بِسْمِ اللهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ
( ذكر ترددات كتاب النكاح )
قال رحمهالله : وأكل ما ينثر في الاعراس جائز ، ولا يجوز أخذه الا باذن أربابه نطقا أو بشاهد الحال ، وهل يملك بالاخذ؟ الاظهر نعم.
أقول : يمكن أن يقال : ان الاذن في الاخذ يفيد إباحة التصرف لا التملك ، وهو ظاهر كلام المتأخر ، والفرق بين الاباحة والتملك أن الاباحة يجوز الرجوع فيها ما دامت العين باقية ، سواء كانت لاجنبي ، أو الذي رحم يصرف فيها ، أو لا بخلاف التمليك فانه لا يجوز الرجوع فيه وان كانت العين باقية.
قال رحمهالله : والعبارة عن الايجاب لفظان : زوجتك وأنكحتك. وفي متعتك تردد ، وجوازه أرجح.
أقول : منشؤه : النظر الى أن النكاح عصمة مستفادة من الشرع ، فتقف صحتها على ما دل الشرع على الانعقاد به قطعا في الدائم ، وليس الا لفظي الزواج والنكاح
وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (١) ، وأتبعه المتأخر.
والالتفات الى أن الله تعالى قد عبر عن عقد النكاح بهذه الالفاظ الثلاثة ، فيكون موضوعة له ، اذ الاصل في الاطلاق الحقيقة ، وهذا الدليل ذكره المصنف في المسائل الكمالية ، وهو ظاهر كلام الشيخ في النهاية (٢).
قال رحمهالله : ولو قال : زوجت بنتك من فلان ، فقال : نعم ، فقال الزوج : قبلت ، صح ، لان نعم يتضمن اعادة السؤال ولو لم يعد اللفظ ، وفيه تردد.
أقول : منشؤه : النظر الى أن النكاح عصمة شرعية ، فيقف انعقاده على وجود اللفظ الذي جعله الشارع دليلا عليه ، وليس الا الزواج والنكاح ، أو المتعة على خلاف فيها.
والالتفات الى لفظة « نعم » تقتضي اعادة السؤال ، فيكون تقدير الكلام حينئذ : نعم زوجت بنتي ، ولا خلاف في الانعقاد لو أتى بذلك ، فكذا الاتيان بمعناه ، اذ المقصود بالذات انما هو المعنى ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (٣).
ونمنع كون المعنى مقصودا فقط ، بل المقصود المعنى واللفظ معا ، كما في الطلاق وغيره من ألفاظ العقود والايقاعات ، ولعل الاول أقرب ، وهو ظاهر كلام المتأخر.
قال رحمهالله : لا عبرة بعبارة الصبي ايجابا وقبولا ، ولا بعبارة المجنون ، وفي السكران الذي لا يعقل تردد ، أظهره أنه لا يصح ولو أفاق فأجاز.
أقول : منشؤه : النظر الى أن السكران الذي لا يعقل مساو للمجنون ، فيكون حكمه حكمه.
__________________
(١) المبسوط ٤ / ١٩٣.
(٢) النهاية ص ٤٥٠.
(٣) المبسوط ٤ / ١٩٣.
والالتفات الى الرواية المروية عن أبي الحسن عليهالسلام (١). وهي التي أشار إليها المصنف.
قال رحمهالله : ولا ولاية للوصي وان نص الموصى على النكاح على الاظهر.
أقول : ذهب الشيخ رحمهالله في الخلاف (٢) الى ان ولاء النكاح مستفاد بالوصية ، اذا كان الموصي من له ولاية على الموصى عليه ، محتجا بالاصل ، ولانه لا مانع منه ، وبعموم قوله تعالى « فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ » (٣).
وأيضا فلا خلاف أن له أن يوصي بالنظر في مالهما (٤) ، فكذلك في التزويج والجامع بينهما ثبوت الولاية له عليهما. وضعف هذه الادلة جميعا ظاهر ، فلا حاجة بنا الى ابانته.
قال رحمهالله : اذا زوجها الولي بدون مهر المثل ، هل لها أن تعترض؟ فيه تردد ، والاظهر أن لها الاعتراض.
أقول : منشؤه : النظر الى أن في التزويج بدون مهر المثل ضررا على الزوجة وربما لحقها بذلك عار ، فيكون لها الاعتراض ، عملا بقوله عليهالسلام « لا ضرر ولا اضرار » (٥) ولان تصرف الولي مشروط بالغبطة ، ولا غبطة في التزويج بدون مهر المثل.
والالتفات الى أن عقد الولي مأذون فيه شرعا ، فلا يكون لها الاعتراض فيه.
