مسألة
المشهور عدم صحة نقل العبد المسلم إلى الكافر |
يشترط في من ينتقل إليه العبد المسلم ثمناً أو مثمناً أن يكون مسلماً ، فلا يصحّ نقله إلى الكافر عند أكثر علمائنا ، كما في التذكرة (١) ، بل عن الغنية : عليه الإجماع (٢) ، خلافاً للمحكي في
التذكرة عن بعض علمائنا (٣) ، وسيأتي عبارة الإسكافي في المصحف (٤).
الاستدلال على عدم الصحّة |
واستدلّ (٥) للمشهور تارةً : بأنّ الكافر يمنع من استدامته ؛ لأنّه لو ملكه قهراً بإرث أو أسلم في ملكه بيع عليه ، فيمنع من ابتدائه كالنكاح.
وأُخرى : بأنّ الاسترقاق سبيل على المؤمن ، فينتفي بقوله (٦) تعالى :
__________________
(١) التذكرة ١ : ٤٦٣.
(٢) الغنية : ٢١٠.
(٣) التذكرة ١ : ٤٦٣.
(٤) سيأتي في الصفحة ٦٠١.
(٥) انظر التذكرة ١ : ٤٦٣ ، ومفتاح الكرامة ٤ : ١٧٥.
(٦) في غير «ش» ومصحّحة «ن» : لقوله.
(وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً) (١) ، وبالنبويّ المرسل في كتب أصحابنا المنجبر بعملهم واستدلالهم به (٢) في موارد متعدّدة (٣) ، حتّى في عدم جواز علوّ بناء الكافر على بناء المسلم ، بل عدم جواز مساواته (٤) وهو قوله صلىاللهعليهوآلهوسلم : «الإسلام يعلو ولا يُعلى عليه» (٥) ، ومن المعلوم : أنّ ما نحن فيه أولى بالاستدلال عليه به.
لكن الإنصاف : أنّه لو أغمض النظر عن دعوى الإجماع (٦) المعتضد (٧) بالشهرة و (٨) اشتهار التمسّك بالآية حتّى أُسند في كنز العرفان إلى الفقهاء (٩) ، وفي غيره إلى أصحابنا (١٠) لم يكن ما ذكروه من الأدلّة خالياً عن الإشكال في الدلالة.
المناقشة فيما استدلّ به على عدم الصحّة |
أمّا حكاية قياس الابتداء على الاستدامة (١١) ، فغاية توجيهه : أنّ
__________________
(١) النساء : ١٤١.
(٢) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : عليه.
(٣) منها عدم جواز إعارة العبد المسلم للكافر ، ومنها عدم ولاية الكافر على المسلم ، وغيرهما ممّا يقف عليها المتتبّع. انظر جامع المقاصد ٤ : ٥٦ ، و ١٢ : ١٠٧.
(٤) كما في المبسوط ٢ : ٤٦ ، وجامع المقاصد ٣ : ٤٦٣.
(٥) الوسائل ١٧ : ٣٧٦ ، الباب الأوّل من أبواب موانع الإرث ، الحديث ١١.
(٦) المتقدّم عن الغنية في الصفحة السابقة.
(٧) في «ص» : المعتضدة.
(٨) كذا في «خ» ومصحّحة «ص» ، وفي سائر النسخ بدل «واو» : أو.
(٩) كنز العرفان ٢ : ٤٤.
(١٠) كما في زبدة البيان : ٤٣٩ ، وفيه : واحتجّ به أصحابنا.
(١١) يعني الدليل الأوّل ممّا استدلّ به للمشهور.
المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه بأصل وجوده حدوثاً وبقاءً ، من غير مدخليّة لخصوص البقاء ، كما لو أمر المولى بإخراج أحد من الدار أو بإزالة النجاسة عن المسجد ؛ فإنّه يفهم من ذلك عدم جواز الإدخال.
لكن يرد عليه : أنّ هذا إنّما يقتضي كون عدم (١) الرضا بالحدوث على نهج عدم الرضا بالبقاء ، ومن المعلوم : أنّ عدم رضاه بالبقاء مجرّد تكليفٍ بعدم إبقائه وبإخراجه عن ملكه ، وليس معناه : عدم إمضاء الشارع بقاءه ، حتّى يكون العبد المسلم خارجاً بنفسه شرعاً عن ملك الكافر ، فيكون عدم رضاه بالإدخال على هذا الوجه ، فلا يدلّ على عدم إمضائه لدخوله في ملكه ليثبت بذلك الفساد.
والحاصل : أنّ دلالة النهي عن الإدخال في الملك ، تابعة لدلالة النهي عن الإبقاء ، في الدلالة على إمضاء الشارع لآثار المنهيّ عنه وعدمه ، والمفروض انتفاء الدلالة في المتبوع.
