المرأة وجب عليها التمكين وتصديق الرجل. ومثله ما ذكروه في ذي اليد من أنه لو نفى ملكية ما في يده عن نفسه ثمَّ ادعى الملكية قبل دعواه ولو مع العلم بعدم تجدد سبب ناقل.
لكن قد يناقش في الرواية بأن الظاهر من كل ما عدا المدعي كما لا يخفى.
ويؤيده تعبير الأصحاب كالمحقق « ره » وغيره عن مضمونها بما هو كالصريح في ذلك. فارجع ولا حظ.
وفي قبول دعوى الزوج بعد النفي بأن الحق لما كان للزوجة فاذا صدقته وجب عليها التمكين لأنها المانعة عن سماع دعواه بعد الإنكار.
وفي مسألة اليد بأن الإنكار الأول والإقرار الثاني يتعارضان ويتساقطان فيعود حكم اليد ، فلا يقاس به ما لا يكون فيه شيء من أمارات الملك كما نحن فيه.
هذا ، ويمكن أن يقال : ان الدعوى بلا معارض على تقدير قبوله يشمل المقام ولا يشمله قولهم « لا يسمع الإقرار بعد الإنكار » ولا أدلة نفوذ الإقرار للإقرار الأول ، لأن ذلك في مقام الخصومة الفعلية أو الشأنية ، فحيث لا خصم فلا وجه للنفوذ مع إمكان حمله على السهو والنسيان مثلا ، والله العالم.
التقاط
[ حكم إخراج ما غرق بالغوص ]
لو انكسرت سفينة في البحر فما أخرجه البحر فهو لصاحبه وما أخرج بالغوص فهو لمخرجه ، كما نطقت به رواية ضعفها المحقق في الشرائع مشعرا بالتردد ، ولكن عمل بها في محكي النهاية ومحكي الإرشاد والتذكرة والتحرير.
وربما قيل بأن المرجع فيما يخرج بالغوص عن القاعدة ، فإن كان الإخراج
بإذن المالك وأمره استحق أجرة الغوص والخارج للمالك ، وان كان بدون الاذن فليس له شيء.
وربما يستدل على ذلك بعد قصور الرواية عن تأسيس حكم مخالف للقواعد بأن شيئا من أسباب التمليك للغواص غير موجود ، لان ما يحتمل أن يكون سببا أحد أمور :
( الأول ) كون الاعراض من أسباب التمليك ، بمعنى كونه سببا لخروج المعرض عنه عن ملك المالك رأسا وصيرورته كالمباحات الأصلية ، بحيث يصير ملكا للقابض والحائز.
( والثاني ) الإباحة على نحو القول بها في المعاطاة ، بمعنى اباحة العين لكل من يقبض فيكون بمنزلة هبة وعطية غير معين فيها الموهوب له.
( والثالث ) صيرورة المال بالغرق في حكم التالف إذا صار الى قعر البحر بحيث ييأس منه المالك ، كما هو الغالب فيما يحتاج إخراجه إلى الغوص ، إذ المتوقف في وسط البحر غالبه يقذفه البحر بالساحل ، ولذا قال عليهالسلام « وما أخرجه البحر فهو لصاحبه » (١) ، إذ الغالب بل الدائم أن البحر لا يقذف ما في قعره بل ما في فوقه أو بطنه على نحو لا يلحق عرفا بالمعدومات والتالفات.
بعكس ما يخرج بالغوص ، فإنه غالبا شيء مستقر قعر البحر بحيث يلحق في تلك الحالة بالتالف ، فيكون وضع اليد عليه من أسباب حصول الملك كحيازة المباحات الأصلية.
[ معنى زوال وصف الملك عن المال ]
توضيحه : ان زوال وصف الملك قد يكون باعتبار خروج المالك عن
__________________
(١) الوسائل ج ١٧ ب ١١ من أبواب اللقطة ح ١ و ٢.
القابلية كالحي إذا صار جمادا بالموت ، وقد يكون لحدوث القصور في المملوك ، كما إذا انقلب الى بعض مالا يتملك ولا يتمول شرعا أو عرفا كتحول الغذاء فضلة وصيرورة البيضة فاسدة ونحو هما ، وقد يكون باعتبار انتفاء موضوع الملك وتلفه حقيقة كموت الحيوان واراقة الماء ونحو هما من أقسام التلف الحقيقي العرفي ، وقد يكون حكما كالمال الذي لا يمكن وصوله الى مالكه عادة كالمال المنهوب في الطريق أو المسروق فيما لا يتعين فيه السارق في محصورين كأهل القرية أو أهل بلد مثلا.
وبالجملة ما كان المالك مأيوسا عن الظفر به عادة فإنه عرفا يلحق بالتالف ، ولذا لا يصح بيعه وشراؤه ونحو هما مما يعتبر في مجاريها الملك والمال العرفيين.
