كتاب القضاء - ج ٢

ميرزا حبيب الله الرشتي

كتاب القضاء - ج ٢

المؤلف:

ميرزا حبيب الله الرشتي


المحقق: السيد أحمد الحسيني
الموضوع : الفقه
الناشر: دار القرآن الكريم
المطبعة: مطبعة الخيام
الطبعة: ٠
الصفحات: ٣١٩
الجزء ١ الجزء ٢

على البت ولو لم يدع العلم بل اعترف بعدم العلم أيضا ، فإن فائدة الاستحلاف حينئذ تظهر في الرد.

فان قلت : ما الفرق بين المقام وبين ما لو ادعى على الوارث عينا من أعيان تركة أبيه وأنه غصبها أبوه ، حيث أن الدعوى هنالك دعوى متعلقة بفعل الغير ، فلا توجب اليمين الا مع دعوى العلم ، بخلاف المقام فإنه دعوى بفعل النفس مع أن حصول مال الشريك في يد شريكه انما صار بسبب فعل الغير الذي هو القاسم مثلا.

قلنا : في الدعوى على الوارث أيضا ترتب عليه اليمين بلا دعوى العلم إذا ادعى العين وأنها ماله من غير تعرض لفعل المورث وغصبه لها. نعم لو تعرض له وقال ان هذه العين قد غصبها مورثيك كانت من الدعوى المتعلقة بفعل الغير.

فان قلت : نفرض المقام مثل ذلك ، بأن يقول أحد الشريكين للآخر ان القاسم قد غلط وجعل شيئا من مالي في يدك باعتبار غلطه في التعديل بين سهمي وسهمك ، فلا بد حينئذ من توقف المساع على دعوى العلم على الشريك.

قلنا : فرق بين القاسم والمورث ، فان القاسم بمنزلة الوكيل في إيصال حقهما إليهما ، فالدعوى المستندة إلى فعل القاسم كالدعوى المستندة إلى فعل الوكيل ، كأن يقول وكيلك في القرض قد استقرض مني.

هذا ، ولا بد في اتضاح الحال من التأمل فيما ذكرنا سابقا ميزان من فعل النفس وميزان فعل الغير.

وان كان المدعى عليه القاسم. فقد يقال بسقوط الدعوى حينئذ كما هو القدر المتيقن من عبارة المحقق في الشرائع ، لأن الدعوى على القاسم كدعوى الخيانة على الحاكم ، لكن فيه ان القاسم قائم مقام الحاكم في نفس التقسيم لا في مقدماته من التعديل.

٨١

[ منشأ الغلط في التقسيم ]

توضيحه : ان الغلط في التقسيم قد ينشأ من الخطأ في تعديل السهام وقد ينشأ من الخطأ في تطبيق السهام المعدلة على الموجود الخارجي ، كما إذا عدل المال بأن يكون حقتان من هذه الحنطة مقابل حقة من الأخرى ثمَّ حصل الغلط في الافراز الخارجي ولم تكن الحقة من هذه الحنطة مقدار الحقتين. وربما ينشأ من أشياء أخرى كنقصان الميزان ونحوه ، وقد ينشأ من الغلط في نظر القاسم ، ومن الواضح عدم تصور الخطأ في نظره ، فلا بد من رجوع دعوى الغلط عليه الى دعوى الخطأ في بعض الأمور المشار إليها التي ليس نظر القاسم فيها الا كنظر أهل الخبرة ، فإن نظره القائم مقام نظر الحاكم انما هو نظر في التقسيم الذي لا يتصور فيه الخطأ.

فحينئذ لا بد من التأمل في أن الخطأ في التعديل سبب للضمان لكونه تسبيبا للإتلاف أو مباشرة له أم لا ، وعلى الأول فلا بد من النظر في أن الإمناء هل يتوجه عليهم اليمين أم يصدقون بغير يمين إذا كانوا مدعى عليهم كتصديقهم مع اليمين إذا كانوا مدعين فيما ائتمنوا فيه. فان تمت المسألتان ـ أعني كون الغلط من أسباب الضمان وتوجه اليمين إلى الأمناء إذا كانوا مدعى عليهم ـ والا فلا.

ثمَّ لا فرق بين قاسم الامام ومن استأجره الشركاء للتقسيم.

ثمَّ ان القسمة لو كانت بتعديل القيمة وأقام المدعي البينة فيما كان المدعى عليه الشريك كان المقام من تعارض البينات ، بناء على اشتراط العدالة والتعدد في المقوم. والله العالم.

٨٢

التقاط

[ ظهور الاستحقاق في المال بعد تقسيمه ]

إذا اقتسم الشريكان مثلا ثمَّ ظهر البعض مستحقا ، فان كان مع أحدهما بطلت القسمة ، ضرورة بقاء استحقاق صاحب المستحق في نصيب شريكه ، وكذا لو كان بينهما لكن لا بالسوية ، بأن يكون حق أحدهما قيمة أكثر لما ذكره ، ان كان بينهما بالسوية لم تبطل لبقاء المعادلة بين ما عداه من السهام بحالها.