قال رحمهالله : لا ولاية للام على الولد ، فلو زوجته فرضي لزم العقد ، وان
__________________
(١) تهذيب الاحكام ٧ / ٣٩٢ ، ح ٤٧.
(٢) الخلاف ٢ / ١٤٢ مسألة ٩.
(٣) سورة البقرة : ١٨١.
(٤) فى « س » : ماله.
(٥) عوالى اللئالى ١ / ٣٨٣ و ٢٢٠ و ٢ / ٧٤ و ٣ / ٢١٠.
كره لزمها المهر ، وفيه تردد ، وربما حمل على دعوى الوكالة فيه.
أقول : منشؤه : النظر الى أصالة براءة ذمة الام ، فمن شغلها بشيء فعليه الدلالة ، ولان الام لا ولاية لها في غير النكاح عندنا ، فهي كالاجنبي سواء ، فان رضي بعقدها صح ولزمه المهر والا فلا ، وهو اختيار المتأخر.
والالتفات الى رواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام أنه سأله رجل زوجته أمه وهو غائب ، قال : النكاح جائز ، ان شاء الزوج قبل وان شاء ترك ، فان ترك الزوج تزويجه ، فالمهر لازم لامه (١). وبها أفتى الشيخ في النهاية (٢).
وضعف هذه الرواية ينشأ من مخالفتها الاصل أولا ، ومن جهالة حال بعض رجالها ثانيا.
وقال المصنف رحمهالله : يمكن حمل الرواية على أن الام ادعت الوكالة عن الولد ، فيلزمها المهر حينئذ ، لانها غارة ومدعية عقدا مأذونا فيه ، فيترتب عليه ثبوت المهر ، ان أوجبناه على الوكيل.
قال رحمهالله : اذا زوج الاجنبي امرأة ـ الى آخره.
أقول : أشار بقوله « على القولين » الى الاختلاف في أن عقد النكاح هل يقف على الاجازة أم لا؟ قال بعض الاصحاب : انه يقف على الاجازة ، وبعضهم منع من ذلك ، وقيل : ان عقد الاجنبي يقع باطلا ، وهو اختيار الشيخ في الخلاف (٣).
قال رحمهالله : لو طلق زوجته فوطئت بالشبهة ـ الى قوله : وان احتمل أن يكون منهما استخرج بالقرعة ، على تردد ، أشبهه أنه للثاني.
أقول : منشؤه : النظر الى أن مع تساوي الاحتمالين تنتفي الاولوية ، فيجب الاستخراج بالقرعة ، فمن خرج اسمه فهو له ، والا لزم الترجيح من غير مرجح
__________________
(١) فروع الكافى ٥ / ٤٠١ ـ ٤٠٢.
(٢) النهاية ص ٤٦٧.
(٣) الخلاف ٢ / ١٤٣.
وهو خيرة الشيخ في المبسوط (١).
والالتفات الى أن الزوجة فراش للثاني حينئذ ، فيكون الولد له ، عملا بعموم قوله عليهالسلام « الولد للفراش وللعاهر الحجر » (٢).
قال رحمهالله : انتشار الحرمة بالرضاع يتوقف على شروط : الاول ـ أن يكون اللبن عن نكاح ، فلو در أو كان عن زنا لم يثبت حرمة ، وفي نكاح الشبهة تردد ، أشبهه تنزيله على النكاح الصحيح.
أقول : منشؤه : النظر الى أن الاصحاب لم يفصلوا بين النكاح الفاسد وبين نكاح الشبهة ، الا في الحاق الولد ورفع الحد ، فمن ادعى ثالثا فعليه الدليل ، وبه أفتى الشيخ في المبسوط (٣) وتبعه المتأخر.
والالتفات الى أن نكاح الشبهة يثبت معه النسب الصحيح الشرعي ، فكذلك الرضاع الشرعي ، عملا بقوله عليهالسلام « يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب » (٤) فجعله أصلا للنسب ، وهو الذي قواه الشيخ والمتأخر ، الا أن المتأخر قال بعد ذلك : ولي في ذلك نظر وتأمل.
وأقول : بعد منشأ هذا النظر المنع من دلالة الخبر على محل النزاع ، اذ المفهوم منه غير ذلك.
قال رحمهالله : ولو ارتضع من ثدي الميتة ، أو رضع بعض الرضعات وهي حية ثم أكملها [ ميتة ] لم ينشر الحرمة ، لانها خرجت بالموت عن التحاق الاحكام فهي كالبهيمة المرتضعة ، وفيه تردد.
__________________
(١) المبسوط ٤ / ٢٠٩.
(٢) مسند أحمد بن حنبل ٦ / ١٢٩.
(٣) المبسوط ٥ / ٢٩١.
