القواعد والفوائد - ج ١

محمّد بن جمال الدّين مكّي العاملي الجزيني [ الشهيد الأول ]

القواعد والفوائد - ج ١

المؤلف:

محمّد بن جمال الدّين مكّي العاملي الجزيني [ الشهيد الأول ]


المحقق: السيّد عبد الهادي الحكيم
الموضوع : الفقه
الطبعة: ٠
الصفحات: ٤٤٧
الجزء ١ الجزء ٢

فان الظاهر الغالب صدقها ، وإن كان الأصل براءة ذمة المشهود عليه.

ولهذا نظائر (١).

القاعدة الرابعة : الضرر المنفي وحاصلها : أنها ترجع إلى تحصيل المنافع ، أو تقريرها لدفع المفاسد ، أو احتمال أخف المفسدتين.

وفروعها كثيرة حتى أن القاعدة الثانية (٢) تكاد تداخل هذه القاعدة.

فمنها : وجوب تمكين الإمام لينتفي به الظلم ، ويقاتل المشركين وأعداء الدين.

ومنها : صلح المشركين مع ضعف المسلمين ، ورد مهاجريهم دون مهاجرينا ، وجواز رد المعين ، أو أخذ أرشه ، ورد ما خالف الصفة أو الشرط ، وفسخ البائع عند عدم سلامة شرطه من الضمين أو الرهن. وكذا فسخ النكاح بالعيوب.

ومنها : الحجر على المفلس ، والرجوع في عين المال ، والحجر على الصغير ، والسفيه ، والمجنون ، لدفع الضرر عن أنفسهم اللاحق بنقص مالهم.

ومنها : شرعية الشفعة ، والتغلظ على الغاصب بوجوب أرفع القيم ، وتحمل مئونة الرد ، وضمان المنفعة بالفوات ، وشرعية القصاص والحدود ، وقطع [ يد ] السارق في ربع دينار ، مع أنها تضمن بيد مثلها أو خمسمائة

__________________

(١) ذكرها السيوطي في ـ الأشباه والنّظائر : ٧١.

(٢) في (ك) و (أ) : الأولى ، وما أثبتناه أصح ، كما هو واضح من مراجعة القاعدة الثانية.

١٤١

دينار ، صيانة للدم والمال وقد نسب إلى المعري (١).

يد بخمس مئين عسجد فديت

ما بالها قطعت في ربع دينار

(٢) فأجابه السيد المرتضى رحمه‌الله :

حراسة الدم أغلاها وأرخصها

حراسة المال فانظر حكمة الباري

(٣) وقلت :

خيانتها إهانتها وكانت

ثمينا عند ما كانت أمينا

نظما لقول بعض العلماء (٤) : (لما كانت ثمينة كانت أمينة فلما (٥) خانت هانت).

وتذكير : (الثمين ، والأمين) باعتبار موصوف مذكر ، أي : شيئا.

ومن احتمال أخف المفسدتين : صلح المشركين ، لأن فيه إدخال ضرر على المسلمين ، وإعطاء الدنية في الدين ، لكن في تركه قتل المؤمنين والمؤمنات الذين كانوا خاملين بمكة لا يعرفهم أكثر الصحابة ، كما قال

__________________

(١) هو أحمد بن عبد الله بن سليمان المعروف بابن العلاء المعري. الشاعر الأديب الشهير. له كتب كثيرة وكان أعمى ذا فطانة. توفي بمعرة النعمان من قرى الشام سنة ٤٤٩ هـ. (القمي ـ الكنى والألقاب : ٣ ـ ١٦٨).

(٢) اختلفت النسخ في ضبط هذا البيت ، وقد ضبطته على ما جاء في اللزوميات ـ للمعري : ١٤٩ (الطبعة الثانية بتحقيق عمر أبو النصر).

(٣) لم أعثر على مصدر لهذا البيت ، وقد رواه السيد عبد الرزاق كمونة في كتابه ـ موارد الإتحاف : ١ ـ ٥٧ على النحو التالي :

عز الأمانة أغلاها وأرخصها

ذل الخيانة فانظر حكمة الباري

(٤) هو القاضي عبد الوهاب المالكي انظر : تفسير ابن كثير : ٢ ـ ٥٦.

(٥) في تفسير ابن كثير : ٢ ـ ٥٦ : ولما.

١٤٢

الله تعالى (وَلَوْ لا رِجالٌ مُؤْمِنُونَ وَنِساءٌ مُؤْمِناتٌ ...) (١) الآية.

وفي ذلك مفسدة عظيمة ، ومضر (٢) على المسلمين ، وهي أشد من الأولى.

ومنه : الإساغة بالخمر ، لأن شرب الخمر مفسدة ، إلا أن فوات النّفس أعظم منه ، نظرا إلى عقوبتها. وكذا فوات النّفس أشد من أكل الميتة ، ومال الغير.