ومن هذا الباب الغريق الواقع في قعر البحر ، فان المالك فيه أشد يأسا مما أجروا عليه حكم التالف كالمال الذي يأخذه قطاع الطريق ، فاذا كان في حكم التالف فلا يصلح طرفا لنسبة الملكية والمالية اللتين كانتا متقومتين به.
والجميع منظور فيه :
( أما الأول ) فيرد عليه : أولا منع كون محل البحث من موارد الإعراض ، لأن مجرد غرق المال لا يستلزم اعراض المالك ، نعم ربما يوجب يأسه عادة ، وبينهما لعله بعض الفرق. وثانيا منع كون الاعراض سببا لخروج المال عن ملك المعرض حتى يتملكه القابض بالحيازة ، إذ لا دليل على ذلك غاية الأمر كونه سببا لإباحة التصرفات عدا ما يتوقف على الملك كالوطي والبيع ونحو هما ، ولم تقم السيرة على أزيد من ذلك في غير الأمور الحقيرة ، فلا مسرح للتمسك بالسيرة أيضا.
فإن قلت : قد مر في باب اللقطة بعض ما يدل على أن الاعراض سبب للخروج
عن الملك كما في البعير الواقع في الكلاء ، فان في بعض الروايات تعليل إباحتها بأن المالك أباحها (١).
قلت : الالتقاط في نفسه سبب للتملك ، غاية الأمر أنه اشترط في خصوص البعير الضالة بما إذا علم أن مالكها قد أعرض عنها ، فالكلام هنا في كون الاعراض سببا مستقلا في جعل المعرض عنه من المباحات.
( وأما الثاني ) ففيه أيضا أن مجرد اليأس لا يستلزم إنشاء الإباحة فعلا أو قولا أو قلبا ، والكلام في أن مجرد الغرق هل يستلزم اباحة الغريق للأخذ كما نطقت به الرواية أم لا ، ومع ذلك فالإباحة انما تبيح التصرفات دون الملك أو ما يتوقف عليه من التصرفات.
( وأما الثالث ) فلان كون الغريق في حكم التالف عرفا على تقدير تسليمه مطلقا ، مع أن ذلك يختلف باختلاف الأحوال ، فربما تكون العادة جارية بإمكان إخراجه بغوص ونحوه ، فلا يتم دعوى كونه بمنزلة التالف حينئذ ، إذ صيرورة المال تالفا حقيقيا انما يوجب زوال صفتي الملكية والمالية.
وأما حق الاختصاص والأولوية فلا يوجب زواله أيضا ، وتحقيق ذلك يطلب مما أسلفنا في باب الغصب في جملة مسائله ، كمسألة زرع حب المغصوب وتفريخ البيضة المغصوبة ونحو هما ، فاذا كان حق الأولوية باقيا فيلزمه عود الملكية على تقدير زوال تعذر الوصول الذي أوجب إلحاقه بالتالف ، فيكون للمالك انتزاعه من الغواص.
وبالجملة ظاهر الرواية غير مطابق للقواعد ، والعمل بها على نحوه ينجبر به ضعف السند غير معلوم. نعم يمكن تطبيقها على القاعدة بالتصرف فيما يقتضيه ظاهر كلمة اللام المفيدة للملكية ، بأن يقال : ان المراد حصول الإباحة في
__________________
(١) الوسائل ج ١٧ ب ١٣ من أبواب اللقطة ح ٢.
التصرفات دون الملك أو ما يتوقف عليه من التصرفات ، فمعنى قوله عليهالسلام « فما أخرج بالغوص فهو لهم » (١) انهم يتصرفون فيه كيف شاءوا لا أنهم يتملكون.
وهذا المعنى موافق للقاعدة ، لأن التصرفات في المال المعرض عنه مضافا الى إمكان إثباته من السيرة وبعض الاخبار موافق للقواعد أيضا ، لأن الإنسان إذا أعرض عن ماله فان رجع ذلك الى أمر وجودي ـ وهو إنشاء إباحة التصرفات للناس ـ فلا إشكال حينئذ في جواز التصرف ، لأنه تصرف بإذن المالك ورخصته.
وان قلنا بعدم رجوعه الى ذلك وان الاعراض ليس بإباحة ولا مستلزما له ، فلا أقل من كونه رفعا لمنع تصرفات الناس ، وهو يكفي في جواز تصرفهم ، لأن حرمة التصرف في مال الغير انما هو لأجل الاحترام ، كما يدل عليه قوله عليهالسلام « ان الله جعل حرمة أموالكم كحرمة دمائكم » (٢) فاذا أعرض صاحب المال عنه ورفع الحجر والمنع من قبله فالتصرف في مثله ليس منافيا لاحترامه.
