جامع المقاصد في شرح القواعد - ج ٥

الشيخ عليّ بن الحسين بن عبد العالي الكركي

جامع المقاصد في شرح القواعد - ج ٥

المؤلف:

الشيخ عليّ بن الحسين بن عبد العالي الكركي


المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الطبعة: ١
الصفحات: ٤٦٣

ولو ضمن اثنان طولب السابق ، ومع الاقتران اشكال.

______________________________________________________

قوله : ( ولو ضمن اثنان طولب السابق ، ومع الاقتران إشكال ).

ينشأ : من احتمال أمور ثلاثة متكافئة هي أقوال للأصحاب :

الأول : التخيير في مطالبة من شاء منهما ، وهو قول ابن حمزة (١) ، تمسكا بصحة العقدين فإنها الأصل.

ونقل الشارح عن المصنف في درسه توجيهه : بأن مثله واقع في العبادات ، كالواجب على الكفاية ، وفي الأموال كالغاصب من الغاصب (٢).

وفيه نظر ، فان العقدين المتنافيين يمتنع التمسك بصحتهما ، ووجه التنافي : أن انتقال المال إلى ذمة أحدهما يقتضي أن لا ينتقل إلى ذمة الآخر شي‌ء فيكون ضمانه باطلا لانتفاء مقتضاه ، ولا نعني بالباطل إلاّ ما لا يترتب عليه أثره.

وهذا يصلح جوابا لما ذكره المصنف ، وفي الغاصب من الغاصب لم يثبت المال في ذمم متعددة ، وإنما وجب على من جرت يده على المغصوب ردّه على مالكه ، عملا بعموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » (٣) فإن تعذر وجب البدل للحيلولة.

وهذا لا يتفاوت الحال فيه ببقاء العين وتلفها ، ومعلوم أنه مع بقائها لا يكون في ذمة أحد ، وإنما الذي في الذمة وجوب ردّها ، فظهر أنه ليس هناك مال واحد في ذمم متعددة ، ولو قدر أنه كذلك في هذا الفرد ـ على خلاف الأصل للنص والإجماع ـ لم تجز تعديته إلى غيره إلاّ بنص آخر.

الثاني : التنصيف ، فيطالب كل واحد منهما بنصف المال في هذا الفرض ، ولو زادوا فبالحصة بعد اعتبار العدد ، لأن الأصل صحة الضمان ، ولمّا امتنع انتقال المجموع إلى كلّ من الذمتين ولا أولوية ، انتقل إلى كل واحدة منهما‌

__________________

(١) قاله في الوسيلة : ٣٢٨.

(٢) إيضاح الفوائد ٢ : ٨٩.

(٣) سنن ابن ماجة ٢ : ٨٠٢ حديث ٢٤٠٠.

٣٤١

ولو ضمن كل من المديونين ما على صاحبه تعاكست الأصالة والفرعية فيهما إن أجازهما ويتساقطان ،

______________________________________________________

ما يقتضيه التحاصّ.

وفيه نظر ، لأنه خلاف ما اقتضاه العقدان وأراده الضامنان ، بل إن كان العقد صحيحا ترتب عليه مقتضاه ، وإلاّ كان باطلا.

الثالث : البطلان ، للحصر في الأمور الثلاثة ، وقد بطل اثنان فتعين الثالث ، وهو الأصح.

قوله : ( ولو ضمن كلّ من المديونين ما على صاحبه ، تعاكست الأصالة والفرعية فيهما إن أجازهما ويتساقطان ).

أي : لو ضمن كل من المديونين ما على صاحبه من الدين ، انتقل ما في ذمة كلّ منهما إلى ذمة الأخر ، فيصير كل واحد بضمانه فرعا وبمضمونيته أصيلا ، فتتعاكس الأصالة والفرعية ، فيكون كل واحد منهما فرعا بالجهة التي يكون بها الآخر أصيلا.

وهذا كلّه إذا أجاز المضمون له ضمانهما معا ، ويتساقطان بعد أداء الدينين ، إذا كان ضمانهما بسؤال وكان الدينان مستويين ، كما لو كان لواحد على اثنين عشرة بالسوية ، فضمن كل منهما ما على الآخر بسؤاله ، فإذا أدياها ثبت لكل منهما على الآخر ما أدّاه ، فاستوى الدينان قدرا ووصفا فيقع التقاص.

ولا يخفى أن هذا إذا كان الضمان دفعة ، أما لو وقع على التعاقب ، فان الجميع على الأخير.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن قوله : ( تعاكست الأصالة والفرعية فيهما ) فيه إشارة إلى فائدة هذا الضمان ، فإنه وإن لم تكن له فائدة من جهة المطالبة ـ حيث أن المضمون له انما يطالب كل واحد بمقدار ما كان يطالبه ـ لكن تترتب عليه فوائد أخرى باعتبار الأصالة والفرعية ، فلو أبرأ المضمون له أحدهما من شي‌ء برئت ذمة الآخر منه ، وغير ذلك.

٣٤٢

فلو شرط أحدهما الضمان من مال بعينه ، وحجر عليه لفلس قبل الأداء رجع على الموسر بما أدى ، ويضرب الموسر مع الغرماء ،

______________________________________________________

قوله : ( ولو شرط الضمان من مال بعينه وحجر عليه لفلس قبل الأداء ، رجع على الموسر بما أدّى ، ويضرب الموسر مع الغرماء ).

هذا أيضا من فوائد الضمان ، فإنه لو شرط أحدهما في العقد الأداء من مال بعينه ، وحجر عليه للفلس قبل أداء الدين المضمون ، فان المضمون له مقدم على الغرماء بدينه ، لتعلقه بالعين المشروط الأداء منها ، كما في دين المرتهن بل أقوى ، لما سبق من احتمال كونه كتعلق الأرش بالجاني ، وحق الجناية مقدم على حق المرتهن كما سبق في الرهن ، وحينئذ فإذا استوفاه من العين استحقه المفلس على الموسر ، فيرجع عليه به.