ومنه : إذا أكره على قتل مسلم محقون الدم بحيث يقتل لو امتنع من قتله ، فإنه يصبر على القتل ولا يقتله ، لأن صبره أخف من الإقدام على قتل مسلم لأن الإجماع على تحريم القتل (٣) بغير حق ، والاختلاف في جواز الاستسلام للقتل (٤). ولا

كذا لو أكره على أخذ المال ، لأن إتلاف نفسه أشد من إتلاف المال ، فالفساد فيه أكثر. كذا لو أكره على شرب حرام ، شربه ، لكثرة الفساد في القتل.

فصل

قد يقع (٥) التخيير باعتبار تساوي الضرر ، كمن أكره على أخذ درهم زيد أو عمرو ، أو وجد في المخمصة (٦) ميتين (٧) أو حربيين

__________________

(١) الفتح : ٢٥.

(٢) في (ك) و (ح) و (أ) : ومعرة.

(٣) في (ا) : قتل المؤمن.

(٤) الأظهر عند الشافعية استحباب الاستسلام للصائل المسلم. انظر : شمس الدين الرملي ـ نهاية المحتاج : ٨ ـ ٢٢ ـ ٢٣.

(٥) في (ح) : يعتبر.

(٦) المخمصة : المجاعة.

(٧) في (ك) و (م) : ذميين ، والصواب ما أثبتناه.

١٤٣

متساويين. ولو كان أحدهما قريبه قدم الأجنبي. كما يكره قتل قريبه في الجهاد.

ومنه : تخيير الإمام في قتال أحد العدوين من جهتين مع تساويهما من كل وجه.

ويمكن التوقف في الواقع على (١) أطفال المسلمين ، إن أقام على واحد قتله ، وإن انتقل إلى آخر قتله.

وكذا لو هاج البحر واحتيج إلى إلقاء بعض المسلمين فلا أولوية.

ولو كان في السفينة مال أو حيوان ألقي قطعا. ولو كان في الأطفال من أبواه حربيان قدم.

ولو تقابلت المصلحة والمفسدة ، فإن غلبت المفسدة درئت ، كالحدود فإنها مفسدة بالنظر إلى الألم ، وفي تركها مفسدة أعظم ، فتدرأ المفسدة العظمى باستيفائها ، لأن في ذلك مراعاة للأصلح ، وإليه الإشارة بقوله تعالى (يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ ...) (٢). الآية.

وإن غلبت المصلحة قدمت ، كالصلاة مع النجاسة أو كشف العورة فإن فيه مفسدة ، لما فيه من الإخلال بتعظيم الله تعالى في أن لا يناجي على تلك الأحوال ، إلا أن تحصيل الصلاة أهم.

ومنه : نكاح الحر الأمة ، وقتل نساء الكفار وصبيانهم ، ونبش القبور عند الضرورة ، وتقرير الكتابي على دينه ، والنّظر إلى العورة عند الضرورة.

__________________

(١) في (م) و (أ) زيادة : أحد.

(٢) البقرة : ٢١٩. وتكملة الآية (... قُلْ فِيهِما إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنافِعُ لِلنّاسِ ، وَإِثْمُهُما أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما).

١٤٤

وقد قيل (١) : منه : قطع فلذة من الفخذ لدفع الموت عن نفسه.

أما لدفع الموت عن غيره ، فلا خلاف في عدم جوازه.

ومن انغمار المصلحة في جنب المفسدة فيسقط اعتبار المصلحة : ردّ شهادة المتهم ، وحكمه كالشاهد لنفسه والحاكم لها ، لأن قوة الداعي الطبيعي قادحة في الظن المستفاد من الوازع الشرعي قدحا ظاهرا لا يبقى معه إلا ظن ضعيف لا يصلح للاعتماد عليه. فالمصلحة الحاصلة بالشهادة والحكم مغمورة في جنب هذه المفسدة. أما شهادته لصديقه أو قريبه (٢) أو معرفيه فبالعكس ، فإنه لو منع لأدى إلى فوات المصلحة العامة من الشهادة للناس ، فانغمرت هذه التهمة في جنب هذه المصلحة (٣) العامة إذ لا يشهد الإنسان إلا لمن يعرفه غالبا.

ومنه : اشتمال العقد على مفسدة تترتب عليه ترتيبا قريبا ، كبيع المصحف أو العبد المسلم من الكافر ، وبيع السلاح لأعداء الدين ، ويحتمل أيضا : قطاع الطريق ، وبيع الخشب ليعمل صنما ، والعنب ليعمل (٤) خمرا.

وقد يدخل المسلم في ملك الكافر فيزال ، كالإرث ، والرجوع بالعيب ، وإفلاس المشتري ، والملك الضمني كقوله : أعتق عبدك عني.