وأيضا يمكن القول بأن التصرف حينئذ تصرف عن طيب النفس منه.
وكيف كان فجواز التصرف في المال المعرض عنه من دون القول بحصول الملك ، سيما في الأموال الحقير ، أمره سهل.
فان قلت : مورد الرواية ليس فيه إشارة إلى الإعراض ، فظاهره أيضا
__________________
(١) الوسائل ج ١٧ ب ١١ من أبواب اللقطة ح ١ و ٢.
(٢) الموجود في الوسائل في موضعين من كتاب القصاص منه ص ٣ وص ١٠ ففي ص ٣ حديث ٣ هكذا « فان دماءكم وأموالكم عليكم حرام » وفي ص ١٠ حديث ٣ هكذا « وحرمة ماله كحرمة دمه » الوسائل ١٩ كتاب القصاص ص ٣ و ١٠.
مناف للقواعد ، لان مجرد اليأس مع عدم الاعراض ليس من أسباب حل التصرف أيضا.
قلت : نحمل الرواية بعد التصرف في لام « لهم » بما عرفت على الغالب الذي هو الاعراض عند حصول اليأس ، لأن الايسين عن أموالهم غالبا معرضون عنها. أو ربما يشعر به رواية أخرى واردة في المسألة حيث أن فيها زيادة ، وهي ان ما تركه أهله أخرج بالغوص فهو لأهله ، لأن ظاهر تركه هو الاعراض. فافهم.
وحينئذ فيحمل إطلاق رواية البعير المتقدمة على صورة الإعراض حمل المطلق على المقيد ، بناء على ثبوت التقييد في المثبتين في الأحكام الوضعية ، كما هو أحد الوجهين في المسألة أو أقواهما. والله العالم.
القول في دعاوي الاملاك
التقاط
[ التنازع في عين معين ]
لو تنازع اثنان عينا : فاما أن تكون العين لا يد لأحد عليها ، أو تكون تحت يدهما معا ، أو تحت يد أحدهما ، أو يد ثالث. فهنا مسائل :
[ التنازع على عين لا يد لأحد عليها ]
( الاولى ) أن يتنازعا عينا لا يد لأحد عليها ، فان كانت الدعويان متعاقبتين قدمت الأولى ، لأنها في حال وقوعها كانت بلا معارض. بل هذه ثمرة تصديق الدعوى بل معارض على أظهر الوجوهات في المسألة كما سبق ، الا أن تفرض الدعوى الثانية كانت في حال دعوى الأولى ، بأن ثبت ذلك بإقرار المدعي الأولى أو بنحو ذلك.
لا يقال : المدعي الثاني ـ انما يدعي حقيته في حال دعوى الأول ، فتكون تلك الدعوى في حال صدورها معارضة بمثلها وان لم تكن معلومة.
لأنا نقول : المعتبر في تصديق الدعوى بلا معارض سلامتها حين وقوعها عن دعوى أخرى مثلها ، وهذا مفروض الوجود في دعوى الأول. وادعاء الثاني حقيقته في حال تلك الدعوى لا تجعلها دعوى معارضة ، لان التعارض من خواص وجود الدعوى الثانية ان الدعوى الاولى حين وجودها كانت مما يتعقبها دعوى أخرى معارضة ، وهو غير كونها مبتلاة بالمعارض في حين وجودها.
وان كانتا متقارنين بالتقارن العرفي أو الحقيقي. ففيه وجوه الطرح واعمال كل من الدعويين في النصف كاعمال السببين مع الإمكان ، وذلك مثل ما لو أوصى بألف لزيد من الثلث وألف لعمرو وكان مجموع الثلث مقدار ألف ، فإن الحكم فيه التشريك بالنصف بين زيد وعمرو والقرعة ، كما هو الشأن في جميع صور تعارض الأمارتين أو تزاحم السببين ، فإنه قد يحكم فيها بالطرح كالبيعين الواقعين على شيء واحد ، وقد يحكم بالتشريك كالمثال المفروض ، وقد يتوقف ويستخرج الواقع بالقرعة.
هذا حكم أصل المسألة ، وأما القضاء فيحتاج الى الحلف ، بمعنى أن الحاكم يقضي بالمجموع للحالف إذا كان أحدهما والا فالتنصيف ، لان كل واحد منهما بالنسبة إلى الأخر مدعى عليه وان لم يكن منكرا لعدم اليد ، فيجري ميزان القضاء من الحلف وغيره.
[ التنازع على عين لكل من المتنازع يد عليها متناوبا ]
( الثانية ) أن تكون تحت يدهما معا على التناوب كالفرس يركبه أحد هما يوما والأخر يوما ، وعلى الاجتماع كالدار يحلها اثنان على وجه يتصرف كل منهما في مجموع الدار.
