نضد القواعد الفقهيّة على مذهب الاماميّة

جمال الدين مقداد بن عبد الله السيوري الحلّي

نضد القواعد الفقهيّة على مذهب الاماميّة

المؤلف:

جمال الدين مقداد بن عبد الله السيوري الحلّي


المحقق: السيد عبد اللطيف الحسيني الكوه‌كمري الخوئي
الموضوع : أصول الفقه
الناشر: منشورات مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي
المطبعة: مطبعة الخيام
الطبعة: ٠
الصفحات: ٥٦٢

الكفر ، ووجوب مهر ثان لو وطئ المرتد وبقي على الردة إذا كان عن فطرة وفي غيرها خلاف ، ووقوع الظهار المعلق به أو العتق المنذور عنده ، وذبح البهيمة الموطوءة المأكولة وإحراقها وتغريم قيمتها وبيع غيرها وتغريمه القيمة ، وإبطال خيار الزوجين لو تجدد العيب بعده إلا الجنون من الرجل ، ووجوب استبراء الأمة إذا وطئها السيد وأراد تزويجها أو بيعها.

فائدة :

كل هذه الأحكام يتساوى فيه القبل والدبر ، إلا التحليل والخروج من الإيلاء والإحصان والاستنطاق في النكاح فتستنطق (١) بالوطء في القبل لا في الدبر وخروج المني من الدبر بعد الغسل فإنه لا يوجب الغسل عليها بخلاف القبل فإن فيه كلاما ذكرناه في الذكرى. [ حاشية ـ قال فيها : روى عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن الصادق عليه‌السلام عدم وجوب الغسل على المرأة بخروج نطفة الرجل ، نعم لو علمت الاختلاط وجب ، ولو شكت فالأحوط الوجوب للاختلاط المظنون ] (٢).

ويتعلق بالدبر إبطال حصانة الرجل بالنسبة إلى القذف ، كما يحصل للواطئ بالنسبة إلى ذلك. ولو لم يبق للمقطوع بقدر الحشفة فغيبه فالظاهر عدم تعلق الأحكام به إلا تحريم أم المفعول وأخته وبنته.

التاسعة :

ترتب على البكارة والثيبوبة أحكام : كالولاية ، واستحباب تزويج البكر ،

__________________

(١) في ص : فتنطق.

(٢) ليس ما بين القوسين في ص.

٤٢١

والاكتفاء منها بالسكوت عند عرض النكاح عليها ، والوصية بجارية بكر ، والوكالة في شراء بكر ، والتفرقة في (١) تخصص القسم بثلاث وسبع ، واشتراط البكارة والثيبوبة في العقد.

وتطلق الثيبوبة أيضا على الإحصان المعتبر في الرجم وتزول البكارة ، أو تحصل الثيبوبة بالوطء والجناية والطفرة والوثبة والمرض. وقد تزول بالتعنيس (٢) ولا [ ريب ] في ترتب زوال أكثر أحكام البكارة على مطلق الثيبوبة.

ونص الأصحاب على أن العبرة في الصغيرة بالصغر لا بالبكارة ، سواء زالت بجماع أو غيره. وهل يزول الضمان (٣) بزواله بغير الجماع وكذا قصرها على ثلاث في ابتداء الدخول بها؟ احتمال. وبعض العامة يرى أن الذاهبة بكارتها بغير الإجماع لا تدخل تحت البكر ولا الثيب.

العاشرة :

الشبهة أمارة تفيد ظنا بترتب عليه الإقدام على ما يخالف ما في نفس الأمر والكلام هنا في وطء الشبهة ، وهي تتنوع ثلاثة أنواع :

الأول ـ بالنسبة إلى الفاعل ، كما لو وجد امرأة في فراشه فظنها زوجته أو مملوكته ، أو تزويج امرأة فظهرت محرمة عليه.

الثاني ـ وبالنسبة إلى القابل ، بأن يكون للواطئ فيها ملك أو شبهة ملك كالأمة المشتركة وأمة مكاتبة أو ولده.

__________________

(١) في ص : والتفرد.

(٢) العنس طول مكث الجارية في أهلها بعد إدراكها حتى خرجت من عداد الأبكار ولم تزوج قط.

(٣) في ص : الصمات.

٤٢٢

الثالث ـ وبالنسبة إلى مأخذ الحكم ، بأن يكون مختلفا فيه ، كالمخلوقة من الزنا.

وزاد بعضهم أن يكون الخلاف معتبرا ، فقول عطاء بإباحة إعارة الإماء للوطء يمكن أن لا يكون شبهة. والحق أنه شبهة لمن يمكن في حقه توهم ذلك.

ويترتب على الشبهة أحكام خمسة :

الأول : سقوط الحد عمن اشتبه عليه منهما دون الآخر ، وشبهة الملك لا يشترط فيها توهم الحل والأخذ بقدر نصيب صاحبه.

