مهر (١) مثلها ، فللولي أن يقول للزوج : اما أن تبلغ بالمهر مهر المثل ، والا فسخت عليك النكاح ، فأجرى المهر مجرى الكفاءة.
مسألة ـ ٣٥ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا زوجت نفسها بأقل من مهر مثلها فالنكاح صحيح وليس للأولياء الاعتراض عليها.
وقال ( ـ ح ـ ) : النكاح صحيح وللأولياء الاعتراض عليها. وقال ( ـ ش ـ ) : النكاح باطل.
مسألة ـ ٣٦ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا وكل وليها وكيلا ، فزوجها الوكيل بدون مهر المثل بإذنها ، لم يكن للأولياء الاعتراض عليها ، وبه قال ( ـ ش ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) : لهم الاعتراض عليها.
مسألة ـ ٣٧ ـ : إذا كان أولى الأولياء مفقودا أو غائبا غيبة منقطعة ، أو على مسافة قريبة أو بعيدة ، وكلت وزوجت نفسها ولم يكن للسلطان تزويجها إلا بوكالة منها.
وانما قلنا ذلك ، لان عندنا لا ولاية لغير الأب والجد ، فان غابا جميعا وكانت بالغا كان لها العقد على نفسها ، أو توكل من شاءت من باقي الأولياء.
وقال ( ـ ش ـ ) : إذا كان الولي مفقودا أو غائبا غيبة منقطعة ، كان للسلطان تزويجها ولم يكن لمن هو أبعد منه تزويجها. وإذا كان على مسافة قريبة ، فعلى أحد الوجهين مثل ذلك ، وبه قال زفر.
وقال ( ـ ح ـ ) : ان كانت الغيبة منقطعة ، كان لمن هو أبعد منه تزويجها. وان لم يكن منقطعة ، لم يكن له ذلك. قال ( ـ م ـ ) : المنقطعة من الكوفة إلى الرقة (٢) ، وغير المنقطعة من بغداد إلى الكوفة.
مسألة ـ ٣٨ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا عضلها وليها ، وهو أن لا يزوجها بكفو مع رضاه
__________________
(١) م : بأقل من مهرها فللولي.
(٢) م : الكوفة الرقة.
( ها خ ) به ، كان لها أن توكل من يزوجها أن تزوج نفسها إذا كانت بالغا.
وقال ( ـ ش ـ ) : للسلطان تزويجها عند ذلك.
مسألة ـ ٣٩ ـ : من ليس له الإجبار من الأولياء ، ليس له أن يوكل في تزويجها إلا بإذنها. ولل ( ـ ش ـ ) فيه وجهان ، أحدهما : ما قلناه. والثاني : له أن يوكل من غير اذنها ، غير أنه لا يعقد الوكيل إلا بإذنها.
يدل على ما قلناه أنه مجمع على جوازه ، ولا دليل على ما قالوه.
مسألة ـ ٤٠ ـ : إذا أذنت في التوكيل ، فوكلت وعين (١) الزوج صح ، وان لم يعين لم يصح ، لأنه لا دلالة عليه. وقال ( ـ ش ـ ) في الموضع الذي يصح توكيله ان عين الزوج صح ، وان أطلق فعلى قولين.
مسألة ـ ٤١ ـ : من كان له أمة كافرة وهو مسلم ، كان له الولاية عليها بالتزويج لقوله تعالى ( فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ ) (٢) ولم يخص. ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان.
مسألة ـ ٤٢ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا كان للمرأة وليان في درجة ، وأذنت لهما في التزويج إذنا مطلقا ولم تعين الزوج ، فزوجاها معا نظر ، فان كان أحدهما متقدما كان المتأخر باطلا ، دخل بها الزوج أو لم يدخل ، لأنها زوجة الأول عن نكاح صحيح.
ولما روى قتادة عن سمرة أن النبي عليهالسلام قال : أيما امرأة زوجها وليان ، فهي للأول منهما ولم يفرق. ذكره أبو داود في السنن ، وعليه إجماع الفرقة ، وهو المروي عن علي عليهالسلام ، وفي التابعين عن الحسن البصري ، وشريح ، وبه قال ( ـ ع ـ ) و ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه ، و ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ د ـ ) ، و ( ـ ق ـ ).
وقال ( ـ ك ـ ) : ان لم يدخل بها واحد منهما ، أو دخل بها كل واحد منهما ، أو دخل
__________________
(١) م : في التوكيل فوكل وعين.
(٢) م : سورة النساء : ٢٩.
بها الأول وحده ، فالثاني باطل ، وان دخل بها الثاني دون الأول صح الثاني وبطل الأول (١) ، وروي ذلك عن عمر بن الخطاب ، وعطاء ، والزهري.
مسألة ـ ٤٣ ـ ( ـ ج ـ ) : امرأة المفقود إذا لم يعرف خبره ، فان لم يكن هناك ناظر للمسلمين ، فعليها أن تصبر أبدا فهي مبتلاة ، وان كان هناك سلطان كانت بالخيار بين أن تصبر أبدا ، وبين أن ترفع أمرها اليه ، فاذا رفعت فان كان لها ولي ينفق عليها فعليها أن تصبر أبدا.
وان لم يكن ولي أجلها أربع سنين ، وكتب الى الافاق يبحث عن أمره ، فإن كان حيا لزمها الصبر ، وان لم يعرف له خبر بعد أربع سنين أمرها أن تعتد عدة المتوفى عنها زوجها وتتزوج ان شاءت بعد ذلك.