والحكم فيه كما ذكره الأصحاب من القضاء بينهما نصفين ، لان يد كل منهما
وان كانت على المجموع الا أنها دليل شرعا وعرفا على ملكيته للنصف المشاع ، لان مطلق اليد في العرف دليل على مطلق الملك الشامل للملك التام والناقص واليد الاستقلالية دليل على الملك التام والمنضمة مع مثلها دليل على الملكية الناقصة في مجموع الدار والملكية التامة في النصف المشاع.
وفي الشرع أيضا كذلك ، لان الشارع لم يتصرف في موضوع اليد العرفية التي تعد عند العرف من أمارات الملك التام أو الناقص بل أمضاها وقررها على ما هي عليه في العرف.
وليس المراد أن اليد على المجموع في صورة التعدد يد على النصف المدعى ، بل المراد أن الأيادي المجتمعة أمارات على ملكية النصف أو الثلث مثلا وان لم يكن بينهما فرق عملي.
نعم لو جعلنا علامة الملك السلطنة التي تكشف عنها اليد لا نفس اليد كانت يد كل منهما بمعنى السلطنة التامة على النصف ، فان جعلنا الامارة نفس اليد قلنا ان يد كل منهما على المجموع ، ولكن اليد على المجموع انما تكون أمارة على ملك المجموع إذا كانت تامة استقلالية ، وأما إذا كانت ناقصة بمزاحمة مثلها فهي أمارة على ملك البعض كالنصف والثلث مثلا. وان جعلنا دليل الملك هي السلطنة التي تكشف عنها اليد قلنا ان لكل منهما علامة الملك في النصف دون الكل. والأمر في ذلك سهل.
وانما الكلام فيما جنح اليه بعض مشايخنا قدسسره حيث جعل اليدين بمنزلة الأمارتين المتعارضتين أو السببين المتزاحمين ، وقال : ان القضاء بالنصف انما هو لأجل ذلك لأجل أن يد كل منهما على النصف أو أن اليد على المجموع إذا كان معها مثلها لا تدل الا على تلك النصف. وقاسه بالمسألة الاولى ـ أعني الثاني على مالا يد لأحد هما وعلى تعارض البينتين.
وقد ظهر ضعفه بما ذكرنا ، حيث أن المحكم في ذلك هو العرف ، إذ الشارع لم يغير موضوع تلك الأمارة العرفية عما هي عليه في العرف. ونحن نجد أن بناء العرف في صورة تعدد اليد بالتناوب أو بالاجتماع على جعل يد كل دليلا على ملك البعض.
وأما القياس بتعارض البينتين فهو قياس مع الفارق ، إذ لم يعتبر في دلالة البينة على حقيقة ما قامت عليه عدم قيام بينة أخرى على خلافها ، بل هي في نفسها حجة شرعية وعرفية غاية الأمر أنها بسبب التعارض تسقط عن الحجية الفعلية.
وكذا الدعوى فإنها أمارة على صدقها فيما لا يد لأحد عليه سواء عارضها مثلها أم لا ، غاية الأمر انها بعد التعارض تكون المقام من مقام تعارض الأمارتين ، بخلاف اليد فان دلالتها على الملكية التامة مشروطة عرفا وشرعا على استقلالهما ، والاستقلال مع التعدد غير موجود بالنسبة إلى المجموع وانما هو بالنسبة إلى البعض ـ فافهم.
وكيف كان فيتفرع على ما ذكرنا أن الحكم لكل منهما بالمجموع يتوقف على الحلف ، لان كلا منهما بالنسبة الى نصف شريكه مدع وهو بالنسبة إليه منكر ، فيحصل التداعي هو مقام التحالف كما صرح به غير واحد.
وعلى ما ذكره « قده » يخرج المقام عن مورد التحالف ، إذا لا تداعي هنا بل كل منهما منكر ولا يدعى له ، كالمسألة الاولى أعني صورة تعارض الدعويين على عين مطروحة ، فإنه لا وجه في مثله للتحالف الا على بعض الوجوه التي ذكرها « قده » لتوجيه التحالف بعد فرض خروج المقام عن التداعي ، وحينئذ فلا بد أن يكون عدم تعرض جماعة للحلف في المقام لأحد وجوه :
( أحدها ) أن يكون ترك التعرض ثقة بما هو المعلوم من أن القضاء لا يكون إلا بأحد الموازين بعد التسالم على ما ذكرنا وان كلا منهما دليل على ملك النصف
خاصة دون الكل حتى يكون من مقام تعارض الأمارتين ، وحينئذ فيرتفع الخلاف بين المتعرض للحلف من المسألة وغير المتعرضين ، لان كلا من الطائفتين يعترف حينئذ بأن كل واحد من اليدين دليل على النصف وأنه حكم شرعي وأصل في المسألة ، وبه يعرف المدعي من المنكر ويحكم بأن كلا منهما منكر بالنسبة إلى النصف ومدع بالنسبة إلى النصف الأخر ، وان كان القضاء بمعنى فصل الخصومة متوقفا على شيء من موازينه من حلف أو بينة. لكن هذا خلاف ظاهر المحقق في الشرائع حيث جعل القولين متقابلين.