الثاني : النسب ، ويلحق بالجاهل منهما دون العالم ، وإن جهلا لحق بهما.

الثالث : العدة ، وهي واجبة مع جهل الواطئ صيانة لمائه عن الاختلاط ومع علمهما فلا عدة ، ومع جهلها خاصة نظر. وقطع العامة بأن لا عدة على الواطئ.

الرابع : المهر ، وهو معتبر بالشبهة على المرأة ، فلو لم يشتبه عليها فلا مهر ولو كان الزوج مشتبها عليه.

الخامس : حرمة المصاهرة ، وهي ثابتة لكل من الرجل والمرأة مع اتصافهما بالشبهة بالنسبة إلى قرابة الآخر. وقد توقف فيه بعض الأصحاب. ولو اختصت الشبهة بأحدهما فقضية الدليل ثبوت الحرمة بالنسبة إليه فيحرم عليه أمها وبنتها وتحرم على أبيه وابنه لو كان ذا شبهة ، ولا يحرم حينئذ أبوه ولا ابنه بالنسبة إليها. ولو انعكس انعكس ، ويمكن عموم التحريم من الجانبين.

فرع :

وطء الشبهة وإن نشر الحرمة فلا يفيد المحرمية لترتبها على النكاح الصحيح

٤٢٣

لمسيس الحاجة إلى الاختلاط والمداخلة وذلك منتف في وطء الشبهة ، فليس له الخلوة بأم الموطوءة بالشبهة ولا ابنتها.

الحادية عشرة :

ينتصف المهر بالفرقة قبل الدخول من الزوج بطلاق أو ارتداد أو إسلام مع التسمية. ولا ينتصف بالفسخ من قبل المرأة إلا في العنة وفي إسلامها قبله على رواية (١) ، لأن الإسلام لم يزدها إلا عزا ، وهي محسنة بتعجيل الإسلام والإساءة منسوبة إليه إذا كان من حقه سبقها إلى ذلك ، وهو قول من قولي بعض العامة.

وقضية الأصل يقتضي عدم المهر بالفسخ قبل الدخول مطلقا ، لأن فيه يراد العوضين سليمين ، فكما يرجع بضعها إليها سليما فليرجع صداقه إليه سالما. ولكن خولف في هذا بالطلاق جبرا لما حصل لها من الكسر مما لا مدخل لها فيه وأجري مجراه ما عددناه.

وأما العنة فلأن غالب الفسخ بها يكون بعد اطلاعه على ظاهرها وباطنها واختلاطه بها اختلاط الأزواج ، فجبر ذلك بالنصف.

وقد قال الشيخ علي بن بابويه رحمه‌الله تعالى في الخصي : إذا دلس نفسه يفرق بينهما ويوجع ظهره وعليه نصف الصداق ولا عدة ، وتبعه ابنه في المقنع (٢).

ولو اشترى أحد الزوجين الآخر فالظاهر عدم التنصيف ، أما إذا اشترته فلصدور الفسخ منها ، وأما إذا اشتراها فلمساعدة المالك الذي هو مستحق للمهر.

__________________

(١) الكافي ٥ / ٤٣٦.

(٢) قال في المقنع ص ١٠٤ : وإن دلس خصي نفسه لامرأة فرق بينهما وتأخذ منه صداقها ويوجع ظهره ـ انتهى. ظاهر كلامه هذا عدم التنصيف ، وللمسألة رواية في الكافي : ٥ / ٤١١.

٤٢٤

وللفاضل رحمه‌الله تعالى احتمال في ثبوت نصف المهر في شرائها له ، ويلزمه بطريق أولى في شرائه لها.

ولو زوج الكتابي ابنته الصغيرة من كتابي وأسلم أحد أبويها قبل الدخول فالأقرب السقوط تنزيلا لفعله منزلة فعلها. ويحتمل التنصيف ، إذ لا صنع لها وعلى الرواية السابقة لا إشكال في التنصيف.

الثانية عشرة :

يجب المهر المسمى بدخول الزوج في القبل أو الدبر وإن كان خصيا إذا كان النكاح صحيحا.

ومهر المثل يجب في مواضع : في مفوضة البضع أو المهر مع الدخول وموت الحاكم ، ولو كان قد حكم أو فرض (١) في مفوضة البضع وجبا ، وفي مفوضة البضع إذا مات الحاكم قبل الدخول على قول ، وفي اختلافهما في تعيين المهر إذا تحالفا ، وفي ظهور الصداق معيبا فتفسخ للعيب ويحتمل وجوب مثله أو قيمته صحيحا ، ولو أخذت الأرش جاز ، وفي تلف الصداق المعين قبل القبض ولا يعلم قدره ، وفي الصداق الفاسد. وله أسباب :

الأول : الجهالة كعبد مبهم أو ثوب.