وممّا ذكرنا يندفع التمسّك للمطلب بالنصّ الوارد في عبدٍ كافر أسلم ، فقال أمير المؤمنين عليهالسلام : «اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا ثمنه إلى صاحبه ولا تقرّوه عنده» (٢) ؛ بناء على أنّ تخصيص البيع بالمسلمين في مقام البيان والاحتراز يدلّ على المنع من بيعه من الكافر ، فيفسد.
توضيح الاندفاع : أنّ التخصيص بالمسلمين إنّما هو من جهة أنّ
__________________
(١) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» و «خ» ، وفي سائر النسخ : عدم كون.
(٢) الوسائل ١٢ : ٢٨٢ ، الباب ٢٨ من أبواب عقد البيع ، الحديث الأوّل.
الداعي على الأمر بالبيع هي إزالة ملك الكافر والنهي عن إبقائه عنده (١) ، وهي لا تحصل بنقله إلى كافر آخر ، فليس تخصيص المأمور به لاختصاص مورد الصحّة به ، بل لأنّ الغرض من الأمر لا يحصل إلاّ به ، فافهم.
المناقشة في الاستدلال بآية «نفي السبيل» |
وأمّا الآية : فباب الخدشة فيها واسع :
تارةً : من جهة دلالتها في نفسها ولو بقرينة سياقها الآبي عن التخصيص ، فلا بدّ من حملها (٢) على معنى لا يتحقّق فيه تخصيص ، أو بقرينة ما قبلها (٣) الدالّة على إرادة أنّ (٤) نفي الجعل في الآخرة.
وأُخرى : من حيث تفسيرها في بعض الأخبار بنفي الحجّة للكفّار على المؤمنين ، وهو ما روي في العيون ، عن أبي الحسن عليهالسلام ، ردّاً على من زعم أنّ المراد بها نفي تقدير الله سبحانه بمقتضى الأسباب العاديّة (٥) تسلّط الكفّار على المؤمنين ، حتّى أنكروا لهذا المعنى الفاسد الذي لا يتوهّمه ذو مسكة أنّ الحسين بن علي عليهماالسلام (٦) لم يقتل ، بل
__________________
(١) عبارة «والنهي عن إبقائه عنده» لم ترد في «ف» ، والظاهر زيادتها ، لأنّه لا معنى لأن يكون النهي عن الإبقاء داعياً على الأمر بالبيع ، قال الشهيدي : المناسب تقديم هذه الجملة على قوله «هي إزالة ملك الكافر» ، ولعلّها مقدّمة في أصل النسخة والاشتباه من النسّاخ (هداية الطالب : ٣٣٧).
(٢) في غير «ش» : «حمله» ، وصحّحت في «ن» بما أثبتناه.
(٣) وهو قوله تعالى (فَاللهُ يَحْكُمُ بَيْنَكُمْ يَوْمَ الْقِيامَةِ) ، النساء : ١٤١.
(٤) لم ترد «أنّ» في «ش».
(٥) عيون أخبار الرضا عليهالسلام ٢ : ٢٠٣ ، الباب ٤٦ ، الحديث ٥ ، وعنه البحار ٤٤ : ٢٧١ ، الحديث ٤.
(٦) في «ف» : صلوات الله على رسوله وعليهما وعلى أولادهما.
شبّه لهم ورُفع كعيسى على نبيّنا وآله وعليه السلام.
وتعميم الحجّة على معنى يشمل الملكية ، و (١) تعميم السبيل (٢) على وجه يشمل الاحتجاج والاستيلاء لا يخلو عن تكلّف.
وثالثةً : من حيث تعارض عموم الآية مع عموم ما دلّ على صحّة البيع (٣) ، ووجوب الوفاء بالعقود (٤) ، وحِلّ أكل المال بالتجارة (٥) ، وتسلّط الناس على أموالهم (٦) ، وحكومة الآية عليها غير معلومة.
وإباء سياق الآية عن التخصيص مع وجوب الالتزام به في طرف الاستدامة ، وفي كثير من الفروع في الابتداء (٧) ، يقرّب تفسير السبيل بما لا يشمل الملكية ، بأن يراد من السبيل السلطنة ، فيحكم بتحقّق الملك وعدم تحقّق السلطنة ، بل يكون محجوراً عليه مجبوراً على بيعه.
وهذا وإن اقتضى (٨) التقييد في إطلاق ما دلّ على استقلال الناس
__________________
(١) في «ش» بدل «واو» : أو.
(٢) في غير «ش» : «الجعل» ، ولكن صحّحت في «ن» و «خ» بما أثبتناه.
(٣) مثل «أحَلَّ اللهُ البَيْعَ» ، البقرة : ٢٧٥.
(٤) المائدة : ١.
(٥) النساء : ٢٩.
(٦) راجع عوالي اللآلي ١ : ٢٢٢ ، الحديث ٩٩.
