نضد القواعد الفقهيّة على مذهب الاماميّة

جمال الدين مقداد بن عبد الله السيوري الحلّي

نضد القواعد الفقهيّة على مذهب الاماميّة

المؤلف:

جمال الدين مقداد بن عبد الله السيوري الحلّي


المحقق: السيد عبد اللطيف الحسيني الكوه‌كمري الخوئي
الموضوع : أصول الفقه
الناشر: منشورات مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي
المطبعة: مطبعة الخيام
الطبعة: ٠
الصفحات: ٥٦٢

قاعدة :

لا يجوز أن يجمع لواحد بين العوض والمعوض عندنا وإلا لكان أكلا بالباطل ، إذا كله (١) بالحق أن يدفع عوضا ويأخذ معوضا ليرتفع الضرر عن المتعاقدين وينتفع كل واحد بما بذل.

وقد وقع الإجماع على أنه لا يجوز أن يكون للبائع الثمن والمثمن وللأجير المنفعة والأجرة ولا للزوج البضع والمهر.

ومنه نسبة الأرض إلى الثمن مثل ما بين القيمتين ، إذ لو نسب إلى القيمة أدى في بعض الصور إلى الجمع بين العوض والمعوض ، كما لو اشتراه بمائة فقوم صحيحا بمائتين ومعيبا بمائة ، فإنّا لو رجعنا بما بين القيمتين لرجع بالمائة فيملك العوض والمعوض.

ومنه من وجد عين ماله عند مفلس وقد جنى عليها ، فإنه يرجع بمثل الجناية من الثمن لا بالجناية نفسها حذرا من ذلك ، كما لو كان ثمنه مائة فقلعت عينه وهو يساوي مائتين ، فلو رجع بأرش الجناية لرجع بمائة بل يرجع بمثل نسبته فيرجع بخمسين.

وقد ذكر بعض العامة صورا ثلاثا مستثناة :

( الأولى ) الأجرة على الجهاد باستئجار القاعد (٢) المجاهد أو الجعالة له ، وشرط بعضهم أن يكون الأجير والمستأجر من ديوان واحد. ومنعه أكثرهم ، لأن المجاهد يحصل له ثواب الجهاد ، فلو أخذ عليه أجرة لاجتمع العوض والمعوض. والتحقيق فيه أن هنا أمورا (٣) أربعة :

__________________

(١) في ص : إذا الحكم بالحق.

(٢) في ك : باستئجار الفارس.

(٣) في ك : أن هنا صورا.

٣٤١

١ ـ أن يتعين عليهما الجهاد باجتماع الشرائط فيهما والإجارة هنا ممتنعة.

٢ ـ أن لا يتعين عليهما ، لاتصافهما بأحد الموانع (١) ، والإجارة هنا جائزة قوله : للخارج ثواب الجهاد. قلنا : إن أردت لأنه مجاهد عن نفسه ، فالتقدير أنه لم يتعين عليه وإن أردت لأنه مجاهد في الجملة ، فلا نسلم أن أصل ثواب الجهاد له وإن كانت الأضعاف له كأجير الحج فلا يلزم اجتماع العوض والمعوض.

٣ ـ أن لا يتعين على الأجير ويتعين على المستأجر ، والإجارة هنا باطلة لوجوب خروجه بنفسه ، إلا أن يستأجره ويخرج فيكون من قبيل الثاني.

٤ ـ أن يتعين على الأجير ولا يتعين على المستأجر ، والإجارة هنا باطلة لما ذكره (٢) من العلة وأما التفصيل بالديوان فتحكم.

( الثانية ) عقد المسابقة يحصل بالعمل للعامل ثواب الاستعداد للقتال والهداية لممارسة النضال ، فكان ينبغي أن لا يأخذ عليه عوضا حذرا من اجتماع العوض والمعوض ، ولكنه لما لم يكن واجبا في نفسه وهو قابل للنيابة فإذا بذل أجنبي عوضا أو بذل من بيت المال كان الجعل في الحقيقة لعمل مصلحة من مصالح المسلمين ، فكأن المتسابقين مشغولان بالعمل للمسلمين ، فجاز أن يأخذا عليه عوضا. وكذا إذا كان العوض منهما أو من أحدهما ، فإنه بذل المال في مقابلة تلك المصلحة ، لأن جلب الغنم ودفع الغرم يبعث العزم على ذلك ، فيكون أبلغ في نفع المسلمين من المباشرة من غير رهن.

( الثالثة ) الأجرة على الإمامة يلزم منها ذلك المحذور ، لأن الصلاة نفع له فلو أخذ عنها عوضا لاجتمع العوضان له. وخرجوها على أن الأجرة بإزاء ملازمة المكان المعين وهو مغاير للصلاة.

__________________

(١) في ك : بأحد المواضع.

(٢) في ك : لما ذكرنا.

