يتوصل مدعي الخطأ إلى استعجال الإرث بالقتل.
وتوغل العامة (١) في الإمام لو قتل مورثه حدا بالرجم أو بالمحاربة ، فذكروا فيه أوجها ثلاثة ، يفرق في الثالث بين ثبوته بالبينة أو الإقرار ، ففي الأول : يمنع ، وفي الثاني : لا منع (٢) ، لعدم التهمة. وفي قتله قصاصا خلاف مرتب ، وأولى بالحرمان عندهم (٣).
وكذا في الميت بالتسبيب ، كنصب الميزاب ، ووضع الحجر ، والشهادة على مورثه بما يوجب رجما أو قصاصا ، وإخراج الجناح والروشن (٤) فيقع على مورثه.
ومنه : ما إذا شرب مسكرا ، أو مرقدا ، أو ألقى نفسه من شاهق فجن ، فإنه يجب عليه قضاء تلك الأيام. وفي الجنون نظر.
وفي قتل أم الولد سيدها ، والمدبر مدبره ، ورب الدين المؤجل مديونه ، وجه بالمقابلة بعيد.
ويورث المطلق في مرض موته بائنا ، والمتزوج في العدة عالما ، فإنه
__________________
(١) انظر : الشيرازي ـ المهذب : ٢ ـ ٢٤ ، وابن قدامة ـ المغني : ٦ ـ ٢٩٢.
(٢) في (ح) : لا يمنع.
(٣) الصحيح عند الشافعية أن القاتل لا يرث بحال. انظر : الشيرازي ـ المهذب : ٢ ـ ٢٤. وشمس الدين الرملي ـ نهاية المحتاج : ٦ ـ ٢٧. وظاهر مذهب الحنابلة والحنفية والمالكية انه يرث هنا. انظر : ابن قدامة ـ المغني : ٦ ـ ٢٩٢ ، والمرداوي ـ الإنصاف : ٧ ـ ٣٦٩ ، والعبادي ـ الجوهرة النيرة : ٢ ـ ٣٠٤ ، والحطاب ـ مواهب الجليل : ٦ ـ ٤٢٢.
(٤) : الروشن : الكوة.
استعجل الحل قبل وقته فعورض بنقيض مقصوده. وألحق به الجاهل مع الدخول (١) ، لتوغله في الاستعجال في مظنة البقاء.
ولو جنت (٢) الزوج ، وقلنا بأن الحادث يفسخ به ، ففيه وجه بمنعها الفسخ.
أما هدم المستأجر الدار ، فالأصح أنه لا فسخ فيه ، للمعارضة ، ولأنه سبب إدخال النقص على نفسه.
ولو أوصى للقاتل قبل الجرح أو بعده ، ففيه وجه ، والفرق ، فيرث إذا تقدمت الجراحة الوصية دون العكس.
ولو قتلت نفسها قبل الدخول لم يسقط المهر ، بخلاف ما لو قتلها سيدها.
قاعدة ـ [٩٦]
قد وقع التعبد المحض في مواضع لا يكاد يهتدى فيها إلى العلة.
كالبداءة بظاهر الذراع وباطنه في الوضوء ، وكالجريدتين إن لم تعلل بدفع العذاب ما دامت خضراء ، وكرمي الجمرات ، والنهي عن بيع الطعام حتى يكال أو يوزن ، فكونه لا يكتفى به في المكيال لو قلنا به تعبد ، وإذن الواهب في قبض ما بيد الموهوب ومضي زمان
__________________
(١) انظر : السيد المرتضى ـ الانتصار : ١٠٧ ، والعلامة الحلي ـ تحرير الأحكام : ٢ ـ ١٤.
(٢) في (ك) حنث. ويحتمل : جبت ، أي جبت ذكر الزوج ، وهي مسألة ذكرها السيوطي في الأشباه والنّظائر من فروع هذه القاعدة. وفيه قول للشافعية بمنعها من الفسخ. انظر : الأشباه والنّظائر : ١٧٠.
عند الشيخ (١) ، والسرف في استعمال الماء على شاطئ نهر أو بحر فإنه مكروه ، ووجوب طلب المتيمم وإن علم عدم الماء ، ووجوب إمرار الموسى على رأس الأقرع أو استحبابه ـ ولا تدخل هذه الصورة تحت قوله : (إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم) (٢) إذ لم يأت بشيء من المأمور به ـ ووجوب العدة على المتوفى عنها مع عدم الدخول ، ووجوبها على الصغيرة واليائسة عند المرتضى (٣) رحمهالله ومن تبعه (٤) ، وعدم وجوب إخراج القيمة في الكفارة وفي الأنعام الزكوية عند بعض الأصحاب (٥) ، مع أن مشروعية الزكاة لسد خلة الفقراء وهو حاصل بالقيمة ، وتحريم الرّبا ، ومع اشتماله على المخلصات المخصوصة يخرج عن التحريم ، والتفاضل حاصل (٦).