(٤) عوالى اللئالى ١ / ٤٤ ، برقم : ٥٥.
أقول : منشؤه : النظر الى انتشار الحرمة بالرضاع تعبد شرعي ، فيقف على الدليل الشرعي ، وحيث لا دلالة فلا حكم ، ولانها خرجت بالموت عن التكليف وانتشار الحرمة بالرضاع تكليف ، والمقدمتان ظاهرتان ، وبه أفتى الشيخ في المبسوط (١) والخلاف (٢) ، عملا بأصل الاباحة ، ولقوله تعالى « وَأُمَّهاتُكُمُ اللّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ » (٣) وهذه ما أرضعت ، وقوله تعالى « وَأُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ » (٤) وأتبعه المتأخر.
والالتفات الى عموم قوله عليهالسلام « حرمة الميت كحرمة الحي » (٥) والمراد بلفظ الميت الذكر والانثى ، ومن جملة الحرمة انتشار التحريم بالرضاع ، فيحرم عليه ميتة مع اكماله الرضعات المعتبرة شرعا جميع من يحرم عليه لو كانت حية ، وهو قول أبي حنيفة ومالك والاوزاعي ، والاول عندي أقوى.
قال رحمهالله : الشرط الثالث ـ أن يكون الرضاع في الحولين ، ويراعى ذلك في المرتضع ، لقوله عليهالسلام « لا رضاع بعد فطام » (٦) وهل يراعى في ولد المرضعة؟ الاصح أنه لا يعتبر.
أقول : مراعاة ذلك في المرتضع متفق عليه بين علمائنا وفتواهم على أنه لا يعتبر في ولد المرضعة ، فلو أرضعت صبيا بلبن ولدها الرضعات الشرعية ولولدها لصلبها أكثر من حولين نشر الحرمة.
وشرط أبو الصلاح في انتشار الحرمة أن يكون الرضاع واقعا في الحولين
__________________
(١) المبسوط ٥ / ٢٩٦.
(٢) الخلاف ٢ / ٣٢٣ مسألة ١٤.
(٣) سورة النساء : ٢٣.
(٤) سورة النساء : ٢٤.
(٥) تهذيب الاحكام ١ / ٤١٩ ، ح ٤٣.
(٦) عوالى اللئالى ١ / ٧٢ و ٢ / ١٢٨ و ٢٧٠ و ٣ / ٣٢٤.
من غير المرتضع وولد المرضعة ، فلو حصل بعد أن مضى لهما أو لاحدهما حولان أو أكمل بعد مضيهما من عمرهما أو عمر أحدهما لم ينشر حرمة.
لنا ـ عموم قوله تعالى « وَأُمَّهاتُكُمُ اللّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ » (١) واصالة عدم الاشتراط ترك العمل بها في الصورة الاولى ، فيبقى معمولا بها في الثانية.
قال رحمهالله : لو كان له أمة يطأها ، فأرضعت زوجته الصغيرة ، حرمتا جميعا ويثبت مهر الصغيرة ، ولا يرجع به على الامة ، لانه لا يثبت للمولى مال في ذمة مملوكته ، نعم لو كانت موطوءة بالعقد يرجع به عليها ويتعلق برقبتها ، وعندي في ذلك تردد.
أقول : منشؤه : النظر الى أن هذا الرضاع جار مجرى الجناية ، اذ فيه تفويت منفعة البضع على الزوج ، وجناية الامة تتعلق برقبتها اجماعا منا ، وهو اختيار الشيخ رحمهالله في المبسوط (٢).
والالتفات الى أصالة براءة الذمة ، وهي دليل قطعي ، فيتمسك بها الى حين ظهور الناقل قطعا أو ظاهرا. ونمنع كون منفعة البضع مضمونة ، وحملها على الجناية قياس ، وهو باطل عندنا في الشرعيات ، وبه أفتى الشيخ في الخلاف (٣).
فرع :
القائل بالضمان أوجب بيعها فيه مع امتناع المولى عن الفك ، كما في الجناية وسيأتي ، والمصنف رحمهالله قال : ولو قلنا بوجوب العود لم نقل ببيع المملوك فيه ، بل تتبع به اذ تحررت.
فالمصنف رحمهالله أجراه مجرى الدين الذي يستدينه المملوك بغير اذن
__________________
(١) سورة النساء : ٢٣.
(٢) المبسوط ٥ / ٢٩٨ ـ ٢٩٩.
(٣) الخلاف ٢ / ٣٢٤ مسألة ١٨.
مولاه ، والشيخ رحمهالله أجراه مجرى الجناية.