وفيما لو كاتب الكافر عبده ، وملك عبدا (٥) فأسلم فعجز

__________________

(١) قاله بعض الشافعية. انظر : النوويّ ـ المجموع : ٩ ـ ٤١ ، ٤٥.

(٢) زيادة من (ك) و (ح).

(٣) في (ك) و (ح) و (أ) : المفسدة ، والظاهر أن ما أثبتناه هو الصواب.

(٤) في (م) و (أ) : ليصنع.

(٥) أي أن العبد المكاتب ملك عبدا.

١٤٥

المكاتب فعجزه سيده الكافر (١) ، فإنه يدخل ذلك العبد المسلم في ملك السيد الكافر ثمَّ يزال.

وفي شراء من ينعتق عليه ، إما باطنا كقريبه ، أو ظاهرا كما إذا أقر بحرية عبد ثمَّ اشتراه ، فيكون شراء من جهة البائع ، وفداء من جهة المشتري.

وفيما إذا أسلم العبد المجعول صداقا ، في يد الذمية زوجة الذمي ، ثمَّ فسخ نكاحها ، لعيب ، أو ردتها قبل الدخول ، أو طلاق ، أو إسلامها قبل الدخول.

وفي تقويم العبد المسلم على الشريك الكافر إذا أعتق نصيبه. وفي وطء الذمي الأمة المسلمة لشبهة فإنه يقوّم الولد عليه ، إن قلنا بانعقاده رقا ، مع أنه مسلم.

ولو تزوج المسلم أمة الكافر الذمية ـ في موضع الجواز ـ وشرط عليه رق الولد ـ وقلنا بجوازه في الحر المسلم ففي جوازه هنا تردد ، فان جوزناه دخل في ملك الكافر ثمَّ أزيل.

وفيما لو وهبه الكافر من مسلم واقتصه ، وقلنا بجواز رجوعه في موضع جواز الرجوع.

ولا يبطل بيع العبد بإسلامه قبل قبض المشتري الكافر ، بل يزال ملكه عنه ويتولى (٢) مسلم قبضه بإذن الحاكم.

__________________

(١) بمعنى أنه رده إلى الرق ولم يصبر عليه فيما فإنه من النجم.

(٢) في (ح) زيادة : مؤمن.

١٤٦

القاعدة الخامسة : العادة

كاعتبار المكيال ، والميزان ، والعدد ، وترجيح العادة على التمييز في القول الأقوى ، وفي قدر زمان قطع الصلاة ، فإن الكثرة ترجع إلى العادة ، وكذا كثرة الأفعال فيها. وكذا تباعد المأموم أو علو الإمام ، وفي كيفية القبض ، وتسمية الحرز ، ورق الزوجة بالنسبة إلى استخدام السيد نهارا ، وفتح الباب (١) ، وقبول الهدية وإن كان المخبر امرأة أو صبيا مميزا ، والاستحمام ، والصلاة في الصحاري ، والشرب من الجداول والأنهار المملوكة حيث لا ضرر ، وإباحة الثمار بعد الاعراض عنها ، وهبة الأعلى للأدنى في عدم استعقاب الثواب ، وفي العكس في تعقبه عند بعض الأصحاب (٢) ، وفي قدر الثواب عند بعض (٣) ، وفي ظروف الهدايا التي لم تجر العادة بردها كالقوصرة (٤) فيها التمر ، وفي عدم وجوب رد الرقاع إلى المكاتب ، وفي تنزيل البيع (٥) المأذون فيه على ثمن المثل بنقد البلد الغالب ، وكذا عقود المعاوضات ، وتزويج الكفو في الوكالة

__________________

(١) أي أن فتح باب البيت للطارق إذن للدخول فيه عادة.

(٢) انظر : أبا الصلاح الحلبي ـ الكافي : ١٣٥ (مخطوط بمكتبة السيد الحكيم العامة بالنجف برقم ٦٤١).

(٣) انظر : الشيخ الطوسي ـ الخلاف : ٢ ـ ٨ ، والعلامة الحلي ـ مختلف الشيعة : ٤ ـ ٢٨.

(٤) القوصرة : وعاء من قصب يرفع فيه التمر من البواري. انظر : ابن منظور ـ لسان العرب : ٥ ـ ١٤ ، حرف الراء ، فصل القاف مادة (قصر).

(٥) في (ك) و (ح) : المبيع.

١٤٧

ومراعاة مهر المثل ، والتسمية (١) (٢) ، وفي تسمية المال في الوكالة في الخلع من الجانبين ، وإبقاء الثمرة إلى أوان الصرام (٣) وحمل الوديعة على (٤) حرز المثل ، وسقي الدّابّة في غير المنزل إذا جرت العادة به ، وفي الركوب أو الحمل في الاستعارة التزام بما يحمل مثلها مثله غالبا ، وفي إحراز الودائع بحسب العادة ، فيفرق بين الجواهر والحطب والحيوان وفي أجرة المثل لمن أمر بعمل له أجرة عادة ، وفي الصنائع فيخيط الرفيع غير خياطة الكرباس (٥) ، وفي ألفاظ الوقف والوصية ، كما لو أوصى لمسجد فإنه ينصرف (٦) إلى عمارته ، والوصية للعلماء والقراء (٧) ، وفي ألفاظ الأيمان ، وفي أكل الضيف عند إحضار الطعام وإن لم يأذن المضيّف وفي حل الهدي المعلّم.

