تبصرة الفقهاء - ج ٣

الشيخ محمد تقي الرازي النجفي الاصفهاني

تبصرة الفقهاء - ج ٣

المؤلف:

الشيخ محمد تقي الرازي النجفي الاصفهاني


المحقق: السيد صادق الحسيني الإشكوري
الموضوع : الفقه
الناشر: مجمع الذخائر الإسلامية
المطبعة: مطبعة الكوثر
الطبعة: ١
ISBN: 978-964-988-020-0
ISBN الدورة:
978-964-988-003-7

الصفحات: ٤٣٨

تبصرة

[ في اشتراط نيّة أداء الفطرة ]

يشترط صحّة أداء الفطرة بالنيّة لكونها عبادة كسائر العبادات بلا خلاف يظهر فيه.

ويدلّ عليه بعد ذلك العمومات الدالّة على اعتبار النيّة في امتثال الأوامر الشرعيّة.

ويعتبر فيها أمران : القربة ، وتعيين كونه فطرة لا زكاة مالية أو صدقة مندوبة أو غيرهما.

ولا يعتبر تعيين كونها عن شخص معيّن ، فلو وجبت عليه الفطرة عن جماعة ودفعها صاعا صاعا لم يلزمه التعيين في كلّ دفع في وجه قويّ.

ولو كان وكيلا عن غيره فدفع عن نفسه وعن موكّله من غير تعيين ففيه وجهان. وعلى (١) الجواز ، و (٢) يثمر ذلك فيما إذا لم يتمكّن من أداء جميع ما عليه ، فهل يكون المدفوع على الإشاعة بين الجميع أو يستخرج بالقرعة؟ وهل يعتبر تعيين كونه فطرة واجبة أو مندوبة مع اشتغال ذمّته بالواجب والمندوب؟ وجهان.

ويعتبر النيّة عند الدفع إلى المستحق أو من هو بمنزلته ؛ إذ هو حال إيقاع العبادة كما هو الحال في زكاة المالية ، وأمّا حال العزل فلا يعتبر فيه قصد القربة ؛ إذ ليس ذلك إلّا تمييز حق ، وليس أداء للعبادة حتّى يتوقف على القربة ، وإن وجبت ذلك في بعض الوجوه.

نعم ، يعتبر في العزل تعيين الحق بكونه فطرة لا زكاة ماليّة أو غيرها حسبما مرّ ؛ لعدم صدق العزل بدونه.

وحينئذ يتقوى سقوط اعتبار ذلك حال الدفع بعد حصوله بالعزل ، فيكتفى إذن بمجرّد اعتبار القربة.

__________________

(١) لفظة الواو زيدت من ( د ).

(٢) ليس في ( د ) : « واو ».

٣٢١

هذا مع البناء على تعيين الحق بمجرّد العزل كما يظهر من الأخبار ، وأمّا بناء على عدم تعيينه بذلك كما هو قضية الأصل والمتعيّن بالنسبة إلى حقوق الناس فلا بدّ من اعتبار الأمرين حال الدفع إلّا أنّ الأظهر في المقام هو الأوّل كما سيجي‌ء إن شاء الله.

والمتولي للنيّة المالك أو وكيله عند دفعه إلى المستحق أو من يقوم مقامه من الإمام عليه‌السلام أو الفقيه أو غيرهما ، ولا يكتفى بنية المالك عند دفعه إلى وكيله.

وهل يعتبر وقوع النية عن الدافع مالكا كان أو وكيلا أو يجزي وقوع النيّة مقارنا للدفع وإن كان الدافع غيره كما إذا دفعه الوكيل مجردا عن القربة وكان المتولي للنية المالك؟ وجهان ؛ أظهرهما ذلك ؛ إذ المقصود حصول الإيصال إلى المستحق مقارنا للقربة.

ويتقوّى (١) الاكتفاء في التعيين أيضا بنيّة المالك وإن لم يعيّنه الوكيل ، وكذا الحال في الوكيل بالنسبة إلى وكيله في المقامين إذا تولى الثاني دفعها والأول نيتها.

وأمّا لو تولّى المالك الدفع والوكيل النيّة فإشكال.

والظاهر فيه عدم الاجتزاء ؛ [ ف ] إنّه هو المأمور بذلك ، ولا يستفاد من الأدلّة جواز تولّي الوكيل لذلك خاصّة مع منافاته للإخلاص المطلوب.

نعم ، لو دفعه المالك بأمر الوكيل من غير علمه بكونه من ماله قوي الاجتزاء بنيّة الوكيل.

ولو قلنا بجواز التوكيل في الاحتساب مع كون المال في ذمّة الفقير أو تحت يده صح نية الوكيل حينئذ مطلقا بعد وصوله إلى الفقير.