٣٤٢

ومنهم من اعتبر الأذان فجعل الأجرة عليه خاصة ، لأنه غير لازم فصحت الأجرة عليه. وهذه الصور في الحقيقة غير مخالفة للقاعدة كما ترى ، ونحن نمنع الإجارة على الإمامة ، لأنها ليست عملا زائدا على الصلاة الواجبة ولما ذكروه من اجتماع العوضين.

فائدة :

قد سبق الفرق بين تملك المنفعة وتملك الانتفاع [ فالنكاح من باب تملك الانتفاع ] (١) إذا نسب إلى الزوجة دائما كان أو مؤجلا ، وإذا نسب إلى الأمة فهو من باب تملك المنفعة. فالقسم الأول لا يجوز فيه تمليكه الغير ، بخلاف الثاني ، إلا أن الثاني إنما ملكت المنفعة فيه تبعا للعين.

ومما يشبه ملك الانتفاع الوكالة بغير عوض ، فليس للموكل تمليك انتفاعه بالوكيل لغيره ، أما لو وكله بعوض فهو في معنى الإجارة ، فيكون مالكا لمنفعته فله نقلها في موضع يصح النقل ، كالوكالة في بيع وشراء شهرا مثلا ، بخلاف الوكالة في بيع سلعة معينة أو تزويج امرأة معينة. والقراض والمزارعة والمساقاة من قبيل تملك الانتفاع بالنسبة إلى المالك أما العامل فالحصة يملكها (٢) ملك عين لا منفعة.

فروع :

لو قال « وقفت هذا على العلوية ليسكنوا فيه » فالظاهر أنه ليس لهم الإجارة

__________________

(١) ليس ما بين القوسين في ص.

(٢) في ص بمثلها.

٣٤٣

لأنه تمليك الانتفاع ، بخلاف ما إذا أطلق. ولو شككنا في تناول اللفظ للمنفعة لم يدخل إلا بقرينة عادية أو حالية.

أما السكنى والعمرى فلا يتصور فيهما تملك المنفعة بل تملك الانتفاع ، فليس له أن يسكن غيره. بخلاف الوصية بالمنفعة ، كما لو أوصى له بمنفعة الدار فلو أوصى له أن يسكن الدار فهو تمليك الانتفاع أيضا ، ويجوز أن يسكن بالمسكن معه من جرت العادة به قضية للعرف وإن يدخل إليه ضيفا وصديقا لمصلحته.

وكذا الكلام في بيوت المدارس والربط إنما تستعمل فيما وقفت له ولا يجوز استعمالها في خزن أو إيداع متاع إلا مع قصر الزمان أو ما جرت العادة به ، وكذا لا يستعمل حصر المسجد في غيره ولا فيه في الغطاء مثلا ، لأنها لم توضع لتملك العين ولا المنفعة بل للانتفاع على الوجه المخصوص.

قاعدة :

حرم الأصحاب الأجرة على القضاء والأذان والإقامة وجوزوا الرزق من بيت المال ، فيسأل عن الفرق بينهما وكلاهما عوض عن تلك الأفعال ، فيقال في الجواب :

إن الرزق إحسان ومعروف وإعانة من الإمام على قيام المصلحة عامة ، وليس فيه معاوضة. ويفارق الإجارة بأن الارتزاق جائز والإجارة لازم ، وبأنه يجوز زيادته ونقيصته بحسب المصلحة بخلاف الإجارة ، ويجوز أيضا بغير جنسه وتبديله بخلاف مال الإجارة ، وبأنه يصرف في الأهم من المصالح فالأهم ، ولأن مال الإجارة يورث بخلاف الرزق.

ولو قيل بأنه معاوضة منهم للمسلمين أمكن ، لأن العمل للمسلمين فالعوض منهم. وإنما لم يجعل إجارة إبقاء لها على الجواز واقتداء بالسلف.

٣٤٤

قاعدة :

لا يدخل في ملك إنسان شي‌ء قهرا إلا الإرث والوصية للحمل إن قلنا بعدم احتياجه إلى القول ، ومطلق الوصية إن قلنا إن القبول ناقل ، والوقف على قوم معينين ونسلهم إذا قبل الأول منهم ، والجهات العامة إن قلنا بملك المسلمين ، والغنيمة إن قلنا يملك بالاستيلاء ، والزكاة إن قلنا بالشركة وكذا الخمس إلا أنه فيهما ملك لجميع المستحقين ويصرف إلى البعض لتعذر العموم ، ونصف الصداق إذا تنصف ، وكله إذا ارتدت ، والمبيع إذا تلف قبل القبض وقلنا بالملك الضمني ، وكذا الثمن المعين لو تلف قبل القبض ، وثمن الشقص إذا تملكه الشفيع ، والشقص المتقوم في الرقيق إذا أعتق الشقص الآخر ، والمبيع إذا رد على البائع بأحد أسباب الفسخ ، وكذا الثمن المعين إذا فسخ البائع وأرش جناية الخطأ وعمده ، والعمد المضمون بالأرش.