وقال ( ـ ح ـ ) : عليها أن تصبر أبدا ولم يفصل ، واختاره ( ـ ش ـ ) في الجديد ، ورووا ذلك (٢) عن علي عليهالسلام. وقال في القديم : يضرب لها أربع سنين ، ثمَّ يفرق الحاكم بينهما ويحكم بموته ، فاذا انقضت عدة الوفاة جاز لها النكاح ، وبه قال عمر ابن الخطاب.
مسألة ـ ٤٤ ـ : إذا كانت للمرأة ولي يحل له نكاحها ، مثل ان كانت بنت عمه أو كان له أمة فأعتقها فأراد نكاحها ، جاز أن يتزوجها من نفسه بإذنها ، لان عندنا ان كانت ثيبا ، فلا يفتقر إلى الولي. وان كانت بكرا ، فلا ولاء لغير الأب والجد عليها ، ولما روي عن النبي عليهالسلام أنه أعتق صفية ، وجعل عتقها صداقها ، ومعلوم أنه تزوجها من نفسه ، وبه قال ربيعة ، و ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ر ـ ) ، و ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه.
وقال ( ـ ش ـ ) : ليس له أن يزوجها من نفسه ، ولكن يزوجها السلطان.
__________________
(١) م : وقال ( ـ ك ـ ) ان لم يدخل بها الثاني دون الأول صح الثاني وبطل الأول.
(٢) م : ورووا عن على عليهالسلام.
يدل على المسألة قوله (١) تعالى ( وَتَرْغَبُونَ أَنْ تَنْكِحُوهُنَّ ) (٢) فان هذه نزلت في شأن يتيمة في حجر بعض الأنصار.
مسألة ـ ٤٥ ـ : إذا جعل الأب أمر ابنته البكر إلى أجنبي ، وقال له : زوجها من نفسك ، فإنه يصح لما قلناه في المسألة الأولى (٣) ، فإن أحدا لا يفرق بين المسألتين وبه قال ( ـ ح ـ ). وقال ( ـ ش ـ ) : لا يصح.
مسألة ـ ٤٦ ـ ( ـ ج ـ ) : الولي الذي ليس بأب ولا جد إذا أراد أن يزوج كبيرة بإذنها بابنه الصغير (٤) كان جائزا.
وقال ( ـ ش ـ ) : لا يجوز لأنه يكون موجبا قابلا.
مسألة ـ ٤٧ ـ : للأب أن يزوج بنته الصغيرة بعبد ، أو مجنون ، أو مجهول أو مجذوم ، أو أبرص ، أو خصي ، لأنا قد بينا أن الكفاءة ليس من شرطها الحرية ولا غير ذلك من الأوصاف. وقال ( ـ ش ـ ) : ليس له ذلك.
مسألة ـ ٤٨ ـ : إذا زوجها من واحد ممن ذكرنا صح العقد. ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان.
مسألة ـ ٤٩ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا كان للحرة أمة ، جاز لها أن يزوجها ، وبه قال ( ـ ح ـ ) وقال ( ـ ش ـ ) : لا يجوز.
مسألة ـ ٥٠ ـ : يجوز أن يكون العبد وكيلا في التزويج في الإيجاب والقبول لأنه لا مانع منه والأصل جوازه.
وقال ( ـ ش ـ ) : لا يجوز في الإيجاب ، وفي القبول وجهان.
__________________
(١) م : دليلنا قوله تعالى.
(٢) سورة النساء : ١٢٦.
(٣) م : لما قلناه في ما تقدم.
(٤) د : بابنه الضعيف.
مسألة ـ ٥١ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا تزوج العبد بإذن سيده ، فقال : انه حر ثمَّ بان أنه كان عبدا كانت بالخيار ، وبه قال ( ـ ح ـ ).
ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما : النكاح باطل. والأخر : صحيح.
مسألة ـ ٥٢ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا تزوج العبد بحرة على أنه حر فكان عبدا ، أو انتسب الى قبيلة فكان بخلافها ، سواء كان أعلى مما ذكر أو أدنى ، أو ذكر أنه حر على صفة ، فكان على خلافها من طول أو قصر أو حسن أو قبح ، كان النكاح صحيحا والخيار إلى الحرة ، وبه قال ( ـ ح ـ ).
ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما : ما قلناه. والأخر : النكاح باطل.
وفي المسألة إجماع الفرقة ، فإنهم رووا أن من انتسب (١) الى قبيلة ، فكان على خلافها ، فيكون لها الخيار.
مسألة ـ ٥٣ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا كان الغدر من جهة الزوجة (٢) : اما بالنسب ، أو الحرية ، أو الصفة ، فالنكاح موقوف على اختياره ، فإن أمضاه مضى ، والا فله الفسخ. ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان.
مسألة ـ ٥٤ ـ ( ـ ج ـ ) : يجوز للمرأة أن تزوج نفسها أو غيرها بنتها أو أختها ويجوز أن تكون وكيله (٣) في الإيجاب والقبول ، وبه قال ( ـ ح ـ ). وقال ( ـ ش ـ ) : كل ذلك لا يجوز.
يدل على المسألة ـ مضافا الى إجماع الفرقة ـ ما روي (٤) أن عائشة زوجت حفصة بنت أخيها عبد الرحمن بن أبي بكر بالمنذر بن الزبير وكان أبوها غائبا
__________________
(١) م : رووا من انتسب.
(٢) م : من جهة المرء.
(٣) م : وكيلة.
(٤) م : دليلنا ما روى ان عائشة.
بالشام ، فلما قدم قال : أمثلي يفتات عليه في بناته.
