المؤتلف من المختلف بين أئمّة السلف - ج ١

وحكى ( ـ م ـ ) في الأصول أنه متى كان عليه ضرر في ردها لم يلزمه ردها. وقال الكرخي : مذهب ( ـ ح ـ ) أنه ان لم يكن في ردها قلع ما بناه في حقه ، مثل ان بنى على بدن الساجة فقط لزمه ، وان كان في ردها قلع ما قد بناه في حقه مثل أن كان البناء مع طرفيها ولا يمكنه ردها الا بقلع هذا لم يلزمه ردها. والمناظرة على ما حكاه ( ـ م ـ ).

وتحقيق الكلام معهم هل ملكها بذلك أم لا؟ فعنده أنه قد ملكها كما قال إذا غصب شاة فذبحها وشواها ، أو حنطة فطحنها ، وعندنا وعند ( ـ ش ـ ) لم يملكها.

مسألة ـ ٢٣ ـ : إذا غصب طعاما ، فأطعم مالكه ، فأكله مع الجهل بأنه ملكه ، فإنه لا يبرئ ذمته من الغصب بذلك ، لأنه لا دليل عليه ، وهو المنصوص ( ـ للش ـ ) ، وفيه قول آخر ان ذمته يبرئ ، وهو قول أهل العراق.

مسألة ـ ٢٤ ـ : إذا حل دابة أو فتح قفصا ووقفا ثمَّ ذهبا كان عليه الضمان ، لأنه فعل السبب في ذهابهما ، وبه قال ( ـ ك ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) : لا ضمان عليه.

مسألة ـ ٢٥ ـ : إذا حل الدابة وفتح القفص فذهبا عقيب الحل والفتح من غير وقوف ، كان عليه الضمان ، لما قلناه في المسألة الاولى ، وبه قال ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) في أحد قوليه ، والأصح عندهم أن لا ضمان (١) عليه ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

مسألة ـ ٢٦ ـ : إذا غصب دابة أو عبدا أو فرسا ، فأبق العبد أو شرد الفرس أو ند البعير كان عليه القيمة ، فإذا أخذها صاحبها ملك القيمة بلا خلاف ولا يملك هو المقوم ، فان رد انفسخ ملك المالك عن القيمة وعليه ردها الى الغاصب وتسلم العين منه ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : إذا ملك صاحب العين قيمتها ، ملكها الغاصب بها وكانت القيمة عوضا عنها ، فان عادت العين الى يد الغاصب نظرت فان كان المالك أخذ القيمة

__________________

(١) م : انه لا ضمان.

[ بتراضيهما أو ببينة يثبت عند الحاكم وحكم الحاكم بها لم يكن للمالك سبيل الى العين ، وان كان المالك قد أخذ القيمة ] (١) بقول الغاصب مع يمينه ، لأنه هو الغارم نظرت فان كانت القيمة قيمة مثلها أو أكثر ، فلا سبيل للمالك عليها ، وان كان أقل من قيمتها ، فللمالك رد القيمة واسترجاع العين ، لان الغاصب ظلم المالك في قدر ما أخبره به من القيمة.

فالخلاف في فصلين : أحدهما أن الغاصب بدفع القيمة ملك أم لا ، عندنا ما ملك ، وعندهم قد ملك. والثاني : إذا ظهرت العين فصاحبها أحق بها ويرد عليه ، وعند ( ـ ح ـ ) لا ترد عليه.

دليلنا : أنه قد ثبت أن العين كان ملكا لمالكها ، فمن ادعى زواله الى ملك غيره فعليه الدلالة.

مسألة ـ ٢٧ ـ : إذا باع عبدا وقبضه المشتري أو لم يقبضه ، فادعى مدع أن العبد له وصدقه البائع أو كذبه ، فإنه لا يقبل إقرار البائع على المشتري ، لأنه إقرار على الغير ، وللمدعي أن يرجع على البائع بقيمة العبد ، لأنه إذا صدقه فقد أقر أنه باع ما لا يملك وأتلف ملك الغير ببيعه إياه ، فيلزمه قيمته.

و ( ـ للش ـ ) فيه قولان : أحدهما ما قلناه ، والأخر أنه لا ضمان عليه ، ومنهم من قال : يلزمه القيمة قولا واحدا كما قلناه.

مسألة ـ ٢٨ ـ ( ـ « ج » ـ ) : إذا كان في يد مسلم خمر أو خنزير فأتلفه متلف ، فلا ضمان عليه بلا خلاف ، مسلما كان المتلف أو مشركا. وان كان ذلك في يد ذمي ، فأتلفه متلف ، مسلما كان أو ذميا ، فعليه ضمانه وهو قيمته عند مستحليه ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : لا ضمان عليه ، ثمَّ ينظر عند ( ـ ح ـ ) ، فان كان المتلف مسلما فعليه قيمة

__________________

(١) ما بين المعقوفتين سقط من نسخة « م ».

ذلك ، خمرا كان أو خنزيرا ، ولا يضمن المسلم الخمر بالمثل وان كان المتلف ذميا ، فعليه قيمة الخنزير ومثل الخمر.

