الشيخ عليّ بن الحسين بن عبد العالي الكركي
المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الطبعة: ١
الصفحات: ٣٥٤
وشيء بالمحاباة ، ويبقى لورثة الزوج خمسة إلاّ شيئا ، ثم رجع إليه بالميراث نصف مالها وهو اثنان ونصف ونصف شيء ، صار لهم سبعة ونصف إلاّ نصف شيء يعدل شيئين ، أجبر وقابل يخرج الشيء ثلاثة ، وكان لها ثمانية ، يرجع إلى ورثة الزوج نصفها أربعة ، صار لهم ستة ولورثتها أربعة.
فإن ترك الزوج خمسة أخرى بقي مع ورثة الزوج اثنا عشر ونصف إلاّ نصف شيء يعدل شيئين ، فالشيء خمسة فيصح لها جميع المحاباة ، ويرجع ما حاباها به إلى ورثة الزوج ، وبقي لورثتها صداق مثلها.
______________________________________________________
به عما إذا خلّف ما يكون بقدر المحاباة مرتين ، فإنه حينئذ لا دور ، لنفوذ المحاباة فيرث نصف جميع المهر.
أما إذا خلّف ما لا يبقى بمثلي المحاباة ، فسيأتي بيانه عن قريب إن شاء الله تعالى.
قوله : ( فإن ترك الزوج خمسة أخرى بقي مع ورثة الزوج اثنا عشر ونصف إلاّ نصف شيء يعدل شيئين ، فالشيء خمسة ، فتصح لها جميع المحاباة ، ويرجع ما حاباها به إلى ورثة الزوج ، وبقي لورثتها صداق مثلها ).
أي : فإن ترك الزوج مع استحقاقه من إرثه منها خمسة أخرى فالدور بحاله. وطريق التخلص أن نقول : صحت المحاباة في شيء ، فيكون لها خمسة بالصداق أو شيء بالمحاباة ، فيرث الزوج نصف ذلك ـ وهو اثنان ونصف ونصف شيء ـ ، فيصير مع ورثة الزوج اثنا عشر ونصف ونصف شيء ، إلاّ شيئا ، فيسقط نصف شيء بمثله ، يبقى اثنا عشر ونصف إلاّ نصف شيء يعدل مثلي ما صحت فيه المحاباة ، وذلك شيئان.
فإذا جبرت كان اثنا عشر ونصف معادلة لشيئين ونصف ، فالشيء خمسة وهو ما صحت المحاباة فيه ، وذلك جميع المحاباة ، فيرجع إلى ورثة الزوج منها خمسة هي
ولو كان للمرأة خمسة ولا شيء للزوج ، بقي مع الزوج عشرة إلاّ نصف شيء يعدل شيئين ، فالشيء أربعة ، فيكون لها بالصداق تسعة مع خمسة ، أربعة عشر يرجع إلى ورثة الزوج ، نصفها مع الدينار الذي بقي لهم ، صار لهم ثمانية ، ولورثتها سبعة.
ولو تركت دينارين عاد إلى الزوج من ميراثها ثلاثة ونصف ونصف
______________________________________________________
نصف تركتها مع الخمسة التي خلفها ، وذلك مثلا المحاباة.
قوله : ( ولو كان للمرأة خمسة ولا شيء للزوج ، بقي مع الزوج عشرة إلاّ نصف شيء يعدل شيئين ، فالشيء أربعة ، فيكون لها بالصداق تسعة مع خمسة ، أربعة عشر ، يرجع إلى ورثة الزوج ، نصفها مع الدينار الذي يبقى لهم ، صار لهم ثمانية ، ولورثتها سبعة ).
أي : لو كان للمرأة خمسة مع ما أصدقها الزوج وهو مهر مثلها والمحاباة ، فالدور بحاله.
وطريق التخلص أن تقول : صحت المحاباة في شيء ، فيبقى لورثة الزوج خمسة إلاّ شيئا ، ويرث الزوج منها خمسة ونصف شيء ، فيصير مع الورثة عشرة إلاّ نصف شيء يعدل شيئين مثلي المحاباة.
فإذا جبرت كانت العشرة معادلة لشيئين ونصف ، فالشيء أربعة ـ وهو ما صحت فيه المحاباة ـ ، فيكون للزوجة بالصداق تسعة ، خمسة مهر مثلها وأربعة بالمحاباة.
وذلك مع الخمسة التي خلفتها أربعة عشر ، يرث الزوج نصفها وذلك سبعة ، فهو مع الدينار الباقي من الخمسة بعد ما صحت فيه المحاباة ثمانية دنانير مثلا ما صحت فيه المحاباة ، ولورثتها سبعة.
قوله : ( ولو تركت دينارين عاد إلى الزوج من ميراثها ثلاثة ونصف
شيء ، صار لهم ثمانية ونصف إلاّ نصف شيء ، أجبر وقابل يخرج شيء ثلاثة وخمسين ، فصار لورثته ستة وأربعة أخماس ، ولورثتها خمسة وخمس.
وأما الخلع فلو خالعها في مرضها بأكثر من مهرها فالزيادة محاباة
______________________________________________________
ونصف شيء ، صار له ثمانية ونصف إلاّ نصف شيء ، أجبر وقابل يخرج شيء ثلاثة وخمسين ، فصار لورثته ستة وأربعة أخماس ، ولورثتها خمسة وخمس ).
أي : في الفرض المذكور لو تركت الزوجة دينارين ، ولم يترك الزوج شيئا فالدور بحاله.
والتخلص بأن تقول : صحت المحاباة في شيء ، فبقي بيد ورثة الزوج خمسة إلاّ شيئا ، ورجع إليهم بإرث الزوج منها نصف ما تركت ـ وهو ثلاثة ونصف ونصف شيء ـ ، فيصير مع الورثة ثمانية ونصف إلاّ نصف شيء.
