بسم اللَّه الرحمن الرحيم

الحمد للَّه رب العالمين ، والصلاة والسلام على سيد

الأنبياء والمرسلين محمد وآله الطيبين الطاهرين ، لا سيما

الإمام المبين وغياث المضطر المستكين عجل الله تعالى

فرجه الشريف ، واللعن المؤبد على أعدائهم أجمعين.

بسم اللَّه الرحمن الرحيم

لفت نظر

لا يخفى على الأساتذة الكرام والإخوة الأفاضل أن كتاب «هدى الطالب» مجموعة محاضرات ألقاها سماحة السيد الوالد قدس سره حينما كان في مهد العلم مدينة النجف الأشرف وأثناء تواجده في مدينة الأهواز بعد هجرته إلى إيران.

وكانت طريقته كتابة ما يلقيه من المحاضرات ، فحصل من مجموع ذلك هذا الشرح الذي جاز استقبالا وافرا في الحوزات العلمية. وكان آخر ما كتبه بحث الأراضي ، وحالت المنية دون أُمنيته وهي إتمام الكتاب. فجزاه الله تعالى عن العلم وأهله خير الجزاء ، وحشره مع أجداده الطاهرين صلوات الله عليهم أجمعين.

هذا وكان قد كتب تعليقا آخر على المكاسب دونه أيام تدريسه إياه في مرتبة السطح على غرار «قوله ... قوله ...» وهو وإن تكفل شرح كثير من العبارات الغامضة ، كما وتضمن التعليق على بعض الأبحاث أيضا ، لكنه يختلف مع ما مضى من كتاب «هدى الطالب» من حيث التوضيح والتعليق ، فكان اللازم توحيد ما كتبه أولا مع المطبوع من حيث المنهجية ، وذلك بإضافة بعض المطالب إليه.

وقد أمرني قدس سره ـ قبيل وفاته ـ بمتابعة المشروع إتماما للفائدة ، فقمت بامتثال أمره ـ مع الاعتراف بفقد الكفاءة العلمية ـ واقتصرت غالبا على إكمال ما كان يختص بتوضيح الكتاب ، معتمدا على ما دونه أعلام شراح المكاسب ومحشيه ، كالسيد الفقيه الطباطبائي والشيخ الفقيه المامقاني والمحقق الخراساني والمحقق التقي الشيرازي والمحقق النائيني والمحقق الإصفهاني والمحقق الإيرواني والسيد العلامة الإشكوري والعلامة الشهيدي وغيرهم من الأجلة ، وأخص بالذكر ما استفدته من محاضرات شيخنا الأستاذ ، العالم

العامل ، الفقيه المحقق ، سماحة آية الله الكبرى الشيخ الوحيد الخراساني متعنا الله بدوام ظله.

هذا مضافا إلى استخراج ما تيسر لي استخراجه من الأقوال المنقولة في المكاسب ، خصوصا ما عبر عنه شيخنا الأعظم قدس سره بمثل «وربما يستدل ، وقد تخيل ، كما توهم ، ولا ينقص ، ودعوى ، وتعميم الحجة ، والإيراد عليه ، وقد يقال ، وربما قيد» ونحوه ، وذلك بالتتبع في الكتب التي عاصر المصنف مؤلفيها أو قارب عصرهم ، كالمصابيح وشرح القواعد ومفتاح الكرامة والمقابس وكشف الظلام والمستند والعناوين وشرح خيارات اللمعة والجواهر وغيرها ، وأوردت ـ غالبا ـ نص العبارة تسهيلا للأمر.

ولذلك كله أرجو من الأساتذة الكرام أن يحملون مسؤولية ما يجدونه من خلل أو قصور في الأداء وتبين المراد ، أو خطأ في التخريج.

وختاما أسأله تعالى القبول والتوفيق لإكماله ، وأن ينفع به إخواننا المحصلين ، إنه خير موفق ومعين.

قم المقدسة ـ شعبان المعظم ١٤٢٤

الصّورة الثّانية (١) : أن يخرب بحيث يسقط عن الانتفاع المعتدّ به ، بحيث

______________________________________________________

الصّورة الثانية : أن يخرب الوقف بحيث يقل نفعه

(١) تقدم في الصورة الاولى أنّ عنوان «خراب الوقف فعلا» جامع بينها وبين الصّورة الثّانية والثّالثة ، وأنّ الفارق بينها عدم استعداد العين للبقاء في الاولى ، واستعدادها له في الأخيرتين (١) (*).

ففي الصّورة الأولى يكون الانتفاع بالموقوفة مساوقا لإتلافها ، كما في أكل لحم الحيوان المذبوح ، ولذا دار الأمر فيها بين إبقاء العين حتّى تتلف ، وينتهي أمد الوقف بتلفها ، وهو تضييع محرّم ، وبين تبديلها ، لكون البدل بقاء لمالية نفس الموقوفة.