( وثانيها ) ما ذكره « قده » من أن اليدين المجتمعين عند غير المتعرضين لما كانت بمنزلة الأمارتين المتعارضتين اقتصروا في القضاء على مجردهما ولم يعتبروا في ذلك الحلف ، إذ على ذلك لا يرجع الى التداعي حتى يتوقف الحكم على الإحلاف كما عرفت ، بل على فرض وجود الدعويين كالعدم وعدم سماع شيء منهما وترتيب آثار كل من اليدين.
( وثالثها ) إلحاق المسألة بالدرهم المشتبه بالاثنين في مسألة الوديعة في الصلح القهري ، فكما أن القضاء في مسألة الدرهم لا يتوقف على الإحلاف بل يحكم الحاكم بينهما بالنصف من غير إحلاف للنص كذلك في المقام يقضي بينهما بالنصف لكونه حكما شرعيا وصلحا قهريا في المسألة ثبت من الشرع بالدليل.
( ورابعها ) ما أبداه في محكي كشف اللثام وتبعه في محكي مفتاح الكرامة ، وهو التصرف في ظاهر كلمات من صرح هنا بالحلف ، بحملها على أن الحلف أمره راجع الى المتداعيين ، فلكل منهما إحلاف صاحبه ، وأما الحاكم فهو يقضي بالنصف من دون إحلاف. واستظهره من عبارة النافع ، حيث انه بعد أن قال انه يقضي بالنصف قال : ولكل منهما إحلاف صاحبه.
ومما مر تعرف أن الوجه الأول أقرب احتمالا ومحتملا ، كما تعرف ضعف ما عداه خصوصا الأخير ، لأن القضاء إذا لم يتوقف على الحلف فقضى الحاكم وتمَّ القضاء فلا معنى لسلطنة كل منهما بعد الفصل والانفصال على إحلاف صاحبه.
هذا ، ثمَّ ان الأصحاب ذكروا في كتاب الصلح مسائل ربما يتخيل مشابهتها لما نحن فيه ، كلها على خلاف القاعدة ثبت بالدليل من النص :
منها ـ لو كان لواحد ثوب بعشرين درهما وللآخر ثوب بثلاثين ثمَّ اشتبها. قالوا : فان خير أحدهما صاحبه فقد أنصفه وان تعاسرا بيعا وأقسما بينهما وأعطى صاحب العشرين سهمين من خمسة وللآخر ثلاثة.
ومنها ـ ما أشير إليه من الدينار المشتبه بين الاثنين عند الودعي ، بأن أودعه إنسان در همين وآخر درهما وامتزج الجميع ثمَّ تلف درهم. قالوا : ان صاحب الدرهمين يأخذ درهما ونصفا من الأخر.
ومنها ـ ما لو كان مع اثنين درهما وادعاهما أحدهما وادعى الأخر أحدهما كان لمدعيهما درهم ونصف وللآخر ما بقي.
( أما المسألة الأولى ) فهي وان كانت مخالفة للقواعد لعدم صيرورة الثوبين بمجرد الاشتباه مشتركا بينهما حتى يتشاركا في ثمنهما بنسبة ما كان لهما مع عدم الاشتباه ، فلا بد من استعمال القرعة قاعدة مع عدم التداعي ومعه من استعمال موازين القضاء. إلا أنها لا مساس لها بالمقام حتى يستنبط حكمه مما ذكروه هناك ، لأنها في تلك المسألة ما تداعيا عينا في يدهما كما لا يخفى.
( وأما المسألة الثانية ) فهي أيضا غير مربوطة بالمقام : اما لان يد الودعي ليست يدا للمستودعين ، أو لأن للودعي على كل منهما يد واحدة يعلم كونها من جانب أحدهما دون الأخر ، فيده على كل واحد من الدرهمين يد نيابة عن
هذا أو عن ذاك ، فالمنوب عنه غير معلوم ، فيكون مثل ما لو تداعيا عينا يعلم كونها في يد أحد هما معا.
وان أبيت عن ذلك وادعيت أن يد الودعي على كل واحد من الدرهمين يد نيابة عنهما معا. قلنا حينئذ : انا نعلم بمخالفة احدى يديه للواقع في كل واحد من الدرهمين ، للعلم بأنه في الواقع لأحد هما خاصة ، فيده على الدرهمين معا معلوم المخالفة للواقع بالنسبة إلى كلا الرجلين ، فيخرج أيضا عن موضوع مسألتنا ـ أعني التداعي ـ مع كون العين في يدهما على وجه احتمل حقيقة كل من اليدين ولو على سبيل الشركة ، ولكنها أيضا مخالفة للقاعدة كما لا يخفى.