وفي النذر لمعين أو مبهم تردد ، وأما الماء والثلج المجتمعان في داره أو الكلاء النابت في أرضه فالظاهر أنه أولوية لا ملك.

فائدة :

المراد بملك (١) الملك أن ينعقد سبب يقتضي المطالبة بالتمليك ، فهو يعد مالكا من حيث الجملة تنزيلا للسبب منزلة المسبب ، كحيازة الغنيمة ، والاستحقاق بالشفعة ، والحضور على كنز أو مال مباح ، وحق الشفعة ، وظهور مال المضاربة إن قلنا يملك بالانضاض.

__________________

(١) في هامش ك : بتملك الملك.

٣٤٥

( البحث الثاني ـ في العقود وتوابعها على وجه عام )

قاعدة :

لا يقع عقد على عين أو منفعة إلا من مالك أو بحكمه ، وحكم المالك الأب والجد والوصي والوكيل والحاكم والأمين والمقاص وناظر الوقف ، والملتقط إذا خاف هلاك اللقطة ، وتعذر الحاكم والودعي كذلك ، وبعض المؤمنين في مال الطفل عند تعذر الولي ، وواجد البدنة هدية ويتعذر إيصالها أو نحرها وتفرقها (١) على احتمال جواز البيع.

قاعدة :

لا يجوز تعليق انعقاد العقود على شرط ، سواء كان مترقبا (٢) قطعا معلوم الوقت ـ وهو المعبر عنه بالصفة ـ أو غير معلوم الوقت ، أو كان غير مقطوع الترقب إذا لم يعلم المتعاقدان وجوده ، مثل إن كان وكيلي قد اشتراه فقد بعتكه بكذا أو إن كان لي ، أو إن كان أبي قد مات فقد زوجتك أمته ، أو إن كانت موكلتي قد انقضت عدتها فقد زوجتكها ، أو إن كان أحد من نسائك الأربع مات فقد زوجتك ابنتي.

أما لو علمنا (٣) الوجود فإن القصد صحيح ولا شرط وإن كان بصورة التعليق ولا نظر إلى كونهما ينكرانه أو أحدهما إذا كان معلوما ، كإنكار الموكل الإذن في شراء شي‌ء معين أو بثمن معين.

__________________

(١) في ص : وتفرقتها.

(٢) في هامش ك : متوقتا.

(٣) في ك : لو علمنا.

٣٤٦

ولو قال « بعتك بمائة إن شئت » فهذا تعليق بما هو من قضاياه ، إذا لو لم يشأ لم يشتر. ووجه المنع النظر إلى صورة التعليق.

ولا فرق بين تعليق العقد أو بعض أركانه ، مثل « بعتك عبدي بمثل ما باع به فلان قريبه » وهما غير عالمين. وحمله على جواز الإهلاك كإهلاك الغير قياس من غير جامع.

وكذا لو زوجه امرأة يشك أنها محرمة أو محللة فيظهر محللة ، فإنه باطل لعدم الجزم حال العقد وإن ظهر حلها.

وكذا الإيقاعات ، كما لو خالع امرأته فطلقها وهو شاك في زوجتها ، أو ولي نائب الإمام قاضيا لا يعلم أهليته وإن ظهرت الأهلية.

ويخرج من هذا بيعه مال مورثه لظنه حياته فبان موته ، لأن الجزم هنا حاصل لكن خصوصية البائع غير معلومة. وإن قيل بالبطلان أمكن ، لعدم القصد إلى نقل ملكه.

وكذا لو زوج أمة أبيه (١) فظهر ميتا ، أما لو باع صبرة بصبرة فظهر تماثلهما في القدر متجانسين أو مختلفين (٢) أو تخالفهما متخالفين ولم يتمانعا ، فإن الشيخ جوزه. والأقرب منعه ، للغرر الظاهر حال العقد.

قاعدة :

كل عقد تعاقد (٣) عن نفوذه في النقل والانتقال باطل ، ومن ثمَّ لم يصح

__________________

(١) في ك : ابنه.

(٢) في ك : أو متخالفين.

(٣) في ك والقواعد : تقاعد.

٣٤٧

بيع الحر ولا الشراء به ، وكذا كل ما لا يملك وأم الولد والوقف والنكاح المحرم والإجارة على الفعل المحرم ، وكذا المبيع المجهول.

قاعدة :

كل عقد شرط فيه خلاف ما يقتضيه مع كونه ركنا من أركانه فإنه باطل ، كالبيع واشتراط نفي تسليم المبيع إلى المشتري والثمن إلى البائع أو الانتفاع للمنتقل إليه وإن لم يكن من أركانه لكنه من مكملاته ، كاشتراط نفي خيار المجلس والحيوان ، فعندنا يصح ، لأن لزوم العقود هو المقصود بالأصل والخيار عارض.