ولا يتساقطان إذا أدّى الموسر الدين الآخر ، لعدم استواء الدينين حكما ، لأن أحدهما يستحق الجميع (١) ، والآخر له حكم الغرماء فيضرب معهم بالحصة ، فالزائد على ما يقتضيه التحاصّ غير مستحق الآن ، فكيف تقع المساقطة به؟

واعلم أنه لا بد في الحكم من قيدين :

الأول : كون المال المشروط الأداء منه بحيث يفي بذلك الدين ، إذ لو قصر لكان الضامن بالزائد من جملة الغرماء ، ولعلّه إنما لم يتعرض إليه اعتمادا على الغالب ، من أنه إنما يشترط الأداء من مال يفي بالدين ، على أنه ليس في العبارة ما ينافيه ، لأن قوله : ( رجع على الموسر بما أدى ) صادق في الجميع والأقل.

الثاني : كون أداء الموسر قبل الحجر ، إذ لو كان بعده لاتجه أن لا يزاحم الغرماء فلا يضرب ، بل يصير إلى ما بعد الفكّ ، كمن باع بعد الحجر على أصح الوجوه ، لأن الضامن لا يستحق شيئا على المضمون عنه إلاّ بعد الأداء عندنا ، ولهذا لا يستحق الأخذ قبله.

وأيضا فلا بد من كون الإفلاس طارئا بعد الضمان ، أو كون المضمون‌

__________________

(١) في النسخ الخطية والنسخة الحجرية وردت هنا لفظة ( لعدم ) والظاهر زيادتها.

٣٤٣

وإلاّ طولب من أجيز ضمانه بالجميع خاصة ، فإن دفع النصف انصرف الى ما قصده ، ويقبل قوله مع اليمين ، فإن أطلق فالوجه التقسيط ،

______________________________________________________

عالما بتقدمه أو رضاه بعد علمه ، فإنه لو لم يكن عالما وفسخ لمّا علم ، لم يترتب عليه هذا الحكم.

قوله : ( وإلاّ طولب من أجيز ضمانه بالجميع خاصة ).

أي : وإن لم يجز المضمون له ضمانهما ، بل أجاز ضمان أحدهما دون الآخر ، طولب من أجيز ضمانه بجميع الدين الذي عليهما ـ بعض بالضمان ، وبعض بأصل الاستدانة ـ دون الآخر ، وهو معنى قوله : ( خاصة ).

قوله : ( فان دفع النصف انصرف إلى ما قصده ، ويقبل قوله مع اليمين ).

أي : فان دفع من أجيز ضمانه دون صاحبه نصف الدين ـ وكان ينبغي أن يأتي بالبعض بدل ( النصف ) فان الحكم لا يختص بالنصف ـ انصرف المدفوع إلى ما قصده الدافع من الدينين ، فان قصده عن نفسه لم يرجع على المضمون عنه ، وإن قصده عنه رجع عليه ، فان وقع اختلاف بينه وبين المضمون عن قدم قوله بيمينه ، لأنه أعرف بقصده ، وصرفه إلى شي‌ء بخصوصه إنما يكون به.

قوله : ( فإن أطلق فالوجه التقسيط ).

أراد بالإطلاق : دفعه من غير قصد شي‌ء من الدينين ، ولا قصد المجموع ، فالوجه عند المصنف التقسيط ـ أي : توزيع المدفوع على الدينين بالنسبة لامتناع صرفه إلى أحدهما ـ نظرا إلى عدم الأولوية ، فيتعين الأول لانحصار الحال فيهما.

ويحتمل صرفه الان إلى ما شاء لعدم القصد ، وامتناع وقوعه بدونه.

ويضعّف بأن المدفوع إليه ملكه من حين القبض ، فيمتنع أن لا يسقط شي‌ء من الدين في مقابله ، لأن قبضه إنما كان عن جهته ، فتعين التوزيع لما قلناه من انتفاء الأولوية ، وهو الأصح.

٣٤٤

وينصرف الإبراء الى ما قصده المبرئ ، فإن أطلق فالتقسيط.

ولو ادعى الأصيل قصده ففي توجه اليمين عليه أو على الضامن إشكال ، ينشأ : من عدم توجّه اليمين لحق الغير ، وخفاء القصد.

______________________________________________________

واعلم أن المصنف تردد في الرهن في نظائر هذه المسألة ، ثم رجع إلى الفتوى هنا.

قوله : ( وينصرف الإبراء إلى ما قصده المبرئ ، فإن أطلق فالتقسيط ).

أي : فان أطلق الإبراء وعرّاه عن قصد شي‌ء مخصوص من واحد منهما ، أو من كل منهما بالنسبة ، فالحكم التقسيط المذكور في المسألة السابقة بعين ما ذكر.

قوله : ( ولو ادّعى الأصيل قصده ، ففي توجه اليمين عليه أو على الضامن إشكال ، ينشأ : من عدم توجه اليمين لحق الغير ، وخفاء القصد ).

أي : لو ادعى المضمون عنه على الضامن ، أن المضمون له إنما أبرأ الضامن من الدين المضمون به ، ففي توجه اليمين على المبرئ أو على الضامن إشكال من أن اليمين لإثبات حق الغير لا تجوز ، فيمتنع توجهها على المبرئ ، لأنه إنما يثبت بها رجوع الضامن على المضمون عنه ، فيكون لمجرد إثبات حق الغير ، فيكون اليمين في جانب الضامن.

ومن أن القصد أمر خفي على غير القاصد ، فلا يحلف الضامن على قصد المبرئ ، بل ينحصر اليمين في جانبه.