نعم بعض مشايخنا « قده » أسس في الأموال المشتبهة أساسا استنادا الى ما ورد في هذه المسائل وغيرها من أن الاشتباه والدوران من أسباب الشركة أو الإشاعة نظير المزج في الشركة الحقيقية ، وعلى هذا الأساس تتم المسألتان وغير هما أيضا.
( وأما المسألة الثالثة ) فالمستند فيها رواية ابن المغيرة عن غير واحد من أصحابنا عن ابى عبد الله عليهالسلام في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما الدرهمان لي وقال الأخر هما بيني وبينك. قال : فقال أبو عبد الله « ع » : أما الذي قال هما بيني وبينك فقد أقر بأن أحد الدرهمين ليس له فيه شيء وأنه لصاحبه ويقسم الدرهم الثاني بينهما نصفين (١).
ومثله المرسل كما قيل (٢).
قضية الحديث أن مدعي أحد الدرهمين قد يدعي أحدهما على سبيل الإشاعة ، بأن يكون له في كل درهم نصف كما هو ظاهر قول الراوي « هما بيني وبينك » لان المتبادر منه أنه كان يدعي إشاعة الدرهمين وأنهما ميراث بينهما أو ثمن مبيع
__________________
(١) الوسائل ج ١٣ ب ٩ من كتاب الصلح ح ١.
(٢) الوسائل ج ١٣ ب ٩ من كتاب الصلح ح ٢.
كذلك ، وقد يدعي أحد هما المعين ويعترف بالآخر لصاحبه كما هو ظاهر قول الامام عليهالسلام في الجواب « وأما الذي قال هما بيني وبينك فقد أقر بأن الدرهمين ليس له » حيث فهم من ذلك دعواه الأحد المعين ففسره بأنه أقر بأن أحد الدرهمين ليس له.
ولا ريب أن الإقرار بأحد الدرهمين ليس إقرارا بالنصف المشاع وادعاء النصف المشاع الأخر ، إذ ليس النصف المشاع منهما هو أحد الدرهمين بل هو نصف كل من الدرهمين.
وهذا هو الظاهر من عبارة الأصحاب أيضا ، لأنهم عبروا عن عنوان دعوى مدعي النصف بدعوى أحد الدرهمين الذي يكون النسبة بينه وبين النصف المشاع عموما مطلقا.
فلا بد من صرف أحد الظهورين : أما الظهور الأول بجعل المراد من قوله « بيني وبينك » كون المدعى به أحد الدرهمين المعين ، أو الظهور الثاني بجعل قوله « أقر بأحد الدرهمين » مرادفا لقوله أقر بإشاعة الدرهمين ، لان التعبير عن النصف المشاع من الدرهمين غالبا يكون بأحدهما نظرا الى ما هو الغالب من عدم انقسام الدرهمين بين الشريكين الا اختصاص كل منهما بدرهم.
قال بعض مشايخنا « قده » ان الرواية في الإشاعة أظهر ، كما جنح شيخنا دام ظله إلى أنها في دعوى المعين أظهر ، لأن دلالة أحد الدرهمين على عدم الإشاعة مطابقة كما لا يخفى ، فيحتاج صرفها الى دليل ليس هو سوى تعارف التعبير عن نصفهما المشاع بأحدهما أحيانا ، بخلاف دلالة قوله « بيني وبينك » ، فإنه مع قطع النظر عن تعارف استعماله في مقام الإشاعة لا دلالة له وضعا على الإشاعة ، إذ لو كان الدرهمان لاثنين على نحو اختصاص كل بأحدهما يصدق أيضا أنهما بينهما.
وكيف كان فان رجحنا الإشاعة كانت الرواية مخالفة للقاعدة من جهتين : لان الدرهمين إذا كانا تحت يد اثنين على وجه الإشاعة كان كل منهما بالنسبة إلى النصف منكرا لكونه ذا يد بالنسبة إليه فلا وجه لتنصيف النصف أيضا بل يكون أحد الدرهمين لمدعي النصف حينئذ كما ذكروا في التداعي على دار بينهما ، ثمَّ ان التنصيف من دون حلف أيضا خلاف مقتضى قواعد القضاء. وان رجحنا التعيين كانت مخالفته للقاعدة من جهة واحدة وهي القضاء من دون حلف ، لان التنصيف حينئذ مقتضى قاعدة تساويهما في اليد بالنسبة الى كل واحد من الدرهمين ، لما عرفت من أن العين إذا كانت تحت يد اثنين كانت بينهما نصفين بمقتضى يديهما ، فكل واحد من الدرهمين حكمه ذلك ، غاية الأمر خروج أحدهما بإقرار مدعى الأخر.