قال رحمهالله : وأما الوطي بالشبهة ، فالذي خرجه الشيخ رحمهالله أنه ينزل منزلة النكاح الصحيح ، وفيه تردد ، أظهره أنه لا ينشر ، لكن يلحق معه النسب.
أقول : منشؤه : النظر الى أن الوطي الصحيح ينشر حرمة المصاهرة ، فكذا ما هو في حكمه ، أعني : وطئ الشبهة وعقد الشبهة ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (١).
والالتفات الى أن حمله على النكاح الصحيح والزنا قياس ، والاصل عدم التحريم ، فلا يصار إليه الا بدليل ، وهو اختيار المتأخر.
فرع :
الوطي المباح بغير عقد الشبهة والوطي بملك اليمين ، ينشر تحريم المصاهرة ويثبت به حرمة المحرم. وأما الوطي الحرام ، فلا يثبت به حرمة المحرم اجماعا ولا ينشر تحريم المصاهرة على الاقوى.
والمراد بانتشار الحرمة المنع من نكاح أم الزوجة مطلقا ، وابنتها اذا كان قد دخل بها معا على سبيل الدوام ، ومن نكاح اختها على سبيل الجمع.
والمراد بثبوت حرمة المحرم جواز النظر الى من حرم عليه نكاحهن بالمصاهرة تحريم تأبيد.
وأما الوطي بالشبهة ، فهل ينشر حرمة المصاهرة؟ سلف البحث فيه ، لكن لا خلاف أنه لا يثبت به حرمة المحرم.
قال رحمهالله : وأما النظر فيما يسوغ لغير المالك ، كنظر الوجه ولمس الكف ، لا ينشر الحرمة. وما لا يسوغ لغير المالك ، كنظر الفرج والقبلة ومس
__________________
(١) المبسوط ٤ / ٢٠٣.
باطن الجسد بشهوة ، فيه تردد ، أظهره أنه يثمر كراهية. ومن نشر به الحرمة ، قصر التحريم على أب اللامس والناظر وابنه خاصة ، دون أم المنظورة والملموسة وبنتها.
أقول : منشؤه : النظر الى أصل الاباحة ، ويؤيده عموم قوله تعالى « فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ » (١) وعموم قوله تعالى « أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ » (٢) وهو اختيار المتأخر.
والالتفات الى رواية محمد بن علي قال : سألت أبا الحسن عليهالسلام عن الرجل يكون له الجارية يقبلها هل يحل لولده؟ فقال : بشهوة ، قلت : نعم ، فقال : ما ترك شيئا اذا قبلها بشهوة ، فقال ابتداءً منه ان جردها فنظر إليها بشهوة حرمت على أبيه وابنه (٣).
وفي معناها رواية عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليهالسلام (٤). وهو اختيار الشيخ في النهاية (٥).
واعلم أن الشيخ المفيد قدس الله روحه قصر التحريم على منظورة الأب دون منظورة الابن ، وتبعه أبو الصلاح ، عملا بروايتي محمد بن مسلم وجميل بن دراج عن أبي عبد الله عليهالسلام (٦).
وحكاه سلار رواية ، وقال الشيخ في المبسوط : النظر الى الفرج ينشر حرمة المصاهرة ، حكاه عنه صاحب كشف الرموز.
__________________
(١) سورة النساء : ٣.
(٢) نفس الآية.
(٣) تهذيب الاحكام ٨ / ٢٠٩.
(٤) تهذيب الاحكام ٨ / ٢٠٨ ـ ٢٠٩ ، ح ٤٦.
(٥) النهاية ص ٤٩٦.
(٦) تهذيب الاحكام ٧ / ٢٨٢ ، ح ٢٩.
قال رحمهالله : اذا دخل بصبية لم تبلغ تسعا فأفضاها ، حرم عليه وطؤها ولم تخرج من حباله ، ولو لم يفضها لم يحرم على الاصح.
أقول : ظاهر كلام الشيخ في النهاية (١) يقتضي التحريم مطلقا ، سواء حصل الافضاء بالدخول أو لم يحصل ، وهو ظاهر كلام المتأخر ، ولعله اعتماد على رواية سهل بن زياد عن يعقوب بن يزيد عن بعض أصحابنا قال : اذا خطب الرجل المرأة ، فدخل بها قبل أن يبلغ تسع سنين فرق بينهما ولا تحل له أبدا (٢).
لكن الرواية ضعيفة ، وسهل ضعيف ، وهي مع ذلك معارضة بالاصل وعمومات الآيات الدالة على إباحة الزوجات والمشهور من الروايات ، فهي اذن ساقطة.
والمراد بالتفريق في الخبر تحريم الوطي لا فسخ العقد ، ولا تحريم امساكها زوجة. وهذا التفسير ذكره المتأخر في تفسير كلام النهاية ، وهو حسن.