ولو دفعها إلى الإمام أو نائبه العام من دون نيّة فنواه القابض عند الدفع أجزأ ، وإن لم يوكّله في ذلك بل دفعها إليه من جهة الولاية على الفقراء. كذا ذكره في الروضة (٢) ، ولا يخلو ذلك عن تأمّل.

ولو دفعها الفضول ناديا به القربة فأمضاه المالك ففي الاجتزاء به وجهان. وقد نصّ بعض

__________________

(١) في ( ب ) : « يتأدّى ».

(٢) الروضة البهية ٢ / ٦٠.

٣٢٢

الأفاضل بإمضائه.

وهو مشكل ، ومع البناء على جوازه فلا حاجة إلى اعتبار النيّة في الإجازة في وجه قوي.

ولو لم يجزه المالك فإن كان القابض عالما بالحال صحّ احتسابه عليه بعد ذلك مطلقا ، وكذلك إذا كان جاهلا مع بقائه العين ، ومع إتلافه وجهان أوجههما ذلك.

وإن استقرّ الضمان حينئذ على الدفع ، وحينئذ لا يرجع عليه بعد الاحتساب في وجه قوىّ.

ولو كان المكلّف ممتنعا عن أداء الحق وأجبره الحاكم عليه فهل يسقط النيّة حينئذ وأنّه يتولاه الحاكم أو يجبره الحاكم عليها أو يعتبر إجباره عليها في ظاهر الحال فيجتزئ به في ظاهر الشرع وإن بقيت ذمته مشغولة لو لم ينوها في الواقع؟ وجوه ؛ أشبهها بالقواعد الأخير كما هو ظاهر الحال في إجباره على ساير العبادات الصرفة كالصلاة والصوم والحج ونحوها ؛ إذ لا معنى هناك لتولّي الحاكم لها أو القول بعدم اعتبار النيّة في صحّتها.

نعم ، لو قلنا بالاكتفاء بنيّة الحاكم مطلقا كما سيظهر من الروضة (١) حسبما مرّ اكتفى بدفعه إذا تولّاه بنفسه أو بوكيله.

وهل يتعيّن حينئذ ذلك أو يجوز إخبار المالك على الدافع وجهان.

__________________

(١) الروضة البهية ٢ / ٦٠.

٣٢٣

تبصرة

[ في الخروج عن المكيّة بالتعيين ]

المعروف بين الأصحاب من غير خلاف يعرف فيه أنّه (١) لو عيّن الزكاة المالية أو الفطرة في مال مخصوص على قدرها تعيّن لذلك.

وقضيّة ذلك خروجه عن ملكه وتعينه للمصرف (٢) المعدّ له ، فتخلص ماله من الزكاة وبرء (٣) بذلك ذمّته إن كان الحق في ذمته وإن بقي اشتغالها بالدفع.

ويدلّ على ذلك عدّة من الروايات كالصحيح : « إذا أخرج الرجل الزكاة من ماله ثمّ سمّاها لقوم فضاعت أو أرسل بها إليهم فضاعت فلا شي‌ء عليه » (٤).

وفي صحيحة أخرى : « إذا أخرجهما من ماله قدمت (٥) ولم يسمّها لأحد فقد برئ منها » (٦).

وفي الموثق كالصحيح في الفطرة : « إذا عزلتها فلا يضرك متى أعطيتها قبل الصلاة أو بعد الصلاة » (٧).

وفي المرسل كالصحيح في الفطرة : « إذا عزلتها وأنت تطلب بها الموضع أو تنتظر بها رجلا فلا بأس » (٨).

__________________

(١) في ( ألف ) : « إذ ».

(٢) في ( ألف ) : « للصرف ».

(٣) في ( د ) : « فيتخلص ماله عن حق الزكاة ويبرء ».

(٤) الكافي ٣ / ٥٥٣ ، باب الزكاة تبعث من بلد إلى بلد ، ح ٢.

(٥) في ( د ) : « عن ماله فذهبت ».

(٦) الكافي ٣ / ٥٥٣ ، باب الزكاة تبعث من بلد إلى بلد ، ح ٣.

(٧) من لا يحضره الفقيه ٢ / ١٨١ ، ح ٢٠٨٠.

(٨) الاستبصار ٢ / ٤٥ ، باب وقت الفطرة ح ٥.

٣٢٤

وفي الخبر : « إن لم تجد من تضع الفطرة فيه فأعزلها تلك الساعة قبل الصلاة » (١).

والمنساق من هذه الروايات الاجتزاء (٢) بما ذكرنا وإن لم تكن صريحة فيها.

وفي الصحيح : في الرجل أخرج فطرته فعزلها حتى يجد لها أهلا؟ فقال ، « إذا أخرجها من ضمانه فقد برئ وإلّا فهو ضامن لها حتّى يؤديها إلى أربابها » (٣).