قاعدة ـ [٩٧]
ما ثبت على خلاف الدليل لحاجة قد يتقدر بقدرها وقد يصير أصلا مستقلا ومن ثمَّ وقع الخلاف في مواضع :
__________________
(١) انظر : الشيخ الطوسي ـ المبسوط : ٣ ـ ٣٠٥.
(٢) انظر : صحيح البخاري : ٢ ـ ٢٥٨ ، كتاب الاعتصام.
(٣) الانتصار : ١٤٦.
(٤) انظر : ابن زهرة ـ الغنية : ٦٨.
(٥) انظر : الشيخ المفيد ـ المقنعة : ٤١ (في الأنعام الزكوية) ، والعلامة الحلي ـ المختلف : ٢ ـ ١٥ (نقلا عن ابن الجنيد).
(٦) انظر في فروع هذه القاعدة أيضا : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ٤٣٥ ، ٤٣٦.
منها : الماسح على الخف أو الجبيرة ، أو غاسل موضع المسح ثمَّ يزول السبب.
ومما صار أصلا مستقلا : الإجارة ، فإنها معاوضة على المنافع المعدومة ، وشرعيتها للحاجة ، ثمَّ صارت أصلا ، لعموم البلوى.
والجعالة ، شرعت للتوصل إلى تحصيل المجهول ، فلو كان معلوما ففي الجواز كلام للعامة (١). والأصح أنها صارت أصلا مستقلا ، فتجوز مع العلم.
وجواز اقتداء الأجنبي المرأة (٢) ، وإن كان شرعيته لحاجة المرأة.
وصلاة الخوف شرّعت مقصورة بنص القرآن (٣) ، لأجل الخوف في السفر ، ثمَّ عم في جميع الأسفار المباحة.
وتجويز المسابقة بعوض مع جهالة العمل ، وبيع العرايا (٤) ، والمزارعة ، والمساقاة.
__________________
(١) ذهب إلى الجواز كل من الحنابلة والمالكية والشافعية على الصحيح. وللشافعية وجه بعدم الجواز. انظر : ابن قدامة ـ المغني : ٥ ـ ٦٥٧ ـ ٦٥٨ ، وابن جزي ـ قوانين الأحكام : ٣٠٢ ، والغزالي ـ الوجيز : ١ ـ ١٤٤.
(٢) في (ح) : للمرأة.
(٣) وهو قوله تعالى في سورة النساء : ١٠٠ (وَإِذا ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنَ الصَّلاةِ إِنْ خِفْتُمْ أَنْ يَفْتِنَكُمُ الَّذِينَ كَفَرُوا إِنَّ الْكافِرِينَ كانُوا لَكُمْ عَدُوًّا مُبِيناً).
(٤) العرية : النخلة يعريها صاحبها رجلا محتاجا له ثمرها عاما فيعروها ، أي يأتيها. انظر : الجوهري ـ الصحاح : ٦ ـ ٢٤٢٣ ، مادة (عرا).
ولو تمكن من إقامة البينة على زنا زوجته ففي جواز ترك ذلك اعتمادا على اللعان ، لأن ذلك عار وخزي ، أو لا ، لعموم قوله تعالى : (وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلّا أَنْفُسُهُمْ) (١) ، وهذا متمكن من الإشهاد.
قاعدة ـ [٩٨]
إذا دل الدليل على حكم ولم يرد فيه بيان من النبي صلىاللهعليهوآله مع عموم الحاجة إليه ،
(في زمانه) (٢) هل يكون ذلك قدحا في ذلك الدليل؟
فيه كلام في الأصول ، ويعبر عنه العامة : بالقياس الجزئي مما لم يرد من النبي صلىاللهعليهوآله فيه بيان مع عموم الحاجة إليه في زمانه ، أو عموم الحاجة إلى خلافه. وله أمثلة :
منها : إذا غمس المجنب يده في ماء قليل ، فنوى رفع الحدث هل يصير الماء مستعملا؟ فمستند هذا أنه ماء استعمل في رفع الحدث الأكبر فلا يرفع ثانيا. ويعارضه إن النبي صلىاللهعليهوآله لم يبين ذلك لسكان البوادي مع تكرار حاجتهم إلى ذلك. ولو غمسها لا بنية الاستعمال ، فلا إشكال. ولو غمسها لا بنية أصلا ، فالظاهر أنه لا يحصل الغسل. ويحتمل حصوله اعتمادا على النية الأولى.