فإذا جبرت كان ثمانية ونصف معادلة لشيئين ونصف ، فإذا بسطت كلا منهما من جنس الكسر كان سبعة عشر معادلة لخمسة ، فإذا قسمتها خرج ثلاثة وخمسان ، فالشيء ثلاثة وخمسا دينار ، وهو ما صحت فيه المحاباة.
إذا أضفته إلى مهرها وما خلفته كان المجموع عشرة وخمسين ، للزوج نصفه خمسة وخمس ، مضافا إلى ما بقي من الخمسة بعد المحاباة ، وذلك واحد وثلاثة أخماس ، فالمجموع ستة وأربعة أخماس ، وذلك بقدر ما صحت فيه المحاباة مرتين ، ولورثتها خمسة وخمس ، وذلك ظاهر.
واعلم أن مراد المصنف بالمقابلة في هذه المسألة ونظائرها من المسائل هو الزيادة على المعادل الآخر بمثل ما جبرت به جانب الاستثناء ، وإن كان المتعارف من معنى المقابلة وهو طرح المشترك ، كما تقدم بيانه.
قوله : ( فلو خالعها في مرضها بأكثر من مهرها ، فالزيادة محاباة تمضي
تمضي من الثلث ، فلو خالعته بثلاثين مستوعبة وصداق مثلها اثني عشر فله ثمانية عشر ، اثنا عشر قدر الصداق وستة ثلث الباقي.
ولو كان صداقها ستة فله أربعة عشر.
ولو تزوّج المريض بمائة مستوعبة ومهر المثل عشرة ، ثم مرضت فاختلعت منه بالمائة وهي تركتها ، فلها مهر مثلها وشيء بالمحاباة والباقي له ، ثم يرجع إليه مهر المثل وثلث شيء بالمحاباة ، فصار بأيديهم مائة إلاّ ثلثي شيء يعدل شيئين ، فبعد الجبر يخرج الشيء ثلاثة أثمانها وهو سبعة وثلاثون ونصف ، فصار لها ذلك مع مهر المثل ، ويرجع إليه مهر المثل وثلث الباقي اثني عشر ونصف ، فيصير لورثته خمسة وسبعون وهو مثلا المحاباة.
______________________________________________________
من الثلث ).
الخلع من المرأة في المرض كالنكاح من الرجل ، فمقدار مهر المثل ماض من الأصل لو بذلته عوض الخلع.
ولو زادت فالزيادة محاباة تمضي من الثلث إن وفي بهاء ، وإلاّ فما يفي به الثلث.
قوله : ( ولو تزوج المريض بمائة مستوعبة ومهر المثل عشرة ، ثم مرضت فاختلعت منه بالمائة ـ وهي تركتها ـ ، فلها مهر مثلها وشيء بالمحاباة والباقي له ، ثم يرجع إليه مهر المثل وثلث شيء بالمحاباة ، فصار بأيديهم مائة إلاّ ثلثي شيء يعدل شيئين ، فبعد الجبر يخرج الشيء ثلاثة أثمانها ـ وهو سبعة وثلاثون ونصف ـ ، فصار لها ذلك مع مهر المثل ، ويرجع إليه مهر المثل وثلث الباقي اثنا عشر ونصف ، فيصير لورثته خمسة وسبعون ، وهو مثلا المحاباة ).
لا يخفى أن معرفة قدر ما صحت فيه محاباته إياها موقوفة على معرفة قدر نصيبه من محاباتها إياه ، لأن صحة التبرع دائرة مع كون الثلث وافيا به.
وأما البيع فقد مضى حكمه ، ونزيد فنقول : لو باع عبدا مستوعبا قيمته ثلاثمائة بمائة فأتلفها : فعلى ما اخترناه نحن فيما تقدّم صح البيع في شيء من العبد بثلث شيء من الثمن ، ويبطل في ثلاثمائة إلاّ شيئا. وعلى الورثة دفع تمام المائة ، لأن البائع أتلفها فصارت دينا وهو مائة إلا ثلث شيء ، فيبقى للورثة مائتان إلا ثلثي شيء تعدل مثلي ما جاز بالمحاباة وهو ثلثا
______________________________________________________
ولا يعرف قدر نصيبه إلا إذا عرف قدر ما صحت فيه محاباته إياها ، ليعرف قدر تركتها ، فالدور لازم.
ولا يخفى أيضا أنه لا فرق في هذه الصورة بين موته قبلها أو بالعكس ، لأن نفوذ التبرع وعدمه منهما إنما يعلم بموتهما ، والتقدم والتأخر لا دخل له في ذلك ، ومن ثمة أطلق المصنف العبارة.
وأما طريق التخلص من الدور بأن يقال : للزوجة مهر المثل عشرة وشيء بالمحاباة والباقي للزوج ، ثم يرجع إلى الزوج بالخلع مهر المثل وثلث شيء بالمحاباة ـ وذلك ثلث تركتها ـ ، فيصير بأيدي ورثة الزوج مائة إلا ثلثي شيء ، يعدل مثلي المحاباة التي من الزوج ، وذلك شيئان.
فإذا جبرت كانت المائة معادلة لشيئين وثلثي شيء ، فالشيء ثلاثة أثمان المائة ، وهو سبعة وثلاثون ونصف ، وهو ما صحت فيه المحاباة الاولى ، وصحت الثانية في ثلثه ، وبقي لورثة الزوجة ثلثاه ، وذلك خمسة وعشرون هي مثلا المحاباة الثانية ، وباقي المائة ـ وهو خمسة وسبعون ـ لورثة الزوج ، وذلك مثلا المحاباة الأولى.