(٧) قال المامقاني قدسسره : الظاهر أنّه أشار بذلك إلى الملك القهري كالإرث ، ومن غير القهري مثل بيعه على من ينعتق عليه ، ومثل ما لو قال الكافر للمسلم : أعتق عبدك عنّي ، ومثل ما لو اشترط عند بيعه على الكافر عتقه. (غاية الآمال : ٤٢٣).
(٨) كذا في «ش» ، وفي غيرها : «اقتضت» ، وصحّحت في «ن» و «خ» بما أثبتناه.
في أموالهم وعدم حجرهم بها ، لكنّه مع ملاحظة وقوع مثله كثيراً في موارد الحجر على المالك أهون من ارتكاب التخصيص في الآية المسوقة لبيان أنّ الجعل شيءٌ لم يكن ولن يكون ، وأنّ نفي الجعل ناشٍ عن احترام المؤمن الذي لا يقيّد بحال دون حال.
هذا ، مضافاً إلى أنّ استصحاب الصحّة في بعض المقامات يقتضي الصحّة ، كما إذا كان الكافر مسبوقاً بالإسلام بناءً على شمول الحكم لمن كفر عن الإسلام أو كان العبد مسبوقاً بالكفر ، فيثبت في غيره بعدم الفصل ، ولا يعارضه أصالة الفساد في غير هذه الموارد ؛ لأنّ استصحاب الصحّة مقدّم عليها ، فتأمّل.
ثمّ إنّ الظاهر أنّه لا فرق بين البيع وأنواع التمليكات كالهبة والوصيّة.
تمليك منافع المسلم من الكافر |
وأمّا تمليك المنافع ، ففي الجواز مطلقاً كما يظهر من التذكرة (١) ، ومقرّب النهاية (٢) ، بل ظاهر المحكي عن الخلاف (٣) ، أو مع وقوع الإجارة على الذمّة كما عن الحواشي (٤) وجامع المقاصد (٥) والمسالك (٦) ، أو مع كون
__________________
(١) راجع التذكرة ١ : ٤٦٣ ، الفرع الخامس.
(٢) نهاية الإحكام ٢ : ٤٥٧.
(٣) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٨ ، وراجع الخلاف ٣ : ١٩٠ ، كتاب البيوع ، المسألة ٣١٩.
(٤) لا يوجد لدينا ، ولكن حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٨.
(٥) جامع المقاصد ٤ : ٦٣.
(٦) المسالك ٣ : ١٦٧.
المسلم الأجير حرّا كما عن ظاهر الدروس (١) ، أو المنع مطلقاً كما هو ظاهر القواعد (٢) ومحكيّ الإيضاح (٣) ، أقوال :
عدم الفرق بن الحرّ والعبد |
أظهرها الثاني ، فإنّه كالدين ليس ذلك سبيلاً ، فيجوز.
ولا فرق بين الحرّ والعبد ، كما هو ظاهر إطلاق كثير : كالتذكرة (٤) وحواشي الشهيد (٥) وجامع المقاصد (٦) ، بل ظاهر المحكيّ عن الخلاف : نفي الخلاف فيه ، حيث قال فيه : إذا استأجر كافر مسلماً لعمل في الذمّة صحّ بلا خلاف ، وإذا استأجره مدّة من الزمان شهراً أو سنة ليعمل عملاً صحّ أيضاً عندنا (٧) ، انتهى.
وادّعى في الإيضاح : أنّه لم ينقل من الأُمّة فرق بين الدين وبين الثابت في الذمّة بالاستئجار (٨).
خلافاً للقواعد (٩) وظاهر الإيضاح (١٠) ، فالمنع مطلقاً ؛ لكونه سبيلاً.
__________________
(١) عبارة «كما عن ظاهر الدروس» لم ترد في «ف» ، وشطب عليها في «ن» ، انظر الدروس ٣ : ١٩٩.
(٢) القواعد ١ : ١٢٤.
(٣) عبارة «كما هو ظاهر القواعد ومحكيّ الإيضاح» لم ترد في «ف» ، وشطب عليها في «ن» ، راجع إيضاح الفوائد ١ : ٤١٣.
(٤) راجع الصفحة السابقة.
(٥) تقدّم نقله عن مفتاح الكرامة في الصفحة السابقة.
(٦) جامع المقاصد ٤ : ٦٣.
(٧) تقدّم عنه في الصفحة السابقة.
(٨) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٣.
(٩) القواعد ١ : ١٢٤.
(١٠) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٣.
وظاهر الدروس : التفصيل (١) بين العبد والحرّ ، فيجوز في الثاني دون الأوّل ، حيث ذكر بعد أن منع إجارة العبد المسلم الكافر مطلقاً ، قال : وجوّزها الفاضل ، والظاهر أنّه أراد إجارة الحرّ المسلم (٢) ، انتهى.