قال رحمهالله : من زنا بامرأة لم تحرم عليه نكاحها ، وكذا لو كانت مشهورة بالزنا ، وكذا لو زنت امرأته وان أصرت ، على الاصح.
أقول : لا خلاف أن مع عدم الاصرار لا تحرم الزوجة. وانما الخلاف لو حصل الاصرار ، فذهب الشيخ وأتباعه والمتأخر الى أنها لا تحرم ، عملا باصالة الاباحة ، تمسكا بعموم الآية. وقال المفيد : يحرم امساكها مع الاصرار ، الا أن تظهر التوبة ، وأطلق سلار القول بالتحريم.
قال رحمهالله : لو أسلم وعنده أربع حرائر وثنيات ، فأسلم معه اثنتان ، ثم اعتق ولحق به من بقي ، لم يزد على اختيار اثنتين ، لانه كمال العدد المحلل له ، ولو أسلمن [ كلهن ] ثم أعتق ثم أسلم ، أو أسلمن بعد عتقه واسلامه في العدة ، ثبت نكاحه عليهن ، لاتصافه بالحرية المبيحة للاربع ، وفي الفرق اشكال.
__________________
(١) النهاية ص ٤٥٣.
(٢) تهذيب الاحكام ٧ / ٣١٢ ، ح ٥٠.
أقول : منشؤه : النظر الى وجود الحرية المبيحة للاربع في الصورتين ، فيكون له اختيار الاربع جميعا في الصورة الاولى ، عملا بالمقتضي.
والالتفات الى أن الاعتبار بحال ثبوت الاختيار ، والاختيار انما ثبت له حال العبودية ، فاذا أعتق لم يتغير قدر ما ثبت له بعتقه ، كما أنه لو أسلم الحر موسرا وعنده أربع زوجات إماء ، فلم يتخير حتى أعسر ، لم يكن له أن يختار واحدة منهن ، اعتبارا بحال ثبوت الاختيار.
ولو كان معسرا حين أسلم معه ، فأيسر بعد ذلك ، كان له أن يختار واحدة ، اعتبارا بحال ثبوت الاختيار ، ولا ينظر الى تغير الحال فيما بعد ، وهو اختيار الشيخ محتجا بعين هذا الدليل.
فاذا تقرر هذا ، فله اختيار أي الاثنتين شاء السابقتين على عتقه ، أو المتأخر عنه ، وله أن يتزوج بأخريين ، أو يستأنف العقد على الاثنتين اللاحقتين.
قال رحمهالله : اختلاف الدين فسخ لا طلاق ـ الى قوله : ولو كان المهر فاسدا ، وجب به مهر المثل مع الدخول ، وقبله نصفه ان كان الفسخ من الرجل. ولو لم يسم مهرا والحال هذه ، كان لها المتعة كالمطلقة ، وفيه تردد.
أقول : منشؤه : النظر الى أن ارتداد الزوج قبل الدخول فسخ ، حصل قبل الدخول فأشبه الطلاق ، فتجب لها المتعة ، كالمطلقة التي لم يسم لها مهرا صحيحا ولا فاسدا ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (١).
والالتفات الى أصالة براءة الذمة ، ولان حملها على المطلقة قياس ، وهو عندنا باطل ، فلا يجب لها شيء. ويحتمل وجوب نصف مهر المثل. أما لو حصل الارتداد بعد الدخول ولم يسم لها مهرا وجب مهر المثل قطعا.
قال رحمهالله : نكاح الشغار باطل ، وهو أن تتزوج امرأتان برجلين على أن
__________________
(١) المبسوط ٤ / ٢٢٥.
يكون مهر كل واحدة نكاح الاخرى. أما لو زوج الوليان كل منهما صاحبه وشرط لكل واحدة مهرا معلوما ، فانه يصح.
ولو زوج أحدهما الاخر وشرط أن بزوجه الاخرى بمهر معلوم ، صح العقدان ويبطل المهر ، لانه شرط مع المهر تزويجا ، وهو غير لازم ، والنكاح لا يدخله الخيار ، فيكون لها مهر المثل ، وفيه تردد.
أقول : منشؤه : النظر الى تطرق الجهالة في المهر ، فيكون باطلا. أما المقدمة الاولى ، فلانه جعل تزويج كل واحدة منهما شطر صداق الاخرى ، فالبضع لم يشرك فيه اثنان حتى يكون شغارا ، فيبطل النكاح.
وانما قلنا انه جعل تزويج كل واحدة شطر صداق الاخرى ـ لانه ما رضي لبنته مهرا الا بشرط أن يحصل له نكاح بنت زوجها ، وهو شرط باطل لا يلزم الوفاء به فيبطل صداق المائة.