قوله : ( وأما البيع فقد مضى حكمه ، ونزيد فنقول : لو باع عبدا مستوعبا قيمته ثلاثمائة بمائة فأتلفها ، فعلى ما اخترناه نحن فيما تقدم صح البيع في شيء من العبد بثلث شيء من الثمن ، ويبطل في ثلاثمائة إلا شيئا وعلى الورثة دفع تمام المائة ، لأن البائع أتلفها فصارت دينا وهو مائة إلا ثلث شيء ، فيبقى للورثة مائتان إلا ثلثي شيء ، يعدل مثلي ما جاز شيء
فإذا جبرت وقابلت صار مائتان تعدل شيئين ، فالمائة تعدل شيئا وهو الذي صح فيه البيع من العبد.
وذلك ثلثه بثلث الثمن ، وبقي مع الورثة ثلثاه ، فيردون على المشتري بقية الثمن وهو ثلثاه ، فيبقى معهم من العبد بعد الرد مائة وثلاثة وثلاثون وثلث ، وهو مثلا ما جاز بالمحاباة.
______________________________________________________
بالمحاباة وهو ثلثا شيء.
فإذا جبرت وقابلت صار مائتان تعدل شيئين ، فالمائة تعدل شيئا ، وهو الذي صح فيه البيع من العبد ، وذلك ثلثه بثلث الثمن ، وبقي مع الورثة ثلثاه ، فيردون على المشتري بقية الثمن ـ وهو ثلثاه ـ ، فيبقى معهم من العبد بعد الرد مائة وثلاثة وثلاثون وثلث ، وهو مثلا ما جاز بالمحاباة ).
قد سبق بيان حكم ما إذا باع المريض فحابى قبل المطلب الثالث في المسائل الدورية ، وأن فيه قولين للأصحاب :
أحدهما : مختار المصنف ، وهو أن يصح البيع في شيء من المبيع بشيء من الثمن ، على وجه يخرج المحاباة من الثلث.
والآخر : قول علمائنا بصحة البيع في شيء من المبيع يساوي الثمن ، وفي قدر المحاباة ، وبيان ما هو الأصح من القولين ، وضابط ما صح فيه البيع بالنسبة إلى كل منهما.
وطريق التخلص من الدور على مختار المصنف ، فإن الدور لازم على هذا القول ، فلا حاجة إلى إعادة شيء من ذلك.
والفرض المذكور هنا فرض مشتمل على زيادة ، وهي إتلاف المريض البائع الثمن قبل موته ، فإنه على مختار المصنف يكون بعضه دينا على المريض ، وهو ما بطل البيع فيه.
وعلى قول علمائنا يصح البيع في خمسة اتساعه بجميع الثمن ، وقد حصل في ضمن ذلك المحاباة ، وبقي للورثة أربعة اتساعه وهو مثلا الجائز بالمحاباة.
______________________________________________________
والبعض الآخر خرج بالتلف عن اعتباره في مثلي ما صحت فيه المحاباة فكان لزوم الدور ، باعتبار أنه لا يعلم مقدار ما يصح فيه البيع ، حتى يعلم مقدار ما بطل فيه ، ليعلم قدر الباقي من الثمن دينا للمشتري ، فيخرج من التركة ، لأن الدين مقدّم ، ولا يعلم ذلك حتى يعلم مقدار الباقي بعد الدين فتصح المحاباة في قدر نصفه.
والتخلص بأن يقال : صح البيع في شيء من العبد بثلث شيء من الثمن ، لأن الثمن بقدر ثلث قيمة العبد ، فالمحاباة بثلثي شيء ، وحينئذ فيجب أن يحكم ببطلانه في ثلاثمائة إلا شيئا ، فيدفع الورثة باقي الثمن ، وهو ما بطل فيه البيع ، لأنه دين على البائع.
وذلك مائة إلاّ ثلث شيء ، لأن البيع صح في ثلث شيء منه كما سبق ، فيبقى للورثة من ثلاثمائة إلاّ شيئا بعد إخراج مائة إلاّ ثلث شيء منها مائتان إلاّ ثلث شيء تعدل مثلي ما جاز بالمحاباة ، وذلك شيء وثلث ، لأن الجائز بالمحاباة ثلثا شيء كما سبق.
فإذا جبرت مائتين إلا ثلثي شيء بثلثي شيء ، وزدت على المعادل مثل ذلك صار مائتان يعدل شيئين ، فالشيء مائة وهو ما صح فيه البيع من العبد ، وذلك ثلثه بثلث الثمن وهو ثلاثة وثلاثون وثلث ، وبقي مع الورثة ثلثا العبد بمائتين ، فيردون على المشتري ما بطل فيه البيع من الثمن وهو ثلثاه ستة وستون وثلثان.
فيبقى معهم بعد الرد مائة وثلاثة وثلاثون وثلث ، وذلك مثلا ما جاز بالمحاباة وهو أربعة أتساع العبد ، واستحق المشتري خمسة أتساعه.
قوله : ( وعلى قول علمائنا يصح البيع في خمسة ، أتساعه بجميع الثمن ، وقد حصل في ضمن ذلك المحاباة ، وبقي للورثة أربعة أتساعه وهو مثلا الجائز بالمحاباة.
أو تقول : له بالمائة التي هي الثمن ثلث العبد ، وله بالمحاباة ثلث الباقي وهو تسعا العبد ، فيجتمع له خمسة أتساع العبد بجميع الثمن ، ويبقى مع الورثة أربعة اتساعه وهو مثلا المحاباة.
______________________________________________________
أو نقول : له بالمائة التي هي الثمن ثلث العبد ، وله بالمحاباة ثلث الباقي ـ وهو تسعا العبد ، فيجتمع له خمسة أتساع العبد بجميع الثمن ، ويبقى مع الورثة أربعة أتساعه وهو مثلا المحاباة ).
لا يخفى انه لا دور على هذا القول ، إذ يصح البيع في مقدار الثمن من العبد وذلك ثلثه.