مسألة ـ ٥٥ ـ ( ـ ج ـ ) : لا ينعقد النكاح بلفظ البيع ، ولا التمليك ، ولا الهبة ، ولا العارية ، ولا الإجارة ، فلو قال : بعتكها أو ملكتكها أو وهبتكها ، كل ذلك لا يصح ، سواء ذكر في ذلك المهر أو لم يذكر ، وبه قال في التابعين عطاء ، وسعيد ، والزهري وهو مذهب ربيعة ، و ( ـ ش ـ ).
وقال ( ـ ح ـ ) : يصح بلفظ البيع والهبة والصدقة والتمليك ، وعنه في لفظ الإجارة روايتان ، سواء ذكر المهر أو لم يذكر.
وقال ( ـ ك ـ ) : ان ذكر المهر ، فقال : بعتكها على مهر كذا ، أو ملكتكها على مهر كذا صح ، وان لم يذكر المهر لم يصح ، لان ذكر المهر يخلص اللفظ للنكاح.
مسألة ـ ٥٦ ـ : إذا قال الولي زوجتكها أو أنكحتكها ، فقال الزوج : قبلت ولم يزد انعقد العقد وتمَّ ، لان الجواب منضم إلى الإيجاب ، فمعناه قبلت التزويج فيكون صحيحا ، كما أنه لو قال : وهبت منك هذا الثوب ، فقال قبلت صح وعلم أن معناه قبلت الثوب ، وكذلك في البيع إذا قال قبلت ولم يقل الشراء ، وكذا إذا قرره (١) الحاكم على دعوى مدع هل يستحقها عليك؟ فقال (٢) : نعم أجزأه ، وكان معناه نعم هي له.
ولل ( ـ ش ـ ) فيه ثلاثة طرق ، منهم من يقول : لا يجزئ قولا واحدا ، ومنهم من قال : المسألة فيه قولان (٣).
__________________
(١) د : إذا أقره الحاكم.
(٢) م : وقال نعم.
(٣) م : ثلاث طرق منهم من قال لا يجزى قولا واحد ومنهم من قال يجزى قولا واحدا ومنهم من قال المسألة فيه قولان.
مسألة ـ ٥٧ ـ : من شرط (١) خيار الثلاث في عقد النكاح كان العقد باطلا ، لأنه لا دلالة على صحته ، وبه قال ( ـ ش ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) : يبطل الشرط والنكاح بحاله.
مسألة ـ ٥٨ ـ ( ـ ج ـ ) : الخطبة قبل النكاح مسنونة غير واجبة. وقال داود : هي واجبة.
مسألة ـ ٥٩ ـ : لا أعرف لأصحابنا نصا في استحباب الخطبة التي يتخلل العقد ، ولا دلالة على ذلك. وقال ( ـ ش ـ ) : مستحب للولي أن يخطب كلمات عند الإيجاب ويستحب للزوج مثل ذلك عند القبول.
مسألة ـ ٦٠ ـ ( ـ ج ـ ) : لا يجوز لأحد أن يتزوج أكثر من أربع ، وبه قالت الأمة بأجمعها ، وحكوا عن القاسم بن إبراهيم أنه أجاز العقد على تسع ، واليه ذهبت القاسمية من الزيدية ، هذه حكاية الفقهاء عنهم ، ولم أجد أحدا من الزيدية يقر بذلك.
مسألة ـ ٦١ ـ ( ـ ج ـ ) : لا يجوز للعبد أن يتزوج بأكثر (٢) من حرتين أو أربع إماء. وقال ( ـ ش ـ ) : لا يزيد على ثنتين حرتين كانتا أو أمتين ، وبه قال عمر ، وعبد الرحمن ابن عوف ، وعطاء ، والحسن البصري ، وفي الفقهاء الليث بن سعد ، وابن أبي ليلى وابن شبرمة ، و ( ـ ر ـ ) ، و ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ د ـ ) ، و ( ـ ق ـ ).
وقال ( ـ ك ـ ) : انه كالحر له نكاح أربع ، وبه قال الزهري وربيعة ، وداود ، وأبو ثور.
مسألة ـ ٦٢ ـ ( ـ ج ـ ) : يجوز الجمع بين المرأة وعمتها وخالتها إذا رضيت العمة (٣) والخالة بذلك ، وعند جميع الفقهاء لا يجوز ذلك ولا تأثير لرضاهما ،
__________________
(١) متى شرط.
(٢) م : ان يزوج بأكثر من أربع.
(٣) د : رضت العمة.
وذهبت الخوارج (١) الى أن ذلك جائز على كل حال.
مسألة ـ ٦٣ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا بان زوجته بخلع أو مباراة (٢) أو فسخ ، جاز أن يتزوج بأختها وعمتها وخالتها قبل أن تخرج من العدة ، وبه قال زيد بن ثابت ، والزهري ، و ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ش ـ ).
وقال ( ـ ح ـ ) : لا يجوز ذلك قبل الخروج من العدة ، وحكوا ذلك عن علي عليهالسلام ، وابن عباس ، وبه قال ( ـ ر ـ ). وهكذا الخلاف إذا كان تحته أربع فطلق واحدة هل له نكاح أخرى قبل انقضاء عدة هذه أم لا؟
ولو طلقهن كلهن لم يكن له أن يتزوج غيرهن لا واحدة ولا أربعا حتى تنقضي عدتهن ، وهكذا لو كانت له زوجة واحدة فطلقها ، كان له العقد على أربع سواها وقالوا : لا يجوز.
مسألة ـ ٦٤ ـ : إذا قتلت المرأة نفسها قبل الدخول ، لم يسقط بذلك مهرها حرة كانت أو أمة ، لان المهر قد ثبت بالعقد ، ولا دلالة على سقوطه.