ومنها : ما ذهب إليه بعض الأصحاب من بسط النية على التكبير بحيث تقع بين الهمزة والراء ، فان دليل المقارنة قد يدل عليه ، مع
__________________
(١) النور : ٦.
(٢) زيادة من المطبوعة.
أن النبي صلىاللهعليهوآله لم يبينه مع احتياج كل إلى بيانه.
ومنها : ما ذهب إليه بعض العامة (١) من جواز الصلاة على كل ميت غائب بالنية في مشارق الأرض ومغاربها ، ولم يبينه النبي صلىاللهعليهوآله بقول ولا فعل (٢).
ومنعهم ولاية الفاسق عقد النكاح (٣) ، ولم يبينه للبوادي وغيرهم ممن يغلب عليهم الفسق.
ومنها : ضمان الدرك ، فإنه ضمان ما لم يجب ، وسوّغه مسيس الحاجة إليه ، ولم يبينه النبي صلىاللهعليهوآله.
وجواز شراء عين أقر قابضها بشرائها من الغير ، فإن قضية الدليل عدم الجواز لأنه أقر بالملك لغيره ، وادعى حصوله لنفسه ، ولكن شرع لما قاله الأئمة عليهمالسلام : (لو لا هذا لما قامت للمسلمين سوق) (٤) ولم ينقل في هذا بيان عن النبي صلىاللهعليهوآله ،
__________________
(١) انظر : ابن قدامة ـ المغني : ٢ ـ ٥١٢ ، والنوويّ ـ المجموع : ٥ ـ ٢٥٣.
(٢) استدل القائلون بالصلاة على الغائب : بصلاة النبي صلىاللهعليهوآله على النجاشي ملك الحبشة. انظر : نفس المصدرين السابقين. فيكون فعله صلىاللهعليهوآله بيانا.
(٣) للشافعية في ولاية الفاسق عقد النكاح ثلاثة عشر وجها. وللحنابلة روايتان : إحداهما : اشتراط العدالة ، والأخرى : عدم اشتراطها. انظر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ٤١٦ ، وابن قدامة ـ المغني : ٦ ـ ٤٦٦. وقد تقدم من المصنف ان ذكر أن للشافعية في ولاية الفاسق اثني عشر وجها. راجع : ص : ٢٢٠.
(٤) روى ابن بابويه القمي ، والشيخ الطوسي عن الإمام الصادق عليهالسلام
مع عموم الحاجة إليه.
قاعدة ـ [٩٩]
الحاجة العامة تنزل منزلة الضرورة الخاصة.
كجواز قتل الترس من النساء والصبيان من الكفار ، بل ومن المسلمين عند الحاجة.
وكجواز النّظر لحاجة العلاج إلى الأجنبية ، هل هو ملحق بالتيمم في قدر المرض الّذي يبيحه هل هو المضر أو يكفي مطلق المرض وإن لم يخش عاقبته؟
وفرق بينهما : بأن الحاجة إلى التيمم عامة بخلاف الحاجة إلى الطبيب في هذا المقام فإنها خاصة نادرة.
وقد يعبر عن هذه القاعدة : بتنزيل ما يعم وإن خف منزلة ما يثقل إذا خص.
قاعدة ـ [١٠٠]
العدول عن الأصل المنتقل إليه إلى الأصل المهجور هل هو جائز؟ الظاهر المنع. وله صور :
__________________
هذا النص بالنحو التالي : (ولو لم يجز هذا ما قامت للمسلمين سوق). انظر : من لا يحضره الفقيه : ٣ ـ ٣١ ، باب ١٨ من أبواب القضاء ، حديث : ٢٧ ، وتهذيب الأحكام : ٦ ـ ٢٦٢ ، باب ٩٠ ، حديث : ١٠٠.
منها : إذا كثر سهوه فحكمه عدم لالتفات ، فلو شك كثير السهو في سجدة أو تسبيحة ، أو قراءة وهو في محلها فإنه لا يلتفت ، لأن كثرة السهو جوزت البناء على الفعل مع أن الأصل عدمه. فلو فعل ذلك هل تبطل صلاته؟ فيه أوجه ، ثالثها : الفرق بين الركن وغيره.
وكما لو غسل موضع المسح تقية فإنه صار أصلا مستقلا ، فلو مسح حينئذ ففي الإجزاء احتمال.
وزعم بعض العامة (١) : أن الشاة في الإبل بدل عن الإبل ، إذ الأصل كون المخرج من جنس المخرج عنه ، وجوزوا أن يكون أصلا. ورتبوا عليه إجزاء البعير عن خمس شياه ، أو عن شاة (٢).
قاعدة ـ [١٠١]
إذا تردد الفرع بين أصلين وقع الاشتباه.
وهو مناط الإشكال في مواضع :
منها : ما هو داخل في القياس فذكره إلزام.