هذا إذا كان البعض مستحقا معينا ، وان كان جزءا مشاعا كالثلث فيهما إذا اقتسما المال بينهما نصفين فظهر شريك آخر مثلهما في النصيب. فلا إشكال في البطلان في المستحق ، بمعنى ثبوته في كل من النصيبين على وجه الإشاعة ، وأما فيما زاد عنه فعن الشيخ قولان البطلان وعدمه. والأول أظهر ، لأن الحكم بصحة القسمة حينئذ يستلزم خروج حصة الثالث عن بعض وجوه الإشاعة من غير اذنه ولا اذن من يقوم مقامه ، بخلاف ما لو حكم ببطلان القسمة فإنها باقية على كمال إشاعته.

وانما قلنا ذلك لان مصاديق نصيبه ـ وهو الثلث في المثال المزبور ـ على تقدير بطلان القسمة وبقاء المال على إشاعته بين الشركاء الثلث أكثر من مصاديقها على تقدير الحكم بصحة القسمة ، لأن مصاديق ثلثه على هذا التقدير دائرة بين ثلث مجموع النصفين المركب منهما بالسوية ، ولا يجوز تعيينه في أحدهما خاصة ولا فيما يتركب منهما بالاختلاف ، مثل أن يؤخذ من أحدهما أكثر من الأخر ، بخلافها على تقدير بقاء المال على الإشاعة الأولية ، فإنه صالح حينئذ لأن يتعين في ثلث مركب من النصفين وأن يتعين في أحدهما خاصة وفي المركب منهما بالاختلاف وبالسوية.

٨٣

وبالجملة لا إشكال في أن إشاعة الثلث على تقدير بطلان القسمة مطلقا أوسع دائرة من إشاعته على تقدير الصحة. وتقليل وجوه الإشاعة كاعدامها رأسا يتوقف على اذن صاحب الحق أو اذن من يقوم مقامه ، خصوصا إذا كانت القسمة رد لاشتمالها على المعاوضة حقيقة.

فإن قلت : معنى الإشاعة هو كون كل جزء من أجزاء المال بين الشركاء على ما هو المختار لا كون كل سهم من الشركاء مفهوما ذا مصاديق متعددة قابلا لان يتعين في كل واحد من تلك المصاديق كما هو خيرة بعض مشايخنا « قده ». والإشاعة بهذا المعنى أيضا باقية ولو حكم بصحة التقسيم ، لان كل جزء من أجزاء كل من النصفين يفرض فيه حق للشريك الثالث وهو الثلث ، فليس في الخارج جزء لا يكون ثلثه له حتى ينافي بقاء إشاعة ثلثه على حالها.

وما ذكرت من التفاوت في مصاديق الثلث على تقديري صحة القسمة وفسادها مسلم ، لكنه لا يقدح في الإشاعة بالمعنى المزبور وانما يقدح فيها بمعنى اقتضائه تقليلا في وجوهها على القول بأن حق كل من الشركاء مفهوم كلي كالثلث صالح للتعيين في ضمن مصاديق متعددة ، والمفروض أنه غير مختار.

قلت : الإشاعة بالمعنى الذي اخترنا أيضا لا تبقى على تصوير صحة القسمة بحالها ، إذ من وجوهها على تقدير فسادها صلاحية التعيين في أحد النصفين خاصة أيضا ، فإنه إذا اعتبر جز آن من كل نصف مع جزء من النصف الأخر فأحد الاجزاء على سبيل التخيير حينئذ ملك له ، إذ ليس الإشاعة حينئذ إلا بهذا المعنى.

وما بينا من معنى الإشاعة انما هو في غير هذه الملاحظة ، لأنا ذكرنا أنه إذا فرض قسمة المال الى أجزاء لا تقبل القسمة فالإشاعة ترجع الى كون كل جزء ملكا لكل من الشريكين أو الشركاء على البدل ، وانما يرجع الى الاستحقاق في كل جزء قبل فرض انتهاء القسمة الى أجزاء غير منقسمة ، وحينئذ فإن كانت

٨٤

القسمة باطلة أمكن تعيين الثلث في أحد النصفين كما يظهر بالتأمل ، بخلاف ما لو قيل بصحتها.

هذا كله إذا قلنا بأن مرادهم ببطلان القسمة بقاء إشاعة مال الثالث على حالتها الأولية في مقابل من يقول بزوال إشاعتها في الجملة ، بمعنى تعيين ذلك المال بأن يكون سدسه في أحد النصفين وسدسه في النصف الأخر. وأما إذا كان المراد ببطلانها بطلانها بالنسبة إلى المتقاسمين مع بقاء مال الثالث على إشاعته التامة فالأقرب الصحة ، لعدم اشتراط القسمة بتميز جميع الحصص جمع فيجوز تميز الحصتين بالتراضي مع بقاء الأخر على إشاعته ، وحينئذ فإن أجاز الثالث التقسيم شارك كلا منهما بالسدس والا بطلت القسمة ، لأنه إذا لم يجز وأخذ تمام حقه أو أكثره من أحد النصيبين فلا جرم يكون صاحبه شريكا للآخر كما هو واضح. والله العالم.