وظاهرها حصول براءة ذمته منها بالإخراج ؛ فإنّ المنساق منها بقرينة السؤال أن المراد بالاخراج العزل ، والمراد ببراءته بذلك هو فراغ ذمته عنها وإن اشتغل بعد بالدفع ، وهو لا يقضي بضمانه مع التلف إن كان بدون التفريط.

وحمل بعضهم ذلك على أنّ دفعها إلى (٤) مستحقّها فقد برئ منها وإن لم يدفعها فهو في ضمانه حتى يدفعها.

وظاهرها حينئذ ينافي ما قدّمناه ، ولذا جعل الفقرة الأخيرة بمعنى أنّه مكلّف بإيصالها إلى مستحقّها لا أنّه يضمن الأصل أو القيمة مع تلفها دون تفريط فيها.

وأنت خبير بأن ما ذكرناه في معنى الرواية هو الأوفق بظاهرها والمطابق لما دلّ عليه غيرها ، فلا حاجة إلى الحمل المذكور ليتوقّف تصحيحها على التوجيه.

مع ما فيه من البعد.

وكيف كان ، فالحكم المذكور ممّا لا ينبغي الشكّ (٥) فيه ؛ لما عرفت من قيام الدليل عليه وإن كان مقتضى القواعد عدم تعيّنه إلّا بالدفع إلى مستحقه كما هو الحال بالنسبة إلى الديون ؛ فإنها لا يتعيّن بمحض تعيّن المديون ما لم يدفع إلى الديّان.

نعم ، ينطبق ذلك على الأصل فيما يتعلّق منها بالتعيين ؛ فإنّ إفراز حقّ الزكاة (٦) بمنزلة تمييز

__________________

(١) الاستبصار ٢ / ٥٠ ، باب إخراج القيمة ح ٤.

(٢) في ( د ) : « الأخيرة ما ».

(٣) وسائل الشيعة ٦ / ٢٤٨ ، باب وجوب عزل الفطرة عند الوجوب ح ٢.

(٤) في ( ألف ) : « على ».

(٥) في ( د ) : « التأمل ».

(٦) في ( د ) زيادة : « حينئذ ».

٣٢٥

المال (١) المشترك مع ولاية القاسم على التقسيم كما هو المفروض في المقام.

فتحصل بما ذكرنا أنّه لو أفرز ما يتعلّق منها بالعين أو عيّن ما يثبت منها في الذمّة في مال مخصوص تعيّن ذلك للزكاة ، وخلّص الباقي عن حقّ الفقير في الأوّل وفرغت ذمّته عن الشغل في الأخير ، وإن اشتغلت بوجوب الدفع في الصورتين.

وحيث عرفت أنّ الحكم في الأخير مخالفا للأصل فينبغي الاقتصار فيه على مورد الدليل ، وهو ما إذا كان اشتغال الذمّة بها بأصل الشرع كما في الفطرة أو من جهة إذن الشرع كما في ضمان الماليّة من أوّل الأمر.

وأمّا إذا كان الانتقال إلى الذمّة بعد حصول الفراغ أوّلا أو كان الضمان فيما يتعلّق بالعين من جهة إتلافها على غير الوجه المشروع ، ففي تعيين (٢) الحق حينئذ بتعيينه إشكال ؛ لعدم اندراجه تحت الأدلّة المذكورة.

ولا يبعد أن يكون حينئذ بمنزلة ساير الديون لا يتعيّن إلّا بالدفع إلى المستحق أو من هو بمنزلته ؛ اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقّن.

__________________

(١) في ( ألف ) : « مالك ».

(٢) في ( د ) : « تعين ».

٣٢٦

تبصرة

[ في إسلام الكافر ]

لو أسلم الكافر قبل أن يهلّ الهلال ولو بلحظة وجبت عليه إجماعا ، أمّا لو أسلم بعده فالمعروف من المذهب بل المتّفق عليه بينهم [ ... ] (١)

__________________

(١) في ( د ) : « بياض الأصل » ، وهكذا في بقية النسخ ، وبهذا يتم كتاب الزكاة ناقصا في تأليفه.

٣٢٧
٣٢٨

كتاب البيع

٣٢٩
٣٣٠

كتاب البيع

[ تبصرة ]

[ في بيع الفضولي ]

المعروف بين الأصحاب أنّه لو باع مال غيره من غير ولاية ولا وكالة وقف على الإجازة ، فإن أجازه المالك أو من يقوم مقامه صحّ وإلّا بطل ، ولا يقع باطلا من أصله.

وقد حكي القول به عن القديمين (١) والمفيد (٢) والسيّد والشيخ في النهاية (٣) والديلمي والقاضي والطوسي (٤) والحلي (٥) والمحقق الكركي (٦) والسيوري وجماعة من المتأخرين.