وحمل الشارح (١) الشق الثاني من شقي الإشكال على التقسيط ، وهو خلاف صريح العبارة ، فإن قوله : ( ففي توجه اليمين عليه أو على الضامن ) يتبادر منه كون أحد الشقين توجه اليمين على المبرئ ، وما ذكره في أول منشأ الإشكال صريح في ذلك ، نعم يكون احتمال التقسيط احتمالا ثالثا ، ويحتمل أيضا‌

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٢ : ٩٠.

٣٤٥

ولو ضمن الثالث المتبرع بسؤاله رجع عليه دون الأصيل وإن أذن له الأصيل في الضمان والأداء.

ولو دفع الأصيل إلى الضامن أو المستحق فقد بري‌ء وإن لم يأذن‌

______________________________________________________

القرعة ، لأن الواقع غير معلوم ، فهو أمر مشكل.

والذي يقتضيه النظر أن يقال : إن المبرئ إن صرح في عقد الإبراء بتعين الدين الذي يبرأ منه ، بحيث علم الضامن بذلك ، جاز حلفه على عدم سقوط الحق عن ذمة المضمون عنه ، وإلاّ لم يحلف على البت بل على نفي العلم ، لأن الاختلاف في فعل الغير ، ولا يتوجه اليمين على المبرئ أصلا ، فإذا حلف على نفي العلم ، انتفى المسقط للدين الذي في ذمة المضمون عنه ، فيتمسك بأصالة بقائه ولزوم كون الأداء عنه ، فيستحق الرجوع عليه حينئذ.

وفيه نظر ، لأن عدم علمه بالمسقط لا يقتضي عدمه ، وأصالة بقاء الدين زالت بالقطع بوجود مسقط أحد الدينين ، كما زال أصل الطهارة عما اشتبه فيه الطاهر بالنجس ، فإن الإبراء ثابت والمبرئ منه مشتبه ، على أن رجوع الضامن على الأصيل واستحقاقه الدين إنما يكون بأداء ما ضمنه ، وهو غير معلوم ، فيتمسك بأصالة عدم الاستحقاق ، ولا أرى هنا شيئا أوجه من القرعة.

قوله : ( ولو ضمن الثالث المتبرع بسؤاله ، رجع عليه دون الأصيل ، وإن أذن له الأصيل في الضمان والأداء ).

أي : لو ضمن شخص ما في ذمة زيد تبرعا ، ثم سأل الضامن عمرا أن يضمنه فضمنه ، رجع الضامن الثاني على ذلك الشخص بالمال المضمون به إذا أدّاه ، ولا يرجع على الأصيل ـ أعني : المضمون عنه أولا ـ وإن أذن الأصيل للضامن الثاني في ضمان الضامن المتبرع وفي أداء المال ، لأن ذمة الأصيل قد برئت بالضمان الأول ، ولم يبق في ذمته حق ، فلا أثر لإذنه في الضمان ولا في الأداء.

قوله : ( ولو دفع الأصيل إلى الضامن أو المستحق فقد بري‌ء ).

هذا عود إلى أصل الباب ، أي : بعد صحة الضمان ، إذا دفع المضمون عنه‌

٣٤٦

الضامن في الدفع ، وعلى الضامن البينة بالإذن لو أنكره الأصيل ، أو أنكر الدين.

ولو أنكر الضامن الضمان فاستوفى المستحق بالبينة لم يرجع على الأصيل إن أنكر الدين أيضا أو الاذن ،

______________________________________________________

الدين ـ الذي وقع الضمان به ـ إلى الضامن ، أو إلى المستحق فقد بري‌ء.

أما إذا دفع إلى الضامن ، فلأنه وإن لم يستحق عليه شيئا إلاّ بعد الأداء ، لكن دفعه إياه لجهة ذلك الدين ، فإن أدّى منه فواضح ، وإن أدّى من غيره قام هذا المدفوع مقام ما أداه ، بل لو أدّى أقل رجع عليه الأصيل بالزائد.

وأما إذا دفع إلى المستحق ، فلأن أقصى ما فيه أن يكون قد أدى الدين الذي لزم الضامن بالضمان تبرعا ، فإنه لا يرجع عليه شي‌ء إذا لم يؤد شيئا.

قوله : ( وعلى الضامن البينة بالإذن لو أنكره الأصيل أو أنكر الدين ).

لأنه مدع على كل واحد من التقديرين ، فانّ استحقاقه الرجوع مشروط بكل من الأمرين ، وهو ظاهر.

قوله : ( ولو أنكر الضامن الضمان فاستوفى المستحق بالبينة ، لم يرجع على الأصيل إن أنكر الدين أيضا أو الإذن ).

أي : لو أنكر الضامن في نفس الأمر كونه ضامنا ، فأقام المستحق للدين ـ وهو المضمون له ـ البينة بكونه ضامنا ، واستوفى ما شهدت البينة بضمانه من الضامن ، لم يرجع الضامن على الأصيل ، لأنه بإنكاره الضمان مقرّ بأنه لا يستحق في ذمة المضمون عنه شيئا ، إذ وجه الاستحقاق على هذا التقدير إنما هو الضمان ، وقد نفاه ، ولا تنفعه البينة في ذلك ، لتكذيبه إياها بنفي الضمان ، واقتضاء نفيه كونه مظلوما في المطالبة والأخذ.

ولا فرق في ذلك بين أن ينكر الضامن الدين أيضا ـ أي : مع إنكاره الضمان ـ أو ينكر الاذن فيه من المضمون عنه مع إنكار الضمان وعدمه ، كما هو‌

٣٤٧

وإلاّ رجع اقتصاصا ، إلاّ أن ينكر الأصيل الإذن ولا بينة.

______________________________________________________

ظاهر ، فلا يظهر لا لاشتراط المصنف لعدم الرجوع على الأصيل أحد الأمرين ، أعني : إنكار الضامن الدين ـ فان الضمير في ( أنكر ) إنما يعود إليه لا إلى الأصيل ، لأن مجرد إنكاره لا يمنع الرجوع ، إنما يؤثر مع انتفاء البينة واليمين المردودة ـ أو إنكاره الإذن في الضمان وجه.