التقاط

[ صحة الإقالة بقاعدة السلطنة ]

قد ظهر مما مر أن من أدلة مشروعية القسمة على وجه التراضي قاعدة السلطنة ، فإذا تسالما على القسمة قلنا لهما ذلك ، لان « الناس مسلطون على أموالهم ».

وهل يمكن إثبات صحة الإقالة بتلك القاعدة؟ وجهان مبنيان على أن فسخ المتقاسمين واقالتهما هل يرجع الى إبطال أثر السبب الصحيح الواقع فلا يمكن كما في فسخ العقود أو لا يرجع.

إيضاحه : ان قاعدة السلطنة تنهض في مقامين : أحدهما إثبات جواز التصرفات بأسرها التي منها النقل ، وثانيهما إثبات لزوم الملك بعد تحقق النقل.

٨٥

إذ سلطنة الناقل على انتزاع المنقول من المنقول اليه مناف لسلطنته على ملكه مقتضى عدم سلطنته عليه ، وهذا هو اللزوم.

وأما إبطال أثر العقد الواقع مثلا بالتراضي والتقائل فليس مما يقتضيه قاعدة السلطنة ، وحينئذ فإن كانت القسمة من الأسباب لم يبطل أثر إلا بالتراضي على الفسخ بمقتضى قاعدة السلطنة بل مقتضاها حينئذ اللزوم كما ظهر ، وان كانت من الاحكام ففي اقتضاء القاعدة عود الإشاعة الزائلة بمجرد التسالم على الفسخ أيضا اشكال.

نعم لو استند فيه الى عمومات الإقالة لم يكن بعيدا ، فيما في القواعد من جواز الفسخ بالتراضي مبني على تلك العمومات.

ودعوى عدم شمولها للمقام نظرا الى اختصاصها بالعقود. مدفوعة بأن معنى الإقالة هي الفك والحل وإبطال الأثر ـ سواء حصل بالعقد أو بالتباني والتعاهد والتراضي من دون عقد ـ فيجري في كل معاهدة ومراضاة ، بل في الأعم منه أيضا كما في قول الداعي « وأقلني عثرتي ».

نعم هنا كلام آخر ، وهو أن أثر التقسيم ليس على حد آثار العقود في قابلية البطلان والانحلال ولو حكما ، لأن أثر التقسيم صيرورة المال المشاع معينا ، وقد سبق أن المال المشاع مال مبان للمال المعين ، وصيرورة المعين مشاعا لا يندرج تحت الابطال الحكمي المتصور في إبطال أثر العقد.

قلت : يمكن أن يقال : ان ابطال أثر العقد الواقعي الصحيح حقيقة غير معقول ، فمعنى اقالة العقد يرجع الى الإبطال الحكمي الذي هو عبارة عن الالتزام بآثار عدم العقد الواقعي. وهذا نحو من الابطال الحكمي الذي هو عبارة عن الالتزام بآثار عدم العقد الواقعي. وهذا نحو من الابطال الحكمي لا مانع عن ثبوته لأثر التقسيم ، فيرجع التقسيم فيه الى جريان أحكام المال المشاع في المال المفروز المعين. والله العالم.

٨٦

التقاط

[ صحة القسمة لو ظهر في الشركة المقسومة دين ]

إذا ظهر في الشركة المقسومة دين فالظاهر بقاء القسمة ، لأن حق الديان متعلق بمالية التركة لا بأعيانها والتقسيم تصرف في الأعيان لا في المالية.

ولا فرق في ذلك بين استيعاب الدين وعدمه ، ولا بين اقامة الورثة بالدين وبين امتناعهم كلا أو بعضا. نعم في صورة كون الممتنع بعض الورثة حجر عن نصيبه خاصة ، فيباع ويقضى منه الدين. وفيه تأمل ، لكن ظاهر الأكثر في صورة امتناع الجميع عن القيام بالدين بطلان القسمة.

وكذا لا فرق بين القول بانتقال التركة إلى الورثة مع تعلق حق الديان بها وبين بقائها على حكم مال الميت.

نعم قد يشكل على الأخير في صحة أصل التقسيم ، لأن الورثة ليسوا بمالكين للتركة فتقسيمهم كتقسيم الأجنبي. لكن فيه ان مجرد حق الأولوية كاف في صحة القسمة.

وقد تقدم سابقا في مسألة انتقال التركة إلى الوارث أن الوارث على القول الأخير أيضا أحق بالتصرفات الغير المفوتة للجهة المالية في التركة من غيرهم ، فهم موجب حقهم يجوز لهم القسمة ، وأما حق الديان فليس بمانع كما ظهر.