الثاني : عدم قبوله للملك كالحر والخمر والخنزير.

الثالث : أن يكون مغصوبا مع العلم ولو جهلا فمثله أو قيمته ، ويحتمل مهر المثل.

الرابع : أن يشترط شروطا غير مشروعة ، فإن ذلك يؤثر في فسخ الصداق (٢)

__________________

(١) في ص أو فوض.

(٢) في ص : فساد الصداق.

٤٢٥

والرجوع إلى مهر المثل.

الخامس : أن يتضمن ثبوته نفيه ، كما إذا ولد أمة في غير ملكه بنكاح أو شبهة ولدا ثمَّ اشتراها ثمَّ زوج ابنه منها امرأة وجعل الأمة (١) مهرا فيفسد المهر لأنه يتضمن دخول أمه في ملكه فتعتق عليه فلا يكون صداقا.

السادس : العقد على المولية (٢) بدون مهر المثل.

السابع : أن يعقد لابنه الصغير بزيادة على مهر المثل ، إلا أن نقول بضمان الأب الزائد أيضا فإنه يدخل في ملك الابن فليس للأب التبرع به.

الثامن : مخالفة الأمر ، فيزيد عما أذن له الزوج أو ينقص عما أذنت له الزوجة. ويحتمل في الأول ثبوت الخيار للزوج في الفسخ لا بمعنى خيار من عقد له الفضولي ، وتظهر الفائدة لو سكت فإنه يبطل خياره ويلزم العقد بخلاف عقد الفضولي فإنه يشترط في اللزوم تلفظه بالإجازة.

التاسع : أن يأذن الولي للسفيه فيزيد على مهر المثل ويدخل بها فإنه يجب مهر المثل ، سواء قلنا بصحة النكاح أو فساده.

العاشر : مخالفة الشرط في الصداق ، كالعقد على ثوب على أنه يساوي مائة فظهر يساوي خمسين. ويحتمل الرجوع إلى ما ظن.

الحادي عشر : شرط الخيار في الصداق ، فيتخير الفسخ فيه ، وهذا يمكن أن لا يعد صداقا فاسدا.

الثاني عشر : لو عقد الذميان على فاسد وترافعا بعد الإسلام (٣) قبل التقابض

__________________

(١) في ص : وجعل الأم.

(٢) المولية : من كان عليه ولاية الغير.

(٣) في ص : مع الإسلام.

٤٢٦

فإنه قيل بوجوب القيمة عندهم ، ويحتمل مهر المثل. وكذا لو ترافعا ذميان قبل القبض.

الثالث عشر : لو قال « زوجتك أمتي على أن تزوجني ابنتك ويكون رقبة الأمة صداقا للبنت » فإنه يصح العقدان ، إذ لا تشريك فيما يرد عليه العقد ، ويثبت مهر المثل.

الرابع عشر : لو زوج عبده بامرأة وجعل رقبته صداقا لها وقلنا بصحة النكاح فإنه يفسد المسمى ويجب (١) مهر المثل.

ويثبت أيضا مهر المثل بوطء الشبهة كما تقدم ذكر أنواعه ، ومنها وطء المرتهن بظن الإباحة وبوطء الإكراه ، قيل وبوطء الأمة البغي وبوطء الأمة المشتراة فاسدا ، ويثبت فيما إذا أرضعت الكبيرة ضرتها الصغيرة فإن النكاح ينفسخ وتغرم الكبيرة للزوج ما غرم للصغيرة من المهر كله أو نصفه ، ولو لم يكن سمى شيئا فمهر المثل فيرجع بمهر المثل على المرضعة ويحتمل ضمان المرضعة لها مهر المثل ابتداء بل [ وبعد الدخول ].

وكذا لو شهدا عليه بطلاق زوجته ثمَّ رجعا قبل الدخول احتمل ضمانهما مهر المثل ، بل وبعد الدخول. وكذا لو شهدا برضاع محرم ثمَّ رجعا ، وكذا بغيره من الأسباب المحرمة ويرجعان.

وهنا صور مشكلة :

الأولى : إذا تداعا زوجيتها اثنان فصدقت أحدهما فللآخر إحلافها ، فلو نكلت وحلف قيل يغرمها مهر المثل.

الثانية : لو ادعى عليها بعد تزويجها بغيره (٢) أنه راجع في العدة فأقرت لم

__________________

(١) في ص : وثبت.

(٢) في ص : بعد تزويجه لغيره.

٤٢٧

يقبل منها وغرمت على احتمال.

الثالثة : لو ادعت تسمية قدر وقال الزوج لا أعلم وكان قد زوجه وكيله أو قال نسيت حلف على نفي العلم وثبت مهر المثل. ويحتمل ما ادعته ، إذ لا معارض لها (١). وكذا لو ادعت على الوارث وأجاب بنفي العلم.