وتصح المحاباة في ثلث التركة ، وذلك ثلث باقي العبد ـ أعني تسعي مجموعة ـ ، إذ لا شيء يعد تركة غير ثلثيه ، لأن الفرض أن الثمن قد أتلفه البائع قبل موته.
فإن شئت نسبت الثمن ـ وهو مائة ـ وثلث التركة ـ وهو ستة وستون وثلثان ، لأن التركة مائتان ، أعني ثلثي العبد ـ إلى مجموع قيمة العبد ، فيكون خمسة أتساعه ، فيصح البيع في ذلك ، ثلاثة أتساعه في مقابل الثمن وتسعاه بالمحاباة ، وللورثة أربعة أتساعه بقدر المحاباة مرتين.
وإن شئت قلت من أول الأمر : للمشتري بالمائة ثلث العبد وبالمحاباة ثلث الباقي وهو تسعاه ، فيجتمع له خمسة أتساعه بجميع الثمن ، ويبقى للورثة أربعة أتساعه مثلا المحاباة.
فإن قيل : لا فرق بين القولين ، لأن الثابت للمشتري على كل منهما خمسة أتساع العبد.
قلنا : بل الفرق أن تسعيه من الخمسة قضاء الدين على المختار ، فلا تجري فيهما أحكام البيع ، بل في ثلاثة أتساعه خاصة ، وعلى قول علمائنا جميع خمسة أتساعه مبيع تلحقه أحكام البيع.
ولو اشترى المريض عبدا قيمته ثلاثمائة بمائة ، ثم تقايلا ومات المشتري ولا شيء له سوى العبد ، فطريقه أن تصح الإقالة في شيء من الثمن بثلاثة أشياء من العبد ، يبقى ثلاثمائة إلاّ ثلاثة أشياء ، ورجع إليه شيء من الثمن يبقى ثلاثمائة إلاّ شيئين تعدل مثلي المحاباة.
وذلك أربعة أشياء ، فتصير بعد الجبر والمقابلة ستة أشياء تعدل ثلاثمائة ، فالشيء خمسون وهو الجائز بالإقالة وذلك نصف الثمن ، فقد صحت الإقالة في نصف العبد بنصف الثمن ، وقد حصل في ضمن ذلك المحاباة ، ويبقى مع الورثة نصف العبد وهو مائة وخمسون ونصف الثمن بفسخ البيع ، ومجموعهما مائتان وهو مثلا المحاباة.
______________________________________________________
قوله : ( ولو اشترى المريض عبدا قيمته ثلاثمائة بمائة ، ثم تقايلا ومات المشتري ولا شيء له سوى العبد ، فطريقه أن تصح الإقالة في شيء من الثمن بثلاثة أشياء من العبد ، يبقى ثلاثمائة إلاّ ثلاثة أشياء ، ويرجع إليه شيء من الثمن ، يبقى ثلاثمائة إلاّ شيئين يعدل مثلي المحاباة ، وذلك أربعة أشياء ، فيصير بعد الجبر والمقابلة ستة أشياء يعدل ثلاثمائة ، فالشيء خمسون ، وهو الجائز بالإقالة ، وذلك نصف الثمن ، فقد صحت الإقالة في نصف العبد بنصف الثمن ، وقد حصل في ضمن ذلك المحاباة ، ويبقى مع الورثة نصف العبد ـ وهو مائة وخمسون ـ ونصف الثمن بفسخ البيع ومجموعهما مائتان وهو مثلا المحاباة ).
من لواحق البيع الإقالة ، وقد تتصور المحاباة بالإقالة ويطرد فيها القولان السابقان في البيع بمحاباة.
فإذا اشترى المريض عبدا قيمته ثلاثمائة بمائة ، ثم تقايل المتبايعان ومات
______________________________________________________
المشتري ولا تركة له سوى العبد ، فعلى المختار في البيع بمحاباة تصح الإقالة في جزء من العبد بقسطه من الثمن على وجه يخرج المحاباة من الثلث.
ووجهه امتناع انفساخ البيع في شيء من المبيع ، مع لزومه في جميع الثمن على ما سبق بيانه ، فيجيء الدور السابق ، إذ لا يعرف قدر ما صحت فيه الإقالة حتى يعرف قدر التركة ، ولا يعرف ذلك إلاّ إذا عرف قدر نصيب المريض من العبد والثمن ، ومعرفته لا تكون إلاّ إذا عرف مقدار ما صحت فيه الإقالة وما بطلت فيه.
وطريق التخلص أن نقول : صحت الإقالة في شيء من الثمن بثلاثة أشياء من العبد ، إذ الفرض أنه ثلاثة أمثال الثمن ، فالمحاباة بشيئين ، فيبقى للورثة باعتبار قيمة العبد ثلاثمائة إلاّ ثلاثة أشياء ، ورجع إلى المريض شيء من الثمن بالإقالة ، فيبقى بأيديهم ثلاثمائة إلاّ شيئين يعدل مثلي المحاباة ، وذلك أربعة أشياء.
فإذا جبرت وزدت على المعادل مثل ما جبرت به كان ثلاثمائة معادلة لستة أشياء ، فإذا قسطتها عليها كان الشيء خمسين ، وهو الجائز بالإقالة من الثمن ، وذلك نصفه ، فيصح في نصف العبد بنصف الثمن.
وتحصل المحاباة في ضمن ذلك ، لأن الباقي مع الورثة من العبد نصفه ـ وقيمته مائة وخمسون ـ ، ونصف الثمن الراجع إليهم بالإقالة ـ وهو خمسون ـ ، وذلك مائتان بقدر المحاباة ، وهي قيمة ثلث العبد مائة مرتين.
وإن شئت قلت : صحت الإقالة في شيء من العبد بثلث شيء من الثمن ، فالمحاباة بثلثي شيء ، فيبقى مع الورثة ثلاثمائة هي قيمة العبد إلاّ شيئا ، ورجع إليهم ثلث شيء من الثمن ، فصار ما بأيديهم ثلاثمائة إلاّ ثلثي شيء يعدل مثلي المحاباة ، وذلك شيء وثلث ، لأن المحاباة ثلثا شيء.