فالمقتضي ـ وهو الحق ـ موجود ، والمانع ـ وهو الدين ـ ليس بصالح للمنع. والله العالم.

٨٧

التقاط

[ وجوه ما لو ظهر في التركة وصية ]

ولو ظهر في التركة وصية فهذه على ضروب :

( أحدها ) أن يكون الموصى به عينا معينا كدار معينة ، وحكمه حكم ما لو ظهر عين مستحقة في نصيب أحد الشريكين فتبطل القسمة.

( والثاني ) أن يكون الموصى به جزءا مشاعا كالثلث ، وهذه أيضا كما لو ظهر جزء مشاع مستحقا ، وقد تقدم فيه القولان للشيخ.

( والثالث ) أن يكون مالا كليا كألف دينار أو درهم ، وحكمه حكم الدين المشاع. وقد يقال بالفرق ، لان الدين متعلق بالذمة والوصية متعلق بالعين كحق الزكاة ، فيكون كالجزء المشاع ، والأول أظهر.

( والرابع ) أن يكون عينا كليا من أعيان التركة كعبد من العبيد ، وهذا يكون مثل الصاع في الصبرة. والوجهان السابقان يجيئان هنا أيضا ، الا أن كونه من قبيل الجزء المشاع أظهر. والله العالم.

التقاط

[ ظهور عيب في المال بعد قسمته ]

لو ظهر في المقسوم عيب ، فعن التحرير أن حكمه حكم العيب في المبيع من الخيار بين الأرش والفسخ ، وكل منهما لا يخلو عن إشكال : أما الأرش فلانه على خلاف القاعدة فيقتصر على مورده ، وأما الثاني فلما ظهر من عدم قابلية القسمة للانفساخ.

نعم الظاهر أن من ظهر في نصيبه العيب لو رضي به كان له ذلك خصوصا

٨٨

في المثليات ، لان التعديل فيها ليس بملاحظة المالية ، ويكون رضاه حينئذ بمنزلة الإجازة في الفضولي ، فان لم يرض كشف عن فساد القسمة من أصلها. والله العالم.

التقاط

[ قسمة الوقف للموقوف عليهم ]

يجوز قسمة الوقف عن الطلق بلا اشكال ، وأما قسمة الوقوف بعضها عن بعض فقد منعوا عنه لأجل تعلق حق البطون اللاحقة.

الا أن يقال : انه لا يقضى بفساد القسمة مطلقا حتى في حق البطن الأول ، فليكن مثل الدين ، فالبطن الثاني لهم الإمضاء والرد ، الا أنه ليس بقسمة حقيقة ، ولا دليل على شرعيتها كذلك.

وكيف كان فقد يقال بجواز تقسيم الوقف على بعض الصور ، وهو إذا تعدد الواقف والموقوف عليهم ، كأن وقف زيد حصة من الدار المشاعة بينه وبين عمرو على أولاده ووقف عمرو حصته على أولاده ، فإن جواز القسمة حينئذ ـ بأن يقسم أولاد زيد وأولاد عمرو تلك الدار بينهم نصفين ـ ليس بعيدا كل البعد.

الا أن يقال : ان الواقف قد وقف حصته المشاعة بشرط الإشاعة ، فلا يتعدى عن كيفية الوقف الى غيرها.

وفيه : ان مقتضى ذلك عدم جواز قسمة الوقف عن الطلق أيضا ، فإن اعتبار صفة الإشاعة في الوقف يمنع عن قسمته مطلقا ومع عدم اعتبارها يصح مطلقا ، لعدم المانع وعدم منافاته أيضا لحق البطون اللاحقة كمنافاته له في صورة اتحاد الواقف والموقوف عليه.

٨٩

أقول : ومثل ذلك ما لو وقف شخص واحد نصف داره على أولاد زيد ونصفها الأخر على أولاد عمرو ، كما يظهر بالتأمل.

ونقل عن صاحب الحدائق « قده » القول بصحة قسمة الوقف في هذين الفرضين. والله العالم.

التقاط

[ قسمة الدين غير جائزة ]

ذكر العلامة وغيره أن قسمة الدين لا يجوز ولو بالتراضي ، فلو قسماه لم يؤثر وكان ما يحصل بينهم وما يتوى عليهما فالتاوي لا يخص بمن رضي به سهما ، كما أن الحاصل لا يخص بمن رضي سهما. وقد نطقت به روايات :

( منها ) خبر عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام عن رجلين بينهما مال منه دين ومنه عين فاقتسما العين والدين فتوى الذي كان لأحدهما من الدين أو بعضه وخرج الذي لاخر أيرده على صاحبه؟ قال : نعم ما يذهب بماله (١).