ومنعه بعضهم ، لأن الغرض بإدخال الخيار هنا للتروي واستدراك الغايات فهو من مقاصد العقد ، فاشتراط الإخلال به إخلال بمقاصد العقد.

قلنا : هو مقصود بالقصد الثاني لا الأول. ومثله لو شرط نفي خيار العيب ، ولو شرطا رفع خيار الرؤية أو الغبن أو خيار تأخير الثمن ففيه نظر.

قاعدة :

كل شرط إما أن يقتضيه العقد أو لا ، والأول مؤكد ، والثاني إما أن يكون مصلحة للبائع أو المشتري أو لهما ، كشرط الرهن والضمين بالثمن والإشهاد أو بشرط كونه صانعا أو ضمان الدرك ، أو اشتراط الخيار لهما ، أو لا يكون من مصلحتهما : فأما أن لا يتعلق به غرض [ كشرط أن يلبس أو يصلي النوافل أو لا يأكل اللحم ، فالشرط لاغ لأن فيه منعا عن المباح وإيجاب ما ليس بواجب. وهل يفسد العقد فيه؟ وجهان.

وإن تعلق به غرض ] (١) لأحدها فإما أن ينافي مقتضى العقد فيفسد ويفسد

__________________

(١) ما بين القوسين ليس في ص.

٣٤٨

كشرط أن لا يبيع أو لا يطأ أو لا يقبض المبيع ، إلا اشتراط العتق فإنه جائز لحديث بريرة. وإما أن لا ينافي العقد ، كشرط خياطة ثوب وقرض مال فيصح عندنا.

والشرط في النكاح ينقسم إلى هذه القسمة ، إلا أن شرط ما لا ينافي العقد كشرط عدم التزويج والتسري أو عدم الطلاق وإلا يبطل العقد قطعا ، وفي إبطاله المهر وجهان.

ولو شرط عدم الطلاق أو عدم وطء أو عدم الثيبوبة (١) بعد الوطء أو عددا معينا منه لا غيره بطل العقد ، ولو شرط الطلاق بعده فوجهان في العقد ويبطل الشرط قطعا.

وربما احتمل إن شرط عددا معينا في الوطء إنما يبطل إذا كان المشترط الزوجة ، أما لو كان المشترط الزوج فإنه حق له فلا يبطل به.

وليس بشي‌ء ، لأن الوطء حق للزوجة أيضا للوقت المعين ، أما لو شرط عليها أن يزيد على الواجب أمكن الصحة ، وكذا لو شرطت عليه النقص عن الواجب.

ولو شرط أحدهما الزيادة على الواجب فإن كان الزوج فهو لاغ ، وإن كانت الزوجة فالأقرب أنه كذلك ، لأن الزائد حق له يصنع فيه ما شاء.

قاعدة :

كل شرط تقدم العقد أو تأخر عنه فلا أثر له ، وقد يظهر أثره في مواضع :

( الأول ) ما لو تواطئا على شرط فنسياه حين العقد فالأقرب أن العقد باطل.

__________________

(١) في ص وهامش ك : أو عدم البينونة.

٣٤٩

( الثاني ) ما لو شاهدا القرية بجميع حدودها ومزارعها أو ساوم عليها كذلك ولم يذكره حال العقد ، فإنه ينصرف إليه ـ قاله بعض الأصحاب.

( الثالث ) بيع التلجئة (١) وهو المواطاة على صورة بيع ثمَّ يبيع وقد تواطئا على الفسخ لمنع الظالم من استملاك العين ، فإنه يحتمل التأثير وإن يكون العقد باطلا.

( الرابع ) كل اثنين تواطئا على صورة عقد وفي أنفسهما رده بعده ، وفي الأخبار ما يدل على بطلانه.

( الخامس ) التدليس قبل العقد في النكاح على قول.

قاعدة :

كل عقد على عوضين لا بد من القبض في الجملة من الجانبين ، ولكن القبض في المجلس يختلف ، فهنا أنواع أربعة :

( الأول ) ما لا يشترط فيه ، وهو غالب العقود.

( الثاني ) ما يشترط فيه قبض العوضين ، وهو الصرف. ولا يلحق به الطعام بالطعام وإن كانا موصوفين.

( الثالث ) ما يشترط فيه قبض الثمن ، وهو السلم.

( الرابع ) ما يشترط فيه قبض أحدهما وهو بيع الموصوف بموصوف ، سواء كانا ربويين أو لا. ولعل الأقرب ترجيح قبض الثمن لأنه لم يعهد اشتراطه.

__________________

(١) التلجئة : الإكراه. قال بعض اللغويين : التلجئة عند الفقهاء : أن يلجئك إنسان أن تأتي أمرا ظاهره خلاف الباطن.