فإذا جبرت كان ثلاثمائة معادلة لشيئين ، فالشيء مائة وخمسون ، وهو ما صحت فيه الإقالة من العبد وذلك نصفه بنصف الثمن ، فيبقى مع الورثة نصف العبد ورجع
وعلى اختيار علمائنا نجيز الإقالة في ثلثي العبد بجميع الثمن ، وقد حصل في ضمن ذلك المحاباة ، فيحصل هم الثمن بفسخ البيع وثلث العبد مجانا ، فيجتمع لهم الثمن كله وثلث العبد وهو مثلا المحاباة.
ولو كان المشتري قد خلّف ثلاثمائة اخرى صحت الإقالة في جميع العبد ، لأنه قد حصل لهم الثلاثمائة التي خلّفها ، والمائة الثمن ، فذلك أربعمائة وهو مثلا المحاباة.
______________________________________________________
إليهم نصف الثمن وذلك مائتان ، وهو بقدر المحاباة مرتين ، إذ المحاباة مائة.
وعلى القول الآخر وهو الذي أراده المصنف بقوله : ( وعلى اختيار علمائنا ) نجيز الإقالة في ثلثي العبد بجميع الثمن ، وقد حصل في ضمن ذلك المحاباة ، فيحصل لهم الثمن بفسخ البيع وثلث العبد مجانا ، فيجتمع لهم الثمن كله وثلث العبد وهو مثلا المحاباة ، وذلك لأن هذه الإقالة في قوة فسخ وهبة ، فينفذ الفسخ في العوض الأول جميعه بقدره من العوض الآخر وذلك ثلث العبد.
وفي مقدار ثلث مجموع التركة ـ وهو الباقي من العبد ـ ، ومجموع الثمن ـ وذلك ثلث العبد أيضا ـ ، فتصح الإقالة في ثلثي العبد بجميع الثمن ، فيرجع إلى البائع ثلثا العبد ، ويبقى للمشتري ثلثه والثمن جميعه ، وهو قدر المحاباة مرتين.
ولو نسبت الثمن وثلث التركة ـ أعني ثلث العبد ـ إلى قيمته لكان ذلك ثلثيه ، فصحت الإقالة في الثلثين.
قوله : ( ولو كان المشتري قد خلّف ثلاثمائة اخرى صحت الإقالة في جميع العبد ، لأنه قد حصل لهم الثلاثمائة التي خلّفها ، والمائة الثمن وذلك أربعمائة ، وهو مثلا المحاباة ).
توضيحه : إنه إذا فسخ البيع فقد حابى بمائتين ، لأن العبد بثلاثمائة والثمن مائة ، فإذا كان له ثلاثمائة أخرى سوى الثمن فقد حصل مثل المحاباة مرتين.
تنبيه : تنفيذ المريض لفعله أو لفعل مورثه كابتدائه وإن كان منجزا ، فلو باع صحيحا ما قيمته ثلاثون بعشرة والخيار له ، فاختار اللزوم مريضا مضى من الثلث. وكذا لو باع الصحيح بخيار ثم مات ، فورثه المريض قبل انقضائه ، اعتبرت أجازته من الثلث على اشكال.
______________________________________________________
قوله : ( تنفيذ المريض لفعله أو لفعل مورثه كابتدائه وإن كان منجزا ، فلو باع صحيحا ما قيمته ثلاثون بعشرة والخيار له ، فاختار اللزوم مريضا مضى من الثلث ، وكذا لو باع الصحيح بخيار ثم مات ، فورثه المريض قبل انقضائه ، اعتبرت أجازته من الثلث على اشكال ).
لما كان التنفيذ للفعل الذي ليس بنافذ ـ أي : ليس بلازم ـ موجبا لقطع علاقة التسلط على استعادة المال ، الذي اقتضى ذلك الفعل خروجه عن الملك ، وجب أن يكون التنفيذ الواقع من المريض كابتداء إنشاء ذلك الفعل وإن كان ذلك الفعل منجزا غير معلق بشيء ، لأن الوارث بدون وقوع التنفيذ يتسلّط على فسخ ذلك الفعل الواقع المتزلزل واستعادة المال ، فوجب أن يكون محسوبا من الثلث ويعد في جملة التبرعات ، إلاّ أن تعريف التبرع لا يتناول هذا القسم.
إذا تقرر ذلك فهنا مسألتان :
الأولى : إذا باع الصحيح الجائز التصرف ما قيمته ثلاثون بعشرة والخيار له ، فاختار اللزوم مريضا مضى اختياره اللزوم من الثلث ، بمعنى أن ينظر قدر المحاباة ، فإن وسعها الثلث صح اختياره ، وإلاّ ففي قدر الثلث.
هذا هو الظاهر ، إذ ليس للخيار الذي أسقطه بالتنفيذ قيمة ليعتبر ، إذ ليس بمال ، وإنما هو في حكم المال باعتبار أنه وسيلة إلى تحصيله ، فينظر إلى المتوسل إليه ، ولأن المفوت بإسقاط الخيار هو ذلك المال ، فوجب أن يكون نفوذ تفويته مشروطا بسعة الثلث له.
______________________________________________________
الثانية : إذا باع الصحيح الجائز التصرف ماله بدون ثمن المثل وشرط لنفسه الخيار مدة معلومة ، ثم مات فورثه المريض قبل انقضائه اعتبرت أجازته إياه من الثلث على اشكال.