قال الطحاوي : وان أسلم المتلف وكان ذميا قبل أن يؤخذ منه مثل الخمر سقط عن ذمته ، وان أسلم قبل أن يؤخذ منه قيمة الخنزير لم يسقط عن ذمته بإسلامه ، وعندنا يضمن بالقيمة ، سواء كان خمرا أو خنزيرا بدليل إجماع الفرقة وأخبارهم.

مسألة ـ ٢٩ ـ : إذا غصب ماله مثل ، مثل الحبوب والادهان ، فعليه مثل ما تلف في يده ، يشتريه بأي ثمن كان بلا خلاف ، وان كان ما لا مثل له كالثياب والحيوان ، فعليه أكثر ما كانت قيمته من يوم الغصب الى حين التلف ، لأنه مأمور برده الى مالكه في كل زمان يأتي عليه وكل حال كان مأمورا برد الغصب فيها لزمه قيمته في تلك الحال مثل حال الغصب ، وهو مذهب ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : عليه قيمته يوم الغصب ، ولا اعتبار بما زاد بعده أو نقص.

مسألة ـ ٣٠ ـ : إذا غصب مالا يبقى كالفواكه الرطبة ، فتلف في يده وتأخرت المطالبة بقيمته ، فعليه أكثر ما كانت قيمته من حين الغصب الى حين التلف.

بدلالة ما قلناه في المسألة الاولى ، ولا يراعى ما وراء ذلك ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : عليه قيمته يوم المحاكمة. وقال ( ـ م ـ ) : عليه قيمته في الوقت الذي انقطع عن أيدي الناس.

مسألة ـ ٣١ ـ : إذا غصب ما يجري فيه الربا ، مثل الأثمان والمكيل والموزون ، فجنى عليه جناية استقر أرشها ، مثل أن كان الغصب دنانير فسبكها ، أو طعاما فبله فاستقر نقصه ، فعليه رده بعينه وعليه ما نقص ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : المالك بالخيار بين أن يسلم العين المجني عليه الى الغاصب ويطالبه بالبدل ، وبين أن يمسكها ولا شي‌ء له ، فإن أراد الإمساك والمطالبة بأرش النقصان

لم يكن له.

يدل على ما قلناه ان الخيار الذي أثبته ( ـ ح ـ ) يحتاج الى دليل ، وليس في الشرع ما يدل عليه ، والأصل بقاء عين ملكه وحصول الجناية عليها.

مسألة ـ ٣٢ ـ : إذا غصبت (١) جارية فأتت بولد مملوك ، ونقصت قيمتها بالولادة ، فعليه ردها وأرش نقصها ، وان كان الولد قائما رده ، وان كان تالفا رد قيمته ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : ان كان تالفا فعليه أرش النقص ، وان كان الولد باقيا جبرت الأرش بقيمة « قيمة ( ـ خ ـ ) » الولد ، فان كان قيمة الأرش مائة وقيمة الولد مائة ، فلا شي‌ء عليه وان كانت قيمة الولد أقل مثل أن يكون قيمة الولد خمسين وأرش النقص مائة ، يرد الولد ويضمن خمسين درهما لباقي الأرش.

دليلنا : أن هذا نقص حصل في يد الغاصب ، فوجب عليه ضمانه ، كما لو مات الولد ، ولأنه إذا ضمن ما قلناه برأت ذمته بيقين.

مسألة ـ ٣٣ ـ : إذا غصب مملوكا أمرد فنبتت لحيته فنقص ثمنه ، أو جارية ناهدا فسقطت ثدياها ، أو رجلا شابا فابيضت لحيته ، فعليه ما نقص في كل هذا ، بدلالة ما قلناه في المسألة الاولى ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : في الناهد والشاب مثل قولنا ، وفي الصبي إذا نبتت لحيته فلا ضمان عليه.

مسألة ـ ٣٤ ـ : فإن غصب عبدا ومات العبد واختلفا ، فقال الغاصب : رددته حيا ومات في يديك أيها المالك ، وقال المالك : بل مات في يديك أيها الغاصب وأقام كل واحد منهما البينة بما ادعاه ، سقطتا وعدنا الى الأصل ، وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم رده ، لان كل واحد منهما مدع ولا ترجيح ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

__________________

(١) م : إذا غصب.

وقال ( ـ ف ـ ) : يقدم بينة المالك ويأخذ البدل ، لأن الأصل الغصب. وقال ( ـ م ـ ) : يقدم بينة الغاصب ، لأن الأصل براءة الذمة (١) ، وان قلنا في هذه المسألة يستعمل القرعة كان قويا أيضا.

مسألة ـ ٣٥ ـ : إذا غصب ماله مثل ، مثل الادهان والحبوب والأثمان ونحوها فجنى عليه جناية استقر أرشها ، فعليه رد العين ناقصة ، وعليه أرش النقصان لا غير لما قلناه فيما تقدم ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : ينظر فيه ، فان كان الأرش في يد مالكه ، مثل أن كان في يده زيت فصب غيره الماء فيه ، أو كان في يده دينار فكسره غيره وهو في يده ، فرب المال بالخيار بين أن يمسك ماله ناقصا ولا شي‌ء له ، وبين تسليمه الى الجاني ويأخذ منه كمال قيمته.