الرابعة : لو تنازعا في قدره قيل يقدم قول الزوج وهو المشهور ، وقيل يتحالفان فمهر المثل.

ولو كان دعواهما أزيد من مهر المثل أمكن تقديم قوله ، ويحتمل ثبوت مهر المثل ، وكذا لو نقضت دعواهما عنه احتمل تقدم قولها واحتمل مهر المثل. وهذه الأقسام ذكرها بعض الأصحاب ، والأصح فيها تقديم قول الزوج.

الثالثة عشرة :

لا يمكن عراء وطء مباح عن مهر إلا في تزويج عبده بأمته ، ولو أعتقها فوجهان إن كان قبل الدخول وإن كان بعده بعد وجوب المهر بالعتق (٢). قيل وفيما إذا فوضت بضعها وهما حربيان ويعتقدان ذلك نكاحا ثمَّ أسلما بعد المسيس أو قبله ، لأنه قد سبق استحقاق وطء بلا مهر.

ولو تزوجت السفيه بغير إذن وليه جاهلة ودخل بها فإنه قيل لا مهر لها ، والأصح الوجوب. ونعم لو كانت عالمة سقط على الأقرب ، وحينئذ يتصور أن يكون مباحا بالنسبة إليه إذا كان جاهلا.

__________________

(١) في ص : إذ تعارض لها. وفي الحاشية : الأقوى هنا أقل الأمرين مما ادعته ومهر المثل لأنه إن أراد المدعي عن مهر المثل عورض بأصالة البراءة وإن أراد مهر المثل عما ادعته فلاعترافها بعدم استحقاق الزائد.

(٢) في ص : فقد وجب المهر بالعتق.

٤٢٨

ويطرد هذا في كل موضع تكون الشبهة من جانب الواطئ مع حملها ، ويحتمل في السفيه وجوب مهر مثلها لاستناده إلى العقد ويؤخذ منه إما في الحال أو بعد فك الحجر لأنه كالجناية. ويحتمل وجوب أقل متمول.

فائدة :

لو زوج ولده الصغير يحمل عنه المهر في ماله ، فإن قلنا بملاقاة الابن فلها مطالبة أيهما شاءت. وهو إنما يتم على القول بأنه ضمان وأن الضمان غير ناقل أما لو قلنا حكمه حكم الحوالة أو أن الضمان ناقل كقول الأصحاب فليس لها مطالبة الابن على التقديرين.

والمحتمل في تزويج عبده أضعف ، لأن العبد ليس أهلا لملاقاة الوجوب إلا أن نقول يتعلق برقبته أو يتبع به بعد عتقه.

تنبيه :

هل يسقط المهر بعد وجوبه في تزويج رقيقي مالك إذ لم يمسه (١) الوجوب الأقرب الثاني ، لامتناع أن يستحق على ماله مالا ، فلو صرح السيد بتفويض بضع أمته صح العقد ، فلو أعتق قبل الدخول ثمَّ دخل بها فعلى الأقرب لا شي‌ء عليه (٢) ، وعلى الآخر يجب ، إذ لا يجب مهر المثل بالوطء في المفوضة لا بالعقد وهو حينئذ حرة (٣).

ويحتمل أن لا شي‌ء ، لأن التصريح بالتفويض كلا تصريح أو تزويج (٤) الأمة

__________________

(١) في ص : أو لم يمسه.

(٢) في ص : فعلى الأول لا شي‌ء عليه.

(٣) في ص : جزء.

(٤) في ص : إذ تزوج.

٤٢٩

هنا لا يكون إلا خاليا عن مهر ، وإذا قلنا إن العقد إباحة سقط هذا البحث.

فرع :

لو زوج رقيقه ثمَّ باع الأمة قبل المسيس فأجاز المشتري العقد ففي وجوب مهر المثل هنا نظر ، من استناده إلى العقد الذي لم يوجب مهرا وقد استحق الوطء بلا مهر والأصل بقاء ما كان ، ومن الإجازة كالعقد المستأنف.

ويمكن بناؤه على أن الإجازة كاشفة أو جزء من السبب ، فعلى الأول لا يجب وعلى الثاني يجب.

الرابعة عشرة :

لا يجب بالوطء الواحد إلا مهر واحد ، وربما فرض أزيد في صور :

( الأولى ) لو وطئ أمة لشبهة وفي أثناء الوطء باعها المولى وكان تمام الوطء في ملك المشتري الثاني ، فيحتمل وجوب مهر واحد يقسم بينهما أو يختص به الأول ، ويحتمل وجوب مهرين لأن الوطء صادف الملكين ولو انفرد ذلك القدر لأوجب مهرا كاملا.