ولل ( ـ ش ـ ) فيه طريقان ، أحدهما : يسقط حرة كانت أو أمة. والأخرى : لا يسقط بل يستقر المهر ، حرة كانت أو أمة ، وهو اختيار المزني. وقال أبو إسحاق : يسقط مهر الأمة ، ولا يسقط مهر الحرة (٣) قولا واحدا.
مسألة ـ ٦٥ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا زوج الرجل أمته ، كان له بيعها بلا خلاف ، فاذا باعها كان بيعها طلاقها ، والمشتري بالخيار بين فسخ العقد وبين إمضائه وإقراره على ما كان. وقال جميع الفقهاء : ان العقد بحاله.
مسألة ـ ٦٦ ـ : الأب إذا كان فقيرا صحيحا ، يجب على الولد نفقته بإجماع
__________________
(١) م : ذهب الخوارج.
(٢) د : إذا بان زوجته خلع أو مباراة.
(٣) م : يسقط مهر الأمة دون الحرة.
الفرقة ولا يجب اعفافه ، لأنه لا دلالة عليه ، وبه قال ( ـ ح ـ ). ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما : لا يجب تزويجه مثل ما قلناه. والأخر : لا يجب نفقته ولا اعفافه.
مسألة ـ ٦٧ ـ : يجوز للأب إذا كان فقيرا عادما للطول أن يتزوج بأمة ابنه الصغير ، لقوله (١) تعالى ( وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) (٢) ولم يفصل. وقال ( ـ ش ـ ) : لا يجوز.
مسألة ـ ٦٨ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا كانت عنده زوجة فزنت ، لا ينفسخ العقد والزوجية باقية ، وبه قال جميع الفقهاء. وقال الحسن البصري : تبين منه. وروي ذلك عن علي عليهالسلام.
يدل على المسألة ـ مضافا الى إجماع الفرقة وأخبارهم ـ ما روي (٣) عن النبي عليهالسلام أنه قال : الولد للفراش وللعاهر (٤) الحجر. وروي عن ابن عباس أن رجلا أتى النبي عليهالسلام فقال : ان امرأتي لا تكف يد لامس ، فقال : طلقها ، قال : اني أحبها ، قال : فأمسكها.
مسألة ـ ٦٩ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا زنا بامرأة جاز له نكاحها فيما بعد ، وبه قال عامة أهل العلم. وقال الحسن البصري : لا يجوز. وقال قتادة ، و ( ـ د ـ ) : ان تابا جاز والا لم يجز ، وقد روي ذلك في أخبارنا.
يدل على المسألة ـ مضافا الى إجماع الفرقة ـ ما روت (٥) عائشة أن النبي عليهالسلام قال : الحرام لا يحرم الحلال. وعليه إجماع الصحابة ، وروي ذلك عن
__________________
(١) م : بأمة ابنه لقوله تعالى.
(٢) سورة النساء : ٢٩.
(٣) م : دليلنا ما روى عن النبي.
(٤) د : وللعاصر.
(٥) م : دليلنا ما روت.
أبي بكر ، وعمر ، وابن عباس ، ولا مخالف لهم.
مسألة ـ ٧٠ ـ : لا عدة على الزانية ، ويجوز لها أن تتزوج ، سواء كانت حاملا أو حائلا ، غير أنه لا ينبغي أن يطأها حتى تضع ما في بطنها ، أو يستبرئها بحيضة استحبابا ، وبه قال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ م ـ ) ، و ( ـ ش ـ ).
وقال ( ـ ك ـ ) ، وربيعة ، و ( ـ ر ـ ) ، و ( ـ د ـ ) ، و ( ـ ق ـ ) : عليها العدة حاملا كانت أو حائلا. وقال ابن شبرمة ، و ( ـ ف ـ ) ، وزفر : ان كانت حاملا فعليها العدة ، وان كانت حائلا فلا عدة عليها.
وانما قلنا ذلك ، لان إيجاب العدة يحتاج الى دليل ولا دليل عليه (١) ، وقوله تعالى ( وَأُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ ) (٢) ( فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ ) (٣) يدل أيضا.
مسألة ـ ٧١ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا حصل بين صبيين رضاع يحرم مثله ، فإنه ينشر الحرمة إلى إخوتهما وأخواتهما ، والى من هو في طبقتهما ، ومن فوقهما من آبائهما وقال جميع الفقهاء خلاف ذلك.
دليلنا ـ بعد إجماع الفرقة ـ قوله (٤) عليهالسلام : يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب. وهذا لو كان بالنسب يحرم ،
فكذلك إذا كان من الرضاع.
مسألة ـ ٧٢ ـ ( ـ ج ـ ) : كل امرأتين لا يجوز الجمع بينهما في النكاح ، لم يجز الجمع بينهما في الوطي بملك اليمين ، وبه قال جميع الفقهاء وقال داود : كل ذلك (٥) يحل بملك اليمين.
__________________
(١) م : يحتاج الى دليل عليه.
(٢) سورة النساء : ٢٨.
(٣) سورة النساء : ٣.
(٤) م : دليلنا قوله عليهالسلام.
(٥) م : كل هذا.
مسألة ـ ٧٣ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا تزوج بامرأة ، حرمت عليه أمها وجميع أمهاتها ، وان لم يدخل بها ، وبه قال في الصحابة عبد الله بن عمر ، وابن عباس ، وعمران بن حصين ، وجابر بن عبد الله ، وبه قال جميع الفقهاء ، الا أن لل ( ـ ش ـ ) فيه قولين.
ورووا عن علي عليهالسلام أنه قال : لا يحرم الام بالعقد ، وانما يحرم بالدخول كالربيبة ، سواء طلقها أو مات عنها ، وبه قال ابن الزبير ، وعطاء. وقال زيد بن ثابت : ان طلقها جاز له نكاح الام ، وان ماتت لم يحل له نكاح أمها ، فجعل الموت كالدخول.