ومنها : غيره. مثاله : حجر السفيه متردد بين كونه لنقص فيه كالصبي ، أولا لنقص ، بل لحفظ المال كحجر العبد. ويتفرع عليه : لو أذن الولي للسفيه في البيع فهل يبطل ، كالصبي ، أو يصح ، كالعبد؟ وكذا في عقد النكاح والوصية.
__________________
(١) وجه للشافعية. انظر : النوويّ ـ المجموع : ٥ ـ ٣٩٧ ، والرافعي ـ فتح العزيز ، بهامش المجموع : ٥ ـ ٣٤٧ ـ ٣٤٨.
(٢) انظر : الشيرازي ـ المهذب : ١ ـ ١٤٦.
ومنه (١) : الحيوانية بالنسبة إلى الآدمية وغيرها ، تارة يفرق بالضرورة ، وتارة بالتحسين ، فالأوّل منه : ما إذا ألقاه في البحر فالتقمه الحوت قبل وصوله الماء ، فمن منع الضمان (٢) قال : لأن الحيوان يقطع مباشرة السبب. والأصح الضمان ، لأنه متلف على كل حال.
وإذا فتح عن طائر قفصا ، فطار ، اعتبر بعضهم (٣) مباشرة الطائر. وهو خطأ ، بل يضمنه ، سواء طار عقيب الفتح أو بعد مكث. فلو كسر الطائر في خروجه قارورة آخر ضمنها الفاتح أيضا.
ولو فتح جراب شعير لغيره فلما فتحه أكلته دابة ، فالأقرب الضمان على الفاتح ، ولكن يرجع على صاحب الدّابّة إن فرط.
وأما التحسين (فكشبه العبد الحر) (٤) ، فإنه لا فرق بينهما في الآدمية ، ولكن المملوكية تلحقه بشبه غير الآدمي من الحيوان ، ولهذا يلحق بالحر فيما فيه مقدر ، وبالحيوانات المملوكة فيما لا مقدر فيه. وبنى بعضهم حل العبد الآبق على ذلك فيما لو أبق (٥). وفصّل
__________________
(١) أي من تردد الفرع بين أصلين. وفي (أ) و (ح) : منها ، أي ومن المواضع.
(٢) كبعض الشافعية. انظر : الشيرازي ـ المهذب : ٢ ـ ١٧٦.
(٣) رأي لأبي حنيفة وأبي يوسف ، وقول للشافعية. انظر : ابن نجيم ـ الأشباه والنّظائر : ١٦٣ ، والشيرازي ـ المهذب : ١ ـ ٣٧٤ ـ ٣٧٥ ، والرافعي ـ فتح العزيز ، بهامش المجموع للنووي : ١١ ـ ٢٤٥.
(٤) في (ح) : فكتشبيه العبد إلى الحر ، وفي (ا) : فكتشبيه العبد الحر.
(٥) فعند الحنفية وبعض الشافعية لا ضمان عليه. انظر : ابن نجيم ـ الأشباه والنّظائر : ١٦٣ ، والرافعي ـ فتح العزيز ، بهامش المجموع للنووي : ١١ ـ ٢٤٦ ـ ٢٤٧.
الأصحاب (١) بعقله وجنونه ، لقوة اختيار العاقل.
ومنه : اللعان متردد بين الأيمان والشهادات ، وشبه الأيمان أقوى ، فيجوز من الذمي.
وحد القذف متردد بين حق الله تعالى وحق الآدمي ، من جهة أنه يتشطر بالرق ، وأن استيفاءه بإذن الإمام فيشبه حق الله ، ومن توقفه على مطالبة المستحق وسقوطه بعفوه ، وأنه لا يسقط بالرجوع من المقرّ به ، وأنه يورث. ويتفرع عليه ثبوته بالشهادة على الشهادة.
والعدة مترددة بين حق الله تعالى وحق الآدمي ، ويغلب فيها حق الله تعالى لوجوبها مع الوفاة وإن لم يدخل. ولذلك كان الأقرب عدم تداخل العدتين.
وجنين الأمة هل يعتبر بنفسه ، أو بكونه عضوا من أعضاء أمه ، لعسر اعتباره بنفسه ، ولهذا يدخل عند الشيخ (٢) : في البيع والعتق والتدبير والوصية. فمن ثمَّ وجب فيه عشر قيمة الأم.
وهذا كله إظهار للحكمة ، وإلا فالاستناد إلى المنصوص منها واجب (٣).
قاعدة ـ [١٠٢]
قد يتردد الشيء بين أصلين فيختلف الحكم فيه بحسب دليل الأصلين.
__________________
(١) انظر : العلامة الحلي ـ تذكرة الفقهاء : ٢ ـ ٣٧٥.