أما أولا ، فلان التزويج بعض الصداق هنا وقد بطل ، فيبطل جميع الصداق اذ بطلان الجزء يستلزم بطلان الكل ، لاستحالة وجوده من حيث أنه كل بدونه.
وأما ثانيا ، فلانه على تقدير عدم الوفاء بالشرط الذي هو التزويج يجب أن يرد الى المائة ما نقص من الصداق لاجل الشرط ، وذلك القدر مجهول ، فيبطل الصداق واذا بطل سقط ووجب مهر المثل والنكاح بحاله ، لان النكاح لا يفسد بفساد الصداق. هذا خلاصة كلام الشيخ في المبسوط (١).
والالتفات الى أنه شرط سائغ ، فيكون لازما. أما الاولى ، فلان تزويج كل واحد من الرجلين بنت الاخر مشروع اجماعا. وأما الثانية ، فلقوله عليهالسلام « المؤمنون عند شروطهم » (٢) ولانه شرط وقع في عقد لازم ، فيكون لازما بالاغلبية.
__________________
(١) المبسوط ٤ / ٢٤٤.
(٢) عوالى اللئالى ١ / ٢٩٣ ، برقم : ١٧٣.
قال رحمهالله : لا يقع بالمستمتع بها ايلاء ولا لعان على الاظهر.
أقول : مذهب الشيخ رحمهالله أنه لا يقع ، وتبعه أبو الصلاح والمتأخر ، وقال المرتضى وشيخنا المفيد : انه يقع.
لنا ـ الروايات المشهورة المنقولة عن أهل البيت عليهمالسلام.
قال رحمهالله : وفي الظهار تردد ، أظهره أنه يقع.
أقول : منشؤه : النظر الى عموم الآية فيقع ، وبه أفتى المفيد والمرتضى وابن أبي عقيل وأبو الصلاح.
والالتفات الى أن المتمتع بها ليس لها اجبار الزوج على النكاح ، فلا يقع بها الظهار ، لعدم الفائدة ، وبه أفتى ابن بابويه والمتأخر ، عملا برواية علي بن فضال (١). واعتبار فائدة الظهار في المطالبة بالوطء ممنوع ، والرواية مرسلة فليست حجة.
قال رحمهالله : وتعتد من الوفاة ولو لم يدخل بها ، بأربعة أشهر وعشرة أيام ان كانت حائلا ، وبأبعد الاجلين ان كانت حاملا ، على الاصح.
أقول : هذا هو المشهور بين الاصحاب ، ومستنده عموم آية الوفاة ، وبه روايات كثيرة عن أهل البيت عليهمالسلام قال المفيد وسلار : وعدتها شهران وخمسة أيام وهو ظاهر كلام المرتضى ، واختاره القاضي عبد العزيز بن البراج ، ومستنده رواية الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام قال : سألته عن رجل تزوج متعة ثم مات عنها ما عدتها؟ قال : خمسة وستون يوما (٢). وحملها الشيخ رحمهالله على كون الزوجة مملوكة ، توفيقا بين الروايات ، وهو حسن.
قال رحمهالله : لو باع أمة وادعى أن حملها منه ، فانكر المشتري ، لم يقبل
__________________
(١) من لا يحضره الفقيه ٣ / ٥٣٤.
(٢) تهذيب الاحكام ٨ / ١٥٨ ، ح ١٤٦.
قوله في افساد البيع ، ويقبل في التحاق الولد ، لانه اقرار لا يتضرر به الغير ، وفيه تردد.
أقول : منشؤه : النظر الى عموم قوله عليهالسلام « اقرار العقلاء على أنفسهم جائز » (١) فيكون مقبولا ، ولانه اقرار لا يتضرر به المشتري ، سواء باعه الامة بحملها أو منفردة عنه.
والالتفات الى أن في هذا الاقرار اضرارا بالغير ، فلا يكون مسموعا. أما الصغرى ، فلوجوب فكه من تركة أبيه مع القول بالتحاقه بتقدير الموت ولم يخلف وارثا سواه ، وهو اضرار عظيم بالمشتري. وأما الكبرى ، فلقوله عليهالسلام « لا ضرر ولا اضرار في الاسلام » (٢) ولانعقاد الاجماع عليها.
قال رحمهالله في فصل العيوب : والجنون سبب لتسلط الزوجة على الفسخ ، دائما كان أو أدوارا. وكذا المتجدد بعد العقد وقبل الوطي ، أو بعد العقد والوطي وقد يشترط في المتجدد أن لا يعقل أوقات الصلاة ، وهو في موضع التردد.