وفيه نظر ؛ لأنّ ظاهر الفاضل في التذكرة : جواز إجارة العبد المسلم مطلقاً ولو كانت على العين.
نعم ، يمكن توجيه الفرق بأنّ يد المستأجر على الملك الذي مَلِك منفعته ، بخلاف الحرّ ؛ فإنّه لا يثبت للمستأجر يد عليه ولا على منفعته ، خصوصاً لو قلنا بأنّ إجارة الحرّ تمليك الانتفاع لا المنفعة ، فتأمّل.
ارتهان العبد المسلم عند الكافر |
وأمّا الارتهان عند الكافر ، ففي جوازه مطلقاً ، كما عن ظاهر نهاية الإحكام (٣) ، أو المنع ، كما في القواعد (٤) والإيضاح (٥) ، أو التفصيل بين ما لم يكن تحت يد الكافر كما إذا وضعاه عند مسلم كما عن ظاهر المبسوط (٦) والقواعد (٧) والإيضاح في كتاب الرهن (٨) والدروس (٩) وجامع
__________________
(١) في غير «ش» : «تفصيل» ، لكن صحّحت في «خ» بما أثبتناه.
(٢) الدروس ٣ : ١٩٩.
(٣) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٩.
(٤) القواعد ١ : ١٢٤.
(٥) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٣.
(٦) المبسوط ٢ : ٢٣٢.
(٧) القواعد ١ : ١٥٨ ١٥٩.
(٨) إيضاح الفوائد ٢ : ١١.
(٩) الدروس ٣ : ٣٩٠.
المقاصد (١) والمسالك (٢) ، أو التردّد كما عن (٣) التذكرة (٤) ، وجوه :
أقواها الثالث ؛ لأنّ استحقاق الكافر لكون المسلم في يده سبيل ، بخلاف استحقاقه لأخذ حقّه من ثمنه.
إعارة العبد المسلم وإيداعه من الكافر |
وأمّا إعارته من كافر ، فلا يبعد المنع ، وفاقاً لعارية القواعد (٥) وجامع المقاصد (٦) والمسالك (٧) ، بل عن حواشي الشهيد رحمهالله : أنّ الإعارة والإيداع أقوى منعاً من الارتهان (٨).
وهو حسن في العارية ؛ لأنّها تسليط على الانتفاع ، فيكون سبيلاً وعلوّاً ، ومحلّ نظر في الوديعة ؛ لأنّ التسليط على الحفظ وجعل نظره إليه مشترك بين الرهن والوديعة ، مع زيادة في الرهن التي قيل من أجلها بالمنع (٩) وهي التسلّط على منع المالك عن التصرّف فيه إلاّ بإذنه وتسلّطه على إلزام المالك ببيعه.
__________________
(١) جامع المقاصد ٤ : ٦٣ ، و ٥ : ٥١.
(٢) المسالك ٤ : ٢٤.
(٣) في «ش» بدل «عن» : في.
(٤) لم نقف على من حكاه عن التذكرة ، بل المحكي عنه في مفتاح الكرامة (٤ : ١٧٩) و (٥ : ٨٣) هو المنع ، نعم جاء في مفتاح الكرامة (٤ : ١٧٩) : في التذكرة : «فيه وجهان للشافعي» ، انظر التذكرة ٢ : ١٩ ، الشرط الثالث.
(٥) القواعد ١ : ١٩١.
(٦) جامع المقاصد ٤ : ٦٥.
(٧) المسالك ٣ : ١٦٧.
(٨) حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٨٠.
(٩) لم نقف على القائل.
وقد صرّح في التذكرة بالجواز في كليهما (١).
وممّا ذكرنا يظهر عدم صحّة وقف الكافر عبدَه المسلم على أهل ملّته.
المقصود من الكافر |
ثمّ إنّ الظاهر من الكافر : كلّ من حكم بنجاسته ولو انتحل الإسلام كالنواصب والغلاة والمرتدّ غاية الأمر عدم وجود هذه الأفراد في زمان نزول الآية ؛ ولذا استدلّ الحنفيّة (٢) على ما حكي عنهم (٣) على حصول (٤) البينونة بارتداد الزوج (٥).
وهل يلحق بذلك أطفال الكفّار؟ فيه إشكال ، ويعمّ «المسلم» المخالف ؛ لأنّه مسلم فيعلو ولا يُعلى عليه.
والمؤمن في زمان نزول آية «نفي السبيل» لم يُرَد به إلاّ المقرّ بالشهادتين ، ونفيه عن الأعراب الذين قالوا : «آمنّا» بقوله تعالى (٦) (وَلَمّا يَدْخُلِ الْإِيمانُ فِي قُلُوبِكُمْ) (٧) إنّما كان لعدم اعتقادهم بما أقرّوا ، فالمراد بالإسلام هنا : أن يُسلم نفسه لله ورسوله في الظاهر لا الباطن ،
__________________
(١) التذكرة ١ : ٤٦٣.