يدل على ما قلناه قوله (١) تعالى ( وَأُمَّهاتُ نِسائِكُمْ ) (٢) فأبهم ولم يشترط الدخول. وقال ابن عباس : في هذه الآية أبهموا ما أبهم الله. وروي مثل ذلك عن أئمتنا عليهمالسلام ، وعليه إجماع الطائفة ، وقد رويت رواية شاذة مثل ما روته العامة عن علي عليهالسلام.
مسألة ـ ٧٤ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا دخل بالأم حرمت البنت على التأبيد ، سواء كانت في حجره أو لم يكن ، وبه قال جميع الفقهاء. وقال داود : ان كانت في حجره حرمت عليه ، وان لم تكن (٣) في حجره لم يحرم عليه.
وفي المسألة إجماع الفرقة. فأما قوله تعالى ( وَرَبائِبُكُمُ اللّاتِي فِي حُجُورِكُمْ ) (٤) فليس ذلك شرطا في التحريم وانما وصفهن بذلك ، لان الغالب انما تكون في حجره.
مسألة ـ ٧٥ ـ : إذا ملك أمة فوطئها ، ثمَّ تزوج أختها ، صح نكاحها وحرم
__________________
(١) م : دليلنا قوله تعالى.
(٢) سورة النساء : ٢٣.
(٣) م : أو لم تكن.
(٤) سورة النساء : ٢٧.
عليه وطئ الاولى ، لعموم قوله تعالى ( وَأُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ ) (١) وقوله ( فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ ) (٢) وبه قال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ش ـ ).
وقال ( ـ ك ـ ) : لا ينعقد النكاح ، لأن الأولى فراشه ، كما لو سبق النكاح.
مسألة ـ ٧٦ ـ ( ـ ج ـ ) : يجوز أن يجمع الرجل بين المرأة وبين زوجة أبيها إذا لم تكن أمها ، وبه قال جميع الفقهاء. وقال ابن أبي ليلى : لا يجوز الجمع بينهما.
مسألة ـ ٧٧ ـ : اختلف روايات أصحابنا في الرجل إذا زنا بامرأة هل يتعلق بهذا الوطي تحريم نكاح أمها أم لا؟ فروي أنه لا يتعلق به تحريم نكاح ، ويجوز له أن يتزوج أمهاتها وبناتها ، وهو المروي عن أمير المؤمنين علي عليهالسلام ، وابن عباس ، وسعيد بن المسيب ، وبه قال ربيعة ، و ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) ، وأبو ثور.
وقد روي أنه يتعلق به التحريم ، كما يتعلق بالوطئ المباح ، وهو الأكثر في الروايات والمعول عليه في النهاية ، وبه قال ( ـ ع ـ ) ، و ( ـ ر ـ ) و ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه ، و ( ـ د ـ ) ، و ( ـ ق ـ ).
وقال ( ـ ح ـ ) : ان نظر الى فرجها بشهوة ، أو قبلها بشهوة ، أو لمسها بشهوة ، فهو كما زنا بها في تحريم النكاح ، قال : ولو قبل أم امرأته بشهوة حرمت عليه امرأته ، ولو قبل رجل زوجة ابنه بشهوة يفسخ نكاحها.
والذي يدل على الأول المروي من الاخبار فيه ، وقوله تعالى ( فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ ) (٣) و ( أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ ) (٤) وقوله عليهالسلام : الحرام لا يحرم الحلال وهذا عام. والذي يدل على الثاني طريقة الاحتياط ، والاخبار المروية في ذلك.
__________________
(١) سورة النساء : ٢٨.
(٢) سورة النساء : ٣.
(٣) سورة النساء : ٣.
(٤) سورة النساء : ٢٨.
مسألة ـ ٧٨ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا فجر بغلام فأوقب ، حرم عليه بنته وأمه وأخته.
وقال ( ـ ع ـ ) : إذا لاط بغلام حرم عليه بنت هذا الغلام ، لأنها بنت من دخل (١) به ، وخالف جميع الفقهاء في ذلك.
مسألة ـ ٧٩ ـ ( ـ ج ـ ) : اللمس بشهوة مثل القبلة واللمس إذا كان مباحا أو بشبهة ، ينشر التحريم ويحرم الام وان علت والبنت وان نزلت ، وبه قال عمر ، وأكثر أهل العلم ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ك ـ ) ، وهو المنصوص لل ( ـ ش ـ ) ، ولا يعرف له قول غيره ، وخرج أصحابه قولا آخر انه لا يثبت به تحريم المصاهرة ، فالمسألة مشهورة بالقولين.
مسألة ـ ٨٠ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا نظر الى فرجها تعلق به تحريم المصاهرة ، وبه قال ( ـ ح ـ ). وقال ( ـ ش ـ ) : لا يتعلق به ذلك.
ويدل على المسألة ـ بعد إجماع الفرقة ـ ما روي (٢) عن النبي عليهالسلام أنه قال : لا ينظر الله الى رجل نظر الى فرج امرأة وابنتها. وطريقة الاحتياط يقتضي تجنبها.
وقال عليهالسلام : من كشف قناع امرأة حرمت عليه أمها وبنتها.
مسألة ـ ٨١ ـ : إذا زنا بامرأة ، فأتت ببنت يمكن أن يكون منه ، لم يلحق به بلا خلاف ، ولا يجوز له أن يتزوجها ، لما دللنا عليه من أنه إذا زنا بامرأة حرمت عليه بنتها وانتشرت الحرمة وهذه بنتها ، وهو مذهب ( ـ ح ـ ).