قال : فان غصب الزيت أولا وصب فيه الماء فنقص ، فالمالك بالخيار بين أن يأخذ عين ماله ولا شي‌ء له لأجل النقص ، وبين أن يترك ماله على الغاصب ويأخذ منه مثل زيته ، ففرق بين أن يغصب أولا فيصب فيه الماء عنده ، وبين أن يصب فيه الماء وهو في يد مالكه ، فأوجب المثل إذا غصب والقيمة إذا لم يغصب.

مسألة ـ ٣٦ ـ : إذا غصب عبدا قيمته ألف (٢) ، فزاد في يده فبلغ ألفين فقتله قاتل في يد الغاصب ، فللسيد أن يرجع بالالفين على من شاء منهما ، فان رجع على القاتل لم يرجع القاتل على الغاصب ، لان الضمان استقر عليه ، وان رجع على الغاصب رجع الغاصب على القاتل ، لان الضمان استقر عليه ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : ان رجع على القاتل فالحكم ما قلناه ، وان ضمن الغاصب فليس له أن يضمنه أكثر من ألف وهو قيمة العبد حين الغصب ، ثمَّ يأخذ الغاصب من

__________________

(١) م : براءة ذمته.

(٢) ح ، د : ألفا.

القاتل ألفين : ألفا منهما لنفسه بدل ما أخذ السيد ، والألف الأخر يتصدق بها.

مسألة ـ ٣٧ ـ : إذا غصب ألف درهم من رجل وألفا من آخر ، فخلط الألفين فالألفان شركة بين المالكين يردهما عليهما ، لان زوال ذلك عن ملك المالك يحتاج إلى دلالة ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : يملك الغاصب الألفين معا ، ويضمن لكل واحد منهما بدل ألفه بناء منه على أصله في تغير الغصب في يد الغاصب.

مسألة ـ ٣٨ ـ : إذا غصب حبا فزرعه ، أو بيضة فاحتضنتها الدجاجة ، فالزرع والفروج للغاصب ، لان عين الغصب قد تلفت ، فلا يلزم غير القيمة ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : هما معا للمغصوب منه. وقال المزني : الفروج للمغصوب منه والزرع للغاصب.

مسألة ـ ٣٩ ـ : فإن غصب عبدا ، فمات في يديه ، فعليه قيمته ، سواء كان قنا (١) أو مدبرا أو أم ولد ، وسواء مات بسبب أو مات حتف أنفه ، لأن طريقة الاحتياط يقتضيه ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) في غير أم الولد بقولنا ، فأما أم الولد فان مات بسبب مثل أن لدغتها عقرب ، أو سقط عليها حائط فكما قلناه ، وان مات حتف أنفها فلا ضمان عليه.

مسألة ـ ٤٠ ـ : أن غصب حرا صغيرا ، فتلف في يديه فلا ضمان عليه ، وبه قال ( ـ ش ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) : ان مات حتف أنفه فكقولنا ، وان مات بسبب مثل أن لدغته عقرب أو حية أو أكله سبع أو سقط عليه حائط فعليه الضمان.

دليلنا : أن الأصل براءة الذمة ، فمن شغلها فعليه الدليل ، وان قلنا بقول ( ـ ح ـ ) كان قويا ، دليله طريقة الاحتياط.

__________________

(١) م : سواء كان مكاتبا.

كتاب الشفعة

مسألة ـ ١ ـ : لا شفعة في السفينة وكل ما يمكن تحويله من الثياب والحبوب والسفن والحيوان وغير ذلك ، عند أكثر أصحابنا على الظاهر من رواياتهم ، وبه قال ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ك ـ ) : إذا باع سهما من سفينة كان لشريكه فيها الشفعة ، فأجراها مجرى الدار. وحكي عنه أن الشفعة في كل شي‌ء من الأموال والثياب والطعام والحبوب والحيوان ، وفي أصحابنا من قال بذلك ، وهو اختيار المرتضى.

مسألة ـ ٢ ـ : إذا باع زرعا أو ثمرة مع الأصل بالشرط ، كانت الشفعة ثابتة في الأصل دون الزرع والثمرة ، لأن ما قلناه مجمع عليه ، ولا دلالة على ثبوتها في الزرع والثمرة. وروي جابر أن النبي عليه‌السلام قال : لا شفعة إلا في ربع أو حائط وهو مذهب ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : يجب في الزرع والثمار مع الأصل.

مسألة ـ ٣ ـ ( ـ « ج » ـ ) : لا تثبت الشفعة بالجوار ، وانما يثبت للشريك المخالط وبه قال في الصحابة عمر وعثمان ، وفي التابعين عمر بن عبد العزيز ، وسعيد بن المسيب ، وسليمان بن يسار ، ويحيى بن سعيد الأنصاري ، وفي الفقهاء ربيعة ،

و ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) ، وأهل الحجاز ، و ( ـ ع ـ ) ، وأهل الشام ، و ( ـ د ـ ) ، و ( ـ ق ـ ) ، وأبو ثور.

ويثبت عندنا زائدا على الخلطة بالاشتراك في الطريق ، وبه قال سواد بن عبد الله القاضي (١) ، وعبيد الله بن الحسن العنبري ، فإنهما أوجباها بالشركة في الطريق والمبيع دون الجوار كما نقوله نحن.