(٢) في مصحّحة «ص» زيادة «بالآية».
(٣) في هامش «ن» زيادة : ب «لن يجعل».
(٤) كذا في «ش» ومصحّحة «خ» ، وفي سائر النسخ : «بحصول» ، إلاّ أنّها صحّحت في بعض النسخ بما أثبتناه ، وفي بعضها ب «لحصول».
(٥) انظر الفقه على المذاهب الأربعة ٤ : ٢٢٣.
(٦) عبارة «بقوله تعالى» من «ش» ، واستدركت في هامش «ن» أيضاً.
(٧) الحجرات : ١٤.
بل قوله تعالى (وَلَمّا يَدْخُلِ الْإِيمانُ فِي قُلُوبِكُمْ) دلّ على أنّ ما جرى على ألسنتهم من الإقرار بالشهادتين كان إيماناً في خارج القلب.
والحاصل : أنّ الإسلام والإيمان في زمان الآية كانا بمعنى واحد ، وأمّا ما دلّ على كفر المخالف بواسطة إنكار الولاية (١) ، فهو لا يقاوم بظاهره ، لما دلّ على جريان جميع أحكام الإسلام عليهم : من التناكح والتوارث ، وحقن الدماء ، وعصمة الأموال ، وأنّ الإسلام ما عليه جمهور الناس (٢).
ففي رواية حمران بن أعين : سمعت أبا جعفر عليهالسلام يقول : «الإيمان ما استقرّ في القلب ، وأفضى به إلى الله تعالى وصدّقه العمل بالطاعة لله والتسليم لأمر الله ، والإسلام ما ظهر من قول أو (٣) فعل ، وهو الذي عليه جماعة الناس من الفرق كلّها ، وبه حقنت الدماء ، وعليه جرت المواريث ، وجاز (٤) النكاح ، واجتمعوا على الصلاة والزكاة والصوم والحجّ فخرجوا بذلك من الكفر وأُضيفوا إلى الإيمان .. إلى أن
__________________
(١) يدلّ عليه ما في الوسائل ١ : ١٥٨ ، الباب ١١ من أبواب الماء المضاف ، وما ورد في كتاب الحجّة من الكافي ، انظر الكافي ١ : ١٨٧ ، الحديث ١١ ، و ٤٢٦ ، الحديث ٧٤ ، و ٤٣٧ ، الحديث ٧.
(٢) يدلّ عليه ما في الكافي ٢ : ٢٥ ٢٦ ، الحديث ١ و ٣ ، والوسائل ١٤ : ٤٣٣ ، الباب ١٢ من أبواب ما يحرم بالكفر ونحوه ، الحديث الأوّل.
(٣) كذا في «ص» والكافي ، وفي سائر النسخ : «و».
(٤) في النسخ : «جازت» ، والصواب ما أثبتناه من الكافي ومصحّحة «ص».
قال : فهل للمؤمن فضل على المسلم في شيء من الفضائل والأحكام والحدود وغير ذلك؟ قال : لا ، إنّهما (١) يجريان في ذلك مجرى واحد ، ولكن للمؤمن فضل على المسلم في إعمالهما ، وما يتقرّبان به إلى الله تعالى» (٢).
بيع العبد المؤمن من المخالف |
ومن جميع ما ذكرنا ظهر : أنّه لا بأس ببيع المسلم من المخالف ولو كان جارية ، إلاّ إذا قلنا بحرمة تزويج المؤمنة من المخالف ؛ لأخبار دلّت على ذلك (٣) ، فإنّ فحواها يدلّ على المنع من بيع الجارية المؤمنة ، لكن الأقوى عدم التحريم.
موارد جواز تملك الكافر للعبد المسلم |
ثمّ إنّه قد استثنى من عدم جواز تملّك الكافر للعبد المسلم مواضع :
١ ـ إذا كان الشراء مستعقباً للانعتاق |
منها : ما إذا كان الشراء مستعقباً للانعتاق ، بأن يكون ممّن ينعتق على الكافر قهراً واقعاً كالأقارب ، أو ظاهراً كمن أقرّ بحرّية مسلمٍ ثمّ اشتراه ، أو بأن يقول الكافر للمسلم : أعتق عبدك عنّي بكذا ، فأعتقه. ذكر ذلك العلاّمة في التذكرة (٤) ، وتبعه (٥) جامع المقاصد (٦) والمسالك (٧).
__________________
(١) كذا في «ف» ، وفي سائر النسخ : «لا ، بل هما» ، وفي الكافي : لا هما.
(٢) الكافي ٢ : ٢٦ ، الحديث ٥.
(٣) راجع الوسائل ١٤ : ٤٢٣ ، الباب ١٠ من أبواب ما يحرم بالكفر ونحوه.