وقد حكى الشهرة عليه جماعة منهم السيوري في كنز العرفان والشهيد الثاني في المسالك (٧) والروضة (٨) والمحقّق الأردبيلي (٩) وصاحب الكفاية (١٠) والمفاتيح.

وذكره بلفظ « عندنا » في مواضع من التذكرة (١١).

__________________

(١) المراد من القديمين : ابن جنيد وابن أبى عقيل. أنظر : معجم الرموز والإشارات : ٤٣٨.

(٢) المقنعة : ٦٠٦.

(٣) النهاية : ٣٨٥.

(٤) الوسيلة : ٢٤٩.

(٥) في ( د ) : « الحلبي ».

(٦) جامع المقاصد ٤ / ٦٩.

(٧) مسالك الإفهام ٣ / ١٥٨.

(٨) الروضة البهية ٣ / ٢٢٩.

(٩) مجمع الفائدة ٨ / ١٥٧.

(١٠) كفاية الأحكام ١ / ٤٤٩.

(١١) تذكرة الفقهاء ١٠ / ٢١٥.

٣٣١

وهو يشير إلى الإجماع.

وأسنده أخرى إلى علمائنا ، وهو أيضا ظاهر في دعوى الاتفاق عليه.

وذهب الشيخ في الخلاف (١) والسيد ابن زهرة في الغنية (٢) إلى بطلانه من أصله مدّعيين عليه الإجماع.

وبه قال الحلي في السرائر (٣) ، وحكى القول به عن المبسوط (٤) والديلمي في ظاهر المراسم (٥) ، وفخر الإسلام في الايضاح (٦) ، والشهيد في نكت الإرشاد والسيد الداماد.

وحكاه المقداد عن شيخه.

وهو الظاهر من المحقق الأردبيلي (٧) والمحدّث الحر العاملي.

في التذكرة (٨) أنه قول لنا « من » فيه إشارة إلى قائله.

والأظهر الأوّل ، ويدلّ عليه أمور.

منها : قوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٩) ؛ لاندراجه في العقد.

ودعوى عدم الكافي لها لانصرافه إلى العقود المتعارفة ضعيف جدّا ؛ لشيوع العقد الفضولي من الناس لتخلّف الوكلاء كثيرا مما جرت عليه الوكالات بحسب المقامات حسبما مرّ (١٠) ، وإن المصلحة في إيقاع المعاملات ثم يجيزون الموكّلين بالمال ليجيزوا تلك التصرفات على حسب مصالحهم.

__________________

(١) الخلاف ٣ / ١٦٨.

(٢) المبسوط ٣ / ٣٥٢.

(٣) السرائر ٢ / ٢٧٥.

(٤) المبسوط ٣ / ٣٥٢.

(٥) المراسم : ١٧٣.

(٦) إيضاح الفوائد ١ / ٤١٦.

(٧) مجمع الفائدة ٨ / ١٥٨.

(٨) تذكرة الفقهاء ١٠ / ١٤.

(٩) المائدة (٥) : ١.

(١٠) في ( د ) : « يرون ».

٣٣٢

وكذا يتصدى الأصدقاء كثيرا لمثل ذلك موقعين للإجازة.

إلى غير ذلك من الموارد كما لا يخفى على المتأمل في الطرائق الجارية بين الناس ، بل لا يبعد دعوى قيام السيرة عليه بين المسلمين عن قديم الزمان إلى الآن ، بل فيما بين ساير أهل الملل والأديان ، ولا زال الآباء يتصرفون في أموال الأبناء والأبناء في أموال الآباء ، والأزواج في أموال الزوجات على مقتضى المصالح ، ويجرون عليه على حسب إجازتهم.

بل ولا يبعد أن يكون قوله تعالى ( إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ ) (١) قاضيا بذلك ؛ فإنّ مفاده حصول التجارة عن رضا المالك سواء كان رضاه به مقارنا أو لا حقا.

وليس مفاد التجارة مجرد الصيغة ليكون تأخير الرضا عنها منافيا لظاهر الآية ، بل المقصود منها العقد المعتدّ به بين الناس ، وليس إلّا ما جامع رضا المالك.

ولذا يبعد أن يكون ذكر التراضي في المقام من قبيل التوصيف بصيغة الجنس ، فصدق التجارة عليه إنّما يكون بالمراضاة وهو أعم من مقارنتها للعقد أو تقدّمها عليه إلّا (٢) في العقد الصاد من الوكيل أو تأخرها عنه كما في (٣) المقام ، فيندرج بعد حصول الرضا والإجازة في اسم التجارة الحاصلة عن التراضي.

وفيها ما دلّ على صحّة الفضولي في النكاح من الروايات الواردة هناك ، وهي روايات معتبرة متلقّاة بالقبول بين الفرقة معتضدة بالشهرة العظيمة من (٤) الطائفة.