وذهب أهل الكوفة إلى أنها يثبت بالشركة والجوار ، ولكن الشريك أحق فإن ترك فالجار أحق ، ذهب اليه ابن شبرمة ، و ( ـ ر ـ ) ، و ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه ، وعبد الله بن المبارك.

ولح تفصيل قال : الشفعة يجب بأحد أسباب ثلاثة : الشركة في المبيع ، والشركة في الطريق ، وقال : الشريك في الطريق أولى من الجار اللازق ثمَّ بالجوار.

بيان هذا : قال : ان كان شريكا في المبيع ، فهو أحق من الشريك في الطريق ، وان كان شريكا في الطريق فهو أحق ، وان لم يكن شريكا في المبيع مثل أن يكون الدرب لا ينفذ وفيه دور كثيرة ، فإن الطريق مشترك بين أهله.

فإن باع صاحب الصدر داره في آخر الدرب ، فالشفعة للذي يليه ، فان ترك فللذي يليه أبدا من الجانبين كذلك الى آخر الدرب ، فان لم يبق في أهل الدرب من يريد الشفعة كانت للجار اللزيق الذي ليس بشريك في الطريق ، وهو الذي ظهر داره الى دار في غير هذا الدرب ، فان ترك هذا الشفيع الشفعة ، فلا شفيع هناك.

وان كان الدرب (٢) نافذا ، فالشفعة للجار اللزيق فقط ، سواء كان باب داره في هذا الدرب أو غيره ، فاذا كان محاذيا في درب نافذ وعرض الطريق ذراع فلا شفعة

__________________

(١) م ، د ، خ : سوار.

(٢) د : وان الدروب نافذا.

وهاهنا قال ( ـ ش ـ ) : منعت من بينه وبينه ذراع وأعطيت من هو منه على ألف ذراع.

ويدل على مذهبنا ـ مضافا الى إجماع الفرقة وأخبارهم ـ ما رواه جابر عن النبي عليه‌السلام قال : الشفعة فيما لم يقسم ، فاذا وقعت الحدود فلا شفعة. وروى أبو هريرة قال : قضى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله بالشفعة فيما لم يقسم ، وأي مال قسم وأرف عليه فلا شفعة فيه. ومعنى أرف عليه ، أي : أعلم عليه وهي لغة أهل الحجاز.

مسألة ـ ٤ ـ ( ـ « ج » ـ ) : مطالبة الشفيع على الفور ، فان تركها مع القدرة عليها بطلت شفعته ، وبه قال ( ـ ح ـ ) ، وهو أصح أقوال ( ـ ش ـ ) ، وله ثلاثة أقوال أخر أحدها : أن الشفيع بالخيار ثلاثا ثمَّ يبطل خياره ، وبه قال ابن أبي ليلى ، و ( ـ ر ـ ).

ونص في القديم على قولين أحدهما : أن خياره على التراخي ولا يسقط الا بصريح العفو ، فيقول : عفوت ، أو يلوح به بأن يقول للمشتري بعني الشقص أو هب لي ، فإن فعل شيئا من هذا ، والا كان للمشتري أن يرافعه الى الحاكم ، فيقول : اما أن يأخذ أو يدع ، وهو ظاهر قول ( ـ ك ـ ) ، لأنه قال : له الخيار ما لم يتطاول (١) الوقت ، فقيل له : إذا مضت سنة ، فقد تطاول الوقت ، فقال : ما أظنه تطاول.

والثاني : أنه على التأبيد ، كالقصاص حتى قال : لا يملك المشتري مرافعته الى الحاكم ، بل الخيار اليه ولا اعتراض عليه.

مسألة ـ ٥ ـ ( ـ « ج » ـ ) : الشفعة لا تبطل بالغيبوبة وبه قال جميع الفقهاء ، وحكي عن النخعي أنه قال الشفعة تبطل بالغيبة.

مسألة ـ ٦ ـ : إذا اختلف المشتري والشفيع في الثمن ، ومع كل واحد منهما بينة ، قبلت بينة المشتري ، لأنه هو المدعي للثمن والشفيع ينكره ، وبه قال ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ ف ـ ).

__________________

(١) م : ما لم يتطول.

وقال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ م ـ ) : البينة بينة الشفيع ، لأنه الخارج.

مسألة ـ ٧ ـ : إذا كان الشراء بثمن له مثل ، كالحبوب والأثمان ، كان للشفيع الشفعة بلا خلاف ، وان كان بثمن لا مثل له ، كالثياب والحيوان ونحو ذلك ، فلا شفعة له ، وبه قال الحسن البصري ، وسوار القاضي.

وقال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) : له الشفعة ويأخذ بقيمة الثمن ، والاعتبار بقيمته حين العقد لا حين الأخذ بالشفعة على قول ( ـ ش ـ ) ، وعلى قول ( ـ ك ـ ) بقيمته يوم المحاكمة (١).

مسألة ـ ٨ ـ : « ج » ـ ) : إذا تزوج امرأة وأمهرها شقصا لا يستحق الشفعة عليها وبه قال ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه. وقال ( ـ ش ـ ) : الشفعة تجب بمهر المثل ، وبه قال الحارث العكلي. وقال ( ـ ك ـ ) وابن أبي ليلى : يجب الشفعة لكنه يأخذ بقيمة الشقص لا بمهر المثل.