__________________

(١) في (م) : والقسمة.

(٢) أي وكذا العادة بتسمية المهر ، فليس للوكيل تفويض المهر.

(٣) الصرام : قطع الثمرة واجتناؤها من النخلة. يقال : هذا وقت الصرام والجذاذ. انظر : ابن منظور ـ لسان العرب : ١٢ ـ ٣٣٦ ، حرف الميم ، فصل الصاد ، مادة (صرم).

(٤) في (م) و (أ) : إلى.

(٥) الكرباس : فارسي معرب ، والجمع : الكرابيس ، وهي ثياب خشنة. انظر : الجوهري ـ الصحاح : ١ ـ ٤٧٣ ، مادة (كربس).

(٦) في (ك) و (ح) : يصرف.

(٧) في (م) : الفقراء.

١٤٨

فائدة

يعتبر التكرار في عادة الحيض مرتين ، عندنا ، عملا بالنص (١) ، والاشتقاق (٢). وكذا في عيب البول في الفراش. مع احتمال رجوعه إلى الكثرة العرفية.

أما المرض والإباق فيكفي المرة.

وفي اعتبار (٣) العرف الخاصّ تردد ، كاعتياد قوم قطع الثمرة قبل الانتهاء ، واعتياد قوم بحفظ زرعهم نهارا ، وتسريح مواشيهم ليلا ، وقسمة البزار والحارس ، ووجوب إرسال الأمة إليه نهارا (٤).

أما ما ندر ، كاعتياد النساء الحفاء في القرى ، فلا عبرة به بل يجب النعلان.

وفي عطلة المدارس في أوقات العادة تردد ، وخصوصا من واقف لا يعلم العادة. وحكم بعض العامة (٥) بجوازها من نصف شعبان إلى عيد الفطر.

__________________

(١) انظر : الحر العاملي ـ وسائل الشيعة : ٣ ـ ٥٤٥ ـ ٥٤٦ ، باب ٧ من أبواب الحيض ، حديث : ١ ـ ٢.

(٢) فإن العادة مشتقة من العود ، وهو لا يحصل إلا بالتكرار. انظر : ابن منظور ـ لسان العرب : ٣ ـ ٣١٦ ، مادة (عود).

(٣) في (ك) : اعتياد.

(٤) أي إرسال الأمة إلى كل من البزار والحارس نهارا لو تزوج أحدهما أمة الآخر.

(٥) هو ابن الصلاح من فقهاء الشافعية على ما يبدو من السيوطي. انظر : الأشباه والنّظائر : ١٠٢.

١٤٩

والظاهر أنه لا فرق بين العادة القولية ـ كاستعمال لفظ الدّابّة في الفرس ـ والفعلية كاعتياد قوم أكل طعام خاص لو أوصى رجل بالصدقة بالطعام.

وقطع بعض العامة : بأن العادة الفعلية لا تعارض الوضع اللغوي ، وأنه لم يجد أحدا حكى فيه خلافا إلا الآمدي (١) في الأحكام (٢).

ويدل عليه أن كثيرا من العامة (٣) حمل قوله عليه‌السلام في الرقيق : (أطعموهم مما تأكلون ، وألبسوهم مما تلبسون) (٤) على ما اعتيد في زمن صاحب الشرع من مئاكل العرب المتقاربة الواقعة بحسب ضيق معايشهم ، وهذه عادة فعلية ، وحملوه على الاستحباب فيمن ترفع عن ذلك المأكل.

فائدتان

الأولى : ما ذكر أدلة شرعية الأحكام ، وهاهنا أدلة أخر لوقوع الأحكام ، ولنصرف الحكام.

فأدلة الوقوع منتشرة جدا ، فان الدلوك سبب لوجوب صلاة الظهر ودليل حصول الدلوك ووقوعه في العالم متكثر كالأسطرلاب (٥) ،

__________________

(١) هو أبو الحسن علي بن محمد بن سالم التغلبي سيف الدين الآمدي الحنبلي الشافعي البغدادي له مصنفات في الفقه والأصول والمنطق توفي بدمشق سنة ٦٣١ هـ. (القمي ـ الكنى والألقاب : ٢ ـ ٦).

(٢) انظر : ٢ ـ ٤٨٦.

(٣) انظر : الشافعي ـ الأم : ٥ ـ ٩٠ ـ ٩١.