أقول : الاشتراط ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (٣) والخلاف (٤) ، وقال في النهاية : ان اختارت فراقه كان على وليها طلاقه (٥).
وأما منشأ التردد : فالنظر الى أصالة لزوم العقد ، فلا يتسلط على فسخه الا بدليل ولم يثبت في غير المستغرق لاوقات الصلاة.
والالتفات الى ظاهر رواية القاسم بن محمد عن علي بن أبي حمزة قال : سئل أبو ابراهيم عليهالسلام المرأة تكون لها الزوج قد أصيبت في عقله من بعد ما تزوجها أو
__________________
(١) عوالى اللئالى ١ / ٢٢٣ و ٢ / ٢٥٧ و ٣ / ٤٤٢.
(٢) عوالى اللئالى ١ / ٢٢٠ و ٣٨٣ و ٢ / ٧٤ و ٣ / ٢١٠.
(٣) المبسوط ٤ / ٢٥٠.
(٤) الخلاف ٢ / ١٨٣.
(٥) النهاية ص ٤٨٦.
عرض له جنون ، قال : لها أن تنزع نفسها منه ان شاءت (١).
فشرع لها الفسخ مطلقا ، ولم يعتبر الاستغراق وعدمه ، ولا طلاق الولي أيضا ، لكن الرواية ضعيفة ، فان القاسم بن محمد وعلي بن أبي حمزة واقفيان.
والمعتمد في الاستدلال على ثبوت الفسخ مطلقا أن يقال : لا جرم أن الجنون سبب مانع من الاستمتاع كما ينبغي ، وتستضر به المرأة ضررا عظيما ، فيسوغ لها الفسخ ، دفعا للضرر الناشئ من فوات ثمرة العقد.
قال رحمهالله : والعنن مرض يضعف معه القوة عن نشر العضو ـ الى قوله : فلو وطأها ولو مرة ، ثم عن أو أمكنه وطؤ غيرها مع عننه عنها لم يثبت لها الخيار على الاظهر.
أقول : قال الشيخ رحمهالله في المبسوط (٢) : اذا كان له أربع نسوة ، فعن عن واحدة دون الثلاث ، لم يحكم لها بحكم العنة عند أصحابنا ، وقال المخالف : لها حكم نفسها ويضرب لها المدة.
وبمعناه قال في الخلاف (٣) ، ونسب القول الاخر الى الشافعي ، واستدل باجماع الفرقة وأخبارهم.
قال رحمهالله : ولو حدث الجب لم يفسخ به ، وفيه قول آخر.
أقول : قال الشيخ في المبسوط (٤) والخلاف (٥) : لا ترد الرجل من عيب يحدث به الا الجنون الذي لا يعقل معه أوقات الصلاة ، وقال المخالف : اذ احدث واحد من الاربعة : الجنون والجذام والبرص والجب ، فلها الخيار ، وعندنا أنه لا خيار
__________________
(١) تهذيب الاحكام ٧ / ٤٢٨ ـ ٤٢٩ ، ح ١٩.
(٢) المبسوط ٤ / ٢٥٠.
(٣) الخلاف ٢ / ١٨٣.
(٤) المبسوط ٤ / ٢٥٢.
(٥) الخلاف ٢ / ١٨٣.
في ذلك ، واحتج في الخلاف بأن العقد قد صح شرعا ، وثبوت الرد يحتاج الى دليل ، وحيث لا دلالة فلا رد.
قال رحمهالله : أما الجنون ، فهو فساد العقل ـ الى قوله : مع غلبة المرة.
أقول : قال صاحب الصحاح : المرة احدى الطبائع الاربع ، والمرة القوة وشدة العقل أيضا ، ورجل مرير أي : قوي ذو مرة (١).
قال رحمهالله : وأما العرج ، ففيه تردد ، أظهره دخوله في أسباب الفسخ اذا بلغ الاقعاد.
أقول : منشؤه : النظر الى التمسك بمقتضى العقد ، وهو اللزوم وعدم التسلط على الفسخ ، وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (٢) والخلاف (٣).
والالتفات الى أن في ذلك عضاضة على الزوج ، وربما نفرت نفسه منه وتضرر به ، فيسوغ له الفسخ دفعا لمضرته ، وهو اختيار الشيخ في النهاية (٤). والذي ذكره المصنف توسط بين القولين ، ولا بأس به.
قال رحمهالله : العيوب الحادثة بالمرأة قبل العقد مبيحة للفسخ ، وما يتجدد بعد العقد والوطي لا يفسخ به ، وفي المتجدد بعد العقد وقبل الدخول تردد ، أظهره أنه لا يبيح الفسخ ، تمسكا بمقتضى العقد السليم عن معارض.