(٢) انظر : الشيخ الطوسي ـ المبسوط : ٢ ـ ١٥٦ ، وج ٤ ـ ١٥ ـ ١٦ ، ٥٥ ، والنهاية : ٥٥٢.
(٣) في (ك) و (م) : وجوب.
فمنه : الإقالة في كونها فسخا أو بيعا ، والأقوى أنها فسخ ، وإلا لصحت من (١) غير المتعاقدين ، وبغير الثمن الأول.
ويتفرع على ذلك فروع كثيرة.
كالإقالة في العبد بعد إسلامه والبائع كافر ، فعلى الفسخ يمكن الصحة. وثبوت خيار المجلس والشرط والحيوان ، والشفعة .. وجوازها بعد التلف .. وجوازها قبل القبض في المكيل والموزون .. وغرم أرش المبيع لو تعيب في يد المشتري بعد الإقالة على قول الفسخ ، وعلى قول البيع يتخير البائع بين إجازة الإقالة والأرش وبين الفسخ. وقبل (٢) : لا أرش ، وهو قضية قول من قال من الأصحاب بأن العيب الحادث بعد العقد وقبل القبض لا أرش فيه (٣). ولو اطلع البائع على عيب حدث في يد المشتري قبل الإقالة فلا رد له على الفسخ وعلى البيع. والأقرب الرد على القولين (٤).
ومن المتردد بين أصلين الإبراء ، هل هو إسقاط أو تمليك؟
ويتفرع عليه :
احتياجه إلى القبول وعدمه ، فان اعتبرنا القبول ارتد بردّه :
وتولى المبرإ العقد عن المبرئ بوكالته جائز على الإسقاط ، وعلى التمليك يبنى على جواز تولي الطرفين.
__________________
(١) في (ح) و (م) و (أ) : مع.
(٢) انظر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٩٠.
(٣) انظر : الشيخ الطوسي ـ الخلاف : ١ ـ ٢١١ ، وابن إدريس ـ السرائر : ٢٢٤.
(٤) انظر في فروع الإقالة : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٩٠ ، وابن رجب ـ القواعد : ٤١٠ ـ ٤١٤.
والإبراء عن المجهول يصح على الإسقاط ، ويبطل على التمليك.
ولو قال لمن اغتابه : قد اغتبتك ، ولم يبيّن الغيبة ، فأبرأه يمكن القول بالصحّة ، لأنه هنا إسقاط محض. والأقرب المنع ، للاختلاف في الأغراض ، والرضا بالمجهول لا يمكن.
ولو كان له على جماعة دين فقال : أبرأت أحدكم ، فعلى التمليك لا يصح قطعا ، وعلى الإسقاط يمكن الصحة ويطالب بالبيان (١).
ومنه : الحوالة هل هي استيفاء وإقراضه المحال عليه ، أو هي اعتياض عما كان في ذمة المحيل بما في ذمة المحال عليه؟ وله فروع كثيرة مشهورة (٢).
ومنه : ما هو متردد بين القرض والهبة ، كقوله : أعتق عبدك عني ، ولم يذكر العوض ، أو : أقضي ديني ، ولم يذكر الرجوع ، فهل يرجع في الموضعين بالعوض ، كالقرض أو لا ، كالهبة؟
ولو دفع إليه مالا وقال : انجر في حانوتي لنفسك ، أو بذرا وقال : أزرعه في أرضى لك ، فهو معير للحانوت والأرض ، وهل المال قرض أو هبة؟
ولو دفع إلى فقير دراهم وقال : اشتر بها قميصا لك ، فهل يكون هبة أو قرضا؟ يقوى الهبة هنا ، عملا بالقرينة ، وليس له العدول إلى شراء غير (٣) القميص بها قطعا ، إلا أن يكون قوله على سبيل التبسط (٤) ، فيتصرف كيف شاء.
__________________
(١) انظر في فروع الإبراء : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٨٩.
(٢) انظر هذه الفروع في الأشباه والنّظائر للسيوطي : ١٨٧ ـ ١٨٩.
(٣) في (ك) : عين ، وما أثبتناه هو الأنسب بمقتضى السياق.
(٤) أي على سبيل التوسعة والترفيه.
ولو دفع إلى شاهد في موضع تلحقه المشقة بحضوره أجرة دابة ليركبها ، فهل هي (١) قرض أو هبة؟
ومنه : تردد العين المستعارة للرهن بين العارية والضمان ، فكان المعير ضامنا للمال في عين ماله ، والمستعير مضمون عنه.
ويتفرع عليه : معرفة الجنس والقدر والصفة على قول الضمان ، بل ومعرفة المرهون عنده.