وكذا قوله : ( وإلا رجع اقتصاصا ، إلاّ أن ينكر الأصيل الإذن ولا بينة ) إذ المعنى : وإن لم ينكر واحدا من الأمرين ، رجع على المضمون عنه اقتصاصا ، أي : باطنا على ما فسّره بعضهم.

ولا يستقم غيره على تقدير فرض المسألة في الضمان ، إلاّ أن ينكر الأصيل الإذن في الضمان ولا بينة ، لأنه إذا كان رجوعه اقتصاصا ـ أي : باطنا ـ فلا فرق بين إنكاره الدين أو الإذن أو إقراره بهما ، وإنما الشرط لرجوعه اقتصاصا وقوع الضمان في نفس الأمر.

ويمكن تنزيل العبارة على شي‌ء آخر ، وهو : أن يكون المراد بالضامن المأذون له من المديون في الأداء بشرط الرجوع.

وحينئذ نقول : إذا أنكر المأذون له في الأداء الضمان المدّعى به عليه ، فأقام المستحق للدين بينة به واستوفى منه ، لم يرجع على الأصيل إن أنكر الضامن الدين أو أنكر الإذن ، لانتفاء جهة الاستحقاق المنحصرة هنا في الضمان بسؤال ، وفي الإذن في الأداء بشرط الرجوع المشروطين لشغل الذمة بالدين ، فان لم ينكرهما ، لم يقدح في جواز الرجوع إنكار الضمان ، فيرجع اقتصاصا ـ أي : أخذ الدين الذين يستحقه ـ إلاّ أن ينكر الأصيل الإذن ولا بينة.

ولقائل أن يقول : إن قوله ( لو أنكر الضامن الضمان ) ينافي ذلك ، لأنه يقتضي ضامنا في نفس الأمر ، فيمكن إجراء الفرض الأول على ما ذكر.

ويقال : انه إذا كان ضامنا في نفس الأمر بسؤال ، لا يمتنع رجوعه على المضمون عنه بمجرد إنكار الضمان ، إذا أدّى الدين إلى المستحق بالبينة ، لأن‌

٣٤٨

ولو أنكر المستحق دفع الضامن بسؤال قدّم‌ إنكاره ،

______________________________________________________

لاستحقاق الرجوع طريقين :

أحدهما : الضمان بسؤال إذا أدى الضامن.

والثاني : أداء الدين بالاذن وشرط الرجوع.

فإذا انتفى الاستحقاق لإنكار أحدهما لم ينتف مطلقا ، إذ لا يلزم من نفي الأخص نفي الأعم كما هو ظاهر ، فيرجع اقتصاصا ، أي : أخذا لحق يستحقه في نفس الأمر بشروط :

أ : أن لا ينكر الضامن أصل الدين ، فإنه لو أنكره امتنع استحقاق الرجوع بالطريق الثاني أيضا.

ب : أن لا ينكر الإذن ، فإن أنكره فكالأول.

ج : أن لا ينكر المضمون عنه الإذن ، أو يثبت بحجة شرعية ، فإن انتفت امتنع الرجوع أيضا ، وحينئذ فلا يكون المراد بالاقتصاص الرجوع باطنا كما قيل ، بل يرجع على هذا التقدير ظاهرا.

وطريق مطالبة الضامن المنكر للضمان في الفرض المذكور ، أن يقول للمضمون عنه : إني أديت دينك على وجه يلزمك الأداء إليّ ، ويقيم عليه البينة بالإذن إن كانت ، وإن كان وجه الاستحقاق هو الضمان بالإذن ، لأن التوصل إلى الحق بطريق لا يكون مشتملا على محذور جائز.

فإن قيل : هل يسوغ أن تشهد له البينة بالإذن ، على تقدير حصوله مع سؤال الضمان ووقوعه ، مع العلم بأن طريق الاستحقاق إنما هو الضمان بسؤال ، وقد امتنع بإنكاره؟

قلنا : لا محذور إذا كان مطابقا للواقع ، أما مع عدم المطابقة فهل تكفي شهادة البينة بالاستحقاق في الجملة من غير تقييد بواحد من الطريقين؟ الظاهر نعم ، حتى لو طلب المضمون عنه التقييد بواحد منهما لم يلزم.

قوله : ( ولو أنكر المستحق دفع الضامن بسؤال قدم إنكاره ).

٣٤٩

فإن شهد الأصيل ولا تهمة قبلت ، ومعها يغرم ثانيا ويرجع على الأصيل بالأول مع مساواته الحق أو قصوره ،

______________________________________________________

الباء في ( بسؤال ) يتعلق بـ ( الضامن ) لا بـ ( دفع ) أي : لو أنكر المستحق ـ وهو المضمون له ـ دفع الضامن لغيره بسؤال ذلك الغير قدم إنكاره ، تقديما لقول المنكر بيمينه. وإنما قيد بكون الضمان بسؤال ، لأنه لو كان تبرعا لم تتطرق إليه التهمة لبراءة ذمته.

قوله : ( فان شهد الأصيل ولا تهمة قبلت ).

من صور التهمة : أن يكون معسرا ولم يعلم المضمون له بإعساره ، فإنّ له فسخ الضمان حينئذ ، ويرجع على المضمون عنه ، فشهادة الأصيل تدفع عنه عود الحق إلى ذمته.

ومنها : أن يكون الضامن قد صالح على أقل من الحق ، فيكون رجوعه إنما هو بذلك المصالح عليه ، فيقل ما يؤديه عن أصل الحق لو ثبت الأداء على هذا الوجه.

وفي كون ذلك موجبا للتهمة نظر ، إذ يكفي لعدم وجوب الزائد إقرار الضامن بذلك ، ولا حاجة الى الثبوت ظاهرا ، فتندفع التهمة فتقبل الشهادة.