(٤) التذكرة ١ : ٤٦٣.
(٥) في «ف» بدل «وتبعه» : والمحقّق في.
(٦) جامع المقاصد ٤ : ٦٢ ٦٣.
(٧) المسالك ٣ : ١٦٧.
والوجه في الأوّل واضح ، وفاقاً للمحكيّ عن الفقيه (١) والنهاية (٢) والسرائر مدّعياً عليه الإجماع (٣) والمتأخّرين كافّة (٤) ؛ فإنّ مجرّد الملكيّة الغير المستقرّة لا يعدّ سبيلاً ، بل لم يعتبر الملكيّة إلاّ مقدّمة للانعتاق.
خلافاً للمحكي عن المبسوط (٥) والقاضي (٦) ، فمنعاه ؛ لأنّ الكافر لا يملك حتّى ينعتق ؛ لأنّ التملّك بمجرّده سبيل ، والسيادة علوّ.
إلاّ أنّ الإنصاف : أنّ السلطنة غير متحقّقة في الخارج ، ومجرّد الإقدام على شرائه لينعتق ، منّةٌ من الكافر على المسلم ، لكنّها غير منفيّة (٧).
وأمّا الثاني ، فيشكل بالعلم بفساد البيع على تقديري الصدق والكذب ؛ لثبوت الخلل : إمّا في المبيع لكونه حرّا ، أو في المشتري لكونه
__________________
(١) لم نقف على من حكاه عن الفقيه ، نعم حكى ذلك عن المقنعة صاحب الجواهر في الجواهر ٢٢ : ٣٤٠ ، والسيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧ ، وانظر المقنعة : ٥٩٩.
(٢) حكي ذلك في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧ ، والجواهر ٢٢ : ٣٤٠ ، وانظر النهاية : ٤٠٨ و ٥٤٠.
(٣) حكي ذلك في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧ ، والجواهر ٢٢ : ٣٤٠ ، وانظر السرائر ٢ : ٣٤٣ ، و ٣ : ٧.
(٤) حكي ذلك في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧ ، والجواهر ٢٢ : ٣٤٠.
(٥) المبسوط ٢ : ١٦٨ ، وحكاه عنه وعن القاضي ، العلاّمة في المختلف ٥ : ٥٩.
(٦) راجع جواهر الفقه : ٦٠ ، المسألة ٢٢٢.
(٧) عبارة «إلاّ أنّ الإنصاف إلى غير منفيّة» لم ترد في «ف».
كافراً ، فلا يُتصوّر صورة صحيحة لشراء من أقرّ بانعتاقه ، إلاّ أن نمنع (١) اعتبار مثل هذا العلم الإجمالي ، فتأمّل.
وأمّا الثالث ، فالمحكيّ عن المبسوط والخلاف التصريح بالمنع (٢) ؛ لما ذكر في الأوّل.
٢ ـ لو اشترط البائع عتقه |
ومنها : ما لو اشترط البائع عتقه ، فإنّ الجواز هنا محكيّ عن الدروس (٣) والروضة (٤) ، وفيه نظر ؛ فإنّ ملكيّته قبل الإعتاق سبيل وعلوّ ، بل التحقيق : أنّه لا فرق بين هذا ، وبين إجباره على بيعه ، في عدم انتفاء السبيل بمجرّد ذلك.
والحاصل : أنّ «السبيل» فيه ثلاثة احتمالات كما عن حواشي الشهيد (٥) ـ :
مجرّد الملك (٦) ، ويترتّب عليه عدم استثناء ما عدا صورة الإقرار بالحريّة.
والملك المستقرّ ولو بالقابليّة ، كمشروط العتق ، ويترتّب عليه استثناء ما عدا صورة اشتراط العتق.
__________________
(١) في «ش» و «خ» : يمنع.
(٢) المبسوط ٢ : ١٦٨ ، والخلاف ٣ : ١٩٠ ، كتاب البيوع ، المسألة ٣١٧ ، وحكى ذلك عنهما السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٧.
(٣) الدروس ٣ : ١٩٩.
(٤) الروضة البهية ٣ : ٢٤٤.
(٥) لا يوجد لدينا ، نعم حكاه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٧٨.
(٦) في «ش» : الملكية.
والمستقرّ فعلاً ، ويترتّب عليه استثناء الجميع.
وخير الأُمور أوسطها.
حكم تملك الكافر للمسلم قهرا |
ثمّ إنّ ما ذكرنا كلّه حكم ابتداء تملّك الكافر للمسلم (١) اختياراً ، أمّا التملّك القهري فيجوز ابتداءً ، كما لو ورثه الكافر (٢) من كافر اجبر على البيع ، فمات قبله ، فإنّه لا ينعتق عليه ولا على الكافر الميّت ؛ لأصالة بقاء رقّيته ، بعد تعارض دليل نفي السبيل وعموم أدلّة الإرث.