ولو تلف في يد المرتهن فعلى قول الضمان لا شيء عليه ولا على الراهن ، وعلى قول العارية على الراهن الضمان : ولو تلف في يد الراهن ضمن على القولين (٢).
فرع :
لو قال مالك العبد : ضمنت ما لفلان عليك في رقبة هذا العبد ، قيل (٣) : يصح على قوله الضمان ، ويكون كالإعارة للرهن.
ويشكل : بعدم قبول المضمون له ، إلا أن يقال : قبوله غير شرط ، بل يكفي الرضا.
ومنه : أن الصداق قبل الدخول هل هو مضمون على الزوج ضمان عقد أو ضمان يد؟ فيه وجهان :
__________________
(١) في (ح) : هو ، فيكون مرجع الضمير إلى المال المدفوع.
(٢) انظر في فروع العين المستعارة للرهن : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٨٦ ـ ١٨٧.
(٣) قاله القاضي حسين من الشافعية انظر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٨٧.
ووجه الأول ، أنه مملوك بعقد معاوضة ، فهو كالمبيع.
ووجه الثاني ، أن النكاح لا ينفسخ بتلفه ، وما لا ينفسخ العقد بتلفه يكون مضمونا ضمان اليد ، كما لو غصب البائع المبيع بعد قبضه فإنه مضمون عليه ضمان اليد.
والأصل فيه : أن في الصداق مشابهة العوض ، ومشابهة النحلة ، والنحلة هي العطية من غير عوض فلا يكون مضمونا عليه ضمان العقود.
وحجة المعاوضة : أن للزوجة رده بالعيب ، وحبس نفسها إلى القبض ، والنحلة لا تتعين للعطية ، بل قيل (١) : هي للتدين والشريعة.
سلمنا أنها عطية ، لكن هي عطية من الله للزوجات.
وأما عدم انفساخ النكاح بتلفه ، فلأن المهر ليس ركنا في عقد النكاح ، لصحته مع تجرده عنه ، فالزوجان هما الركنان في النكاح ، كالعوضين في البيع ، ومن ثمَّ وجب تسمية الزوجين في العقد لو باشره الوكيل ، كما تجب تسمية العوضين في البيع.
وفروع ذلك كثيرة (٢) ، منها : إذا تلف الصداق في يده فان قلنا ضمان عقد انفسخ عقد الصداق وتعذر عود الملك إليه قبل التلف ، ويكون لها مهر المثل ، لأن النكاح مستمر ، والبضع كالتالف فيرجع إلى عوضه ، وإن قلنا ضمان اليد لم ينفسخ العقد في الصداق بل يتلف على ملك الزوجة ، حتى لو كان عبدا وجب عليها مئونة تجهيزه ويضمن الزوج بدله مثلا أو قيمة.
__________________
(١) انظر : الشيخ الطوسي ـ تفسير التبيان : ٣ ـ ١٠٩ (نقلا عن بعضهم ، وذكره الزجاج وابن خالويه).
(٢) انظر هذه الفروع في ـ الأشباه والنّظائر للسيوطي : ١٩١.
ومنه : الظهار يشبه الطلاق من حيث اشتراط الشاهدين ، والطهر ، والاستبراء ، ويشبه اليمين من حيث بقاء حقيقة الزوجية واحتياج البينونة إلى الطلاق.
وفرّع العامة (١) عليه : توقيف الظهار ، فعلى الطلاق لا يجوز ، وعلى اليمين يجوز.
ولو قال لأربع : أنتن عليّ كظهر أمي ، فعلى الطلاق لكل واحدة كفارة ، وعلى اليمين كفارة واحدة ، كما لو حلف : لا كلمت جماعة فكلمهم.
ومنها : جواز التوكيل في الظهار ، فعلى اليمين لا يجوز ، وعلى الطلاق يصح.
ولو كرر الظهار من واحدة فعلى اليمين يلزمه بكل مرة كفارة ، قالوا : إن قصد التأسيس ، وعلى الطلاق كفارة واحدة إذ لا يصح طلاق المطلقة ثانيا قبل الرجعة عندنا.
ومنه : المطلقة البائن مع الحمل تجب نفقتها بالنص (٢) ، وهل هي للحامل ، أو للحمل؟
وفروعه كثيرة : كوجوبها على العبد ، وسقوط قضائها أو لا ، ووجوبها لو كانت ناشزا حال الطلاق أو إن (٣) نشزت بعده ، أو ارتدت بعد الطلاق ، وصحة ضمان الماضي منها ، وإذا كان الزوج حرا والزوجة أمة ، ومنعها المولى من الليل ، وكذا لو كان رقيقا مع
__________________
(١) انظر المصدر السابق : ١٩٣.
(٢) وهو قوله تعالى في سورة الطلاق : ٦ : (وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ).