ويدلّ عليه هناك الإجماع المنقول عليه في الجملة من جماعة ، ومن ذلك الأخبار الدالّة على صحّة عقد العبيد مع إجازة الولي ؛ فإنّه عقد فضولي قطعا.

ومن البيّن أنّ الأمر في الفروج وشدّة الاحتياط فيها آكد كما ورد في الرواية ، ونصّ عليه جماعة من الأجلّة ، فيدلّ بالفحوى على الصحّة في غيرها.

__________________

(١) السناء : ٢٩.

(٢) في ( د ) : « كما ».

(٣) في ( ألف ) : « كان » بدلا من : « كما في ».

(٤) في ( د ) : « بين ».

٣٣٣

ومنها : ما ورد فيمن يتّجر بمال اليتيم إذا لم يكن ملّيا من أن « الربح لليتيم ، وهو ضامن للمال » (١).

ففي الموثق كالصحيح : عن منصور الصيقل ، قال : سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن مال اليتيم بعمل به؟ قال : فقال : « إذا كان عندك مال وضمنته (٢) فلك الربح وأنت ضامن للمال ، وإن كان لا مال لك وعملت به فالربح للغلام وأنت ضامن للمال » (٣).

ولو لا صحّة العقد حينئذ مع الإجازة لما أمكن تصحيح ذلك ؛ فإنّ مقتضي الفساد تغريم المتصرّف لمال الصبيّ ؛ لضمانه بالتصرف المذكور والعوض إلى مالكه ، فتملك الصبيّ الربح مبني في صحّة العقد من (٤) جهة الإجازة وإن لم يصرّح به في الرواية أو بعد حصول الربح يكون (٥) مصلحة لليتيم ، فيجيزه الوليّ.

والإيراد عليه بأنّ مفاد ظاهر الرواية انعقاد العقد من دون حاجة إلى الإجازة ، فلا ربط له بالمقام ؛ مدفوع أوّلا بأنّه لا مصرّح ظاهر (٦) لصحّة العقد قهرا من دون لحوق الإجازة ، فلا بد من تقييده به ، ولو قيل بعدم الحاجة في مثله إلى الإجازة إذا وافقت المصلحة الواقعية قام ذلك مقام الإجازة ، وكأنّها بمنزلتها ، فتأمل.

ومنها : رواية عروة البارقي المشهورة في كتب الأصحاب ، وقد رواها الفريقان واعتضدت بالشهرة العظيمة بين الفرقة ، وقد أمره النّبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله بشراء شاة بدينار فاشترى شاتين ، ثمّ باع أحدهما بدينار فأتى بالشاة إلى النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله فأخبره بالحال ، فقال صلى‌الله‌عليه‌وآله : « بارك الله لك في صفقة يمينك » (٧).

__________________

(١) الاستبصار ٢ / ٣٠ باب الزكاة في مال اليتيم الصامت إذا اتجر به ح ٦.

(٢) في ( ألف ) : « وضمنه ».

(٣) الاستبصار ٢ / ٣٠ ، باب الزكاة في مال اليتيم الصامت إذا اتجر به ح ٧.

(٤) في ( ألف ) : « في ».

(٥) في ( ألف ) : « بكون ».

(٦) في ( د ) : « ظاهرا ».

(٧) عوالى اللئالي ٣ / ٢٠٥.

٣٣٤

ولا مانع من ضعف إسنادها بعد (١) انجبارها بما عرفت.

وفيها دلالة على صحّة الفضولي من جهة شرائه للشاتين حيث أمره صلى‌الله‌عليه‌وآله بشراء واحدة فقد تخلى (٢) عن مقتضي الوكالة ومن جهة بيعه للواحدة بعد ذلك ؛ إذ لا توكيل له في البيع.

وقد يورد على الأوّل بدلالة أمره بشراء شاة بدينار على شراء شاتين بالأولى حسبما قرّر في الوكالة من دلالة الفحوى عليه.

وفيه : أنّ ما يقتضيه الأولويّة هو كون التوكيل في الشراء بالثمن الأكثر قاضيا بإذنه بالأقلّ ، وأمّا الزيادة في المثمن على ما هو المفروض فلا يدل عليه الفحوى ، بل ما يقتضيه الفحوى في المقام هو شراء الشاة نصف (٣) الدينار.

والفرق بين الأمرين واضح كما لا يخفى بعد التأمل في مجاري العادة.

وعلى الثاني بأنّ البارقي قد يكون وكيلا له في معاملاته مأذونا من قبله صلى‌الله‌عليه‌وآله أو أنّه كان في المقام ما يدلّ على إذنه صلى‌الله‌عليه‌وآله ، فليس في الرواية ما يفيد زيادة على حكاية الحال ، وقد تقرّر أن حكايات الأحوال لا عموم فيها.