ومنها : أن يكون الضامن قد تجدد الحجر عليه للفلس ، والمضمون عنه أحد غرمائه ، فإنه بثبوت الأداء يقل الغرماء فيزداد ما يضرب به.

قوله : ( ومعها يغرم ثانيا ، ويرجع على الأصيل بالأول مع مساواة الحق أو قصوره ).

أي : ومع التهمة يغرم الضامن ثانيا ، لانتفاء ثبوت الأداء ، ثم انه يرجع على الأصيل بالأول ، لأنه الذي وقع به الأداء باعترافه. والثاني ظلم ، فلا يتفاوت الحال بكون الأول أقل من الحق والثاني بقدره ، لكن يشترط أن لا يزيد على الدين ، لأنه لا يستحق الرجوع بالزائد كما علم غير مرة.

٣٥٠

ولو لم يشهد رجع بالأقل من الثاني والأول والحق.

ولو ادعى القضاء المأذون له فيه فأنكر المستحق ، فإن كان في غيبة الآذن فهو مقصّر بترك الإشهاد ، إذ كان من حقه الاحتياط وتمهيد طريق الإثبات ، فلا يرجع عليه إن كذّبه ، وإن صدّقه احتمل ذلك حيث لم ينتفع به الأصيل ،

______________________________________________________

قوله : ( ولو لم يشهد رجع بالأقل من الثاني والأول والحق ).

أما إذا كان الأول أقل فلأنه باعتراف الضامن لا يستحق غيره ، لأنه بزعمه مظلوم في الأخذ ثانيا ، فالأداء الصحيح بزعمه هو الأول فيؤاخذ به.

وأما إذا كان الثاني أقل ، فلأن الأداء الأول الذي يدعيه لم يثبت ، والثابت ظاهرا إنما هو الثاني.

وأما إذا كان الحق أقل منهما ، فلأنه إنما يرجع بالأقل من المدفوع والحق.

قوله : ( ولو ادعى القضاء المأذون له فيه فأنكر المستحق ، فان كان في غيبة الآذن فهو مقصر بترك الإشهاد ، إذ كان من حقه الاحتياط أو تمهيد طريق الإثبات ، فلا يرجع عليه إن كذبه ، وإن صدّقه احتمل ذلك حيث لم ينتفع به الأصيل ).

فاعل ( ادعى ) هو ( المأذون ) ، وأخره لأجل ضمير القضاء. أي : لو ادعى قضاء الدين الشخص المأذون له فيه فأنكر المستحق ، أي : صاحب الدين فلا يخلو : إما أن يكون القضاء في غيبة الآذن في القضاء ، أو في حضوره. فان كان ذلك في غيبته فهو مقصّر بترك الإشهاد ، فلم يؤد على الوجه المأذون فيه ، فلا يرجع ، لأن من حق المأذون ـ أي : من حق الواجب عليه ـ الاحتياط للإذن في إسقاط حق الغير عنه ظاهرا وباطنا ، وتمهيد طريق الإثبات بالإشهاد ، لتنقطع عنه الدعوى. كما يجب على الوكيل الاحتياط ، فلا يسلم المبيع حتى يتسلم الثمن ونحو ذلك ، فحيث ترك الإشهاد كأنه لم يقض ، فلا يستحق رجوعا.

٣٥١

والرجوع لاعترافه ببراءة ذمته ، وفعل ما اذن فيه ، فلا يخرج استحقاق المأذون بظلم المستحق.

______________________________________________________

أو يقال : إن إطلاق الإذن لما حمل على القضاء الذي لا تبقى معه دعوى الدين ثانيا بحسب الإمكان ، وذلك بالإشهاد كان قضاؤه بدونه غير مأذون فيه فلم يستحق رجوعا. وهذا التوجيه لا يفترق الحال فيه ، بتصديق الآذن في الدفع وتكذيبه.

فلم يبق لقول المصنف : ( إن كذبه ) وجه ، ولم يحسن قوله ( وإن صدّقه ... ) لأنه مدافع للتعليل المذكور. وكان الأولى في العبارة أن يقول : فأنكر المستحق ، فإن كذبه ولا طريق إلى الإثبات لم يرجع قطعا ، وإن صدقه ، فان كان في غيبة الآذن ، ففي الرجوع احتمالان ينشآن : من كونه مقصرا بترك الإشهاد ، إذا كان من حقه الاحتياط وتمهيد طريق الإثبات. ولأنه كمن لم يقض إذ لم ينتفع به الأصيل وعدمه ، لأن المأذون فيه القضاء وقد حصل. وفي الأول قوة ظاهرة ، كما بيناه في كتاب الرهن.

واعلم أن قوله : ( ذلك ) يشير به الى عدم الرجوع ، وأن المراد بـ ( الأصيل ) هنا : المديون وهو الآذن مجازا ، إذ ليس هنا ضمان فيكون مضمون عنه.

قوله : ( والرجوع لاعترافه ببراءة ذمته وفعل ما اذن فيه ، فلا يخرج استحقاق المأذون بظلم المستحق ).

هذا هو الاحتمال الثاني المعادل لقوله : ( احتمل ذلك ) ووجهه أنه حيث كان مصدقا معترفا ببراءة ذمته من الدين الذي كان ، ويفعل المأذون ما اذن له فيه مجهولا ومعلوما. فلا يخرج استحقاق المأذون عن الثبوت بظلم المستحق ، وطلبه ثانيا. وضعفه ظاهر ، لأن اعترافه إنما هو ببراءة ذمته باطنا فقط ، وفي كونه فعل ما اذن فيه منع ، وقد سبق سنده.

٣٥٢

وهل له إحلاف الأصيل لو كذّبه؟ إن قلنا بالرجوع مع التصديق حلّفه على نفي العلم بالأداء.

وإن قلنا بعدمه ، فإن قلنا : اليمين المردودة كالإقرار لم يحلّفه ، لأن غايته النكول ، فيحلف الضامن فيصير كتصديق الأصيل.