(٤) صحيح مسلم : ٤ ـ ٢٣٠٣ ، حديث : ٣٠٠٧ من كتاب الزهد.

(٥) وهي آلة معروفة يستعلم منها استخراج المواقيت ونحوها.

١٥٠

والميزان ، وربع الدائرة ، والأشخاص المماثلة ، والمشاهدة بالبصر ، واعتباره بالأوراد في بعض الأحوال ، وصياح الديكة ، على ما روي (١).

وكذا جميع الأسباب ، والشروط ، والموانع ، لا يتوقف معرفة شي‌ء منها على نصب دليل يدل على وقوعه من جهة الشرع ، بل كون السبب سببا ، والشرط شرطا ، والمانع مانعا. فأما وقوعه في الوجود فموكول إلى المكلفين به بحسب ما عرفوه موصلا إلى ذلك.

وأما أدلة تصرف الحكام فمحصورة ، كالعلم ، وشهادة العدلين أو الأربعة ، أو العدل مع اليمين ، وإخبار المرأة عن حيضها وطهرها ، واستمرار اليد على الملك ، والاستطراق من أهل المحلة فيما يستطرقون فيه والاستطراق العام ، واليمين على المنكر ، واليمين مع النكول ، وشهادة أربع نسوة في بعض الصور ، وأقل في مثل الوصية والاستهلال ، فيثبت الربع بالواحدة ، وشهادة الصبيان في الجراح بشروطه ، ووصف اللقطة بالأوصاف الخفية فإنه يبيح الإعطاء (٢) ، والاستفاضة في الملك المطلق ، والنسب والنكاح. وهذا كله قد سمي (الحجاج) وهو مختص بالأحكام ، كاختصاص الأدلة الشرعية بالمجتهدين (٣).

الثانية : يجوز تغير الأحكام بتغير العادات ، كما في النقود المتعاورة (٤)

__________________

(١) انظر : الحر العاملي ـ وسائل الشيعة : ٢ ـ ١٢٤ ، باب ١٤ من أبواب المواقيت ، حديث : ١ ، ٢ ، ٥.

(٢) في (ح) زيادة : ولا يوجبه ، فلا يزول الضمان مع قيام البينة بخلافه.

(٣) انظر : القرافي ـ الفروق : ١ ـ ١٢٨ ـ ١٢٩.

(٤) التعاور : التداول ، يقال : اعتوروا الشي‌ء ، أي تداولوه فيما بينهم.

١٥١

والأوزان المتداولة ، ونفقات الزوجات والأقارب فإنها تتبع عادة ذلك الزمان الّذي وقعت فيه ، وكذا تقدير العواري بالعوائد (١).

ومنه : الاختلاف بعد الدخول في قبض الصداق ، فالمروي (٢) تقديم قول الزوج ، عملا بما كان عليه السلف من تقديم المهر على الدخول.

ومنه : إذا قدم شيئا قبل الدخول كان مهرا إذا لم يسم غيره ، تبعا لتلك العادة. فالآن ينبغي تقديم قول الزوجة ، واحتساب ذلك من مهر المثل.

ومنه : اعتبار الشبر في الكر ، والذراع في المسافة ، فإنه معتبر بما تقدم ، لا بما هو الآن ، إن ثبت اختلاف المقادير ، كما هو الظاهر.

قاعدة ـ [٤٠]

الأصل في اللفظ : الحمل على الحقيقة الواحدة ، فالمجاز والمشترك ، لدليل من خارج.

والحقيقة ثلاثة : لغوية ، وعرفية ، وشرعية. وكذا المجاز. ولا مجاز في الحروف ، بل الكلام فيها في أصل الوضع.

وأما الأسماء فمنها : الماهيات الجعلية ، كأسماء العبادات الخمس ، وهي حقائق شرعية.

ومن الأسماء : المتصلة بالافعال كالمصدر ، واسم الفاعل ، واسم المفعول.

فاسم الفاعل معتبر في الطلاق عندنا ، ولا يجزي غيره في الأصح ،

__________________

(١) في (ح) : بالفوائد.

(٢) انظر : الحر العاملي ـ وسائل الشيعة : ١٥ ـ ١٥ ـ ١٦ ، باب ٨ من أبواب المهور ، حديث : ٦ ، ٨.

١٥٢

ولا يجزي في البيع والصلح ، والإجارة ـ على الظاهر ـ والنكاح ، كأنا بائعك ، أو مصالحك ، أو مؤجرك ، أو بائع منك ، أو منكح (١).

ويكفي في الضمان ، والوديعة ، والعارية ، والرهن ، وكذا اسم المفعول ، كأنا ضامن ، أو هذا مودع عندك. وفي العتق ، كعتيق ومعتق. ويقرب منه : أنت حر ، وأنت كظهر أمي.

ويكفي المصدر في الوديعة ، والعارية ، والرهن ، والوصية.