مسألة ـ ٩ ـ : إذا اشترى شقصا بمائة إلى سنة ، كان للشفيع المطالبة بالشفعة وهو مخير بين أن يأخذه في الحال ويعطي ثمنه حالا ، وبين أن يصبر إلى سنة ، فيطالبه بالثمن الواجب عندها ، لأن الشفعة قد وجبت بنفس الشراء والذمم لا يتساوى ، فوجب عليه الثمن حالا ، أو يصبر الى وقت الحلول ، فيطالبه بالشفعة مع الثمن.

و ( ـ للش ـ ) فيه ثلاثة أقوال : أحدها ما قلناه. والثاني أنه يأخذه بمائة إلى سنة كما اشتراه ، وبه قال ( ـ ك ـ ) ، غير أن ( ـ ك ـ ) قال : ان كان الشفيع غير ملي كان للمشتري مطالبته بضمين ثقة يضمن له الثمن الى محله ، وهذا قوي واليه ذهب قوم من أصحابنا ، وهو المذكور في النهاية. والثالث قاله في الشروط يأخذه بسلعة يساوي مائة الى سنة.

مسألة ـ ١٠ ـ : إذا مات وخلف ابنين ودارا ، فهي بينهما نصفين ، فان مات

__________________

(١) م : حين المحاكمة.

أحدهما وخلف ابنين كان نصف أبيهما بينهما نصفين ، ولهما النصف ولكل واحد منهما الربع ، فان باع أحدهما نصيبه من أجنبي فلا شفعة لأحد ، بدلالة الأخبار الواردة في ذلك عن أئمتنا عليهم‌السلام.

و ( ـ للش ـ ) فيه قولان : أحدهما الشفعة لأخيه وحده دون عمه ، وبه قال ( ـ ك ـ ). والثاني لأخيه وعمه سواء وبه قال ( ـ ح ـ ) وأصحابه ، وهو اختيار المزني ، ومن قال من أصحابنا : ان الشفعة على عدد الرؤوس ، فهكذا يجب أن نقول.

مسألة ـ ١١ ـ : عندنا أن الشريك إذا كان أكثر من واحد بطلت الشفعة ، بدلالة الأخبار التي رواها أصحابنا ، فلا يتصور الخلاف في أن الشفعة على عدد الرؤوس ، أو على قدر الأنصباء وهو انفراد ، وذهب قوم من أصحابنا إلى أنها تستحق وان كانوا أكثر من واحد ، وقالوا على قدر الرؤوس ، وبه قال أهل الكوفة النخعي ، و ( ـ ر ـ ) ، والشعبي (١) ، و ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه ، وهو أحد قولي ( ـ ش ـ ) ، واختيار المزني.

والقول الأخر أنه على قدر الأنصباء ، وهو الأصح عندهم ، واختاره أبو حامد الاسفرائني ، وبه قال سعيد بن المسيب ، والحسن البصري ، وعطاء ، و ( ـ ك ـ ) ، وأهل الحجاز ، و ( ـ د ـ ) ، و ( ـ ق ـ ) ومن نصر القول الأخير من أصحابنا ، فلأخبار وردت في ذلك المعنى والأقوى عندي (٢) الأول.

مسألة ـ ١٢ ـ : المنصوص لأصحابنا أن الشفعة لا يورث ، وبه قال ( ـ ح ـ ) وأصحابه. وقال قوم من أصحابنا : أنها يورث مثل سائر الحقوق ، وهو اختيار المرتضى رحمه‌الله ، وبه قال ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ ك ـ ) ، وعبيد الله بن الحسن العنبري البصري.

مسألة ـ ١٣ ـ : إذا اشترى دارا ووجب للشفيع فيها الشفعة ، فأصابها هدم

__________________

(١) م : بحذف « والشعبي ».

(٢) م : عندنا.

أو حرق (١) أو ما أشبه ذلك ، فان كان ذلك بأمر سماوي ، فالشفيع بالخيار بين أن يأخذها بجميع الثمن أو يترك ، وان كان بفعل آدمي كان له أن يأخذ العرصة بحصتها من الثمن.

بدلالة ما رواه جابر أن النبي عليه‌السلام قال : الشفعة في كل مشترك ربع ، أو حائط ولا يحل له أن يبيعه حتى يعرضه على شريكه ، فان باعه فشريكه أحق بالثمن.

فثبت أنه يأخذه بذلك الثمن ، وهو مذهب ( ـ ح ـ ).

و ( ـ للش ـ ) فيه قولان ، وأصحابه على خمس طرق : أحدها : ما قلناه وهو أضعفها عندهم. وثانيها : إذا انتقض البناء وانفصل ، فالشفيع يأخذ العرصة بالشفعة وما اتصل بها من البناء دون المنفصل عنها على قولين : أحدهما يأخذ المتصل بكل الثمن أو يتركه ، والقول الأخر أنه يأخذه بحصته من الثمن أو يدع وهو أصح القولين عندهم.