أما لو وطئ في ملك أحدهما فنزع في ملك الآخر ، فالظاهر أن لا شي‌ء للثاني ، لأنه لا يسمى وطءا. وعلى هذا يتصور تعدد المهور بتعدد الملاك مع دوام الوطء.

( الثاني ) إذا قلنا بضمان منفعة البضع بالفوات لو وطئ الأب زوجة ابنه بشبهة فعليه مهر لها ومهر لابنه لانفساخ النكاح.

( الثالثة ) إذا تزوج الأب بامرأة وابنه بابنتها فسيقت امرأة كل منهما إلى الآخر خطأ ووطئها انفسخ النكاحان ، وعلى البادئ منهما مهر الموطوءة بالشبهة

٤٣٠

ونصف مهر لزوجته لانفساخ عقدها قبل المسيس بسبب من جهته ، وعلى الآخر مهر للموطوءة.

وهل يجب عليه شي‌ء لزوجته التي سبق وطؤها من غير زوجها؟ يحتمل وجوب نصفه ، لأن الفرقة ليست من جهتها في الجملة ، فحينئذ يرجع به على البادئ ، فيغرم البادئ على هذا بوطء واحد مهرا ونصفي مهر.

( الرابعة ) لو تزوج امرأتين في عقدين ووطئ إحداهما ثمَّ ظن أن إحداهما أم الأخرى وكان المهر للمتأخرة في العقد ، فإنه يجب لها مهر المثل ويجب للمتقدمة نصف المسمى ، لأن الفسخ بسببه أتي (١). ولو سبق وطء السابقة في العقد فلا إشكال لبطلان عقد الأخرى.

( الخامسة ) لو وطئ الصغيرة أو اليائسة في حال الزوجية وطلق حال الوطء ولم يعقب بالنزع وجب بوطء واحد لامرأة واحدة مهران : الأول المسمى ، والثاني مهر المثل. ولو قدر أنه عقد عقدا جديدا وجب مسميان ، وهكذا.

وقد تنازع في تسمية هذا الوطء واحدا ، وفي صحة الطلاق على هذه الحالة.

الخامسة عشرة :

الذي بيده عقدة النكاح عندنا هو الأب والجد ، وقد يكون أيضا السيد في مهر أمته. وليس هو الزوج ، لأن العفو حقيقة في الإسقاط لالتزام ما سقط بالطلاق إذ لا يسمى ذلك عفوا ، ولأن إقامة الظاهر مقام المضمر مع الاستغناء بالمضمر خلاف الأصل ، ولو ارتد الزوج يقتل أو يعفو عما استحق لكم ، ولأن المفهوم من قولنا « بيده (٢) كذا » تصرفه والزوج لا يتصرف في عقد النكاح إنما كان تصرفه

__________________

(١) ليس « أتى » في ص.

(٢) في ص : بعده « بدل » بيده.

٤٣١

في الوطء وإن [ ما ] يتصرف في العقد الآن الولي.

فإن قلت : الزوج كان بيده عقدة النكاح حال العقد.

قلت : يعارض بالولي ، فإنه كان له ذلك فتهاترا وبقيت ولاية الولي الآن وثبوت يد خالية عن المعارض. ولأن المستند إليهن العفو أولا الرشيدات ، فيجب ذكر غير الرشيدات ليستوفي القسمة. ولأن قوله تعالى « إِلّا أَنْ يَعْفُونَ » (١) استثناء من الإثبات فيكون نفيا. وحمله على الولي يقتضي ذلك ، وفيه طرد لقاعدة الاستثناء. ولو حمل على الزوج لكان إثباتا فيستثنى من الإثبات إثبات ، وهو خلاف القاعدة :

ولأن قضية العطف التشريك ، وعلى ما قلناه المعطوف والمعطوف عليه مشتركان في النفي ، ولو أريد (٢) الزوج لكان إثباتا فلا يقع الاشتراك.

وإن قلت : يعارض بما روي عن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله في ذلك بالصريح ، وبأن قضية (٣) الأصل عدم تسلط الإنسان على مال غيره.

قلت : الرواية لا تنهض حجة ، لعدم كونها من الصحاح مع إمكان الحمل على أن للزوج أن يفعل ذلك لأنه يكون تفسيرا للآية. والمال هنا وإن دخل على الزوجة بفواته نقص إلا أنه معرض لترغيب الزوج أو غيره في تزويجها ، فيجر ذلك (٤) النقص ويزيد عليه.

__________________

(١) سورة البقرة : ٢٣٧.

(٢) في ص : ولو ارتد.

(٣) في ص : ولأن قضية.

(٤) في ص : فيجي‌ء ذلك.

٤٣٢

السادسة عشرة :

لا يسمع من المرأة دعوى عنة الزوج في صور :

( الأولى ) أن يكون صغيرا ، إذ لا حكم لكلامه ولا قطع ببقاء عنته بعد بلوغه.