وأما الأفعال ، فالماضي منها منقول إلى الإنشاء في العقود ، والفسوخ والإيقاعات في بعض مواردها.

ويتعين في اللعان والشهادة صيغة المستقبل ، فلو قال : شهدت بكذا لم يقبل. ولو قال : أنا شاهد عندك (٢) بكذا ، فالظاهر القبول ، لصراحته.

ولا يجزي في البيع والنكاح المستقبل على الأصح ، ولا في الطلاق والخلع.

ويجزي في اليمين صيغة الماضي والآتي.

وأما الأمر فجائز في العقود الجائزة كالوديعة ، والعارية ، وفي النكاح على قول ضعيف (٣) ، وفي المزارعة والمساقاة في وجه (٤) وفي بذل الخلع.

والمأخذ في صراحة هذه مجيئها في خطاب الشارع لذلك وشيوعها

__________________

(١) في (ا) : منكحك.

(٢) في (م) : عليك.

(٣) انظر : العلامة الحلي ـ مختلف الشيعة : ٤ ـ ٨٥ (نقلا عن بعضهم).

(٤) انظر : الرافعي ـ فتح العزيز ، بهامش تكملة المجموع ١٢ ـ ١٤٤ ، وابن قدامة ـ المغني : ٥ ـ ٣٦٨.

١٥٣

بين (حملة الفقه) (١).

قاعدة ـ [٤١]

لا يستعمل اللفظ الصريح في غير بابه إلا بقرينة ، فإن أطلق حمل على موضوعه ، كاستعمال (السلف) في البيع ، بقرينة التعيين ، فلو لم يعين نفذ في موضوعه (٢) ، واشترط شروط السلف ، لأن الأصل في الإطلاق الحقيقة ، فلو قال. بعتك ، وقبل الآخر (٣) بالشراء أو بمعناه ، ثمَّ ادعى أحدهما قصد الإجارة ، حلف الآخر.

وقد تردد الأصحاب في إرادة الحوالة من الوكالة وبالعكس ، إما لعدم استقرار اللفظ في أحدهما ، فتقدم دعوى المخالفة من اللافظ ، لأنه أبصر بنيته ، وإما لأنه وإن استقر فيعضده أصل آخر (٤). ولو قدمنا قول مدعي حقيقة اللفظ زال الإشكال.

ولو باع المشتري من البائع بعد قبضه ، واتفقا على إرادة الإقالة ، لم يصر إقالة ، لعدم استعماله فيه. وفي انعقاده بيعا نظر ، لعدم القصد إليه. مع احتمال جعله إقالة ، إذ لا صيغة لها مخصوصة ، بل المراد ما دل على ذلك المعنى. وتظهر الفائدة في الشفعة والخيار. ولو تقايلا ونويا البيع ، فالإشكال أقوى.

ولو قال : بعتك بلا ثمن ، فمعناه الهبة ، واللفظ يأباه. ولو قال :

__________________

(١) في (ح) : جملة الفقهاء.

(٢) في (م) و (أ) : موضعه.

(٣) زيادة من (ح).

(٤) انظر : المحقق الحلي ـ شرائع الإسلام : ٢ ـ ١١٤.

١٥٤

وهبتكه بألف ، فهل يكون هبة بعوض ، أو بيعا؟ الظاهر الأول (١) ولو عقد السلم بلفظ الشراء صح عندنا ، وتجري عليه أحكام السلم إن كان المورد غير عام الوجود عند العقد ، ولو كان موجودا فالأقرب انعقاده بيعا.

وحينئذ هل يجب قبض أحد العوضين في المجلس؟ الأقرب نعم ، ليخرج عن بيع الذين بالدين. ولو قلنا هو سلم وجب قبض الثمن فيه.

أما لو كان الثمن معينا في العقد لم يجب قبضه في المجلس ، إن جعلناه بيعا ، وإلا وجب. وهل يكفي تعيينه لو كان في الذّمّة عن قبضه في المجلس إن جعلناه بيعا؟ احتمال.

ولا يشترط في الإجارة على عمل في الذّمّة القبض في المجلس ، لمباينتها (٢) البيع عندنا. ولو عبر عن الإجارة بالبيع أو العارية ، ففي الانعقاد قولان ، أقربهما عدم الانعقاد (٣).

ومن هذا الباب : قارضتك والربح لي ، أو لك ، ففي انعقاده بمعناه فيكون بضاعة ، أو قرضا ، أو بطلان العقد فيكون مضاربة فاسدة ، وجهان ، أقربهما الثاني. فالربح للمالك في الصورتين ، وعليه أجرة العامل.

ويحتمل سقوط الأجرة في الأول ، لرضاه بالسعي لا بعوض.

ومنه : تعليق البيع على الواقع ، أو على ما هو شرط فيه ، والأصح

__________________

(١) والأصح عند الشافعية أنه يكون بيعا. انظر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٨٤.