وبمعناها روايات أخرى ، الا أنها أظهر دلالة ولعلها المستند ، والا فالمانع عن تقسيم الدين غير موجود.

وقد يدعى اختصاص القسمة بالأعيان الموجودة لكونها من عوارض الأجسام. وهو مدفوع بأن الملكية أيضا كذلك مع عروضها الدين. والحاصل ان تميز الاملاك على حد ملكيتها ، فكما أن ملكية الدين اعتبار من الاعتبارات الواقعية كذلك قسمتها.

نعم الظاهر أن المتبادر من لفظة « القسمة » القسمة في بادئ الرأي ، وهو انفراز الأعيان الخارجية. لكن دليل صحة قسمة الأموال المشتركة ليس شيئا

__________________

(١) الوسائل ج ٦ ب ٦ من كتاب الشركة ح ٢.

٩٠

مشتملا على لفظ « القسمة » من الأدلة اللفظية ، بل بناء العرف على إمضاء الشارع المعلوم من مجموع ما ورد في أبواب الفقه من تقسيم الأموال المشتركة ، ولا ريب في بناء العرف على قسمة الديون.

فلو لا هذه الروايات الرادعة كان القول بالتقسيم قويا وان كان محتملا مع ملاحظتها أيضا ، بناء على قصورها عن الخروج عما تقتضيه القواعد العامة. والله العالم.

٩١

القول في الدعاوي

التقاط

[ حقيقة المنكر والمدعى في الدعاوي ]

لا بد للفقيه من معرفة حقيقة المدعي والمنكر وبيان ضابط مطرد في معرفتهما لا ثبوت الحقيقة الشرعية فيهما كما نسب الى بعض ، ضرورة كونهما من الموضوعات العرفية التي يرجع فيها الى العرف ، بل لان كلا منهما قد يشتبه بالآخر في جملة من الموارد.

ولان المدعي الذي جعل مقابلا للمنكر في الأدلة لا يمكن حمله على المعنى اللغوي ، لأن الدعوى لغة عبارة عن كل اخبار جازم ، فيشمل الإنكار أيضا ، فيبطل المقابلة. يعلم أن المراد به بعض أقسام معناه اللغوي ، كما أن المراد بالمنكر بعض أفراده ، فلا بد من بيان كل من المدعي والمنكر على وجه يطرد ، ثمَّ الرجوع في الموارد المشكوكة الى ما يقتضيه القاعدة ، وهو مطالبة البينة من الخصمين ان كان مطالبتها من المدعي رخصة وإيقاف الدعوى لو كانت عزيمة.

٩٢

[ اختلاف الكلمات في معنى المدعى ]

وقد عرف المدعي لما ذكرنا بتعريفات : أحدها أن يكون قوله مخالفا للأصل ، والثاني من يدعي خلاف الظاهر ، والثالث من لو ترك ترك. والكلام تارة في كشف معانيها وأخرى في تعيين الصحيح منها ، فنقول :

( أما الأول ) فالمراد بالأصل ليس هو الأصل الاولي ـ أعني أصالة العدم ـ بل كل أصل أو أمارة شرعية يكون مرجعا في مقام العمل ، فيشمل نحو أصالة الصحة واليد ونحوهما من الأصول والأمارات الشرعية.

ودعوى أن المراد به خصوص أصالة العدم أو ما يعمه وسائر الأصول العملية كالبراءة والاستصحاب. بمعزل عن الركون إليها ، يفصح عن ذلك ما في رواية منصور بن حازم (١) من الاستدلال على عدم قبول البينة من ذي اليد لكونه مدعيا كما يفصح عنه سائر ما اتفق الكل على كونه مدعيا مع عدم مطابقة قوله لأصل العدم أو للاستصحاب ، مثل مدعي الصحة في العقود ، فإنها قاعدة ثانوية حاكمة أو مخصصة بقاعدة الاستصحاب ، وغير ذلك مما لا يخفى.

والحاصل ان المراد بالأصل هنا القاعدة ، فمحصل التعريف أن الخصمين إذا تنازعا نوظر في أن قول أيهما يوافق القاعدة التي هي المرجع ، سواء كان مخالفا للأصل أم موافقا.

والثمرة تظهر في مورد أصل الصحة واليد ، فان قول مدعي الصحة والملكية وان كان مخالفا لأصل العدم الا أنه موافق للقاعدة الشرعية الثانوية.

وقد يشكل ذلك بما إذا ادعى ذو اليد تلقي الملك من المدعي ، فان المرجع فيه أيضا هو البناء على مقتضى اليد مع قطع النظر عن مقام الخصومة ، بل مع

__________________

(١) الوسائل ج ١٨ ب ١٢ من أبواب كيفية الحكم ح ١٤.

٩٣

ملاحظته أيضا قبل صدور الحكم مع أنه مدع باعتبار اعترافه بملك المدعى وادعائه انقل.