لكن لا يثبت بهذا الأصل (٣) تملّك الكافر ، فيحتمل أن ينتقل إلى الإمام عليهالسلام ، بل هو مقتضى الجمع بين الأدلّة ؛ ضرورة أنّه إذا نُفي إرث الكافر بآية نفي السبيل ، كان الميّت بالنسبة إلى هذا المال ممّن لا وارث له فيرثه الإمام عليهالسلام.
وبهذا التقرير يندفع ما يقال : إنّ إرث الإمام عليهالسلام منافٍ لعموم أدلّة ترتيب طبقات الإرث.
توضيح الاندفاع : أنّه إذا كان مقتضى نفي السبيل عدمَ إرث الكافر ، يتحقّق نفي الوارث الذي هو مورد إرث الإمام عليهالسلام ، فإنّ الممنوع من الإرث كغير الوارث.
__________________
(١) في «ش» : المسلم.
(٢) في النسخ زيادة : «أو» ، ولكن شطب عليها في «ن» ، «خ» و «ص».
(٣) كذا في «ش» ، والعبارة في «ف» هكذا : «لكن لمّا ثبت في الأصل» ، وفي سائر النسخ : «لكن لا يثبت بها لأصل» ، إلاّ أنّها صحّحت في «ن» و «خ» بما أثبتناه ، وفي «ص» : «لا يثبت بها أصل».
فالعمدة في المسألة : ظهور الاتّفاق المدّعى صريحاً في جامع المقاصد (١).
ثمّ هل يلحق بالإرث كلّ مِلك قهريّ ، أو لا يلحق ، أو يفرّق بين ما كان سببه اختيارياً و (٢) غيره؟ وجوه ، خيرها : أوسطها ، ثمّ أخيرها.
عدم استقرار المسلم على ملك الكافر ووجوب بيعه عليه |
ثمّ إنّه لا إشكال ولا خلاف في أنّه لا يقرّ المسلم على ملك الكافر ، بل يجب بيعه عليه ؛ لقوله عليهالسلام في عبدٍ كافرٍ أسلم : «اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا إليه ثمنه ولا تقرّوه عنده» (٣).
ومنه يعلم : أنّه لو لم يبعه باعه الحاكم ، ويحتمل أن يكون ولاية البيع للحاكم مطلقاً ؛ لكون المالك غير قابل للسلطنة على هذا المال غاية الأمر أنّه دلّ النصّ والفتوى على تملّكه له ولذا ذكر فيها (٤) : أنّه يباع عليه (٥) ، بل صرّح فخر الدين قدسسره في الإيضاح بزوال ملك السيّد عنه ، ويبقى له حقّ استيفاء الثمن منه (٦). وهو مخالف لظاهر النصّ والفتوى ، كما عرفت.
__________________
(١) جامع المقاصد ٤ : ٦٣.
(٢) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرهما : أو.
(٣) الوسائل ١٢ : ٢٨٢ ، الباب ٢٨ من أبواب عقد البيع.
(٤) كلمة «فيها» من «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، ولم ترد في سائر النسخ ، والأنسب : فيهما.
(٥) انظر المختلف ٥ : ٥٩ ، والدروس ٣ : ١٩٩ ، والروضة البهيّة ٣ : ٢٤٥ ، وغيرها.
(٦) إيضاح الفوائد ١ : ٤١٤.
عدم ثبوت الخيار في البيع المذكور |
وكيف كان ، فإذا تولاّه المالك بنفسه (١) ، فالظاهر أنّه لا خيار له ولا عليه ، وفاقاً للمحكيّ عن الحواشي في خيار المجلس والشرط (٢) ؛ لأنّه إحداث ملك فينتفي ؛ لعموم (٣) نفي السبيل ؛ لتقديمه على أدلّة الخيار كما يقدّم على أدلّة البيع.
ويمكن أن يبتني على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل ، أو كالذي لم يعد؟ فإن قلنا بالأوّل ، ثبت الخيار ؛ لأنّ فسخ العقد يجعل الملكيّة السابقة كأن لم تزل ، وقد أمضاها الشارع وأمر بإزالتها ، بخلاف ما لو كان الملكيّة الحاصلة غير (٤) السابقة ، فإنّ الشارع لم يمضها. لكن هذا المبنى ليس بشيء ؛ لوجوب الاقتصار في تخصيص نفي السبيل على المتيقّن.
نعم ، يحكم بالأرش لو كان العبد أو ثمنه معيباً.
ويشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر ؛ من جهة قوّة أدلّة نفي الضرر ، فلا يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرّر من لزوم البيع ، بخلاف ما لو تضرّر الكافر ، فإنّ هذا الضرر إنّما حصل من كفره الموجب لعدم قابليّته تملّك المسلم إلاّ فيما خرج بالنصّ.