(٢) في (ك) : مناسبتها ، والصواب ما أثبتناه.

(٣) ذهب إلى هذا القول العلامة الحلي ، وهو الأصح عند الشافعية. انظر : تذكرة الفقهاء : ٢ ـ ٢٩١ ، وقواعد الأحكام : ٨٩ ، والسيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٨٥.

١٥٥

انعقاد ، مثل : بعتك إن كان لي ، أو بعتك إن قبلت. ويحتمل البطلان ، نظرا إلى صيغة الشرط المحترز عنها في البيع ، وفي قوله : إن قبلت ، زيادة الشك ، فإن الإيجاب لا يكون إلا بعد المواطاة على القبول ، وهو يمنع الشك.

ومنه : بيع العبد من نفسه ففي انعقاده كتابة ، أو بيعا منجزا ، أو يبطل ، وجوه.

ولو وقف على غير المنحصر ، كالعلويين ، صح عندنا ، لأن المقصود الجهة لا الاستيعاب. ومن منع (١) نظر إلى أنه تمليك لمجهول ، إذ الوقف تمليك.

ولو راجع بلفظ النكاح أو التزويج ، ففي صحة الرجعة وجهان.

وتقوى الصحة إذا قصد الرجعة به ، ولو قصد حقيقة النكاح والتزويج ضعفت.

قاعدة ـ [٤٢]

لا يحمل اللفظ الواحد على حقيقته ومجازه ، فلو وقف أو أوصى لأولاده ، لم تدخل الحفدة ، ولو جعلناهم حقيقة دخلوا. ولا فرق بين أولاد البنين وأولاد البنات ، لقول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : (الحسن والحسين ولداي) (٢) وقوله عليه‌السلام : (إن ابني هذا

__________________

(١) قال بالمنع بعض الشافعية. انظر : السيوطي ـ الأشباه والنّظائر : ١٨٦.

(٢) انظر : المجلسي ـ البحار : ٩ ـ ١٨٠ (الطبعة الحجرية).

١٥٦

سيد) (١) مشيرا إلى الحسن عليه‌السلام.

ولو حلف السلطان على الضرب أو تركه حمل على الأمر والنهي ، فلو باشره بنفسه ، فعلى القاعدة لا يحنث ، والظاهر الحنث ، ويجعل الضرب للقدر المشترك بين صدور الفعل عن رضاه (أو مباشرته إياه) (٢).

ومن جوز استعمال اللفظ في حقيقته ومجاز (٣) فلا إشكال عنده.

ومنه (أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ) (٤) في الحمل على الجماع ، واللمس باليد.

ومنه (فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطاناً) (٥) في الحمل على القصاص أو الدية ، فإن السلطان حقيقة في القصاص. وهذا ضعيف. والظاهر أنه للقدر المشترك بين القصاص والدية ، وهو المطالبة بحقه.

فائدة

من فروع حمل المشترك على معانيه : العتق ، أو الوصية ، أو الوقف على الموالي ، وتعليق الظهار على العين مثلا ، مثل : إن رأيت عينا ، فان قلنا بالحمل على الجميع لم يقع الظهار حتى يرى جميع مسميات العين.

__________________

(١) انظر : المتقي الهندي ـ منتخب كنز العمال ، بهامش مسند أحمد : ٥ ـ ١٠٢ ، ١٠٤.

(٢) في (ح) : وبين اقدامه بنفسه.

(٣) قد نسب هذا القول إلى الشافعي وعامة الصحابة ، وعامة أهل الحديث ، وإلى أبي علي الجبائي وعبد الجبار القاضي من المتكلمين. انظر : عبد العزيز البخاري ـ كشف الأسرار : ٢ ـ ٤٥ ، والغزالي ـ المستصفى : ٢ ـ ٢٤.

(٤) النساء : ٢٣ ، والمائدة : ٦.

(٥) الإسراء : ٣٣.

١٥٧

وقال بعض العامة : يقع برؤية أي فرد كان ، لأن الصفة في التعليق تتعلق بأول أفرادها كما لو قال : إن دخلت الدار ، فإنها تقع مظاهرة بدخولها شيئا من الدار وان لم تدخل جميع الدار. وهو قياس فاسد فان الدخول متواط.

فائدة (١)

من فروع الحقيقة اللغوية والعرفية : لو علق الظهار على تمييزها نوى ما أكلت عما أكل ، أو على اخبارها بعدد ما في الرمانة من الحب ، أو ما في البيت من الجوز ، ففي الحمل على الوضع ، أو العرف ، تردد ، فعلى الأول : لو فرقت النوى كل واحدة على حدتها ، أو عدت عددا يتحقق فيه أنه لا ينقص عنه ولا يزيد عليه ، تخلصت من الظهار ، وعلى الثاني لا بد من التعين والتعريف الحقيقي.