فلو قيل : ان قوله مخالف لأصالة العدم فهو مدع لا جلها. قيل : ان هذا مبني على تفسير الأصل بالمعنى الأخص والا فلا وجه له.

ومثله ما لو ادعى المديون الإبراء ، فإن القاعدة التي بناء العمل عليها مع قطع النظر عن مقام الخصومة ترتيب آثار البراءة لكونه مدعيا بلا معارض مع أنه مدع.

ويمكن ذب الاشكال عن هذا بأن المراد بالقاعدة ما يعول عليها في العمل قبل صدور الحكم من الحاكم ولو في حال المعارضة. وليس هو في دعوى الإبراء إلا استصحاب الشغل ، لان دعوى الإبراء دعوى مع المعارض.

ويمكن ذب الأول بأن المراد ما يعول عليه الحاكم في حكمه لو لم يكن بينة ، وهو دعوى في اليد التلقي من المدعي الا استصحاب بقاء الملك لانقطاع حكم اليد بذكر السبب ، وهو التلقي من المدعي.

( وأما الثاني ) فالظاهر أن المراد بالظاهر أعم من الأصول الأولية والقواعد الشرعية والظواهر الغير المعتبرة ، مثل دعوى الزوج أو الزوجة تعاقب إسلامهما ، فإنها مطابقة للظاهر دون الأصل. فالنسبة بينهما عموم مطلق ، لأن الأصول والقواعد المعول عليها شرعا كلها ظواهر نوعية.

نعم لو فرض قاعدة تعبدية محضة بحيث لم يكن حكمة التعبد بها إفادتها الظن النوعي كانت النسبة عموما من وجه. الا أنها غير موجودة ، حتى البراءة الأصلية في الموضوعات ، فان الاعتداد بها لأجل كونها أمارة ظنية. ولذا جعل دعوى اشتغال الذمة مورد اجتماع الحدود الثلاثة حتى الأخير.

نعم المراد به هو الظواهر النوعية ، فلا عبرة على هذا التفسير بالظواهر

٩٤

الشخصية المستندة إلى الأمارات الغير المنضبطة ، مثل كون المدعي رجلا صالحا متقيا ، فان قول منكره وان كان مخالفا للظاهر الا أنه ظاهر مستند إلى أمارة غير منضبطة.

( وأما الثالث ) ففيه نحو إجمال وإشكال ، لأن الترك الذي يترتب على ترك الدعوى غير متضح المقصود. ولا يصح تفسيره بمثل عدم المطالبة والمؤاخذة ونحوها من الاحكام ، للزوم الدور. لان الحكم بترتبها موقوف على معرفة المدعي ، فلو اعتبر في تعريفه ـ كأن يقال ان المدعي هو الذي لو سكت عن الخصومة لم يطالب بشي‌ء بخلاف المنكر فإنه يطالب ـ ولو سكت يلزم الدور كما يظهر بالتأمل.

والظاهر أن مؤدى هذا التعريف اما يرجع الى الأول فيتطابقان ، وذلك لان المراد بأن المدعي من يترك مع سكوته كما في بعض العبارات أو لو ترك كما في آخر أنه يعامل معه بمقتضى القاعدة.

وتسمية ذلك بالترك ليس ببعيد ، لان العمل بمقتضى القاعدة حقيقة ترك للمدعي على حاله ، بخلاف المنكر فإنه لو ترك الخصومة لم يترك ، أي لم يعمل معه بمقتضى القاعدة بل يطالب بالحق الذي ثبوته عليه مخالف للقاعدة.

فإن قلت : معنى « ترك » على ما صرح به غير واحد ويساعده صريح اللفظ أنه لا يتعرض بحاله لا أنه يعامل معه بمقتضى القاعدة.

قلنا : هذا لا ينطبق على صور كثيرة من صور مجاري أصل الصحة ، فإنهما لو تداعيا في صحة العقد وفساده فلا ريب أن كلا منهما يتعرض لصاحبه ، ولو ترك الخصومة فلا بد من إخراج أمثال هذه الصورة عن تحته. وهو بعيد ، لان مدعي الصحة من أوضح مصاديق المنكر عند الأصحاب ، فكيف يعرف المنكر والمدعي بما لا يشتمله.

٩٥

فان قلت : في الفرض المزبور هما متداعيان ، لان مدعي الصحة مثلا يطالب بالمبيع ومدعي الفساد يطالب بالثمن ، فكل منهما مدع الا أن مدعي الصحة معه حجة شرعية لا أنه منكر فيدفع قوله.

قلنا : هذا اعتراف بأن مدعي الصحة ليس بمنكر عند الأصحاب ، بل هو أيضا مدع لكن مع الحجة الشرعية. وقد عرفت أنه ليس كذلك ، فان مدعي الصحة منكر عندهم ، فلا بد من تطبيق التعريف المذكور عليه ، ولا يمكن ذلك بما فسرنا.