ويظهر ممّا ذكرنا ، حكم الرجوع في العقد الجائز ، كالهبة.
__________________
(١) عبارة «فإذا تولاّه المالك بنفسه» لم ترد في «ف».
(٢) حواشي الشهيد (مخطوط) ولا يوجد لدينا ، نعم حكاه عنه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ١٨٠.
(٣) في مصحّحة «ن» : بعموم.
(٤) لم ترد «غير» في «ش».
مخالفة المحقّق الثاني |
وخالف في ذلك كلّه جامع المقاصد ، فحكم بثبوت الخيار والردّ بالعيب تبعاً للدروس (١) قال : لأنّ العقد لا يخرج عن مقتضاه بكون المبيع عبداً مسلماً لكافر ؛ لانتفاء المقتضي ؛ لأنّ نفي السبيل لو اقتضى ذلك لاقتضى خروجه عن ملكه ، فعلى هذا ، لو كان البيع معاطاة فهي على حكمها ، ولو أخرجه عن ملكه بالهبة جرت فيه أحكامها.
نعم لا يبعد أن يقال : للحاكم إلزامه بإسقاط نحو خيار المجلس أو مطالبته بسببٍ ناقلٍ يمنع الرجوع إذا (٢) لم يلزم منه تخسير للمال (٣) ، انتهى.
المناقشة فيما أفاده المحقّق الثاني |
وفيما ذكره (٤) نظر ؛ لأنّ نفي السبيل لا يخرج منه إلاّ الملك الابتدائي ، وخروجه لا يستلزم خروج عود الملك إليه بالفسخ ، واستلزام البيع للخيارات ليس عقلياً ، بل تابع لدليله الذي هو أضعف من دليل صحّة العقد الذي خصّ بنفي السبيل ، فهذا (٥) أولى بالتخصيص به ، مع أنّه على تقدير المقاومة يرجع إلى أصالة الملك وعدم زواله بالفسخ والرجوع ، فتأمّل.
وأمّا ما ذكره أخيراً بقوله : «لا يبعد» ففيه : أنّ إلزامه بما ذكر ليس بأولى من الحكم بعدم جواز الرجوع ، فيكون (٦) خروج المسلم من
__________________
(١) الدروس ٣ : ١٩٩.
(٢) كذا في «ش» والمصدر ، وفي سائر النسخ بدل «إذا» : «و».
(٣) جامع المقاصد ٤ : ٦٥.
(٤) في «ص» : ذكرا.
(٥) في «ف» : فهو.
(٦) في «ف» : ليكون.
ملك الكافر إلى ملك المسلم (١) بمنزلة التصرّف (٢) المانع من الفسخ والرجوع.
وممّا ذكرنا يظهر : أنّ ما ذكره في القواعد من قوله قدسسره : ولو باعه من مسلم (٣) بثوب ثمّ وجد في الثمن (٤) عيباً ، جاز ردّ الثمن (٥) ، وهل يستردّ العبد أو القيمة؟ فيه نظر ينشأ من كون الاسترداد تملّكاً للمسلم اختياراً ، و (٦) من كون الردّ بالعيب موضوعاً على القهر كالإرث (٧) ، انتهى محلّ تأمّل ، إلاّ أن يقال : إنّ مقتضى الجمع بين أدلّة الخيار ، ونفي السبيل : ثبوت الخيار والحكم بالقيمة ، فيكون نفي السبيل مانعاً شرعيّاً من استرداد المثمن (٨) ، كنقل المبيع في زمن الخيار ، وكالتلف الذي هو مانع عقليّ.
وهو حسن إن لم يحصل السبيل بمجرّد استحقاق الكافر للمسلم
__________________
(١) في «ف» : مسلم.
(٢) في غير «ف» ومصحّحة «ن» ، «م» و «ص» زيادة : التصرّف.
(٣) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» والمصدر ، وفي سائر النسخ : «ولو باعه المسلم» ، وفي مصحّحة «ص» : ولو باعه لمسلم.
(٤) في نسخة بدل «ش» : الثوب.
(٥) في نسخة بدل «ن» و «ش» : الثوب.
(٦) عبارة «ينشأ من كون الاسترداد تملّكاً للمسلم اختياراً و» من «ش» والمصدر ، ولم ترد في سائر النسخ ، واستدركه مصحّح «ن» في الهامش ، وقال : كذا في نسخة من القواعد.
(٧) القواعد ١ : ١٢٤.
(٨) في غير «ش» ومصحّحة «ن» : الثمن.
المنكشف باستحقاق بدله ؛ ولذا حكموا بسقوط الخيار في من ينعتق على المشتري (١) ، فتأمّل.
__________________
(١) راجع مفتاح الكرامة ٤ : ٥٤٨ ، والجواهر ٢٣ : ١٨ ، ونسب في الحدائق ١٩ : ١٦ سقوط خيار المشتري إلى المشهور.