وثالثها ان كان البعض الذي لحقه عيب مثل شق الحيطان وتغير السقف وميل الحائط ، فإن المشتري بالخيار بين أن يأخذه بكل الثمن أو يرده ، وان كان النقصان انتقاض البناء والإله لم يدخل النقض في الشفعة ، وبكم يأخذ الشفيع ما عداه؟

على القولين وما انفصل لا يدخل في الشفعة ، كما قال الأول ، ويأخذ ما عداه بالحصة من الثمن قولا واحدا.

ورابعها : أنه إذا انتقض البناء ، وكانت الأعيان المنهدمة موجودة ، دخلت في الشفعة ، وان كانت منفصلة عن العرصة ، لأنه (٢) يقبلها بالثمن الذي وقع البيع به ، والاستحقاق وجب له حين البيع ، وان كانت الأعيان مفقودة يأخذ بحصته من الثمن.

__________________

(١) م : أو غرق.

(٢) م : لأنها.

وخامسها : أنه إذا كانت العرصة قائمة بحالها أخذه بجميع الثمن ، سواء كانت الأعيان المنفصلة موجودة أو مفقودة ، وان كان بعض العرصة هلك بالغرق أخذ بالحصة من الثمن.

مسألة ـ ١٤ ـ : إذا اشترى شيئا وقاسم وغرس فيه وبنى ، ثمَّ طالب الشفيع بالشفعة ولم يكن قبل ذلك عالما بالشراء ، كان له إجباره على قلع الغراس والبناء إذا رد عليه ما نقص من الغراس والبناء بالقلع ، لأن المشتري إنما غرس في ملكه فلم يكن متعديا ، فيجب عليه أن يرد (١) ما نقص من غرسه بالقلع ، ولأنه إذا رد عليه ما نقص ، فلا خلاف أنه له مطالبته بالقلع ، ولا دلالة على وجوب القلع إذا لم يرد ، وهو مذهب ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ ك ـ ) ، والنخعي ، و ( ـ ع ـ ) ، و ( ـ د ـ ) ، و ( ـ ق ـ ).

وقال ( ـ ر ـ ) ، و ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه : له مطالبته بالقلع ، ولا يعطيه ما نقص بالقلع.

مسألة ـ ١٥ ـ : إذا اشترى النخل والأرض وشرط الثمرة ، كان للشفيع أن يأخذ الكل بالشفعة ، بدلالة عموم الأخبار الواردة في وجوب الشفعة في المبيع وبه قال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ك ـ ) وادعيا أن هذه مسألة إجماع.

وقال ( ـ ش ـ ) : له أن يأخذ الكل دون الثمرة ، وبه قال عبيد الله بن الحسن العنبري.

مسألة ـ ١٦ ـ : إذا باع شقصا من مشاع لا يجوز قسمته شرعا ، كالحمام والأرحية والدور الضيقة فلا شفعة فيها ، وبه قال أهل الحجاز ربيعة ، و ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) (٢) وقال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ر ـ ) ، وأصحابه ، وأبو العباس بن سريج : يجب الشفعة فيه.

ويدل على ما ذهبنا اليه (٣) ما رواه أبو هريرة وجابر أن النبي عليه‌السلام قال : الشفعة فيما لم يقسم فاذا وقعت الحدود فلا شفعة. وقال جابر : انما جعل رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله

__________________

(١) م : فيجب أن يرد عليه.

(٢) ح ، د : بحذف « وش ».

(٣) م ، خ : دليلنا ما رواه.

الشفعة في كل ما لم يقسم ، وإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق (١) فلا شفعة.

وجه الدلالة : انه ذكر الشفعة بالألف واللام وهما للجنس ، فكأنه قال : جنس الشفعة فيما لم يقسم ، يعني : ما يصح قسمته وما لا يجوز قسمته لا يدخل تحته ، ولان قوله « ما لم يقسم » يفيد ما يقسم الا أنه لم يفعل فيه القسمة ، لأنه لا يقال فيما لا يقسم ما لم يقسم ، وانما يقال لا يقسم فلما قال لم يقسم دل على ما قلناه.

وروي عن عثمان أنه لا شفعة في نخل ولا بئر والأرف يقطع الشفعة وأراد آبار الحجاز ، فان اعتمادهم في السقي عليها ، ولا مخالف له في الصحابة.

مسألة ـ ١٧ ـ : إذا لم تنقص القيمة ولا الانتفاع بالقسمة قسم بلا خلاف وإذا انتقض الانتفاع والقيمة ، فلا يقسم بلا خلاف ، وما فيه الخلاف فعند ( ـ ح ـ ) أن كل قسمة لا ينتفع الشريك بحصته أيهما كان فهي قسمة ضرر ولا يقسم ، وهو ظاهر مذهب ( ـ ش ـ ) ، وهو صحيح عندي. وقال أصحاب ( ـ ش ـ ) : ان القسمة إذا نقصت القيمة دون الانتفاع ، فإنها غير جائزة.

ويدل على ما قلناه (٢) أنه مجمع عليه ، ولا دليل على أن نقصان القيمة يمنع من القسمة.

مسألة ـ ١٨ ـ ( ـ « ج » ـ ) : الصبي والمجنون والمحجور عليه لسفه يثبت لهم الشفعة ولوليهم أن يأخذ لهم ، فالولي هو الأب ، أو الجد أو الوصي (٣) من قبل واحد منهما ، أو أمين الحاكم إذا لم يكن أب ، وللولي أن يأخذ بالشفعة ، ولا يجب أن ينتظر بلوغ الصبي ورشاده ، وبه قال جميع الفقهاء.