وينبغي أن يكون بناء الاشكال على أن المشتري يملك المبيع بالعقد لا بانقضاء الخيار ، لأنه على القول بأنه يملكه بانقضاء الخيار يجب اعتبار الإجازة من الثلث وجها واحدا ، لأن المبيع مملوك للمريض حينئذ ، وبالإجازة يخرج عن ملكه ، فهي بمنزلة التصرف المستأنف في إخراج الملك.
ومنشأ الاشكال المذكور : من أنه لم يخرج مالا عن ملكه ، وإنما رضي ببيع صدر ممن لا حجر عليه. ومن أن خروجه لما لم يكن على وجه الاستقرار وإنما استقر بالإجازة ، جرى ذلك مجرى ما لو أخرجه بنفسه.
اعترض بأن الإجازة إنما اقتضت سقوط حقه من الخيار ، وذلك لا يعد مالا ، ولزوم البيع غير منحصر ثبوته في الإجازة ، إذ لو ترك الفسخ إلى انقضاء مدة الخيار تحقق اللزوم.
ويجاب بأن حقه من الخيار وإن لم يعد مالا ، لكنه في قوة المال ، لأنه وسيلة إليه ، وكونه لو ترك الفسخ إلى انقضاء المدة تحقق اللزوم لا يقتضي جواز إسقاط هذا الحق ، فإنه ربما مات قبل انقضاء المدة فانتقل الخيار الى الوارث ، فكان وسيلة إلى الفسخ واسترداد المبيع.
وزعم الشارح الفاضل ولد المصنف أن هذا بخلاف ما لو باع الصحيح بعين عليه جاهلا بالقيمة فورثه المريض وأجاز ، فإن أجازته سبب لنقل الملك لا غيرها ، قال : وفورية الفسخ بخيار الغبن على القول بفوريته إنما هو في صحيح البدن المتصرف في ملكه شرعا ، أما المريض فمع زيادة الغبن على الثلث لا يكون خياره على الفور بالنسبة إلى الوارث إجماعا. قال : ولهذه الدقيقة قيّد المصنف بقوله :
______________________________________________________
( بخيار ) (١).
وفي كلامه نظر في مواضع :
الأول : كون الإجازة في خيار الغبن سببا لحصول الملك ، فإنه غير واضح ، لأن الملك ينتقل بالعقد متزلزلا من غير فرق بين خيار الغبن وغيره ، فإن اختار الفسخ بطل ، وإلاّ فلا.
الثاني : حكمه بأن فورية الفسخ بالغبن على القول بالفورية إنما هو في الصحيح ، أما المريض إذا زاد الغبن على الثلث فإن خياره لا يكون على الفور غير ظاهر ، لأن الوارث لا حق له في هذا الخيار حينئذ.
ولا يجب على المريض الفسخ ، لأنه في معنى الاكتساب ، والحكم بكونه في هذا الموضع على التراخي ليمتد إلى زمان موت المريض ، وانتقال التركة إلى الوارث ليرث هذا الخيار ، لا يدل عليه دليل.
بل قد يقال : الدليل قائم على خلافه ، لأن ثبوته له فرع بقائه ممتدا إلى الموت ، وامتداده كذلك فرع كونه حقا له ، إلاّ أن يقال كلما تعلق به حق المريض تعلق به حق الوارث كائنا ما كان وفيه منع ، إلاّ أن الشارح ثقة ، وقد نقل الإجماع (٢) ، فلا بد من كمال المراجعة.
الثالث : قوله : إن لهذه الدقيقة قيد المصنف بقوله : بخيار يقتضي أن لا يكون مثل هذا الخيار مندرجا في عبارته ، ولا يعد في اندراجه ، لأن الإلصاق أعم معاني الباء فلا يأتي تناوله.
ولو سلّم فلم لا يكون الاحتراز عنه لكونه بالتأخير من المريض يسقط ، أما
__________________
(١) إيضاح الفوائد ٢ : ٦١١.
(٢) إيضاح الفوائد ٢ : ٦١١.
______________________________________________________
مع الإجازة أو السكوت ـ لكونه على الفور ـ فلا يأتي فيه الاشكال المذكور ، وينبغي زيادة التأمل لذلك
ولا يخفى أن التقييد في أصل المسألة بكون البيع بدون ثمن المثل ، لأنه لو كان بالمثل ثم زادت القيمة للسوق والخيار بحاله لا تكون الإجازة من الثلث وجها واحدا.
كذا قال الشارح ، وهو الظاهر من كلام الشارح الآخر ، وليس بواضح ، لأن النظر إلى كون الإجازة مقتضية لتفويت الزائد على الثمن الحاصل بزيادة السوق ، ولا دخل لكون الزيادة موجودة وقت العقد أو متجددة في الفرق.
وعبارة المصنف تحتمل الأمرين ، وإن كان اللائح من قوله : ( وكذا لو باع الصحيح ... ) كون المبيع بدون القيمة ، إذ لا دلالة لها على عدم اعتبار الإجازة من الثلث في الفرض المذكور ، وهنا مباحث أخرى :
الأول : اقتصار الشارحين على بيان وجه الإشكال في المسألة الثانية يشعر بأن الإشكال فيها خاصة ، وليس بواضح ، لأن الوجهين مطردان فيهما.
ولعل المصنف أراد تعلق الاشكال بهما معا ، وإن كان اللائح من قوله : ( وكذا ) الاختصاص بالثانية. وقد أعزب الشارح الفاضل ولد المصنف ، حيث شرح هذه المسألة قبل قوله : ( ولو اشترى ابني عم بألف ... ).
الثاني : ينبغي أن يراد بالخيار ما يعم جميع أقسام الخيار ، إذ لا تفاوت بينها ، وقد سبق الكلام على خيار الغبن ، والعبارة لا تأبى شمول الجميع.
الثالث : لا فرق في هذا الحكم بين كون الخيار للبائع خاصة أو له وللمشتري ، وإن كان ظاهر قوله : ( والخيار له ) قد يوهم ارادة اختصاص الخيار به.