فصار المحصل من التعريف أن من يختلف حاله بالسكوت والمخاصمة هو المدعي ، لأنه الذي يتوقف تغير حاله على دعواه ، ومن لم يختلف حاله بالسكوت وعدم السكوت ـ يعني عدم توقف تغير حاله على قوله وتكلمه ـ هو المنكر.

والسر في ذلك أنه لا يكون الإنسان كذلك الا أن يكون قوله مطابقا للدليل الشرعي الذي هو المعول في المسألة من أصل أو غيره ، إذ لو كان قوله مخالفا للدليل الذي هو المرجع في مورد الدعوى اختلف حال سكوته وحال تكلمه ، بمعنى عدم توصله الى مقصوده في إحدى الحالتين وهي حالة السكوت وتوصله الى مقصوده في الأخرى وهي حالة التكلم والدعوى.

[ المدعى في دعوى الإبراء هو المديون ]

ومن هذا البيان يظهر أن المدعي في دعوى الإبراء هو المديون ، لأنه الذي يختلف حاله من حيث الوصول الى المقصود الذي هو التخلص من مطالبة الدائن وعدمه بدعوى الإبراء وعدمها ، وأما الدائن فلا يتفاوت حاله بعد إقرار المديون بالدين بعد أن ينكر الإبراء أو يسكت فإنه يتوصل الى مقصوده في الصورتين.

٩٦

ومثله الكلام فيما لو ادعى ذو اليد انتقال الملك اليه من المدعي الأول ، فإنه الذي لو ترك أي سكت ترك أي يخلى على حاله التي كان عليها بدون التكلم ، وهو وجوب تسليم المال ، لأنه بإقراره مأخوذ بالملك ولا خلاص له الا بعد دعواه الانتقال ، وحينئذ فالتعريف الأول والثالث يتطابقان ، فيبقى الكلام في ترجيح التعريف الأول أو الثاني لكونه أخص من الثاني كما ظهر.

لا يقال : ظاهر تقابل التعريف الأول والثالث في كلمات العلماء يقضي بتغايرهما مصداقا ، فكيف يتساويان؟

لأنا نقول : ذلك الظهور ممنوع ، ولذلك اختلفوا في تعريف الواجب بين من عرفه بما يستحق تاركه العقاب وبين من فسره بما يستحق تارك كه الذم ومن فسره بما كان فعله مطلوبا وتركه مبغوضا على الاتفاق ، على أن الواجب شي‌ء واحد ، فاختلاف التعاريف قد يكون باعتبار اختلاف العرفين في الحقيقة العرفية بالعموم والخصوص ، وقد يكون باعتبار الاختلاف في صحة الحد وسقمه من حيث اختلال طرده وعكسه بالنسبة الى ما اتفقوا عليه من حقيقة العرف.

وأما ما ربما يتوقف من تعريف المدعي بما يرجع الى الجمع بين التعريف الأول والثاني فشطط من الوهم ، لان مقتضى الجمع بينهما عدم صدق المدعي الا بعد مخالفة قوله للأصل بالمعنى الأخص أو الأعم الشامل للقاعدة والظاهر الغير المعتبر معا ، فيخرج أكثر أفراد المدعي ، لان المدعي قلما يتفق مخالفة قوله لظاهر غير معتبر زيادة على الأصل أو القاعدة الشرعيين.

فحينئذ نقول : ان التعريف الأول أظهر ، لأن الظاهر من الأدلة والمستفاد منها أن المدعي الذي يطالب بالبينة من يقوى جانبه بمطابقة قوله لدليل شرعي.

ولعل هذا أيضا موافق للمدعي العرفي حيثما يطلق في مقابل المنكر ، لان المدعى في العرف من كان يدعى على خلاف القاعدة ، وصدق المدعي عرفا على من

٩٧

يخالف قوله لظاهر نوعي غير معتبر انما هو أيضا لأجل كون متابعة الظواهر النوعية أمرا معهودا بين العرف وكون المدعي خلافها مدعيا بخلاف القاعدة ، فلم يختلف الشرع والعرف في المدعي الذي عليه البينة مثلا وانما يختلفان في المصداق ، حيث أن مخالفة الظاهر مطلقا ليس في نظر الشارع مخالفة للقاعدة بخلافها في نظر العرف.

وهذا نظير اختلاف الشرع والعرف في مصاديق البيع مثلا بعد الاتفاق في مفهومه وأنه النقل.

ومما يؤيد ما ذكرنا أو يدل عليه تعليل سقوط البينة عن المنكر في بعض الاخبار المتقدمة بأنه جاحد والجاحد لا يستطيع على إقامة البينة. وجه التأييد أو الدلالة أنه بمقتضى التعليل يدل على أن كل جاحد منكر ، ولا ريب أن مدعي خلاف الظواهر يصدق عليه الجاحد فيكون منكرا.

لا يقال : مقتضى التعليل أن كل منكر جاحد ، فيخرج ذو اليد ونحوه ممن يطابق قوله الظواهر الشرعية عن كونه منكرا.