٣٥٠

قاعدة :

الأصل الحلول في العقود ، ولها بالنسبة إلى الأجل أقسام أربعة :

( الأول ) ما يشترط فيه الأجل ، وقد سلف.

( الثاني ) ما يبطله كالربوي.

( الثالث ) ما فيه خلاف وأقربه جواز الحلول ، وهو السلف.

( الرابع ) ما يجوز حالا ومؤجلا ، وهو معظم العقود.

وكل ما يبطله الأجل يمتنع السلم فيه إن اشترطنا الأجل ، وإلا فإن قبض الثمن أو أحدهما على ما مر صح.

وقد يتصور أجلا مع التقابض في المجلس ، فإن كان ربويا بجنسه فالأقرب البطلان وإن كان صرفا فالأصحاب قاطعون بالمنع ، وكذا لو جعل الثمن المسلم فيه أجلا وقبضه في المجلس.

قاعدة :

الأصل في العقود اللزوم ، ويخرج عن الأصل في مواضع بعلل خارجة ، فالبيع يخرج إلى الفسخ أو الانفساخ بأمور :

( منها ) أقسام الخيار المشهورة ، وخيار فوات شرط معين أو وصف معين أو عروض الشركة قبل القبض وتلف المبيع المعين أو الثمن المعين قبله أو في زمن الخيار إذا كان الخيار للمشتري وإن قبضه ، والإقالة والتحالف عند التخالف في تعيين المبيع أو تعيين الثمن أو تقديره على قول ، وتفريق الصفقة والإخلال بالشرط ، وخيار الرجوع عند الإفلاس.

وأما سائر العقود :

٣٥١

فمنها ـ ما هو لازم من طرفيه كالنكاح والإجارة والوقف والصلح والمزارعة والمساقاة والهبة في بعض الصور والضمان بأقسامه إلا الكفالة ، وفي المسابقة خلاف.

ومنها ـ ما هو جائز من طرفيه ، وهي الوديعة والعارية والقراض والشركة والوكالة والوصية والقرض والجعالة والهبة في بعض صورها ، لانتظام المصالح بجوازها وإلا لرغب عنها أكثر الناس للمشقة بلزومها.

ويلحق بالوكالة ولاية القضاء والوقف والمصالح المعينة من قبل القاضي ، وقيل لا يجوز عزل القاضي اقتراحا فيكون لازما من طرف ، وأما عزل نفسه فجائز عند وجود من هو بالصفات لا عند عدمه.

ومنها ـ ما هو لازم من طرف جائز من آخر ، كالرهن وكفالة البدن وعقد الذمة والأمان ، قيل والهبة من ذي الرحم أو مع القرابة أو مع التعويض أو مع التصرف ، ويظهر اللزوم من الطرفين ، إذ لا يجب على الواهب القبول بفسخ المتهب ، لأنه ملك جديد.

وأما الكتابة فقد قال ابن حمزة بجوازها مشروطة من الطرفين ومطلقة من طرف السيد ، والفاضلان على لزومها من طرفيهما.

ومنها ـ ما يكون في مبدئه جائزا ثمَّ يئول إلى اللزوم ، كالهبة بعد القبض وقبل أحد الأربعة السابقة والوصية قبل الموت والقبول وتلزم بعدهما.

فوائد :

( الأولى ) الأقرب أن الخلاف في لزوم المسابقة والرماية وجوازهما مختص بغير المحلل ، إذ له الفسخ. ويحتمل طرده فيه.

( الثانية ) يدخل خيار الشرط في جميع العقود اللازمة إلا النكاح والوقف

٣٥٢

أما خيار المجلس فيختص بالبيع وأقسامه وليست الإجارة بيعا عندنا.

وقد منع الشيخ من ثبوت خيار الشرط في الصرف ، محتجا بالإجماع.

ولا يدخل خيار التأخير في غير البيع ، أما خيار الغبن فيمكن إلحاقه بالصلح والإجارة ، وكذا خيار الرؤية ، بل وبالمزارعة والمساقاة ، وخيار العيب يدخل في الجميع. أما الأرش فيختص بالبيع ، ويحتمل وجوبه في الصلح والإجارة.

( الثالثة ) قد يجعل خيار الشرط العقد لازما في وقت وجائزا في آخر ، ثمَّ يلحقه اللزوم بعد ذلك ، كما إذا اشترط رد الثمن في أجل ، فإن ترك لزم البيع. وهذا جواز بين لزومين.

وقد يشترط الخيار شهرا بعد شهر العقد ، فإن الأقرب جوازه. وهذا اللزوم بين جوازين ، لأن خيار المجلس ثابت فيه ثمَّ يلزم العقد بعد التفرق حتى يدخل الأجل المشروط.

( الرابعة ) لا يدخل الخيار بأقسامه في الإيقاعات بأقسامها ، إلا العتق على رواية والوقف على خلاف.