أقول : منشؤه : النظر الى أصالة لزوم العقد ، ترك العمل بها في الصورة الاولى ، للاخبار والاجماع ، فيبقى معمولا بها فيما عداها ، وهو اختيار المتأخر.
والالتفات الى عموم الاخبار الواردة بثبوت الرد مع وجود هذه العيوب ، ولم يفصلوا بين العيب السابق على العقد أو المتأخر عنه ، وهو اختيار الشيخ في
__________________
(١) صحاح اللغة ٢ / ٨١٤.
(٢) المبسوط ٢ / ٢٥٠.
(٣) الخلاف ٢ / ١٨٢.
(٤) النهاية ص ٤٨٥.
المبسوط (١) والخلاف (٢).
قال رحمهالله في المهور : وهل يجب تعيين الحرف.
أقول : المراد بالحرف هنا القراءة ، يقال قرأت بحرف أبي عمرو ، أي : بطريقته.
قال رحمهالله : قيل : اذا لم يسم [ لها ] مهرا وقدم لها شيئا ثم دخل ، كان ذلك مهرها ـ الى قوله : واستنادا الى قول مشهور.
أقول : هذه المسألة أفتى بها الشيخان وابن البراج وسلار ، وتبعهم المتأخر ، مدعيا للاجماع عليها محتجا به.
والمراد بالرواية ما روي عن الباقر عليهالسلام في رجل تزوج امرأة فدخل بها فأولدها ثم مات عنها ، فادعت شيئا من صداقها على ورثة زوجها ، فجاءت تطلبه منهم وتطلب الميراث ، قال فقال : أما الميراث فلها أن تطلبه ، وأما الصداق فان الذي أخذت من قبل أن يدخل عليه ، فهو الذي حل للزوج به فرجها ، قليلا كان أو كثيرا ، اذ هي قبضته منه وقبلته ودخلت عليه ، فلا شيء لها بعد ذلك (٣).
ولا جرم أن هذه الرواية مطلقة ، فتأولها الشيخان وأتباعهما بما ذكروه ، جمعا بين الادلة ، وهو حسن.
قال رحمهالله : ولو نقصت عين المهر أو صفته ، مثل عور الدابة أو نسيان الصنعة ، قيل : كان لها نصف القيمة [ سليما ] ولا يجبر على أخذ نصف العين وفيه تردد.
أقول : منشؤه : النظر الى أن المفروض مهرا انما هو العين دون القيمة ،
__________________
(١) المبسوط ٤ / ٢٥١.
(٢) الخلاف ٢ / ١٨٣.
(٣) تهذيب الاحكام ٧ / ٣٥٩ ، ح ٢٢.
فيجب أخذ نصف الموجود منها ونصف قيمة التالف ، عملا بظاهر قوله تعالى « وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ » (١) أي : فلكم نصف ما فرضتم ، لانه تعالى جعل النصف مستحقا بالطلاق ، ولا يجوز أن يكون المستحق للنصف بالطلاق الزوجة ، لانها كانت مالكة لجميع المهر بالعقد ، فتعين أن يكون الزوج ، وهو ظاهر كلام الشيخ في المبسوط (٢) والخلاف (٣).
والالتفات الى أن المفروض انما هو العين سليمة من جميع العيوب ، فيكون بالخيار بين أخذ نصف الموجود ونصف قيمة التالف ، وبين أخذ نصف قيمتها معا ، دفعا للضرر الناشي من وجوب أخذ نصف العين معيبا ، وهو القول الاخر للشافعي ، واختاره الشيخ في المبسوط أولا.
قال رحمهالله : ولو زاد بكبر أو سمن ، كان له نصف قيمته من دون الزيادة ولا تجبر المرأة على دفع العين ، على الاظهر.
أقول : قال الشيخ رحمهالله في المبسوط (٤) بعد أن خير المرأة في هذه الصورة بين دفع نصف العين ، وأوجب على الزوج القبول حينئذ ، وبين دفع القيمة من دون الزيادة ، ويقوى في نفسي أن له الرجوع في نصفه مع الزيادة التي لا تتميز ولقوله تعالى « فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ » (٥) وان كان الاول قويا.
والاول عند المتأخر أولى ، لانه نماء حدث في ملكها ، فيكون لها. والمقدمتان اجماعيتان.
قال رحمهالله : ولو أصدقها تعليم سورة ثم طلقها قبل الدخول والتعليم ،
__________________
(١) سورة البقرة : ٢٣٧.
(٢) المبسوط ٤ / ٢٧٧.
(٣) الخلاف ٢ / ١٩١.
(٤) المبسوط ٤ / ٢٧٧ ـ ٢٧٨.
(٥) سورة البقرة : ٢٣٧.