لأنا نقول : هذا مشترك الورود على التعريفين ، إذ التعريف الثاني مقتضاه أن يكون ذو اليد منكرا لا أنه موافق للظاهر ، وانما الخلاف في الظاهر الغير الشرعي ، وقضية التعليل المزبور كون مخالفه منكرا. وهذا القدر هو المقصود في مقام ترجيح التعريف الأول على الثاني. فافهم والله العالم.

التقاط

[ ما يشترط في سماع دعوى المدعى ]

يشترط في سماع الدعوى شروط يرجع بعضها الى نفس الدعوى وبعضها الى المدعى به. ومما يرجع الى نفس الدعوى كونها لازمة ، بأن يترتب على

٩٨

المدعى عليه بعد ثبوت الدعوى شي‌ء قابل للإلزام ، فلو لم تكن لازمة لم تسمع ، وهو واضح.

ويتفرع على ذلك أن دعوى البيع الفضولي على المالك غير مسموع ، لعدم إيجابه شيئا على المالك. وكذا دعوى الإيجاب بلا قبول ، لأن الإيجاب بنفسه غير مفيد للنقل ، بخلاف دعوى القبول فإنه جزء أخير للناقل.

وربما يتوهم سماع دعوى الفضولي والإيجاب مثلا حملا لهما على الفرد الصحيح منهما ، أعني المقرون بالإجازة والقبول. وهذا الحسبان فاسد ، لأن صحة كل شي‌ء بحسبه ، فصحة الإيجاب كونه بحيث إذا تعقبه القبول الأثر في النقل وصحة بيع الفضولي كونه بحيث إذا تعقبه الإجازة أفاد النقل. والصحة بهذا المعنى لا ينفع ثبوتها في الدعوى بالمعنى الأخر ، أعني كونهما مؤثرين في النقل الفعلي لا يعقبه أصل الصحة.

وأزيد من هذا البيان يطالب من غير هذا الموضع.

قال في محكي الدروس : ولا يسمع دعوى البيع من دون قوله « ويلزمك تسليمه » لجواز الفسخ.

وفيه نظر ، لأصالة عدم طرو الفسخ فيحكم بترتب المقتضي على المقتضي ، ولذا لا يتوقف في سماع الدعوى المتعلقة بالمقتضيات في سائر أبواب الفقه.

أقول : يمكن ان دعاوي المقتضيات إذا كانت في حال تسالم الخصمين على عدم طرو المفسد وتمحض اختلافهما في أصل وجود المقتضي سمعت الدعوى بدون دعوى عدم المزيل. وإلا ففيه اشكال ، لما ذكرنا من أن المدعى به لا بد أن يكون أمرا لازما ، والمقتضيات ليست أمورا لازمة مع قطع النظر عن وجود الموانع. فافهم والله العالم.

٩٩

التقاط

[ كيفية ثبوت حق المدعى ]

المدعى به قد يكون مالا أو في حكمه ، وقد يكون شيئا ينتفع به المدعي وليس بمال. وذلك كدعوى فسق الشهود فإنه ليس بمال ولكن مما ينتفع به المدعي لكونه سببا لدفع الإلزام ، وكذلك دعوى فسق الحاكم فان الترتب عليه انما هو رفع الإلزام خاصة.

ولا تعرض في هاتين الدعويين للحق الواقعي الذي حكم به الحاكم نفيا أو إثباتا ، لإمكان ثبوت حق المدعي مع فسق الشاهدين أو الحاكم. وبالجملة الميزان والمدار في هذا القسم من الدعوى كون المدعى به فساد ميزان من موازين القضاء من غير التعريض للواقع نفيا أو إثباتا.

ومن هنا يظهر أن دعوى كذب الشهود أو جور الحاكم بأن يكون قد حكم مع علمه بفسق الشهود. ليس من هذا القبيل ، فلان البينة على تقدير كونها ضامنة لما ذهب من المدعى عليه من المال فدعوى كذب الشهود أو جور الحاكم مسموعة بلا اشكال. نعم يمكن أن يستند في عدم سماعها الى ما أشار إليه المحقق من إيثاره ظاهر الفساد.

وكيف كان فالكلام فيما لم يكن الدعوى منه متعلقة بمال واقعي أو سبب كالإتلاف ، مثل إتلاف الحاكم بجوره أو إتلاف الشهود بكذبهم. وهل الإقرار من أيهما؟ فيه تفصيل ، لأن الإقرار له جهة كشف وجهة إلزام ، فإن كان دعوى الإقرار باعتبار الجهة الأولى خرجت أيضا عن موضوع مسألتنا ، لأن دعوى الإقرار من هذه الجهة دعوى للرافع ، فالمدعي إذا قال « لي عليك كذا وأنت تعلم به وأقررت به » فهو خارج عن المسألة. وان كانت باعتبار الجهة الثانية

١٠٠