قاعدة :

يجوز الجمع بين عقدين مختلفين حكما : أما في اللزوم والجواز ، كالبيع والجعالة والشركة. أو في المكايسة والمسامحة ، كالبيع والنكاح ، وفي التسديد (١) وامتناع الخيار وجوازه كالبيع والصرف ، وفي الغرر وعدمه كالبيع والقراض والمساقاة. ومنع بعضهم من جواز هذه الستة. ويجمع أوائل أسمائها « جص مشنق » (٢) اعتبارا بتنافيها.

__________________

(١) في ك : وفي التشديد.

(٢) جص مشنق : الجيم إشارة إلى الجعالة والصاد إلى الصرف والميم إلى المساقاة والشين إلى الشركة والنون إلى النكاح والقاف إلى القراض.

٣٥٣

وجوزوا اجتماع البيع والإجارة ، لاشتراكهما في اللزوم. لنا أن ذلك في قوة عقدين فيعطي كل منهما حكمه الشرعي.

قاعدة :

وقت الحكم (١) قد يكون وقت (٢) انتقال وقد يكون وقت (٣) انكشاف ، وعقد الفضولي يحتمل الأمرين ، ومما يقوى فيه الكشف قبول الوصية وزوال ملك المرتد عن غير فطرة إذا مات مرتدا أو قتل تبينا زواله بالردة ، وعتق الحصة الساري إليها العتق.

وأظهر منه في الكشف بيع مال مورثه لظنه حيا فبان ميتا ، وبيع مال الغير لظنه فضوليا فظهر توكيله ، إن قلنا لا تتوقف الوكالة على القبول ولا على العلم وكذا لو زوج أمة أبيه فظهر موته ، وكذا لو عامل العبد فظهر الإذن له ، وكذا لو سأله عن الإذن أو سأل الوكيل عن الوكالة فأنكراه وظهر صحة الإذن والوكالة.

وهو مشكل بما أن العقد موقوف بزعمه ، وكذا في أكثر ما مضى لم يقصد قطع الملك ، وكذا لو تزوج امرأة المفقود فظهر ميتا إذا كانت قد أعتدت بأخبار ضعيف ثمَّ تزوجت به ، أو أعتق رقيق مورثه ثمَّ بان ملكه ، أو أبرأه ولا يعلم أن عليه مالا فظهر اشتغال ذمته ، أو أبرأه من مال أبيه عنده ثمَّ ظهر موت أبيه ، وكذا لو قال « أبرأتك من مال مورثي » ويكون ذكر الأبوة والمورثية وصف تعريف لا اشتراط ولو جعلناه للاشتراط بطل الإبراء.

وكذا لو باع مال أبيه بعبارة الأب أو المورث ما لو قال ، بعتك هذه الدار

__________________

(١) في ك والقواعد : وقف الحكم.

(٢) في ك والقواعد : وقف.

(٣) في ك والقواعد : وقف.

٣٥٤

ثمَّ ظهر موت أبيه فإنه أظهر في الصحة.

ولو طلق بحضور خنثيين فظهرا رجلين أمكن الصحة ، أو بحضور من يظنه فاسقا فظهر عدلا.

ويشكلان في العالم بالحكم لعدم قصده إلى طلاق صحيح.

وطلاق العبد زوجته المعتقة يحتمل فيه الوقف ، وكذا اختيار المسلمات للفسخ وقد يختلف النصاب كافرات.

ولو أجازت المعتقة بعد طلاقها العقد احتمل الوقف ، ولو أسلمت أمته تحت عبد فعنقت واختارت الفسخ ثمَّ أسلم أمكن نفوذ الفسخ.

ولو اختلعت مرتدة ثمَّ عادت تبينا (١) الصحة وإلا تبينا (٢) البطلان ، لأنا تبينا زوال ملكها عن العين المبذولة.

ولو قذف زوجته مرتدا بعد الدخول فلاعن ، فإن أصر ظهر بطلانه وإن أسلم تبينا صحته.

ولو أوصى بالعبد المكاتب فاسدا أو باعه ولا يعلم بفسادها ، ففيه الوجهان. والصور كثيرة جدا موجودة في تضاعيف أبواب الفقه.

وهذا وقف الكشف (٢) قد يجري في الطلاق كما مر في طلاق المعتقة ، وكما لو طلق الوثني المسلمة في العدة وأسلم بعده ، وكذا الظهار والإيلاء ، مع أن الطلاق عندنا لا يقبل التعليق ، وذلك لكون هذا تعليقا مقدرا لا محققا وقد يعبر عنه بأنه تعليق كشف لا تعليق انعقاد.

أما لو خالع وكيل الزوج بدون مهر المثل فلا وجه عندنا ، لاعتبار رضى

__________________

(١) في بعض النسخ « تبين ».

(٢) في ص : وهذا وصف الكشف.