وقال ابن أبي ليلى : لا شفعة للمحجور عليه. وقال ( ـ ع ـ ) : ليس للولي الأخذ له لكنه يصبر حتى إذا بلغ ورشد كان له الأخذ والترك.

__________________

(١) د ، خ : صرف.

(٢) م : دليلنا.

(٣) د : والجد أو الوصي ، م ، والجد والوصي.

مسألة ـ ١٩ ـ : إذا كان للصبي شفعة وله في أخذها الحظ ولم يأخذ الولي عنه بالشفعة لم يسقط حقه ، وكان له المطالبة لها أو تركها إذا بلغ ، لأنه قد ثبت أنها حقه ، فلا يسقط بترك الولي ذلك ، كما لا يسقط ديونه وحقوقه ، وبه قال ( ـ ش ـ ) ومحمد بن الحسن ، وزفر.

وقال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ف ـ ) : يسقط شفعته ، وليس له أخذها.

مسألة ـ ٢٠ ـ : إذا كان للصبي شفعة والحظ له في تركه ، فتركه الولي وبلغ الصبي ورشد ، فان له المطالبة بالأخذ وله تركه لما قلناه في المسألة الاولى ، ولأنه لا دلالة في سقوطه بترك الولي ، وهو مذهب ( ـ م ـ ) ، وزفر ، و ( ـ ش ـ ) ، في أحد قوليه ، والقول الأخر وعليه أكثر أصحابه انه ليس له المطالبة وسقط حقه ، وبه قال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ف ـ ).

مسألة ـ ٢١ ـ : إذا باع شقصا بشرط الخيار ، فان كان الخيار للبائع أو لهما فلا شفعة ، وان كان الخيار للمشتري ، فإنه يجب الشفعة للشفيع ، وله المطالبة بها قبل انقضاء الخيار ، لان الملك قد ثبت بالعقد كما بيناه في كتاب البيع ، فوجبت الشفعة للشفيع على المشتري ، لأنه ملكه ، وهو مذهب ( ـ ح ـ ) ، وعليه نص ( ـ ش ـ ). وقال الربيع : فيه قول آخر انه ليس له الأخذ قبل انقضاء (١) الخيار ، وبه قال ( ـ ك ـ ).

مسألة ـ ٢٢ ـ : إذا اشترى شقصا وسيفا ، أو شقصا وعبدا ، أو عرضا من العروض ، كان للشفيع الشفعة بحصته من الثمن ، ولا حق له فيما بيع معه ، لأنه لا دليل عليه ، وهو قول ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ش ـ ).

و ( ـ لح ـ ) رواية شاذة أنه يأخذ الشقص والسيف معا بالشفعة. وقال ( ـ ك ـ ) : لو باع شقصا من أرض فيها غلمان يعملون له ، كان له أخذ الشقص والغلمان معا بالشفعة.

مسألة ـ ٢٣ ـ : إذا أخذ الشفيع الشقص من المشتري أو البائع قبض المشتري أو لم يقبض ، فان دركه وعهدته على المشتري دون البائع ، لأن الشفيع انما يأخذ

__________________

(١) م : انقطاع.

ملك المشتري بحق الشفعة ، فيلزمه دركه كما لو باعه ، وهو مذهب ( ـ ش ـ ) ، و ( ـ ك ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : ان أخذها من البائع ، فالعهدة على البائع ، وان أخذها من المشتري فكما قلناه. وقال ابن أبي ليلى. وعثمان البتي : عهدة المبيع على البائع دون المشتري ، سواء أخذها من يد البائع أو يد المشتري ، لأن المشتري كالسفير.

مسألة ـ ٢٤ ـ : لا يأخذ الشفيع الشفعة من البائع أبدا ، لأنه انما يستحق الشفعة بعد تمام العقد ولزومه ، وإذا كان كذلك فالملك [ للمشتري ، فيجب أن يكون الأخذ من مالكه لا من غيره ، وهذا مذهب ( ـ ش ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) : له أخذها منه ] (١) قبل القبض.

مسألة ـ ٢٥ ـ : إذا تبايعا شقصا فضمن الشفيع الدرك للبائع عن المستحق (٢) ، أو للمشتري عن البائع في نفس العقد ، أو تبايعا بشرط الخيار على أن الخيار للشفيع ، فإنه يصح شرط الأجنبي ، وأيها كان فلا يسقط شفعته ، لأنه لا دليل عليه ولا مانع من جواز الشرط للأجنبي ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال أهل العراق : يسقط الشفعة ، لأن العقد ما تمَّ الا به ، كما إذا باع بعض حقه لم يجب له الشفعة على المشتري.

مسألة ـ ٢٦ ـ : إذا كان دار بين ثلاثة ، فباع أحدهم نصيبه واشتراه أحد الآخرين ، استحق الشفعة الذي لم يشتر على قول من يقول الشفعة على عدد الرؤوس ، وهو أحد وجهي (٣) ( ـ ش ـ ) ، لأن الإنسان لا يستحق الشفعة على نفسه ، وقد ثبت أن الشفعة يستحق على المشتري.