هذا إذا لم يعلم إجمالا باختصاص ما يدعيه من الدرهم بأحدهما كما هو الغالب ، وإلا فالتنصيف أيضا مقتضى القاعدة ، لأن يدهما على الدرهم المعين حينئذ يصير كلا يد باعتبار العلم الإجمالي بعدم الاشتراك واختصاصه بأحدهما ، فيكون من قبيل المدعيين على ما لا يد لأحد عليه ، وقد عرفت أن الحكم فيه التنصيف على بعض الوجوه. لكن عدم الاستحلاف أيضا على خلاف القاعدة.
وعلى أي حال فما نحن فيه خارج عن مورد الرواية الا على تقدير حملها على دعوى المعين مع عدم العلم الإجمالي بعد وان احدى اليدين واختصاص الدرهم بأحدهما. ويحصل بذلك التناقض بين كلمات الأكثر في المقامين ، حيث أنهم اعتبروا هنا الحلف ولم يعتبره هنالك.
ولعل هذا مما يؤيد أو يدل على أن الأكثر حملوا الرواية على الإشاعة وانها موضوع كلامهم في تلك المسألة فيرتفع التناقض ، أو حملوها على دعوى العين مع العلم الإجمالي بعد وان إحدى اليدين واختصاص كل درهم بأحد.
[ التنازع في عين هي في يد غير المتنازعين ]
( المسألة الثالثة ) ما إذا كانت العين بيد ثالث ، فان صدق ذلك الثالث أحد هما صار هو ذا اليد ، فيكون مدعى عليه بالنسبة إلى الأخر ، لأن المراد بالمدعى عليه على ما مضى في تعريف المنكر والمدعي كل من يوافق قوله حجة شرعية وهو المقر له ، لأن إقرار ذي اليد له حجة له في ملكية العين فيكون هو المدعى عليه.
نعم للآخر إحلاف ذي اليد المقر ، وهل يحلف على البت كما قال بعض مشايخنا لكون الدعوى متوجهة اليه ، أو على نفي العلم لو ادعى عليه العلم كما في كشف اللثام؟ الظاهر هو الثاني ، لأن الدعوى متعلقة بغير فعل المدعى عليه أعني المقر ، وهو ملكية العين لهذا ولذاك ، فليس له الإحلاف على عدم الملكية بل على عدم العلم بها. والسر في ذلك أن ذا اليد إذا لم يكن مدعيا لملكية ما في يده كان نفيه للملكية أو إثباته لها نفيا أو إثباتا متوجها الى فعل الغير بحسب المعنى ، كنفي الوارث الانتقال المسبب عن فعل المورث فإنه في الحقيقة نفي لفعل الغير.
ومن هنا يظهر أنه لا فرق في ذلك بين كون الإحلاف قبل الإقرار لأحد أو بعده ، فإنه يحلف على نفي العلم في الموضعين.
فان قلت : إذا كانت الدعوى بعد الإقرار فهي دعوى للإتلاف والحيلولة ، ودعوى الإتلاف دعوى لفعل النفس ، فلا بد أن يكون الحلف حينئذ على البت.
قلت : متعلق الدعوى حينئذ ليس هو نفس الإتلاف ، بل كون متعلق الإتلاف ـ أي المتلف بالفتح ـ مالا للمدعي. وفرق بين دعوى إتلاف المال ـ بأن يقول أتلفت علي مالا ـ وبين دعوى كون المتلف مالا بعد الفراغ عن الإتلاف ، فإن الثاني مثل دعوى الاخوة ، فالمنكر لها يحلف على نفي العلم بها ، مع أن
الاخوة ليست فعلا للمدعي عليه ولا لغيره بل مسببا عن فعل الغير وهو المورث. وكذا ما نحن فيه ، لان دعوى مالية المتلف يرجع الى دعوى المضاف إليه ـ أعني كونه مالا للمدعي ـ لا إلى أصل الإتلاف.
والغرض من التمثيل بدعوى الاخوة التنبيه على أن المراد بفعل الغير أعم مما يكون بنفسه فعلا للغير أو مسببا عن فعله ، حتى لا يقال ان الملكية ليست فعلا لغير المقر ، فلا يكون دعواها دعوى لفعل الغير ، لأنها وان لم تكن بنفسها فعلا للغير الا أنها كالاخوة مسببة عن فعل الغير ، وهو المدعي مثلا.
ثمَّ ان فائدة الإتلاف هنا الغرم دون العين ، والغرامة هنا من جهة الحيلولة ، فيغرم ولو نكل وحلف المدعي أو بدون الحلف. ويتضح الحال في فروع المسألة في فرض المسألة.