واختلف أصحابه ، فقال المتقدمون : ان المنع لأنها بنت من قد زنا بها ، والزنا يثبت به تحريم المصاهرة. وهذا قوي إذا قلنا ان الزنا يتعلق به تحريم المصاهرة.
وقال المتأخرون وعليه المناظرة : ان المنع لأنها في الظاهر مخلوقة من مائه.
وقال ( ـ ش ـ ) : يجوز له أن يتزوجها.
__________________
(١) م : من قد دخل.
(٢) م : دليلنا ما روى.
مسألة ـ ٨٢ ـ : إذا تزوجت المرأة في عدتها ، ودخل بها الثاني ، فرق بينهما ولم تحل له (١) أبدا ، وبه قال عمر بن الخطاب (٢) ، وهو قول ( ـ ش ـ ) (٣) في القديم.
وقال في الجديد : لا يحرم عليه ، ورووا ذلك عن علي عليهالسلام.
مسألة ـ ٨٣ ـ : إذا طلق زوجته طلاقا رجعيا وغاب عنها ، ثمَّ راجعها قبل انقضاء عدتها وأشهد على نفسه بذلك ولم تعلم المرأة بالمراجعة ، فقضت العدة في الظاهر وتزوجت ودخل بها الثاني ، كان نكاح الثاني باطلا ، دخل بها أو لم يدخل لأنه قد تزوج بزوجة الغير ، فينبغي أن تحرم عليه ، وبه قال علي عليهالسلام ، واختاره ( ـ ش ـ ).
وقال عمر بن الخطاب : إذا دخل بها الثاني صح النكاح.
مسألة ـ ٨٤ ـ : إذا صرح بالتزويج للمعتدة ، ثمَّ تزوجها بعد خروجها من العدة ، لم يبطل النكاح وان فعل محظورا بذلك التصريح ، بدلالة قوله تعالى ( فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ ) (٤) وهذا نكاح ، وبه قال ( ـ ح ـ ) و ( ـ ش ـ ).
وقال ( ـ ك ـ ) : متى صرح ثمَّ تزوج ، انفسخ النكاح بينهما.
مسألة ـ ٨٥ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا تزوجها في عدتها مع العلم بذلك ولم يدخل بها فرق بينهما ولا تحل له أبدا ، وبه قال ( ـ ك ـ ). وخالف جميع الفقهاء في ذلك.
مسألة ـ ٨٦ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا تزوجها في عدتها مع الجهل بتحريم ذلك ودخل بها ، فرق بينهما ولا تحل له أبدا ، وبه قال عمر ، و ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) في القديم. وخالف باقي الفقهاء في ذلك ، فقالوا : تحل له بعد انقضاء عدتها ، وهو مذهب ( ـ ح ـ ) و ( ـ ش ـ ) في الجديد.
__________________
(١) م : يحل له.
(٢) م : فان عمر بن الخطاب.
(٣) م : وبه قال ( ـ ش ـ ).
(٤) سورة النساء : ٣.
مسألة ـ ٨٧ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا تزوجها في حال إحرامها جاهلا ودخل بها ، فرق بينهما ولم تحل له أبدا ، وان كان عالما ولم يدخل فرق أيضا بينهما ولم تحل له أبدا ، وخالف جميع الفقهاء فيهما.
مسألة ـ ٨٨ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا طلقها تسع تطليقات للعدة ، تزوجت فيما بينها زوجين لم تحل له أبدا ، وهو احدى الروايتين عن ( ـ ك ـ ) ، وخالف باقي الفقهاء في ذلك.
مسألة ـ ٨٩ ـ : كل موضع نقول يحرم على الرجل أن يخطب على خطبة غيره ، بأن تكون أجابت ورضيت ، أو أجاب (١) وليها ورضي ان لم تكن (٢) من أهل الولاية ، فإذا خالف وتزوج كان التزويج صحيحا ، بدلالة قوله تعالى ( فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ ) (٣) ولان فعل المحظور سبق حال العقد ، فلا يؤثر في العقد ، وبه قال جميع الفقهاء. وقال داود : النكاح فاسد.
مسألة ـ ٩٠ ـ : المحصلون من أصحابنا يقولون : لا يحل نكاح من خالف الإسلام ، لا اليهود ولا النصارى ولا غيرهم. وقال قوم من أصحاب الحديث من أصحابنا : يجوز ذلك.
وأجاز جميع الفقهاء التزويج بالكتابيات ، وهو المروي عن عمر ، وعثمان وطلحة ، وحذيفة ، وجابر. وروي أن عثمان نكح نصرانية ، ونكح طلحة نصرانية ونكح حذيفة يهودية. وروى ابن عمر كراهية ذلك ، واليه ذهب ( ـ ش ـ ).
يدل على مذهبنا قوله (٤) تعالى ( وَلا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوافِرِ ) (٥) وقوله
__________________
(١) م : وأجاب.
(٢) م : ان لم يكن.
(٣) سورة النساء : ٣.
(٤) م : دليلنا قوله تعالى.
(٥) سورة الممتحنة : ٣.
( وَلا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكاتِ حَتّى يُؤْمِنَّ ) (١) وذلك عام ، فان عورضنا بقوله ( وَالْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ مِنْ قَبْلِكُمْ ) (٢) فنقول : ذلك محمول على من أسلم منهن أو مخصوص بنكاح المتعة ، لأن ذلك جائز عندنا. وأما الاخبار الواردة في ذلك والكلام عليها ، فمذكور في تهذيب الأحكام.