ويدفعه أنّ ذلك خلاف الظاهر من الرواية مخالف لظاهر فهم الأصحاب. والاحتجاج إنّما هو الظاهر المتجبّر بفهمهم.

نعم ، قد يقال بعلمه من الفحوى برضاه صلى‌الله‌عليه‌وآله بذلك ، ولذا تصدّى لدفع العوض ، وهو غير سائغ قطعا بدون العلم ، فقد يقال حينئذ بالاكتفاء به في صحّة التصرف وقيامه مقام التوكيل ، فيخرج به حينئذ عن حدّ الفضولي.

وفيه تأمّل ؛ إذ مجرد الفحوى والعلم بالرضا إنّما يفيد إباحة التصرف في مال الغير ، وأمّا قيامه مقام التوكيل في صحّة التصرفات حتّى لا يفتقر معه إلى لحوق الإجازة فممّا لا دليل عليه ، بل الظاهر خلافه كما سيأتي الإشارة إليه إن شاء الله.

__________________

(١) في ( ألف ) : « فقد ».

(٢) في ( د ) : « تخطى ».

(٣) في ( د ) : « بنصف ».

٣٣٥

وجواز الدفع من جهة علمه بالفحوى أنّه سيجيزه لا يستلزم صحّة العقد من دون الإجازة ليقوم ذلك مقام التوكيل ، فلا مانع من توقف العقد على الإجازة وجواز تصرفه في المال بالدفع إلى البائع أو المشتري من جهة علمه بلحوق الاجازة.

وقد يقال : إنّه قد يكون الواقع منه مجرّد الإباحة دون البيع الناقل للعين ، فيكتفى فيه بمجرّد العلم الحاصل من الفحوى ، فلا دلالة فيه على المدّعى.

ويدفعه أنّ الظاهر من قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله : « بارك الله في صفقة يمينك » (١) خلاف ذلك هو المعتضد بفهم المعظم ، فقيام ذلك الاحتمال لا ينافي الاحتجاج بالظاهر.

ومنها : صحيحة محمد بن قيس ، وقد رواها المشايخ الثلاثة : قضى علي عليه‌السلام في (٢) وليدة باعها ابن سيدها وأبوها غائب ، فاشتراها رجل فولدت منه غلاما ثمّ قدم سيّدها الأوّل ، فخاصم سيّدها الأخير فقال : هذه وليدتي باعها ابني بغير إذني ، فقال : خذ وليدتك وابنها ، فناشده المشتري فقال : خذ ابنه يعني الذي باعك الوليدة حتّى ينفذ لك ما باعك ، فلمّا أخذ البيع الابن قال أبوه : أرسل ابني ، قال : لا والله لا أرسل ابنك حتّى ترسل ابني ، فلمّا رأى ذلك سيّد الوليدة أجاز مع ابنه (٣).

ودلالتها على المدّعى ظاهرة.

وقد يورد عليها تارة بدلالتها على صحّة العقد بالإجازة بعد حصول الرّد ، وهو خلاف الإجماع ، فما دلّت عليه لا قائل به ، ولا دلالة فيها على الصحّة ؛ لحصول الاجازة قبل الردّ كما هو المدّعى.

ودلالتها حينئذ على الصحّة قبل الردّ بالأولى لا معوّل عليها بعد بطلان الأصل وعدم إمكان الأخذ به ؛ فإنّ ثبوت اللازم إنّما يكون بعد ثبوت الملزوم ، فمع القطع بعدمه لا معنى لثبوت لازمه ، فلا بدّ من طرح الخبر من أصله.

__________________

(١) عوالى اللئالي ٣ / ٢٠٥.

(٢) زيادة « في » من ( د ).

(٣) الاستبصار ٣ / ٢٠٥ ، باب أن الولد لاحق بالحر من الأبوين أيهما كان ح ٩.

٣٣٦

وأخرى باشتمالها على ما لا يقولون به من الحكم بأخذه لولد المشتري مع حريته ؛ لمكان الشبهة وأخذ المشتري لولد المالك ، مع أنّه إنّما يطالبه بالثمن ، وبما يغترمه للمالك على فرضه.

ويندفع الأوّل بأنّه لا دلالة في الرواية على ردّ المالك للبيع ، فقد يكون متردّدا فيه من جهة ما يترتب عليه من مطالبة من ابنه وتعاسره إيّاه ، فإن رأى سهولة الخطب ردّه ، وإلّا أجازه ليخلّص ابنه حسبما صدر منه جبرا (١) بعد تعاسر المشتري إياه حسبما أشار إليه عليه‌السلام به ، وقبضه للوليدة إنّما هو لثبوت ملكيته لها ، وعدم ثبوت الناقل عنه ، فله (٢) قبضها حتّى تتحقق منه الاجازة.