أما أجازته لوصية مورثه ، أو منجزاته في المرض فمن الثلث قطعا.
______________________________________________________
الرابع : لو اشترى فحابى والخيار له فأجاز مريضا ، فكما لو باع.
الخامس : غير البيع من المعاوضات كالبيع.
السادس : الهبة التي يجوز الرجوع فيها إذا ألزم نفسه بما يمنع الرجوع في المرض كذلك.
السابع : ينبغي أن يكون هذا الحكم مقيّدا بما إذا امتد زمان الخيار إلى ما بعد الموت ، فلو كان مؤقتا وانقضت مدته قبل الموت تبيّن أنه لا حق للورثة فيه ، وأن الإجازة لا تعد من التبرعات ، لاعتبار حرمان الإرث في المتبرع به ليكون من الثلث.
وكيف كان فهو كما لو أعتق المستوعب فمات قبل السيد ، فيجيء فيه الوجهان ، وقد سبق أن النفوذ قوي ، فهنا كذلك.
الثامن : لو أسقط المريض حقه من الأولوية في مثل التحجير ، ففي احتساب ذلك من الثلث وجهان ، فإن اعتبرناه منه ففي طريق تقويمه نظر ، إذ لا يعد ذلك مالا ، بل هو وسيلة إلى التملك.
التاسع : لما كانت هذه المسألة من توابع المحاباة ، أوردها في آخر بحث المحاباة بالبيع والإقالة ، فإنها من لواحق ذلك.
قوله : ( أما أجازته لوصية مورثه ، أو منجزاته في المرض فمن الثلث قطعا ).
أي : إجازة المريض ، وإنما قطع بكون ذلك من الثلث ، لبقاء الملك مع الوصية والتبرع ، والإجازة تكشف عن النفوذ والانتقال ، كما أن عدمها يكشف عن العدم ، بخلاف البيع بخيار ، فإن الملك ينتقل به لكنه متزلزل.
ومن هذا يعلم أن كل موضع يبقى فيه الملك ، يجب الحكم بكون الإجازة فيه من الثلث قطعا ، فلا يستقيم بناء الشارح الفاضل الإشكال في الأولى على انتقال
النوع الثالث : الهبة والعقر ، وفيه مسائل :
المسألة الاولى : لو وهب عبده المستوعب وأقبض وقيمته مائتان وكسب مائة ، ثم مات الواهب فنقول : صحت الهبة في شيء وتبعه من كسبه نصف شيء ، وللورثة شيئان مثلا ما جازت فيه الهبة ، فيكون الجميع ثلاثة أشياء ونصفا يعدل الكسب والرقبة. وذلك ثلاثمائة ، فيخرج قيمة الشيء الواحد خمسة وثمانون وخمسة أسباع ، وهو ثلاثة أسباع العبد ، ويتبعه من الكسب مثل نصفه اثنان وأربعون وستة أسباع وهو ثلاثة أسباع الكسب ، ويبقى للورثة من العبد أربعة أسباعه. وذلك مائة وأربعة عشر وسبعان ، ومن الكسب مثل نصفه سبعة وخمسون وسبع وهو أربعة أسباعه.
______________________________________________________
المبيع بالعقد مع الخيار وعدمه (١).
قوله : ( الهبة والعقر ، وفيه مسائل :
الاولى : لو وهب عبده المستوعب وأقبض وقيمته مائتان وكسب مائة ، ثم مات الواهب فنقول : صحت الهبة في شيء وتبعه من كسبه نصف شيء ، وللورثة شيئان مثلا ما جازت فيه الهبة ، فيكون الجميع ثلاثة أشياء ونصفا يعدل الكسب والرقبة ـ وذلك ثلاثمائة ـ ، فيخرج قيمة الشيء الواحد خمسة وثمانون وخمسة أسباع ـ وهو ثلاثة أسباع العبد ـ ، ويتبعه من الكسب مثل نصفه اثنان وأربعون وستة أسباع ـ وهو ثلاثة أسباع الكسب ـ ، ويبقى للورثة من العبد أربعة أسباعه ـ وذلك مائة وأربعة عشر وسبعان ـ ، ومن الكسب مثل نصفه سبعة وخمسون وسبع ـ وهو أربعة أسباعه ـ
__________________
(١) إيضاح الفوائد ٢ : ٦١١.
ومجموع ذلك مائة واحد وسبعون وثلاثة أسباع ، وهو مثلا ما جاز بالهبة. فإن كان المتهب مريضا وعاد فوهبه من الواهب ، وماتا ولا مال لهما سواه ، جازت الهبة في شيء ، ويتبعه من كسبه مثل نصفه فيصير شيئا ونصفا ،
______________________________________________________
ومجموع ذلك مائة واحد وسبعون وثلاثة أسباع ، وهو مثلا ما جاز بالهبة ).
أي : لو وهب المريض عبده المستوعب وأقبضه وقيمته مائتان ، ثم كسب مائة ، ثم مات الواهب ، فإن الدور لازم ، لأن زيادة نصيب السيد تستدعي زيادة نفوذ الهبة ، فيلزم نقصان النصيب ، فيقل ما نفذت فيه الهبة.
ومعرفة قدر ما نفذت فيه الهبة إنما يكون إذا عرف قدر نصيب الواهب من الكسب ، ولا يعرف إلاّ إذا عرف قدر النافذ بالهبة.
وطريق التخلص ما سبق مثله في العتق ، فنقول : صحت الهبة في شيء من العبد ، وتبعه من الكسب مثل نصفه ، لأن الكسب مثل نصف قيمة العبد.
ولا يحسب على المتهب ، إذ ليس ذلك من قبل الواهب ، بل هو حق المتهب باعتبار أنه نماء ما صحت فيه الهبة ، فلا يكون للوارث في مقابلة شيء ، بل يجب أن يكون لهم في مقابل ما نفذت فيه الهبة شيئان ، فيكون العبد وكسبه معادلا لثلاثة أشياء ونصف ، فنبسطها يكون سبعة.