وفي الصّورة الثّانية ـ الّتي هي محلّ البحث ـ لا يوجب عدم التبديل تلف العين بالمرّة ولا تعذّر الانتفاع بها كلّيّة ، بل يبقى مقدار يسير من المنفعة ، كالدّار الموقوفة الّتي انهدمت فخرجت عن قابليّة السّكنى فيها ، ولكن أمكن إيجار العرصة ـ التي

__________________

(*) كما أنّه قدس‌سره فرّق بين الصّورة الثانية والثالثة بقلّة المنفعة في الثانية بما يلحق بالمعدوم عرفا ، لقوله : «لا تبلغ شيئا معتدّا به» وقوله : «يصدق عليه أنّه لا يجدي نفعا» وقوله : «وإلّا فمجرّد حبس العين وإمساكه ولو من دون المنفعة لو وجب الوفاء به لمنع عن البيع في الصّورة الاولى». وقلّتها في الثالثة بما لا يلحق

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦١١.

.................................................................................................

______________________________________________________

هي جزء الموقوفة ـ بشي‌ء قليل ، كما لو كان اجرة الدّار كلّ شهر عشرة دنانير ، واجرة العرصة ـ كذلك ـ در همين.

ففي هذه الصّورة يقع التّزاحم بين أمرين تعلّق غرض الواقف بكلّ منهما.

الأوّل : حفظ خصوصيّة العين ، لكونها بخصوصيّتها محبوسة للموقوف عليه. ولازمه رفع اليد عن الانتفاع الخاص كالسّكنى.

الثاني : حفظ خصوصية المنفعة المسبّلة حتى إذا توقف على تبديل العرصة بدار اخرى. وسيأتي في (ص ٢١) ترجيح هذا على الأمر الأول.

__________________

بالمعدوم عرفا ، كما هو صريح قوله فيها : «أن يخرب بحيث يقل منفعته ، لكن لا إلى حد يلحق بالمعدوم» ولا بدّ أن يكون نظره إلى الصورة الثانية التي يلحق فيها ندرة المنفعة بالمعدوم ، هذا.

ولكن يشكل الفرق المزبور بما أفيد : من أن المراد بقلّة المنفعة في الصّورة الثانية إن كان ما تقدم في كلامه من لحوقها بالمعدوم ـ كما في إجارة عرصة الدار بدرهمين شهرا ـ لم يصحّ الاستدراك عليه بقوله : «نعم لو كان قليلا في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم أمكن الحكم بالجواز» لاتّحاد الاستدراك مع ما قبله موضوعا ، وهو ندرة المنفعة بحيث يكون بحكم العدم عرفا.

وإن كان مراده من القلّة ندرة المنفعة بالنّسبة إلى ما كان عليه العين قبل الخراب مع كونها شيئا معتدا به عرفا ـ كما إذا كان اجرة العرصة نصف اجرة الدار حال عمرانها ـ فالاستدراك المزبور وإن كان في محلّه ، لتعدّد الموضوع ، إلّا أنه يلزم اتّحاد الصّورة الثانية والثالثة (١).

والحاصل : أن عدّ الصورة الثانية مستقلّة منوط بترك الاستدراك المزبور ، ليتعدد موضوع البحث فيها وفي الثالثة.

__________________

(١) مصباح الفقاهة ، ج ٥ ، ص ٢٠٣ و ٢٠٤.

يصدق عرفا (١) أنّه لا منفعة فيه (٢) ، كدار انهدمت ، فصارت عرصة تؤجر للانتفاع بها (٣) باجرة لا تبلغ شيئا معتدا به.

فإن كان ثمنه (٤) على تقدير البيع لا يعطى به إلّا ما كان منفعته (٥) كمنفعة العرصة ، فلا ينبغي الإشكال في عدم الجواز.

______________________________________________________

لكن المصنف قدس‌سره فصّل هنا بين فرضين ، واختار عدم جواز البيع في أحدهما ، واستشكل في الآخر.

ثمّ تعرّض لأمرين آخرين :

أحدهما : حكم قلّة المنفعة لموجب غير الخراب ، كالاستغناء عن الخانات الموقوفة على المسافرين ـ في هذه الأزمنة ـ لاعتياد السفر بالسيارات والطائرات ونحوهما.

ثانيهما : حكم وقف العنوان ، وسيأتي البحث فيهما.

(١) وإن لم يصدق «عدم النفع» حقيقة ، من جهة وجود نفع يسير فيه ، كما مرّ في إجارة عرصة الدار بدر همين مثلا.

(٢) هذا الضمير وضمير «أنّه» والمستتر في «يخرب ، يسقط» راجعة إلى الوقف.

(٣) أي : بالعرصة ، وقوله : «باجرة» متعلق ب «تؤجر».

(٤) أي : ثمن الوقف ، وهذا هو الفرض الأوّل ، وهو : أن تكون قيمة العرصة بحيث يتعذّر شراء شي‌ء بها يكون منفعته أزيد من اجرة العرصة ، كما إذا كان قيمتها عشرة دنانير ، واجرتها شهرا در همين ، ولو بيعت لم يتيسّر شراء شي‌ء ـ بالثمن ـ يكون نماؤه أزيد من در همين. وحكم هذا الفرض منع البيع ، لأنّ الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها ، ولم يحرز مسوّغ البيع بعد.