والثاني بأنّ قبضه لولده ليس من جهة رقيته بل تقويمه وقبض ثمنه ، وقبض المشتري للبائع من جهة مطالبته للمال الذي عليه ، فلا مخالفة في الرواية للقواعد المقرّرة.

على أنّها لو اشتملت على ما لا يقولون فلا يمنع ذلك من العمل بها في غير ذلك حسبما قرّر في محله.

ومنها : صحيحة الحلبي ، قال : سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجل اشترى ثوبا ولم يشترط على صاحبه شيئا فكرهه ثمّ ردّه على صاحبه الأوّل ( فأبى أن يقبله إلا بوضيعة ، قال : « لا يصلح له أن يأخذ بوضيعة ، فإن جهل فأخذه فباعه بأكثر من ثمنه ردّه على صاحبه ) (٣) ما زاد » (٤).

وقد رواه المشايخ الثلاثة.

وفي الصحيح وفي رواية الصدوق نقص (٥) لا يختلف من جهته (٦) مفاد الرواية.

ووجوب دفع الزائد على صاحبه مبنيّ على صحّة العقد ؛ للعلم بإجازته له إذا أخبره

__________________

(١) في ( ب ) : « أجيرا » وفي ( د ) : « أخيرا ».

(٢) في ( ألف ) : « فلو ».

(٣) ما بين الهلالين وردت في ( د ) فقط.

(٤) الكافي ٥ / ١٩٥ ، باب بيع المتاع وشرائه ح ١.

(٥) في ( ألف ) : « نقض ».

(٦) في ( ألف ) : « جهة ».

٣٣٧

بالمال كما هو قضية المقام.

وحينئذ فدلالتها على المدّعى ظاهرة.

ومع الغضّ عنه فلا بدّ من تقييد إطلاقها بذلك للإجماع على عدم صحّة العقد مع عدم إجازة المالك.

ومنها : ما رواه الشيخ والصدوق بإسنادهما « عن مسمع أبي سيّار قال : قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : إنّي كنت استودعت رجلا مالا فجحدنيه وحلف لي عليه ثمّ جاء بعد ذلك بسنين بالمال الّذي كنت استودعته ايّاه فقال : هذا مالك ، فخذه وهذه أربعة آلاف درهم ربحتها في مالك ، فهي لك مع ذلك واجعلني في حلّ ، فأخذت المال وأبيت أن آخذ الربح إذا وقفت بالمال الذي كنت استودعته وأتيت حتّى أستطلع رأيك ، فما ترى؟ فقال : « خذ الربح وأعطه النصف وأحله إنّ هذا رجل تائب ، والله يحبّ التوابين » (١).

والظاهر (٢) أنّ تملكه للربح مبني على إجازته للعقد الصادر منه المشتمل على الربح وأمره عليه‌السلام بردّ نصف الربح عليه على وجه الندب كما يشير إليه التعليل المذكور ، ودلالتها على المدّعى ظاهرة أيضا.

ومنها : ما روي من أنّ عقيلا باع دورا للنبي صلى‌الله‌عليه‌وآله بمكّة من دون إذن ، فلمّا أخبره بذلك اجازه.

وممّا يستأنس به للقول المذكور ما دلّ على صحّة الوصيّة الزائدة على الثلث إذا أجازته الورثة ، وما ورد في التصدّق بمجهول المالك (٣) إن جاء صاحبها وأمضى الصدقة ومضت وإلّا غرمه المتصدق وإلّا أجزأه.

وكذا فيمن يشتري من مال الخمس من الجواري من أجازه الإمام عليه‌السلام ذلك لأهل الولاية ، وما ورد من تحليل المناكح والمساكن لأهل الحق.

__________________

(١) من لا يحضره الفقيه ٣ / ٣٠٥ ح ٤٠٩١. وفيه : أبيت أخذه حتى استطلع.

(٢) في ( د ) : « وظاهر ».

(٣) في ( د ) : « أنه ».

٣٣٨

حجّة القول الثاني الأصل ، وما مرّ من الإجماع المنقول في الخلاف والغنية.

وأنّه حال من قصد النقل والانتقال الذي هو حقيقة العقد ؛ لتعذّره ، مع العلم بعدم سلطانه.

وأنّه تصرف في ملك الغير بغير إذنه ، فيكون قبيحا عقلا وشرعا ، فيكون فاسدا.

وأنّه غير قادر على تسليمه فأشبه بيع الطير في الهواء.