مسألة ـ ٩١ ـ : لا يجوز مناكحة المجوس بلا خلاف ، الا أن أبا ثور قال : يحل مناكحتهم وغلطه أصحاب ( ـ ش ـ ). وقال أبو إسحاق : هذه مبنية على أنهم أهل كتاب أم لا ، فيه قولان. قال أبو حامد : وهذا غلط جدا.
مسألة ـ ٩٢ ـ : لا يجوز للحر المسلم تزويج الأمة إلا بشروط ثلاثة : أن تكون مسلمة أولا ، وأن لا يجد طولا ويخاف العنت ، بدلالة قوله تعالى ( وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلاً أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَناتِ ) (٣) الاية وبه قال ابن عباس ، وجابر ، والحسن ، وعطاء ، وطاوس ، والزهري ، و ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ع ـ ) ، و ( ـ ش ـ ).
وقال ( ـ ح ـ ) وأصحابه : لا يحل له الا بشرط واحد ، وهو أن لا يكون عنده حرة ، وان كانت تحته حرة لم يحل ، وبه قال قوم من أصحابنا. وقال ( ـ ر ـ ) : إذا خاف العنت حل ، سواء وجد الطول أو لم يجد. وقال قوم : يجوز له نكاحها مطلقا كالحرة.
مسألة ـ ٩٣ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا كانت عنده حرة وأذنت له في تزويج أمة جاز عند أصحابنا ، وخالف جميع الفقهاء في ذلك ، فقالوا : لا يجوز وان أذنت (٤).
مسألة ـ ٩٤ ـ ( ـ ج ـ ) : يجوز للحر أن يتزوج بأمتين ولا يزيد عليهما.
وقال ( ـ ش ـ ) : لا يجوز له أن ينكح أكثر من واحدة ، وان نكح بأمة وتحته
__________________
(١) سورة البقرة : ٢٢٠.
(٢) سورة المائدة : ٧.
(٣) سورة النساء : ٩.
(٤) م ، وخالف جميع الفقهاء في ذلك وان أذنت.
أمة فنكاح الثانية باطل ، وان نكح بأمتين بعقد واحد بطل نكاحهما.
وقال ( ـ ح ـ ) : إذا لم يكن تحته حرة ، كان له أن ينكح من الإماء ما نكح من الحرائر ، فله أن يتزوج أربع إماء : إما بعقد واحد ، أو واحدة بعد اخرى كيف شاء.
مسألة ـ ٩٥ ـ ( ـ ج ـ ) : للعبد أن ينكح أربع إماء أو حرتين أو حرة وأمتين ، ولا يجوز أن ينكح أمة على حرة إلا برضا (١) الحرة.
وقال ( ـ ش ـ ) : له نكاح أمة وأمتين ونكاح أمة على حرة وحرة على أمة. وقال ( ـ ح ـ ) : يجوز له ذلك إلا إذا كان تحته حرة ، فإنه لا يجوز له نكاح أمة كالحر.
مسألة ـ ٩٦ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا عقد على حرة وأمة في عقد واحد بطل العقد على الأمة ولا يبطل في الحرة (٢). ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما ما قلناه ، والأخر يبطلان معا.
مسألة ـ ٩٧ ـ : إذا تزوج الحر بأمة مع وجود الشرطين عدم الطول وخوف العنت ، ثمَّ زال الشرطان أو أحدهما ، لم يبطل نكاح الأمة ، لأنه لا دلالة عليه والعقد قد ثبت بالإجماع ، وبه قال جميع الفقهاء. وقال المزني : متى أيسر ووجد الطول للحرة بطل نكاح الأمة.
مسألة ـ ٩٨ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا تزوج حرة على أمة من غير علم الحرة ورضاها ، كانت الحرة بالخيار بين الرضا به وبين فسخ نكاح نفسها. وقال جميع الفقهاء : ان عقد الحرة بحالها صحيح ولا يبطل واحد منهما ، الا ( ـ د ـ ) قال : متى تزوج حرة بطل نكاح الأمة.
مسألة ـ ٩٩ ـ ( ـ ج ـ ) : الصابئة لا يجرى عليهم أحكام أهل الكتاب. ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما : أنه يجرى عليهم حكم النصارى ، والسامرة يجري عليهم حكم اليهود. والأخر : لا يجرى عليهم ذلك. والأشهر الأول.
__________________
(١) م : الا برضاها.
(٢) م : على الأمة دون الحرة.
مسألة ـ ١٠٠ ـ : لا يحل للمسلم نكاح أمة كتابية ، حرا كان أو عبدا ، لأنا قد دللنا على أنه لا يجوز نكاح الحرة منهم أيضا ، وبه قال في الصحابة عمر ، وابن مسعود ، وفي التابعين الحسن ، ومجاهد ، والزهري ، وفي الفقهاء ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ ع ـ ) ، والليث ، و ( ـ ر ـ ) ، و ( ـ د ـ ) ، و ( ـ ق ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) : (١) يجوز للمسلم نكاح أمة كتابية.
مسألة ـ ١٠١ ـ ( ـ ج ـ ) : الكافر إذا تزوج بأكثر من أربع فأسلم اختار منهن أربعا ، سواء أسلمن أو لم يسلمن إذا كن كتابيات ، فان لم يكن كتابيات مثل الوثنية والمجوسية ، فان لم يسلمن لم يحل (٢) له واحدة منهن ، وان أسلمن معه اختار منهن أربعا ، سواء تزوجهن بعقد واحد أو بعقد بعد عقد ، فان له الخيار في أيتهن شاء ، وبه قال ( ـ ش ـ ) ، ومحمد بن الحسن.
وقال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ف ـ ) : ان كان (٣) تزوجهن بعقد واحد بطل نكاح الكل ولا يمسك واحدة منهن ، وان تزوج بواحدة بعد أخرى ، أو اثنتين اثنتين ، أو أربعا أربعا ، ثبت نكاح الأربع الأول ، وبطل نكاح البواقي ، وليس للزوج عنده سبيل الى الاختيار.