فائدة (٢)

الماهيات الجعلية ، كالصلاة ، والصوم ، وسائر العقود ، لا تطلق على الفاسد إلا الحج ، لوجوب المضي فيه ، فلو حلف على ترك الصلاة أو الصوم اكتفى بمسمى الصحة ، وهو الدخول فيهما ، فلو أفسدهما بعد ذلك لم يزل الحنث. ويحتمل عدمه ، لأنها لا تسمى صلاة شرعا ولا صوما مع الفساد. أما لو تحرم في (٣) الصلاة ، أو دخل في الصوم مع مانع

__________________

(١) في (ا) : قاعدة.

(٢) في (ا) قاعدة.

(٣) في (م) و (أ) زيادة : أثناء.

١٥٨

من الدخول ، لم يحنث قطعا.

ومن فروع الحقيقة : حمل (اللام) على الملك ، فلو قال : هذا لزيد ، فقد أقر له بملكه ، فلو قال : أردت أنه بيده عارية أو إجارة أو سكنى ، لم يسمع ، لأنه خلاف الحقيقة. وكذا الإضافة بمعنى (اللام) مثل : دار زيد ، فلو حلف أن لا يدخل دار زيد ، فهي المملوكة ولو بالوقف. وعلى هذا لا يحنث بالحلف على دابة العبد أصلا ، لعدم تصور الملك فيه على الأقوى ، إلا أن يقصد ما عرف به وشبهه. وقال بعض العامة : لا يحنث ولو قلنا بملكه ، لنقصه باعتبار أنه في معرض الانتزاع منه في (١) كل آن.

ويرد عليه : أن الملك ينقسم إلى التام والناقص حقيقة. إلا أن يمنع القسمة المعنوية.

فصل مما يشبه تعارض الحقيقة المرجوحة والمجاز الراجح ـ كالنكاح ، فإنه حقيقة في العقد مجاز في الوطء ، أو بالعكس ، مع أن إطلاقه عليهما في حيز التساوي ـ أمور :

منها : لو تعارض في الإمامة الأفقه الأقرأ مع الأورع الأتقى ، ففي كل منهما وجه رجحان مقصود للآخر. والأقرب : ترجيح الأفقه الأقرأ لأن ما فيه من الورع يحجزه عن نقص الصلاة ، ويبقى علمه زائدا مرجحا.

وكذا في المجتهدين المختلفين.

ومنها : تعارض الحر غير الفقيه والعبد الفقيه في صلاة الجنازة ،

__________________

(١) زيادة من (م) و (أ).

١٥٩

قدم الفاضل (١) (٢) الفقيه ، لأن فضيلته اكتسابية ، بخلاف الحرية.

ومنها : تعارض الصلاة جماعة في آخر الوقت وفرادى في أوله ، أو جماعة في تقديم الثانية عن وقت فضيلتها ، وفرادى في تأخيرها إلى وقت الفضيلة ، كما في تأخير العصر إلى المثل ، والعشاء إلى المثل ، والعشاء إلى ذهاب الشفق ولعل مراعاة الجماعة أشبه ، للحث عليها (٣).

ومنها : أصحاب الأعذار ، كالمتيمم الراجي للماء أو غير الراجي والعاري ، والأولى أن التأخير أفضل. وأوجبه المرتضى (٤) رحمه‌الله.

ومنها : لو كان في الوضوء وأقيمت (٥) الجماعة فيتعارض إسباغه (٦) وفوات الجماعة في البعض أو في الكل ، والأولى ترجيح الجماعة ، لأن المتوسل إليه أولى بالمراعاة من الوسيلة.

__________________

(١) هو الشيخ جمال الدين أبو منصور الحسن بن سديد الدين يوسف ابن علي بن المطهر الشهير بالعلامة الحلي. من أكابر علماء الإمامية انتهت إليه رئاستهم في المعقول والمنقول والفروع والأصول. كان مولده سنة ٦٤٨ هـ وتوفي سنة ٧٢٦ هـ ودفن بجوار أمير المؤمنين علي عليه‌السلام. (القمي ـ الكنى والألقاب : ٢ ـ ٤٤٢).

(٢) انظر : العلامة الحلي ـ قواعد الأحكام : ٨ ، وتذكرة الفقهاء ١ ـ ٤٧. لكنه قدم في التحرير : ١ ـ ١٩ ، الحر على العبد الفقيه.

(٣) انظر : الحر العاملي ـ وسائل الشيعة : ٥ ـ ٣٧١ ـ ٣٧٥ ، باب ١ من أبواب صلاة الجماعة ، حديث : ١ ـ ١٩.

(٤) انظر : الانتصار : ٣١.

(٥) في (ك) : اجتمعت.

(٦) إسباغ الوضوء : المبالغة فيه وإتمامه على الوجه الأكمل. انظر : ابن منظور ـ لسان العرب : ٨ ـ ٤٣٣ ، مادة (سبغ).

١٦٠