وإن قلنا كالبينة حلّفه ، فلعله ينكل فيحلف.

______________________________________________________

قوله : ( وهل له إحلاف الأصيل لو كذّبه؟ إن قلنا بالرجوع مع التصديق حلّفه على نفي العلم بالأداء ).

أي : هل للمأذون إحلاف الأصيل ، أي : الآذن على تقدير تكذيبه في الأداء؟ يبنى على استحقاق الرجوع مع التصديق وعدمه ، فان قلنا باستحقاق الرجوع على ذلك التقدير ، حلّفه على نفي العلم بالأداء ، لأن كل موضع لو أقر المنكر لنفع المدعي يتوجه عليه اليمين ، لعله يقر فيثبت الحق.

وعندي في هذا الاحتمال نظر ، لأن جواب المدعى عليه بإنكار أو إقرار فرع توجه الدعوى ، فإذا ادعى المأذون الأداء بإذنه ، لم يطالب المدعى عليه بجواب ، إلا إذا قلنا بأن الإشهاد غير واجب ، إذ على القول بوجوبه لا يستحق شيئا بمجرد الأداء حتى يقول : وأشهدت.

ومثله ما لو ادعى الهبة ولم يذكر الإقباض ، إذ لا حكم لها بدونه. فمتى سمعت الدعوى ، وأجاب المدعى عليه بالإنكار توجهت عليه اليمين ، وحيث كان المدعى به فعل الغير يحلف على نفي العلم به.

قوله : ( وان قلنا بعدمه ، فان قلنا : اليمين المردودة كالإقرار لم يحلفه ، لأن غايته النكول ، فيحلف الضامن فيصير كتصديق الأصيل. وان قلنا كالبينة حلف ، فلعله ينكل فيحلف ).

هذا معادل قوله : ( إن قلنا بالرجوع مع التصديق ) أي : وإن قلنا بعدم الرجوع مع تصديق الآذن ـ الذي سماه ( الأصيل ) ـ يخرج توجه اليمين عليه ، وعدمه على قاعدة هي : ان اليمين المردودة كالبينة أو كالإقرار ، وفيه قولان مشهوران‌

٣٥٣

ولو جحد الأصيل وصدّقه المستحق احتمل الرجوع ، لسقوط المطالبة بإقراره الذي هو أقوى من البينة ، وعدمه إذ قول المستحق ليس حجة على الأصيل.

______________________________________________________

يأتيان ان شاء تعالى في كتاب القضاء.

فإن قلنا : إنها كالإقرار لم يحلّفه ، أي : لم يحلّف المأذون الآذن على عدم العلم بالأداء ، لأن غايته ـ أي : غاية توجهه ـ تحليفه ، أي : أقصى أحواله إذا خاف من اليمين ، ولم يقر النكول عن اليمين فيها على الضامن ، أي : المأذون سماه ( ضامنا ) مجازا كما سمى الآذن ( أصيلا ). فإذا حلف صار كما لو صدّق الأصيل على الأداء ، ولا رجوع مع تصديقه لأنه المفرع عليه.

وإن قلنا : إن المردودة كالبينة توجهت اليمين عليه ، فإذا كان كذلك فلعله ينكل فيحلف المأذون ، فيكون كما لو أقام البينة بما يدعيه. هذا محصل كلامه ، وعندي فيه نظر ، لأن الذي يحلف عليه إنما هو الذي ادعى به قطعا ، والحال لا يخلو من أن تكون دعواه أنه أدى بإشهاد أو بدونه ، فان كانت دعواه الأول فلا شبهة في ثبوت ذلك باليمين المردودة ، سواء قلنا هي كالإقرار أم كالبينة ، ومتى أقر بذلك الآذن كان الرجوع مستحقا.

وإن كانت الدعوى الثاني ، فإن قلنا باستحقاق الرجوع بهذا الأداء ، وكونه غير مقصر استحق الرجوع بتصديقه ، وباليمين المردودة وإن قلنا : إنها كالإقرار. وإن قلنا بالعدم ، وحكمنا بكونه مقصرا فلا رجوع ، سواء أقر الآذن أو أثبت ذلك باليمين المردودة أو بالبينة ، فلا يظهر لهذا الذي ذكره وجه أصلا.

قوله : ( ولو جحد الأصيل وصدّقه المستحق احتمل الرجوع ، لسقوط المطالبة بإقراره الذي هو أقوى من البينة وعدمه ، إذ قول المستحق ليس حجة على الأصيل ).

( أي : لو جحد الأصيل الدفع المأذون فيه ، وصدق المأذون المستحق للدين‌

٣٥٤

ولو كان الدفع بحضور الأصيل فلا ضمان ، إذ التقصير ينسب اليه. ولا تفريط لو أشهد رجلا وامرأتين ، أو مستورين.

______________________________________________________

في القضاء والدفع ، احتمل الرجوع على الأصيل ) (١) ، لأن المطلوب بالقضاء سقوط المطالبة وقد حصل ذلك بوجه أقوى ، فإن إقرار المستحق أقوى من البينة التي يمكن ظهور فسقها. وفيه نظر لمنع كون المطلوب بالقضاء ذلك ، وإنما يراد به براءة الذمة ظاهرا وباطنا وعدمه ، أي : واحتمل عدم الرجوع ، لأن قول المستحق ليس حجة على الأصيل. وفيه نظر ، لأن إثبات ذلك بقوله إنما هو من جهة سقوط المطالبة ، لا من حيث كونه حجة عليه. والأصح عدم الرجوع لعدم تحقق ما يقتضي الرجوع ، وهو الأداء المأذون فيه وإقرار المستحق لا يحققه لا مكان كذبه ، وجواز المواطاة بين المستحق والأصيل بالصبر عليه إلى مدة ، وأخذه الآن من المديون.