وأنّ الرضا شرط في صحّة العقد إجماعا ، والمفروض انتفاؤه حال العقد ، وقضيّة انتفاء الشرط انتفاء المشروط به ، وحصوله عقيب العقد غير نافع ؛ إذ قضية الشرطية اعتبار مقارنة الشرط ؛ إذ لا فائدة في حصول الشرط بعد انتفاء السبب المشروط به أعني العقد كالصلاة المتعقّبة للطهارة ، وظواهر عدّة من الأخبار :

منها : ما رواه العلامة في المختلف (١) والشهيد في النكت عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله (٢) أنّه قال : « لا طلاق إلّا فيما يملك ، ولا عتق إلّا فيما يملك ولا بيع إلّا في ما يملك ».

ومنها : مكاتبة الصفار إلى أبي الحسن العسكري عليه‌السلام : في رجل باع قطاع أرضين وعرف حدود القرية الأربعة وإنّما له في هذه القرية قطاع أرضين ، فهل يصلح للمشتري ذلك وإنّما له بعض هذه القرية وقد أقرّ له بكلّها؟ فوقع عليه‌السلام : « لا يجوز بيع ما ليس يملك وقد وجب الشراء من البائع على ما يملك » (٣).

ومنها : رواية محمّد بن القسم قال : سألت أبا الحسن الأوّل عليه‌السلام : عن رجل اشترى من امرأة من آل فلان بعض قطائعهم وكتب عليها كتابا بأنّها قد قبضت المال ولم تقبضه فيعطها المال أم يمنعها؟ قال : قال (٤) : « يمنعها أشدّ المنع فإنها باعت ما لا تملك » (٥).

__________________

(١) مختلف الشيعة ٥ / ٥٤.

(٢) في الدروس ٢ / ١٨٤ ، عن النّبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله « لا عتق إلّا فيها يملك ».

(٣) من لا يحضره الفقيه ٣ / ٢٤٣ باب بيع الكلاء والزرع والأشجار والأرضيين ح ٣٨٨٧. تهذيب الأحكام ٧ / ١٥٠ ، باب أحكام الأرضين ح ١٦.

(٤) في ( د ) : « قل ».

(٥) تهذيب الأحكام ٦ / ٣٣٩ ، باب المكاسب ح ٦٦ ، باختلاف.

٣٣٩

ومنها : ما في الحديث المناهي : « نهى عن بيع ما ليس عندك » (١).

وفي حديث سليمان بن صالح ، عن الصادق عليه‌السلام قال : « نهى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله .. » إلى أن قال : « وثمن مبيع ما ليس عندك » (٢).

وأنت خبير بوهن الوجوه المذكورة : أمّا الأصل فيما (٣) عرفت من قيام الدليل على الصحّة ، بل ما عرفت من الأصل الثانوي القاضي بصحّة العقود كاف في دفعه.

وأمّا الإجماع فموهون باشتهار خلافه (٤) وذهاب جماعة من أساطين المتقدمين إلى صحته ، بل ذهاب ناقله إلى خلافه حسبما عرفت.

ودعوى خلوه عن قصد النقل والانتقال إن أريد به ودعوى كونه تصرفا في ملك الغير محرما (٥) أوهن شي‌ء ؛ للمنع من عدّ مجرّد إيقاع الصيغة تصرفا عرفا ، ومنع حرمة مثله لو عدّ تصرفا ، ولو سلّم كونه محرّما فبعثه على الفساد ممنوع أيضا ؛ لكون النهي عنه لأمر خارج.

وكذا الحال في دعوى عدم القدرة على التسليم ؛ إذ مع تعقّب الإجازة لا مانع من التسليم.

ولو فرض مانع خارجي عنه فهو خارج عن محلّ الكلام.

ودعوى لزوم مقارنة الشرط للمشروط مسلّمة إن أريد توقف التأثير عليها بأن يكون ترتّب الأثر على المشروط مقارنا لحصول الشرط ، ولا يلزم منه تقارنهما في الوجود. ألا ترى أنّ القبض في المجلس شرط في (٦) بيع الصرف والسلم مع أنّ القبض قد يتأخّر عن العقد ، وكذا الحال في قبض الوقف وقبض الهبة.

على أنّه قد يكون الشرط وجوده في الجملة ولو متأخرا عن المشروط ، فلا يتوقف تأثير المشروط على وجوده حين تأثيره ، فيكشف وجوده المتأخر عن اقتران الشرط بالمشروط

__________________

(١) من لا يحضره الفقيه ٤ / ٨ ح ٤٩٦٨.

(٢) وسائل الشيعة ٣٨١٨ ، باب حكم من باع سلعة بثمن حالّا وبأزيد منه مؤجّلا ح ٤.

(٣) في ( ألف ) : « فيما ».

(٤) في ( ألف ) : « فلانه ».

(٥) في ( ألف ) : « عن ما » بدلا من « محرما ».

(٦) في ( د ) زيادة : « صحة ».

٣٤٠