٣٥٥

الزوج في صحة الطلاق بل ينعقد باطلا. وربما قيل إذا قلنا بأن الإجازة كاشفة لم لا يصلح (١). قلنا ذلك فيما يقبل الإجازة كالعقود ، أما الإيقاعات فلا وإلا لصلح (٢) طلاق الفضولي مع الإجازة وليس كذلك ، مع أن الذي نص عليه الأصحاب أن الطلاق لا يكون معلقا على شرط ، ولا يلزم منه بطلان طلاق الفضولي إذا قلنا بالكشف.

فإن احتج بقولهم عليهم‌السلام لا طلاق إلا فيما يملك «. قلنا : يضمر اللزوم ، لأنه قد جاء » لا تبع ما ليس عندك مع أنا قائلون بوقوفه على الإجازة وتؤول النهي عن البيع اللازم ، أي لا تبع بيعا لازما لما ليس عنده.

إلا أنا لا نعلم قائلا من الأصحاب بصحة إطلاق مع الإجازة ، وحينئذ يمكن أن يستنبط منه أن الإجازة في موضعها سبب ناقل لا كاشفة ، استدلالا بانتفاء المعلول على انتفاء العلة. لأنا استدللنا على بطلان الكشف ببطلان الطلاق المجاز والاستدلال الأول على صحة الطلاق بكون الإجازة كاشفة في العقود.

فائدة :

لو قال واحد من ركبان السفينة لآخر عند الحاجة إلى الإلقاء « ألق متاعك وأهل السفينة ضمناء » فألقاه فأجازوا احتمل كونه من باب العقود الموقوفة ، إذ هو من باب الضمان إلا أنه ضمان ما لم يجب ، وهو معاوضة على الملقى ببدله ، وو كلاهما قابل للوقف. واحتمل البطلان ، لأنه معاملة مخالفة للأصل شرعت للضرورة فيقتصر فيها على قدر الضرورة ، فكان من حقه سؤالهم قبل الإلقاء.

__________________

(١) في ص : لم يصح. وفي القواعد : لم لا يصح.

(٢) في ص والقواعد : وإلا لصح.

٣٥٦

فائدة أخرى :

كل فعل يأتي به في حال الشك احتياطا فيظهر الاحتياج إليه ، فإنه من هذا الباب حتى في العبادات كالطهارات والصلوات. وقد ظهر أثر هذا في صيام آخر شعبان والمتردد في نية الزكاة بل في متردد في آخر شعبان وحكم بأجزائه.

قاعدة :

الصحيح من العبادات والعقود قد ذكر رسمها في المقدمات وكذا الفاسد منهما ، ويترتب على الفاسد أمور أخر شرعية :

( منها ) الضمان ، وهو تابع لأصله ، فكلما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده وما لا فلا ، لأن المالك دخل على ذلك.

( ومنها ) الزوائد ، فإنها للناقل لأنها تابعة للأصل. نعم يرجع (١) في صورة الشراء الفاسد بما اغترمه وله ما زاد بعمله عينا كان أو صفة ، لغدره بغروره إن كان البائع عالما وبتسلط الشرع إن كان البائع جاهلا.

وفاسد العقود التي يقصد فيها الأعمال كالإجارة والمساقاة والمزارعة والقراض يثبت فيها أجرة المثل ، لأنه عمل محترم (٢) ، فلا يكون ضائعا وإلا لكان أكل مال بالباطل ، ويكون ذلك الشرط الذي كان تابعا للصحة لاغيا.

ولا يثبت في القراض والمساقاة قراض المثل ، سواء كان سبب الفساد القراض بالعروض أو الأجل ، أو التضمين للعامل ، أو إبهام الحصة ، أو كونها بدين يقبضه من أجنبي ، أو على أنه لا يشتري إلا سلعة معينة لما يكثر وجوده فاشترى غيرها ، أو على أن يشتري عبد فلان بمال القراض ثمَّ يبيعه ويتجر بثمنه. أو لا

__________________

(١) في هامش ك : ترجيح.

(٢) في هامش ك : محتوم.

٣٥٧

في المضاربة وسواء في المساقاة كان سبب الفساد ظهور الثمرة أو شرط عمل المالك أو اجتماعهما مع البيع أو مساقاة شيئين على جزءين مختلفين أو اختلفا مخلفا أو نكلا أو لا.

وبعض العامة يحكم في السبع التي في المضاربة والخمس التي في المساقاة بقراض المثل ومساقاة المثل وفيما عداها بأجرة المثل ، محتجا بأن الأسباب إذا تأكدت بطلت الحقيقة بالكلية فكان له الأجرة وإن لم تتأكد اعتبر بمثله في القراض والمساقاة ، وهو مطالب بأمرين : كون هذه الأسباب متأكدة ، وكون التأكيد مزيلا للحقيقة وغيره لا يزيلها.