قوله : ( ولو كان الدفع بحضور الأصيل فلا ضمان ، إذ التقصير ينسب اليه ).

هذا قسيم قوله أولا : ( فإن كان في غيبة الآذن ) أي : لو كان الدفع من المأذون ـ الذي سماه ضامنا ـ بحضور الأصيل ، الذي هو الآذن ، فلا ضمان عليه ، حيث أنه غير مقصّر بترك الإشهاد ، إذ التقصير الآن ينسب الى الآذن ، لأن أمره بالدفع وهو حاضر ، وسكوته على ترك الإشهاد يؤذن برضاه به ، فيكون هذا التقصير من قبله.

قوله : ( ولا تفريط لو أشهد رجلا وامرأتين ، أو مستورين ).

وذلك لأن الأموال تثبت بالرجلين اللذين قد حكم شرعا بعدالتهما ، وكذا الرجل مع امرأتين كذلك. فلا يكون مقصرا بترك الإشهاد ، إذ قد مهد طريق الإثبات. وكون الشاهدين في نفس الأمر فاسقين لا يعد تقصيرا ، لأن المكلف به هو العدالة ظاهرا.

__________________

(١) ما بين القوسين لم يرد في « م ».

٣٥٥

وفي رجل واحد ليحلف معه نظر.

ولو اتفقا على الاشهاد وموت الشهود أو غيبتهم فلا ضمان.

ولو ادعاه الدافع فأنكر الأصيل الإشهاد تعارض أصلا عدم الاشهاد وعدم التقصير ، لكن تأيد الأول بأصالة براءة ذمته عن حق‌ الدافع.

______________________________________________________

غاية ما في الباب أنها لا تثبت إلا بالمعاشرة الباطنة ، ومعلوم أنها لا يعلم بها ما في نفس الأمر ، نعم لا بد من كونهما عدلين في نظر الشرع حين الاشهاد.

قوله : ( وفي رجل واحد ليحلف معه نظر ).

أي : وفي كونه مفرطا لو أشهد رجلا واحدا عدلا ليحلف هو معه ، عند الحاجة الى إثبات الدفع الى المستحق نظر ينشأ : من تمهيد طريق الإثبات بذلك ، فان الدفع يثبت بالشاهد واليمين. ومن أنه لم يشهد إشهادا مثبتا ، لأن الدفع لا يثبت بشاهد واحد. وفيه نظر ، لأن الواجب هو تمهيد طريق الإثبات وهو حاصل بهذا ، فان الاشهاد كذلك إذا انضم الى اليمين كان مثبتا ، لكن يرد عليه أن لو أمكنه الإثبات باليمين المردودة لم يعد مقصرا.

ولا يستبعد أن يقال : الواجب هو الإشهاد الذي يستقل الاذن بإثبات الدفع به.

فان قيل : قد تغيب البينة أو تموت.

قلنا : هذا ليس بمقدور للمأذون ، وإنما يخاطب بمقدوره.

قوله : ( ولو اتفقا على الاشهاد ، وموت الشهود ، أو غيبتهم فلا ضمان ).

لعدم التفريط حينئذ ، لأن بقاء الشهود ليس مقدورا له.

قوله : ( ولو ادعاه الدافع فأنكر الأصيل الإشهاد ، تعارض أصلا عدم الاشهاد ، وعدم التقصير. لكن تأيد الأول بأصالة براءة ذمته عن حق الدافع ).

٣٥٦

الفصل الثاني : في الحوالة :

وهي عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى أخرى.

وشروطها ثلاثة : رضى الثلاثة ،

______________________________________________________

أي : لو ادعى الاشهاد الدافع وهو المأذون ، فأنكر الأصيل وهو الآذن تعارض أصلان : أصل عدم الاشهاد ، وأصل عدم التقصير الموجب لعدم استحقاق الرجوع ، لكن الأصل الأول متأيد بأصل آخر ، وهو أصالة براءة ذمة الأصيل عن حق الدافع فان شغل ذمته لم يكن ثابتا ، وإنما يحدث بالقضاء المأذون فيه بالإشهاد ، والأصل عدمه الى أن يثبت فيترجح جانب الأصيل ، فيقدم إنكاره باليمين.

قوله : ( وهي عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى ذمة أخرى ).

قيل : هذا صادق على الضمان بالمعنى الأخص ، فإنه عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى أخرى ، لأن المال ينتقل من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن.

والسبب في هذا التعريف ، أن المصنف لما لم يشترط في الحوالة شغل ذمة المحال عليه ، حاول في التعريف شموله لهذا القسم ، أعني ما تكون ذمة المحال عليه فيه بريئة ، فترك القيد بقوله : مشغولة بمثله. ويمكن دفعه بأن المراد عقد مخصوص شرع لكذا إلى أخره.

قوله : ( وشروطها ثلاثة ).

المراد : شروط الصحة.

قوله : ( رضى الثلاثة ).

لأصحابنا قول : بأنه لا يشترط رضى المحال عليه ، ويلوح من المختلف الميل اليه (١) ، والمشهور اشتراطه. ووجهه : أن نقل المال من ذمة المحيل إلى ذمة المحال‌

__________________

(١) المختلف : ٤٣٢.

٣٥٧

وعلمهم بالقدر ، ولزوم الدين أو كونه صائرا اليه وعلم المحتال بإعسار المحال عليه لو كان أو رضاه به بشرط اللزوم.

______________________________________________________

عليه تابع لرضاه.

ولا ريب في متانة دليل الأول ، فإن التمسك بأصالة عدم الاشتراط ، وبمنع كون الحوالة تقتضي النقل ، بل هي إيفاء لما في ذمة الغير ، فلا يقصر عن بيع ما في ذمة الغير. ولا يشترط فيه الرضى ، إلا أن الشهرة ، ونقل الشيخ الإجماع (١) مرجح للاشتراط. وهذا كله إذا كانت الحوالة على مشغول الذمة ، أما على البري‌ء فلا بد من رضاه قطعا.