مسألة ـ ١٠٢ ـ : إذا كانت عنده يهودية أو نصرانية ، فانتقلت الى دين لا يقر عليه أهله لم يقبل منها الا الإسلام ، أو الدين الذي خرجت منه.
ولل ( ـ ش ـ ) فيه ثلاثة أقوال ، أحدها : ما قلناه. والثاني : لا يقبل منها الا الإسلام.
والثالث : يقبل منها كل دين يقر عليه أهله ، وحكم نكاحها ان لم يدخل (٤) بها وقع الفسخ في الحال ، وان كان بعده وقف على انقضاء العدة.
دليلنا : أن ما ذكرناه مجمع عليه وليس على ما ادعوه دليل.
__________________
(١) م : وقال ( ـ ح ـ ) يجوز ، مسألة.
(٢) م : لم تحل له.
(٣) م : ان تزوجهن.
(٤) م : ان كان لم يدخل بها.
مسألة ـ ١٠٣ ـ : إذا انتقلت الى دين يقر عليه أهله ، مثل أن انتقلت إلى اليهودية أو المجوسية ان كانت نصرانية أو كانت مجوسية ، انتقلت إلى اليهودية أو النصرانية أقررناها عليه.
ولل ( ـ ش ـ ) فيه قولان ، أحدهما : ما قلناه. والأخر : لا يقرران عليه (١). وعلى هذا القول فما يفعل (٢) بهما على قولين ، أحدهما : لا يقبل غير الإسلام. والثاني : يقبل الإسلام والدين الذي كانت عليه لا غير.
وإذا قال : يقر على ما انتقلت اليه ، فاذا كانت مجوسية أقرت في حقها دون النكاح ، فان كان قبل الدخول وقع الفسخ في الحال ، وان كان بعده وقفت (٣) على انقضاء العدة. وان كانت يهودية أو نصرانية ، فإنها تقر على النكاح. وان قال : لا يقر على ما انتقلت إليه ، فهي مرتدة ، فإن كان قبل الدخول وقع الفسخ في الحال وان كان بعده ، وقف على انقضاء العدة.
ويدل على ما ذهبنا إليه أنه مجمع (٤) عليه ، وما ادعوه ليس عليه دليل ، والأصل بقاء العقد.
مسألة ـ ١٠٤ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا كانا وثنيتين ، أو مجوسيتين ، أو أحدهما مجوسيا والأخر وثنيا ، فأيهما أسلم فإن كان قبل الدخول وقع الفسخ في الحال ، وان كان بعده وقف على انقضاء العدة ، فإن أسلم الأخر قبل انقضائها فهما على النكاح ، وان انقضت العدة انفسخ النكاح. وهكذا إذا كانا كتابيين فأسلمت الزوجة ، سواء كان في دار الحرب أو في دار الإسلام ، وبه قال ( ـ ش ـ ).
__________________
(١) م : لا يقرون عليه.
(٢) م : فيما يفعل.
(٣) م ود ، بعده وقف.
(٤) م : ما ذهبنا انه مجمع عليه.
وقال ( ـ ك ـ ) : إن أسلمت الزوجة فمثل ما قلناه ، وان أسلم الزوج وقع الفسخ في الحال ، سواء كان قبل الدخول أو بعده.
وقال ( ـ ح ـ ) : ان كانا في دار الحرب ، وقف على مضي ثلاث حيض ، ان كانت من أهل الأقراء ، وثلاثة (١) أشهر ان كانت من أهل الشهور ، فان لم يسلم (٢) المتأخر منهما وقع الفسخ بمضي ثلاث حيض ، وكان عليها استئناف العدة حينئذ ، وان كانا في دار الإسلام بعقد ذمة أو معاهدة ، فمتى أسلم أحدهما ، فهما على النكاح.
ولو بقيا سنين لكنهما لا يقران على الدوام على هذا النكاح ، بل يعرض الإسلام على المتأخر منهما ، فإن أسلم والأفرق بينهما ، فان كان المتأخر هو الزوج ، فالفرقة طلاق ، وان كان الزوجة فالفرقة فسخ.
مسألة ـ ١٠٥ ـ ( ـ ج ـ ) : اختلفت الدار بالزوجين فعلا وحكما ، لم يتعلق به فسخ النكاح ، وبه قال ( ـ ش ـ ).
وقال ( ـ ح ـ ) : ان اختلفت الدار بهما فعلا وحكما ، وقع الفسخ في الحال. وان اختلفت بهما فعلا لا حكما ، أو حكما لا فعلا ، فهما على النكاح. وأما اختلافهما فعلا وحكما ، فان يكونا ذميين في دار الإسلام ، فلحق الزوج بدار الحرب ونقض العهد ، فقد اختلف الدار بهما فعلا ، لأن أحدهما في دار الحرب وحكما أيضا ، فإن حكم الزوج حكم أهل الحرب يسبى ويسترق ، وحكم الزوجة حكم أهل الذمة.
وكذا (٣) لو كان الزوجان في دار الحرب ، فدخل الزوج إلينا بعقد الذمة لنفسه ، أو دخل إلينا فأسلم عندنا ، فقد اختلف (٤) الدار بهما فعلا وحكما. واما اختلافهما فعلا لا حكما ، فهو أن يدخل الذمي إلى دار الحرب لتجارة وزوجته في
__________________
(١) م : من أهل الأقراء ثلاثة.
(٢) م : فإن أسلم المتأخر.
(٣) م : وكذلك.
(٤) م ود : اختلفت.