( الثانية ) أن يكون مجنونا لمثل ما قلناه ولأنه قد يدعى بعد الإفاقة الإصابة.

( الثالثة ) الأمة لو تزوج بها حر ، لأنها لو سمعت لبطل النكاح ، إذ من شرط صحته خوف العنت على قول.

السابعة عشرة :

الأم أولى بالحضانة مدة الرضاع في الذكر والأنثى وسبع سنين في الأنثى وقد يترجح غير الأم عليها في صور :

( الأولى ) أن تكون ناقصة بكفر ولو رده أو رقية ولو متجددة بسبيها وأقدارها وكذا لو كانت مبعضة فالأب أولى.

( الثانية ) أن تكون غير مأمونة مع كون الأب مأمونا.

( الثالثة ) إذا تزوجت.

( الرابعة ) إذا امتنعت الأم من الحضانة صار الأب أولى ، ولو امتنعا معا فالظاهر إجبار الأب.

( الخامسة ) لو سافر الأب قيل له استصحاب الولد وتسقط حضانة الأم.

فرع :

لو كان بها جذام أو برص وخيف العدوى أمكن كون الأب أولى ، لقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله فر من المجذوم كفرارك من الأسد. وقوله « ص » :

٤٣٣

لا يورد ممرض على مصح (١). ويحتمل بقاء حضانتها ، لقوله « ص » لا عدوى ولا طيرة (٢).

ووجه الجمع بين الأخبار الحمل على أن ذلك لا يحصل بالطبع كاعتقاد المعطلة والجاهلية ، وإن جاز أن يخلق الله تعالى ذلك المرض عند المخالطة.

الثامنة عشرة :

أظهر القولين في نفقة الزوجة أنها غير مقدرة بل الواجب سد الخلة كالأقارب لقول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف (٣).

ولم يقدر بالمدين أو بمد ، والتقدير بالحب ومئونة الطحن [ والإصلاح ] (٤) يرد إلى جهالة ، لأن المئونة مجهولة فيصير الجميع مجهولا.

قالوا : النفقة بإزاء ملك البضع فتكون مقدرة ، لأصالة التقدير في الأعراض (٥).

قلنا : نمنع ذلك ، بل هي بإزاء التمكين ، ولهذا تسقط بعدمه وإنما قابل البضع المهر ، فالنفقة منها كنفقة العبد المشتري إذ الثمن بإزاء رقبته والنفقة بسبب ملكه.

قال بعض العامة ردا على فريقه القائل بالتقدير : لم يعهد في السلف ولا في الخلف أن أحدا أنفق الحب على زوجته مع مئونة إصلاحه ، فالقول به يؤدي

__________________

(١) كنوز الحقائق : ١٨٥ نقلا عن مسند أحمد وفيه : لا يوردن.

(٢) البحار ، ط الكمپاني ١٤ / ١٦٩.

(٣) أخرجه البخاري في صحيحه في باب « إذا لم ينفق الرجل فللمرأة أن تأخذ بغير علمه ما يكفيها وولدها » من أبواب كتاب النفقات.

(٤) ليس « الإصلاح » في ك. وفيه رد إلى جهالة.

(٥) في ص : في الأعواض.

٤٣٤

إلى أن كل من مات يكون مشغول الذمة بنفقة الزوجة ، لأن المعاوضة على الحب الذي أوجب مما تأكله الزوجة (١) من الخبز واللحم وغيرهما ربا ، ولو جاز كونه عوضا لم يبرأ من النفقة إلا بعقد صلح وتراض من الجانبين ، وما بلغنا أن أحدا أطعم زوجته على العادة ثمَّ أوصى بإيفائها نفقتها حبا من ماله ، ولا حكم حاكم بذلك على أحد من الأزواج.

الفصل الثاني

( فيما يتعلق بالتناكح )

قاعدة :

أسباب الفرقة في النكاح كثيرة ، كالطلاق والخلع والمبارأة والفسخ لعيب أو تجدد إسلام أو كفر أو تجدد عتق الأمة والرضاع والمصاهرة والوطء لشبهة وسبي الزوجين والزوج الصغير واسترقاق الزوج الكبير والإسلام على أكثر من أربع أو على الأختين ، وملك أحد الزوجين صاحبه ، واللعان ، وجهل سبق أحد العقدين في وجه ويحتمل القرعة ، وتوثن النصرانية تحت مسلم أو تهودها والتدليس ، وفقد الزوج بعد البحث وإعساره بالنفقة في قول [ والموت والإفضاء على قول ] (٢).

وكثير من هذه يستبد بها الزوجان ، وفي اللعان يحتاج إلى الحضور عند الحاكم أو الحكم (٣) ، والظهار والإيلاء ليسا فرقة وإنما يؤديان إلى الطلاق بعد

__________________

(١) في ص : الزوجان.

(٢) ليس ما بين القوسين في ص.