قوله : ( وعلمهم بالقدر ).

لأن الحوالة إن كانت بيعا فظاهر ، وإن كانت استيفاء فلا بد من العلم ، إذ لا يمكن استيفاء المجهول. واحتمل في التذكرة صحة الحوالة بالمجهول ، ويلزم ما تقوم به البينة كما في الضمان (٢) ، والمشهور الأول.

قوله : ( ولزوم الدين أو كونه صائرا إليه ).

في اشتراط هذا ، مع القول بأن الحوالة على بري‌ء الذمة جائزة نظر.

قوله : ( وعلم المحتال بإعسار المحال عليه ، لو كان ، أو رضاه به شرط اللزوم ).

أي : ليس هذا شرطا للصحة ، فمتى لم يعلم بالإعسار ثم ظهر وجوده حال العقد فله الفسخ ، لرواية منصور بن حازم عن الصادق عليه‌السلام (٣).

__________________

(١) الخلاف ٢ : ٧٧ مسألة ٢ ، كتاب الحوالة.

(٢) التذكرة ٢ : ١٠٧.

(٣) الكافي ٥ : ١٠٤ حديث ٤ ، التهذيب ٦ : ٢١٢ حديث ٤٩٨.

٣٥٨

وهل يشترط شغل ذمة المحال عليه بمثل الحق للمحيل؟ الأقرب عدمه ، لكنه أشبه بالضمان ، ولا يجب قبولها وإن كانت على ملي ، فإن قبل لزم ، وليس له الرجوع وإن افتقر.

______________________________________________________

قوله : ( وهل يشترط شغل ذمة المحال عليه بمثل الحق للمحيل؟ الأقرب عدمه ، لكنه أشبه بالضمان ).

اختلف كلام الأصحاب في اشتراط شغل ذمة المحال عليه بدين المحيل لتصح الحوالة ، فجوزها الشيخ بدون الشغل تارة (١) ، ومنع اخرى (٢). والأقرب عند المصنف عدم الاشتراط ، تمسكا بأصل الجواز ، وأصل عدم الاشتراط ، وهذا إنما يجري على القول بأن الحوالة استيفاء أما على القول بأنها بيع فلا.

وعلى الأقرب فعقد الحوالة أشبه شي‌ء بالضمان ، لأن كل واحد منهما اقتضى نقل المال من ذمة مشغولة إلى ذمة بريئة ، فكان المحال عليه بقبوله لذلك ضامن لدين المحتال على المحيل.

قوله : ( ولا يجب قبولها وإن كانت على ملي ).

لأن الواجب أداء الدين ، وليست الحوالة أداء ، وإنما هي نقل الدين من ذمة إلى ذمة (٣) ، فيمتنع بدون رضى صاحبه ، خلافا لأحمد (٤).

قوله : ( فان قبل لزم ، وليس له الرجوع وإن افتقر ).

لأن الحوالة موجبة للبراءة من الحق ، فلا يعود إلا بسبب ، ولرواية عقبة بن جعفر ، عن أبي الحسن عليه‌السلام (٥) ، خلافا لبعض العامة (٦).

__________________

(١) المبسوط ٢ : ٣١٣ ، الخلاف ٢ : ٧٧ مسألة ٣ كتاب الحوالة.

(٢) المبسوط ٢ : ٣١٦.

(٣) في « ق » : نقل من الذمة إلى الذمة.

(٤) المغني لابن قدامة ٥ : ٦١.

(٥) التهذيب ٦ : ٢١٢ حديث ٥٠١.

(٦) انظر : المغني لابن قدامة ٥ : ٥٩.

٣٥٩

ولو ظهر له فقره حال الحوالة تخير في الفسخ.

وهل يتخير لو تجدد اليسار والعلم بسبق الفقر؟ اشكال.

وهي ناقلة ، فيبرأ المحيل عن دين المحتال وإن لم يبرئه المحتال على رأي ،

______________________________________________________

قوله : ( ولو ظهر له فقره حال الحوالة تخيّر في الفسخ ).

لرواية منصور بن حازم ، عن الصادق عليه‌السلام ، ولوجود المقتضي للخيار.

قوله : ( وهل يتخير لو تجدد اليسار والعلم بسبق الفقر؟ إشكال ).

أي : لو أحيل على شخص فاحتال عليه ، وكان معسرا ولم يعلم بإعساره حتى تجدد له اليسار ، فهل يتخير في الفسخ أم لا؟ فيه إشكال ينشأ : من أن المقتضي له هو العيب بالفقر وقد زال فيزول الحكم.

ومن أن الخيار قد ثبت من حين العقد ، والأصل بقاؤه. وهذا أظهر ، فإن المقتضي ليس هو العيب في الجملة بالفقر ، بل العيب بالفقر وقت الحوالة وهذا لم ينتف ، فيبقى حكمه وهو ثبوت الفسخ.

قوله : ( وهي ناقلة ، فيبرأ المحيل عن دين المحتال ، وإن لم يبرئه المحتال على رأي ).

هذا مذهب ابن إدريس (١) ، وهو المشهور ، وعليه الفتوى ، لأن نقل الحق بالحوالة يقتضي عدم الاحتياج إلى الإبراء. وقال الشيخ : لا يبرأ إلا أن يبرئه (٢) ، محتجا برواية زرارة في الحسن عن الصادق عليه‌السلام « وإن لم يبرئه فله أن يرجع على الذي احاله » (٣). ويمكن تنزيلها على ما إذا ظهر إعسار المحال عليه وقت الحوالة ، جمعا بين الأدلة.

__________________

(١) السرائر : ١٧٣.

(٢) النهاية : ٣١٦.

(٣) الكافي ٥ : ١٠٤ حديث ٢ ، التهذيب ٦ : ٢١١ حديث ٤٩٦.

٣٦٠