(٣) زيادة من (ك).
الشرط ، وإذا مات وهي حامل ، لأن نفقة القريب تسقط بالموت ، وإن قلنا للحامل وجبت. وروى الأصحاب (١) : أن نفقة الحامل (٢) من نصيب الحمل. وفي أخرى (٣) : لا نفقة لها. وهي تؤيد أن النفقة للحامل ، وبالبينونة زالت توابع الزوجية. ولو مات الزوج مقدما (٤) فلا نفقة إن قلنا للحامل قطعا ، وإن قلنا للحمل وجبت في ماله.
ولو خلف أبا فإن قلنا لها ، فلا نفقة ، وإلا وجبت على الجد.
ويحتمل أن لا نفقة على القولين.
ولو أبرأته عن النفقة الحاضرة ، كما بعد طلوع الفجر من نفقة اليوم ، لم تسقط على الحمل.
ولو أعتق أم ولده الحامل منه وجبت النفقة (٥) إن جعلناها للحمل.
وتقبض من الزكاة والخمس مع فقرها إن جعلناها للحمل ، وإن قلنا لها فلا (٦) ، لأنها في نفقة الزوج. وهذا الفرع مشكل ، لأن الزوج أبو الحمل ، فالنفقة واجبة عليه على التقديرين ، فان كان
__________________
(١) انظر : الحر العاملي ـ وسائل الشيعة : ١٥ ـ ٢٣٦ ، باب ١٠ من أبواب النفقات ، حديث : ١.
(٢) أي الحامل المتوفى عنها زوجها.
(٣) انظر : الحر العاملي ـ وسائل الشيعة : ١٥ ـ ٢٣٤ ـ ٢٣٥ ، باب ٩ من أبواب النفقات ، حديث : ١ ، ٢.
(٤) في (م) : بعدها.
(٥) زيادة من (ك).
(٦) في (م) زيادة : تقبض من الواجب.
موسرا أداها ، وإن كان معسرا كان هو القابض. نعم لو مات أو كان كافرا والأم (١) مسلمة ، فإن كانت فقيرة قبضت على التقديرين ، لأن المصروف إنما هو إليها ، وإلا فلا ، لوجوب نفقة الحمل عليها.
ولو (٢) سافرت بغير إذنه ، فان قلنا للحمل ، وجبت ، وإلا فلا.
ويصح الاعتياض عنها إن كانت لها.
ولو أسلم وهي كافرة وجبت ، إن قلنا للحمل ، وإلا فلا.
ولو سلم إليها نفقة ليومه ، فخرج الولد ميتا في أوله لم يسترد ، إن قلنا لها ، وإلا استردت.
ووجوب الفطرة إن قلنا للحامل دون الحمل (٣). ويشكل : بما أنها متفق عليها حقيقة فكيف لا تجب فطرتها؟؟
ولو أتلفها متلف بعد قبضها وجب بدلها إذا قلنا للحمل ، ولم يفرط.
ولو نشزت في النكاح وهي حامل ، أمكن وجوب النفقة ، إن قلنا إنها للحمل (٤). ويشكل : بأنها غير مطلقة ولا معتدة.
ولو حملت الأمة من رقيق ، فان قلنا للحمل ، وجبت على السيد وإن قلنا للحامل فعلى العبد إذا انفرد السيد بالولد.
__________________
(١) في (ك) و (ح) : الأمة ، وما أثبتناه هو الصواب.
(٢) في (ك) : وإن.
(٣) انظر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ٥١٠ ، وابن رجب ـ القواعد : ٤٤٠.
(٤) انظر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ٥١١ ، وابن رجب ـ القواعد : ٤٣٩.
تنبيه :
لو كانت معتدة من غير الطلاق ، فمنهم (١) من بناها على الحمل والحامل ، فتجب إن قلنا للحمل ، وإلا فلا ، كالمعتدة عن النكاح الفاسد ، أو الشبهة أو المفسوخ نكاحها لعيبها.
ومنهم (٢) من قال : إن نفقة الحامل إنما تجب ، لكونها كالحاضنة ، ومئونة الحاضنة على الأب ، فلا يفترق الحال بين المطلقة والمفسوخ نكاحها ، فتجب النفقة عليها ، على التقديرين.
فهذه نيف وثلاثون فرعا (٣).
ومنه : إذا نذر عبادة كصلاة ـ مثلا ـ وأطلقها ، فهل تصير كالصلاة الواجبة فتنزل على أقل الواجب ، أو تنزل على أقل ما يصح من الصلاة شرعا؟
الأقرب الأول.