(٣) في بعض النسخ : والتحكم.

٤٣٥

مرافعة الحاكم ، وكذا في الإعسار بالنفقة يحتاج إلى حكم الحاكم.

تنبيه :

لا يلاقي بين الزوجين بعد بعض هذه الأسباب ، كاللعان والرضاع ووطء الشبهة وطلاق العدة إذا نكحها رجلان والإفضاء وقد يتوقف على تزويج بغيره كفى التحليل.

( فوائد في الطلاق )

قاعدة :

النكاح عصمة مستفادة من الشرع يقف زوالها على إذن الشرع كما استفيد حصولها منه.

والمتفق عليه عند الأمة قوله « طالق » ، فليقتصر عليها وقوفا على المتيقن وتمسكا بأصل الحل.

وللجمهور اختلاف عظيم واضطراب كثير فيما عدا هذه الصيغة ، حتى أن في قوله « أنت حرام » أحد عشر قولا. قال ابن عباس على ما نقل عنه : يمين مغلظة ، وابن جبير عتق رقبة ، والشعبي كتحريم المال لا شي‌ء فيه لقوله تعالى « لا تُحَرِّمُوا طَيِّباتِ ما أَحَلَّ اللهُ لَكُمْ » (١) ، وقال إسحاق كفارة ظهار قبل الوطء والأوزاعي له ما نوى وإلا فيمن يكفر ، وسفيان إن نوى واحدة فواحدة وثانية فثانية أو الثلاث فالثلاث أو اليمين فاليمين أو لا فرقة ولا يمينا فكذبة لا شي‌ء فيها ، وأبو حنيفة إن نوى الإطلاق فواحدة وإن نوى اثنتين أو الثلاث فواحدة

__________________

(١) سورة المائدة : ٨٧.

٤٣٦

ثانية وإن لم ينو ، وكفارة يمين وهو مؤول (١) ، ومالك في المدخول بها ثلاث وينوي في غير المدخول بها ، والشافعي لا يلزمه شي‌ء حتى ينوي واحدة فتكون رجعية وإن نوى تحريمها بغير طلاق لزمته كفارة يمين ولا يكون موليا.

قال بعض متأخري المالكية : معنى التحريم لغة المنع ، فقوله « أنت علي حرام » إخبار عن كونها ممنوعة ، فهو كذب لا يلزم فيه إلا التوبة في الباطن والتعزير في الظاهر كسائر أنواع الكذب. وأما قوله « أنت خلية » فليس في مقتضاها لغة إلا الإخبار عن الخلاء وإنها فارغة ، وليس في اللفظ التعرض لما هي منه فارغة ، وكذلك « بائن » معناه لغة المفارقة في الزمان أو المكان وليس فيه تعرض لزوال العصمة ، فهي إخبارات صرفة ليس فيها تعريض للطلاق البتة من جهة اللغة ، فهي إما كاذبة وهو الغالب أو صادقة إن كانت مفارقة له في المكان ، ولا يلزم بذلك طلاق ، كما لو صرح وقال « أنت في مكان غير مكاني وحبلك على غاربك » معناه الإخبار بذلك ، وأصله في الراعي إذا قصد التوسعة على المرعية جعل حبلها على غاربها وهو الكتفان حتى تنتقل كيف شاءت.

ثمَّ ذكر بعد ذلك أنه راجع إلى النية والفرق (٢) بناء منهم على صحة الكنايات عن الطلاق. وليس بشي‌ء ، لأن الكناية من باب المجاز واللفظ يحمل على حقيقته لا على مجازه ، والحمل على اليمين كذلك لعدم حقيقتها الشرعية ، وعن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله الطلاق والعتاق أيمان الفساق.

قاعدة :

ينقسم الطلاق إلى ما عدا المباح من الخمسة : فالواجب طلاق المولى

__________________

(١) في ص : وهو قول. وفي هامش ك : وهو قول مالك.

(٢) في ص : والعرف.

٤٣٧

والمظاهر وإن كان الوجوب تخييريا ، ومنه طلاق الحكمين بإذن الزوج إذا تعذر الصلح ، والمحرم الطلاق البدعي ، والمكروه ما سوى ذلك ، ولا مباح فيه لقول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله أبغض الحلال إلى الله الطلاق (١).

فرع :

لو قسم بين الزوجات نوبة ثمَّ طلق صاحبتها قيل بالتحريم ، لأن فيه إسقاط حقها.

قاعدة :

ينقسم الطلاق إلى بائن ورجعي ، والبائن ستة والرجعي ما عداه.

وضبطه بعضهم فقال : كل من طلق مستعقبا للعدة ولم يكن بعوض (٢) ولم يستوف عدد الطلاق ثبتت له الرجعة. وهو يتم على تقدير وجوب العدة على الصغيرة واليائسة وعلى عدمه ، لأنا إن قلنا بوجوبها فهو رجعي وإلا فهو بائن ولا يكون متعقبا للعدة.