وقال ( ـ ح ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) في أحد وجهيه : يستحق الشفعة الذي اشتراه مع الذي لم

__________________

(١) ما بين المعقوفتين سقط من نسخة « د ».

(٢) م : عن المشترى.

(٣) د : قولي.

يشتر بينهما نصفين.

مسألة ـ ٢٧ ـ : إذا كان الشفيع وكيلا في بيع الشقص الذي يستحق بالشفعة لم يسقط بذلك شفعته ، سواء كان وكيل البائع في البيع ، أو وكيل المشتري في الشراء ، لأنه لا مانع من وكالة ، ولا دلالة على سقوط حقه من الشفعة ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال أهل العراق : ان كان وكيل البائع لم يسقط شفعته ، وان كان وكيل المشتري سقطت شفعته ، بناء على أصله أن الوكيل في الشراء ينتقل الملك عن البائع إليه ، ثمَّ منه الى الموكل.

مسألة ـ ٢٨ ـ : إذا حط البائع من الثمن شيئا بعد لزوم العقد واستقر له الثمن ، لم يلحق ذلك بالعقد ولا يثبت للشفيع ، بل هو هبة مجددة للمشتري من البائع ، ولأنه لا دلالة على لحوقه بالعقد ، وهو قول ( ـ ش ـ ) ، سواء كان الحط كل الثمن أو بعضه.

وقال ( ـ ح ـ ) : ان حط بعض الثمن لحق العقد وسقط عن الشفيع ، وان حط كله لم يلحق العقد وقد مضت في البيوع.

مسألة ـ ٢٩ ـ : إذا زاد في الثمن زيادة بعد استقرار العقد ، فهو هبة من المشتري للبائع ولا يلزم الشفيع ، لأنه لا دلالة عليه ، وبه قال ( ـ ش ـ ). وقال ( ـ ح ـ ) : هذه الزيادة يلحق بالعقد ولا يلحق بالشفيع.

مسألة ـ ٣٠ ـ : إذا كانت دار بين اثنين ، فادعى أجنبي على أحدهما ما في يده من النصف ، فصالحه على ألف ، صح صلحه ، سواء صالحه على إنكار أو على إقرار ، ولا يستحق به الشفعة ، لأنه ليس ببيع.

وقال ( ـ ش ـ ) : ان كان الصلح على إقرار ، فهو بيع يستحق به الشفعة ، وان كان على إنكار فالصلح باطل لا يستحق به الشفعة.

مسألة ـ ٣١ ـ : فإن كان الدار بينهما نصفين ، فادعى أجنبي على أحدهما ألف درهم ، فصالحه على نصفه من الدار لا يستحق به الشفعة ، سواء كان صلح إقرار أو صلح إنكار كما تقدم ذكره. وقال ( ـ ش ـ ) مثل ما مر ذكره.

مسألة ـ ٣٢ ـ : إذا أخذ الشفيع الشقص ، فلا يثبت للمشتري خيار المجلس بلا خلاف. وهل يثبت للشفيع خيار المجلس أم لا؟ عندنا أنه لا خيار له ، لأنه لا دليل عليه. و ( ـ للش ـ ) فيه قولان.

مسألة ـ ٣٣ ـ ( ـ « ج » ـ ) : إذا وهب شقصا لغيره ، سواء كان فوقه أو دونه أو نظيره ، فإنه لا يستحق به الشفعة. وقال ( ـ ش ـ ) : ان كانت الهبة لمن هو مثله أو دونه لا يستحق الشفعة ، لأن الهبة للنظير تودد ، ولمن هو دونه استعطاف ، فلا يستحق بهما العوض.

وان كان لمن هو فوقه ، فهل يثاب عليه؟ على قولين ، قال في الجديد : لا ثواب ، وبه قال ( ـ ح ـ ). وقال في القديم : يقتضي الثواب ، وهو قول ( ـ ك ـ ) ، فاذا قال : لا يقتضي الثواب ، فلا شفعة ، وإذا قال : يقتضي الثواب ، فإنه يثبت فيها الشفعة.

مسألة ـ ٣٤ ـ : إذا كانت دار بين نفسين ، فادعى أحدهما أنه باع نصيبه من أجنبي ، وأنكر الأجنبي أن يكون اشتراه ، فإنه تثبت الشفعة للشريك ، لأن البائع أقر بحقين : حق للمشتري ، وحق للشفيع ، فاذا رد المشتري ثبت حق الشفيع ، وبه قال عامة أصحاب ( ـ ش ـ ).

وقال أبو العباس : لا شفعة لأنها يثبت بعد ثبوت المشتري.

مسألة ـ ٣٥ ـ : على قول من قال من أصحابنا : ان الشفعة على عدد الرؤوس إذا كانت دار بين ثلاثة شركاء أثلاثا ، فاشترى أحدهم نصيب أحد الآخرين ، استحق المشتري مع الأخر الشفعة بينهما نصفين ، وبه قال ( ـ ح ـ ) ، وأصحابه ، و ( ـ ك ـ ) ، وعامة أصحاب ( ـ ش ـ ) ، وهو الذي نقله المزني.