قال في محكي القواعد : ولو كانت في يد ثالث حكم لمن يصدقه بعد اليمين منهما.
والظاهر أن ضمير « منهما » يرجع الى ذي اليد المقر وإلى المقر له ، أي يعينهما للآخر. وهذه عبارة أخرى عن أن له إحلافهما ، فلا يرد ما قيل من أنه لا مدخلية لحلف ذي اليد في الحكم بها لمن صدقه. فتدبر.
وان صدقهما فيقضي بينهما نصفين ولكل منهما إحلاف صاحبه وإحلاف الثالث ، فان نكل أحدهما عن الحلف اختصت العين بالحالف.
ثمَّ ليس له الدعوى على الثالث حينئذ لأنه وصل الى حقه. ومن محكي كشف اللثام يظهر أن له الدعوى عليه ان كان قد سلم العين الى الناكل فيغرم النصف. وفيه انه جمع بين العوض والمعوض. الا أن يوجه بأن ذا اليد المقر بعد فرض تسليمه نصف العين الناكل كان ضامنا للحالف بعد نكوله عن الحلف ، ولا يخرج عن الضمان بمجرد نكول الناكل واستحقاق الحالف للكل شرعا
بسبب حلفه اليمين المردودة ، بل يتوقف خروجه عن الضمان على وصول ذلك النصف الى يد الحالف ، فله ـ أي للحالف ـ حينئذ تغريم المقر وعدم التعرض لحال الناكل اما لعجزه عن انتزاع العين من يده أو لشيء آخر ، كما تقدم نظيره في تعاقب الأيادي ، فإن المالك له تضمين الغاصب الأول ولو مع إمكان انتزاع العين من يد الثاني ، وحينئذ فلا يلزم الجمع بين العوض والمعوض. وليس مراده ذلك أيضا ، بل المراد أن الحالف له ترك الناكل على حاله وتغريم المقر.
ومنه يظهر أنه لو بدر بالدعوى على الثالث المقر فأغرم ثمَّ ادعى على الأخر فنكل وأخذ العين كلها رجعت الغرامة التي غرمها المقر.
وفروض المسألة بملاحظة النكول والحلف والابتداء بالدعوى على المقر أو بعد انقضاء أمر هما ستة ، لأنهما اما أن يحلفان أو ينكلان أو يحلف أحدهما دون الأخر ، وهذه الصور قد تكون بعد الدعوى على الثالث المقر أو قبلها ، وحكم الكل يظهر بالتأمل.
كما يظهر أيضا زيادة الاقسام بملاحظة حلف الثالث لهما أو نكوله كذلك أو الحلف لأحدهما والنكول للآخر. فتدبر.
وان أقر لأحدهما لا على التعيين ففي الحكم بالتنصيف أو القرعة وجهان بل قولان.
ويتفرع على الأول التحالف وعلى الثاني اختصاص الحلف عمن خرجت باسمه ، بمنزلة ذي اليد في كونه مالكا الى أن يعلم خلافه بينة أو نحوها مما هو ميزان للقضاء.
ومما ذكرنا ظهر الكلام فيما لو دفعهما معا ، فان الكلام فيه هو الكلام فيما لو تداعيا على عين مطروحة وان لم تكونا من باب واحد ، لأن الأولى داخلة في الدعوى بلا معارض ، فإنهما معا مدعيان ولا معارض لهما ، بخلاف الثانية فإن دفع ذي اليد
إياهما معارضة. نعم لو قال ليست العين لي أو لا أعرف صاحبها احتمل كونه من باب الدعوى على ما لا يد عليه.
وكيف كان فان حلف كل منهما لصاحبه أو نكلا فالحكم التنصيف والا فهي للحالف. والله العالم.
القول في تعارض البينات
التقاط
[ كيفية الجمع بين البينات المتعارضة ]
إذا تعارضت البينتان فإن أمكن الجمع بينهما بصرف الظاهر الى النص أو الأظهر جمع بينهما. وليس المراد به جمعهما في استكشاف مراد البينتين إذ لا مسرح له من كلام اثنين ، بل المراد به الجمع بينهما في استكشاف الواقع ، كما إذا كان الجمع بين قوليهما ممكنا في الواقع ، بل أن يشهد أحدهما بالملك السابق والأخر بالملك الفعلي ، فإن الشهادة على الملك السابق انما تدل على الملك الاتي بالظهور لا بالنص ، بخلاف الشهادة على الملك الفعلي.
وهكذا كل ما يمكن الجمع بينهما ، مثل شهادة أحدهما بالملك من أصل أو دليل وشهادة الأخر بما يبطل معه ذلك الأصل. وهذا مع وضوحه يدل عليه أيضا بعض الاخبار :
ففي صحيحة أبي بصير قال : سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن الرجل يأتي