وأورد عليه : من طلق مخالعة ثمَّ تزوجها في العدة ثمَّ طلق قبل المسيس ، فإنها تعود إلى العدة الأولى وتستأنف مع أنه غير رجعي ، وكذا لو وطئها بشبهة فاعتدت ثمَّ تزوجها في العدة وفعل ما قلناه.

وأجيب : بأن الطلاق في الموضعين لم يستعقب عدة بل ترجع إلى عدتها الأولى. وهذا يتم إن لم نقل بالاستئناف ، وإن قلنا به مع بعده فيجاب بأن

__________________

(١) الكافي ٦ / ٥٤ رواه عن ابن أبي عمير عن الصادق عليه‌السلام ـ ولفظه هذا ـ قال ما من شي‌ء مما أحله الله عزوجل أبغض إليه من الطلاق وإن الله يبغض المطلاق الذواق.

(٢) في ص : ولم يكن تفويض.

٤٣٨

استعقابه للعدة ليس بسبب الطلاق بل مسبب عن الوطء السابق بهذا العقد.

وأورد أيضا : من طلق الزوجة رجعية وعاشرها في العدة معاشرة الأزواج فإنها لا تنقضي عدتها عند كثير من العامة ومع ذلك لا رجعة له ولو طلقها لحقها الطلاق.

وهذا الحكم ضعيف ، لأنه إن حصل منه هذه المدة لمس أو تقبيل أو وطء فهو رجعة ، وإلا فلا عبرة بالمعاشرة.

وأورد على عكسه : إذا تزوج امرأة وطلقها بعد المسيس فأتت بولد لأقل من ستة أشهر من حين العقد لم تنقض عدتها به وله رجعتها بعد وضع الحمل.

وهو واه ، لأن الرجعة هنا ليست تعد العدة (١) في طلاق رجعي ، إذ وضع الحمل لا ينقضي به العدة لعدم تكونه منه ، فالرجعة وقعت في العدة.

وأورد أيضا : إذا وطئ امرأة بشبهة فحملت ثمَّ تزوجها وأصابها ثمَّ طلقها فوضعت حمل الشبهة فإن عدة الشبهة قد انقضت وله الرجعة ، وكذا لو وطئ أمته بالملك فحملت ثمَّ أعتقها وتزوجها ثمَّ وطئها وطلقها فوضعت حمل ملك اليمين ممن له العدة وله الرجعة بعد الوضع في الموضعين.

وأجيب بمنع الرجعة هنا ، كيف وهما داخلتان تحت قوله تعالى « وَأُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ » (٢).

قاعدة :

كل عدة لا يشترط فيها العلم بأنها عدة إلا في المتوفى عنها زوجها وفي

__________________

(١) في ص : ليست بعد العدة.

(٢) سورة الطلاق : ٤.

٤٣٩

المسترابة بعد مضي ستة (١) أشهر ، أما في المتوفى عنها زوجها فللحداد المقصود وأما في المسترابة فلأن الأول كان لغاية الاستبراء من الحمل لا للاعتداد ، ولأن الغالب في العدد التعبد المحض كاعتداد الصغيرة واليائسة وغير المدخول بها عدة الوفاة ، وكمن غاب عن زوجته سنين فحضر ثمَّ طلقها قبل المسيس.

وقال بعض العامة : إنما وجب ثلاثة أشهر بعد التربص لأنا نعلم يأسها بعدها وقد قال تعالى « وَاللّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ » (٢) الآية ، رتب الاعتداد على اليأس فلا يحصل قبله كسائر الأسباب والمسببات.

وهذا غير مستقيم ، لأنه لا يعلم بمضي (٣) هذا القدر يأس المرأة ، كيف وقد تبقى سنين بغير محيص ثمَّ تحيض.

فائدة :

الفرق بين العدة والاستبراء أن العدة تجامع العلم ببراءة الرحم بخلاف الاستبراء ، ومن ثمَّ لم تستبرأ الصغيرة ولا اليائسة ولا الحامل من الزنا ولا من غاب عنها سيدها مدة تحيض فيها ولا أمة المرأة على الأظهر.

ولو كان البائع محرما للأمة ـ كما يتفق بالمصاهرة أو الرضاع على خلاف فيه ـ فالأقرب عدم وجوب الاستبراء فيه صونا للمسلم عن الحرام.

ولما كان الأغلب في الاستبراء براءة الرحم لا التعبد ، اكتفي فيه بقرء واحد بخلاف العدة ، وحيض الحبلى نادر ولو قلنا به.

__________________

(١) في ص وهامش ك : تسعة.

(٢) سورة الطلاق : ٤.

(٣) في ص : يمضى.

٤٤٠