ويتفرع : جوازها على الراحلة ، وصلاتها قاعدا ، ووجوب السورة بعد الحمد ، وتعلق الاحتياط بها ، وسجود السهو فيها ، وجواز
__________________
(١) انظر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ٥٠٩ ، وابن رجب ـ القواعد : ٤٤١ ، وابن قدامة ـ المغني : ٧ ـ ٦١٠ ، والعلامة الحلي ـ مختلف الشيعة : ٥ ـ ٣٠.
(٢) قال بوجوب النفقة لها على التقديرين : الشيخ الطوسي في ـ المبسوط : ٦ ـ ٢٤.
(٣) خرّج السيوطي اثنين وثلاثين فرعا. انظر : الأشباه والنّظائر : ٥٠٩ ـ ٥١١. كما أن ابن رجب ـ خرج فروعا كثيرة. انظر : القواعد : ٤٣٩ ـ ٤٤٢.
الائتمام بها ، وفيها ، وجواز ركعة ، ووجوب التشهد بين كل ركعتين لو نذر أربع ركعات بتسليمة.
وكما لو نذر ركعتين فصلى أربعا إما بتشهد واحد أو اثنين ، فان قلنا كالجائز شرعا صح ، وإلا فلا ، كما لو صلى (١) الصبح أربعا.
ولو نذر الخطبة في الاستسقاء ، فان نزلناه على الواجب من جنسه ، وجب القيام ، وإن نزلناه على الجائز شرعا في الخطبة المطلقة ، لم يجب.
ووجوب تبييت النية مبني على ذلك ، فان جعلناه كأقل المجزئ شرعا ، فهو كالصوم المندوب (٢) ، فيجزئ فيه عدم التبييت.
ولو نذر المغصوب (٣) حجا ، وقلنا بجواز نيابة المميز في حج التطوع ، وهو الظاهر ، فان نزلناه على الواجب من جنسه لم يجز استنابته ، وإن قلنا ينزل على الجائز من جنسه ، أجزأ ولو نذر عتق رقبة ، فهل تجزئ الكافرة؟ فإن قلنا بجواز عتق الكافر ابتداء ، يبنى على التنزيل على العتق الواجب ، أو على العتق الجائز.
ولو نذر أن يهدي بعيرا أو شاة ، فهل ينزل على الهدي الواجب ، فيشترط فيه شروطه ، أو على الهدي الجائز شرعا؟
ولو نذر كسوة فقير أو يتيم ، فان نزلناه على الكسوة الواجبة لم يجز غير المسلم وإلا أجزأ الذمي.
وقد ذكر الأصحاب جواز الأكل بل استحبابه في الأضحية
__________________
(١) في (ك) : نذر.
(٢) في (ك) : المنذور.
(٣) المغصوب : هو الضعيف ، أو الزمن الّذي لا حراك فيه.
المنذورة (١) ، وفيه إشارة إلى تنزيله منزلة الأضحية المستحبة ، لا الهدي الواجب.
ولو نذر إتيان المسجد الحرام ، فان نزلنا النذر على الواجب بالشرع لزم إتيانه بنسك ، وإن نزلنا على الجائز شرعا ، وكان ممن يجوز له دخول مكة بغير إحرام ، لم يجب (٢).
ومنه : أن قاطع الطريق إذا قتل فإنه يقتل ، ففي هذا القتل معنى القصاص ، لأنه قتل في مقابلة قتل ، وفيه معنى الحد ، لأنه لا يصح العفو عنه ، بل لو عفا الولي (٣) قتل حدا ، سواء قلنا بالترتيب أو بالتخيير ، فهل يغلب حق الله أو جانب الآدمي؟ فيه وجهان.
وتظهر الفائدة في مواضع :
منها : إذا قتل من لا يقاد به كالأب ولده ، والحر العبد ، والمسلم يقتل (٤) الكافر ، إن غلبنا حق الله تعالى قتل به ، وإن غلبنا حق الآدمي قتل لا به.
ولو قتل جماعة ، فان غلبنا معنى القصاص قتل بواحد منهم وللباقين الدية ، في وجه ذكره الأصحاب (٥). وهو الأولى ، إن ترتبوا ، وبواحد بالقرعة إن لم يترتبوا. وإن غلبنا حق الله تعالى قتل بهم ،
__________________
(١) ذكر هذا الرّأي الشيخ الطوسي في ـ الخلاف : ٢ ـ ٢٠٩ ، ولكنه في المبسوط : ١ ـ ٣٩٣ ذهب إلى عدم جواز الأكل منها.
(٢) انظر في فروع النذر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٨١ ـ ١٨٣ ، وابن رجب ـ القواعد : ٢٤٤ ـ ٢٤٥.
(٣) زيادة من (أ).
(٤) زيادة من (م) و (أ).
(٥) انظر : العلامة الحلي ـ تحرير الأحكام : ٢ ـ ٢٥٦.