( القسم الثاني ـ في خصوصيات العقود )

وفيه فصول :

( الأول ـ في البيع )

فائدة :

الأحكام الخمسة قد تلحق عقد البيع وإن كان سببا :

فيجب البيع عند توقف الواجب عليه ، كإيفاء الدين ونفقة الواجبي النفقة والحج به وصرفه في الجهاد.

ويستحب البيع عند الربح إذا كان السلعة مقصودا بها الاسترباح وقصد بذلك التوسعة على العيال ونفع المحتاج.

ويحرم إذا اشتمل على الربا أو جهالة أو منع حق واجب ، كبيع راحلة الحاج إذا علم عدم إمكان الاستبدال ، وبيع المكلف ماء الطهارة إذا علم فقده بعده.

ويكره إذا استلزم تأخر الصلاة عن وقت الفضيلة.

٣٥٨

ويباح حيث لا رجحان ولا مرجوحية.

ويلحق أيضا مقدمات العقد ، فالوجوب كوجوب العلم بالعوضين ، والتحريم كالاحتكار والتلقي (١) والنجش عند من حرمها ، والكراهة كالزيادة وقت النداء والدخول في سوم المؤمن.

ويلحق العقد الصحيح وجوب التسليم إلى المشتري والبائع في العوضين وتحريم المنع منه ، وإباحة الانتفاع ، وكراهة الاستحطاط بعد الصفقة (٢) ، واستحباب إقالة النادم.

قاعدة :

يشترط كون المبيع معلوم العين والقدر والصفة ، فلو قال « بعتك عبدا من عبدين » بطل ، لأنه غرر يمكن اجتنابه بسهولة.

واحترز به عن أس الحائط ، فإنه وإن كان غررا إلا أنه لما شق الاطلاع عليه اكتفى فيه بالتبعية ، لأنه قد تصح الجهالة تبعا وإن لم تصح أصلا ، ولأن العقد يحتاج إلى مورد يتأثر به في الحال كما في النكاح ولا تأثير هنا في الحال ، وخصوصا إذا قيل بالصحة حين التعيين ، فيكون في معنى تعليق العقد وأنه باطل.

فإن قلت : العتاق والطلاق يصحان مع الإبهام ، فالأصح هنا.

__________________

(١) التلقي هو أن يستقبل الحضري البدوي قبل وصوله إلى البلد فربما أخبره بكساد ما معه كذبا ليشتري منه سلعة بالركس والقيمة القليلة ، وذلك حرام وقد نهى عنه ويقال : تلقي الركبان. والنجش بفتح النون والجيم وهو أن يمدح السلعة في البيع لينفقها أو يروجها أو يزيد في قيمتها وهو لا يريد شراءها ليقع غيره فيها وهو أيضا حرام للنهي عنه.

(٢) الاستحطاط بعد الصفقة : هو أن يطلب المشتري من البائع أن يحط عنه من ثمن المبيع. ونهى عنه رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله.

٣٥٩

قلت : لأن فيهما معنى الفك والحل ، وتفويض التعيين إلى المباشرة لا يلزم منه تنازع ، بخلاف صورة النزاع. ولأن الغرض في البيع الانتفاع بالمبيع عقيب العقد ، وهو غير ممكن هنا ، لتوقفه على التمييز.

وأيضا فإن الشرع بعث ليتم مكارم الأخلاق ومحاسن الخصال ، والعقلاء يختارون ثمَّ يعقدون غالبا.

واستنبط الشيخ رحمه‌الله في الخلاف من مسألة بائع العبد ، فيدفع عبدين للتخيير ، جواز بيع عبد من عبدين.

وهو بعيد أصالة ومأخذا : أما أصالة فلما قلناه ، وأما مأخذا فلأنه لا تلازم بين انحصار الحق بعد البيع في عبدين وبين صحة إيراد العقد على عبد من عبدين.

قاعدة :

يشترط كون المبيع مما يتمول ، فلا يصح العقد على ما لا يتمول ، لعدم الانتفاع به كحبة دخن وكالحشار ، لأن بذل المال في مقابلتها سفه.

أما ما خرج عن التمول بكثرته ـ كبيع الماء على شاطئ نهر والحجارة في جبل مملو منها ـ فصحيح لأنه منتفع به في الجملة.

وقد يتعلق الغرض بنفع البائع بالثمن بغير منة ، ولو باع جزءا مشاعا مما يملك بجزء مشاع مساو منه لآخر ، قيل يبطل لعدم الفائدة ، وقيل يصح.

والفائدة في مواضع ، وهي : أنه لو كان موهوبا لم يرجع فيه لأنه تصرف ولو كان ذا خيار حصل به الفسخ أو الإجازة وعدم رجوع البائع فيه إذا أفلس لأنه غير ماله ، ولو كان صداقا (١) لزوجته فعلت فيه ذلك رجع الزوج بقيمة نصفه

__________________

(١) في ص : ولو كان خادما.

٣٦٠