فيقسم عليها ثلاثمائة يخرج اثنان وأربعون وستة أسباع ، فالشيء خمسة وثمانون وخمسة أسباع ـ وذلك ثلاثة أسباع العبد ـ ، ويتبعه من الكسب مثل نصفه ـ وهو ثلاثة أسباعه ـ ، ويبقى للورثة أربعة أسباع العبد وأربعة أسباع الكسب ، وهي بقدر سبعي العبد ، وذلك مثلا ما جاز بالهبة.
قوله : ( فإن كان المتهب مريضا ، فوهبه من الواهب وماتا ولا مال لهما سواه ، جازت الهبة في شيء ويتبعه من كسبه مثل نصفه ، فيصير شيئا ونصفا ،
فلما عاد ووهبه من الواهب صحت هبته في ثلث ذلك وهو نصف شيء ، فزده على ما بقي بيد ورثة الواهب ، فيصير معهم ثلاثمائة إلاّ شيئا وهو يعدل مثلي ما جاز بالهبة وهو شيئان.
فإذا جبرت وقابلت صار ثلاثمائة يعدل ثلاثة أشياء ، فالشيء الواحد مائة وهو نصف العبد ، ويتبعه من كسبه مثل نصفه وهو خمسون ، ويبقى مع ورثة الواهب نصف العبد ونصف الكسب وذلك مائة وخمسون ، ورجع إليهم بالهبة الثانية ثلث ما جاز بالهبة وذلك خمسون ، فيجتمع معهم مائتان وهو مثلا ما جاز بالهبة ، وبقي مع ورثة الموهوب له مائة وهي مثلا ما جازت فيه هبة المتهب.
______________________________________________________
فلما عاد ووهبه من الواهب صحت هبته في ثلث ذلك وهو نصف شيء ، فزده على ما بقي بيد ورثة الواهب ، فيصير معهم ثلاثمائة إلاّ شيئا وهو يعدل مثلي ما جاز بالهبة وهو شيئان.
فإذا جبرت وقابلت صار ثلاثمائة يعدل ثلاثة أشياء ، فالشيء الواحد مائة ـ وهو نصف العبد ـ ، ويتبعه من كسبه مثل نصفه وهو خمسون ، ويبقى مع ورثة الواهب نصف العبد ونصف الكسب ـ وذلك مائة وخمسون ـ ، ورجع إليهم بالهبة الثانية ثلث ما جاز بالهبة ـ وذلك خمسون ـ ، فيجتمع معهم مائتان وهو مثلا ما جاز بالهبة ، وبقي مع ورثة الموهوب له مائة وهي مثلا ما جازت فيه هبة المتهب ).
أي : فإن كان المتهب في الصورة المفروضة مريضا ، فوهبه من الواهب وماتا ولا مال لهما سوى العبد والكسب فإن الدور لازم ، من حيث أن معرفة ما صحت فيه الهبة الأولى إنما يكون إذا عرف قدر نصيب الواهب الأول من الكسب ومن الهبة الثانية ، ليراعى نفوذ الهبة في قدر نصفه ، فيبقى بيد الوارث بقدر ما جاز بالهبة مرتين.
المسألة الثانية : لو وهب أخته مائة لا يملك سواها واقبض فماتت عنه وعن زوج ، فقد صحت الهبة في شيء والباقي للواهب ، ورجع إليه بالميراث نصف الشيء الذي جازت الهبة فيه ، صار معه مائة إلاّ نصف شيء يعدل شيئين.
______________________________________________________
ومعلوم أن معرفة قدر نصيبه منهما إنما يكون إذا عرف قدر ما صحت فيه الهبة الأولى ، فإن الهبة الثانية إنما تصح في ثلثه ، ونصيب الواهب الأولى من الكسب هو الباقي بعد إسقاط ما يتبعه منه.
والتخلص أن نقول : صحت الهبة الاولى في شيء ويتبعه من الكسب نصف شيء وذلك شيء ونصف ـ ، وصحت الهبة الثانية في ثلث ذلك كله ، لأنه مجموع تركة الواهب الثاني ـ وذلك نصف شيء ـ ، فزده على ما بقي بيد ورثة الواهب الأول ـ وهو ثلاثمائة إلاّ شيئا ونصفا ـ ، يصير معهم ثلاثمائة إلاّ شيئا ، وهو يعدل مثلي ما جاز بالهبة الاولى ، وذلك شيئان.
فإذا جبرت وزدت على المعادل مثله صار ثلاثمائة يعدل ثلاثة أشياء ، فالشيء مائة ـ وهو ما جاز بالهبة الاولى ، وذلك نصف العبد ـ ، ويتبعه من كسبه مثل نصفه ـ وهو خمسون ـ ، ويبقى مع ورثة الواهب الأول نصف العبد ونصف الكسب ـ وذلك مائة وخمسون ـ ، ورجع إليهم ثلث ما جاز بالهبة ـ وهو نصف العبد ونصف الكسب ـ ، وإنما كان نصف الكسب حاصلا بالهبة لأنه تابع لهبة نصف العبد ـ وذلك خمسون ـ ، فاجتمع لهم مائتان مثلا ما جاز بالهبة الاولى ، وبقي مع ورثة الموهوب له ـ وهو الواهب الثاني ـ مثلا ما جازت فيه الهبة الثانية ـ أعني خمسين ـ ، وذلك مائة.
قوله : ( لو وهب أخته مائة لا يملك سواها واقبض ، فماتت عنه وعن زوج ، فقد صحت الهبة في شيء والباقي للواهب ، ورجع إليه بالميراث نصف الشيء الذي جازت الهبة فيه ، صار معه مائة إلاّ نصف شيء يعدل شيئين.