(٥) أي : منفعة المعطى بالثمن ، والمراد بالمعطى هو البدل المشترى بثمن الوقف. والمقصود مساواة عائدة البدل والمبدل.

وإن كان (١) يعطى بثمنه (٢) ما يكون منفعته (٣) أكثر من منفعة العرصة ، بل يساوي منفعة الدّار (٤) ، ففي جواز البيع وجهان :

من عدم دليل على الجواز (٥) مع قيام المقتضي للمنع.

______________________________________________________

(١) معطوف على «فإن كان» وهذا هو الفرض الثاني ، وهو : أن يكون ثمن العرصة ـ على تقدير البيع ـ وافيا بشراء دكان مثلا يؤجر بدنانير ، فتزيد منفعة البدل على منفعة العرصة فعلا ، أعني بها الدر همين.

وفي جواز البيع في هذا الفرض وعدمه وجهان ، سيأتي بيانهما إن شاء الله تعالى.

(٢) أي : بثمن الوقف.

(٣) أي : منفعة المعطى ، وهو البدل ، كما إذا كانت العرصة في سوق يتخذ فيه محلات للتجارة ، أو كانت في شارع عام يبذل لها ثمن كثير ، ونحوهما مما يعدّ أجرة نفس العرصة قليلا بالنسبة إلى منفعة البدل.

(٤) أي : منفعة الدار قبل انهدامها ، فإذا كانت اجرتها شهرا عشرة دنانير ، كان منفعة ما يشترى بثمن العرصة عشرة دنانير أيضا. والوجه في الإضراب واضح ، لأنّ شبهة جواز البيع تتأكّد عند مساواة البدل لمنفعة نفس الدّار الموقوفة المنهدمة.

(٥) هذا وجه منع البيع ، وحاصله : وجود المقتضي وفقد المانع. أمّا وجود المقتضي فلتعلّق غرض الواقف بحبس العين الخاصّة كالدّار التي تكون العرصة جزأها ، والمفروض إمضاء الشارع هذا الإنشاء ، بمثل «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». وأمّا فقد المانع ، فلأنّ مسوّغ البيع هو خراب الوقف بحيث لا يجدي نفعا ، فيجوز بيع الوقف الساقط عن النفع بالمرّة كما تقدّم في الصورة الاولى. ولكن لا ريب في عدم صدق هذا المانع على المقام ، لفرض عود منفعة قليلة من العرصة إلى الموقوف عليهم. ويشهد لمنع جواز البيع تصريح العلّامة قدس‌سره بعدم جواز بيع عرصة الدّار المنهدمة ، لبقائها على الوقف.

وهو (١) ظاهر المشهور ، حيث قيّدوا الخراب المسوغ للبيع بكونه بحيث لا يجدي نفعا (٢).

وقد تقدّم (٣) التصريح من العلّامة في التحرير بأنّه «لو انهدمت الدّار لم تخرج العرصة من الوقف ، ولم يجز بيعها» (١).

اللهم إلّا (٤) أن يحمل النفع المنفيّ في كلام المشهور على النفع المعتدّ به

______________________________________________________

(١) أي : عدم جواز البيع في هذا الفرض ظاهر فتوى المشهور بجواز البيع إذا لم يجد نفعا أصلا ، فمورد بقاء شي‌ء من النفع ـ كما في المقام ـ خارج عن جواز البيع.

(٢) تكرّر قيد «عدم إجداء النفع» في كثير من العبائر التي نقلها المصنف قدس‌سره في أوّل المسألة ، ففي المقنعة «أو يحصل بحيث لا يجدي نفعا» وفي الانتصار : «متى حصل له الخراب بحيث لا يجدي نفعا» وفي المراسم : «حتّى لا ينتفع به على أيّ وجه كان» وفي جامع المقاصد : «إذا خرب واضمحلّ بحيث لا ينتفع به» وغيرها فراجع (٢).

(٣) غرضه قدس‌سره من الاستشهاد بعبارة التحرير أنّ منع البيع عند عود شي‌ء من النفع يستفاد من مفهوم قولهم : «بجواز البيع بحيث لا يجدي نفعا». ومن المعلوم أنّ دلالة المفهوم بالظهور لا بالصراحة ، ولكن العلّامة صرّح بمنع بيع العرصة وببقاء وقفيّتها.

(٤) ظاهره الاستدراك على قوله : «من عدم دليل على الجواز» فيكون مقصوده بيان وجه جواز البيع ، وكان الأنسب بسلاسة العبارة أن يقال : «ومن أنّ النفع المنفي ...».

وكيف كان فتوضيح ما أفاده : أنّ مراد المشهور ـ الّذين قيّدوا جواز البيع بعدم

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٦٥.

(٢) المصدر ، ص ٥٥٨ ، ٥٦٠ ، ٥٦٣ و ٥٦٨.

بحسب (١) حال العين ، فإنّ الحمام (٢) الّذي يستأجر كل سنة مائة دينار إذا صارت

______________________________________________________

إجداء النفع ـ ليس عدم ترتب المنفعة على الوقف بالدقّة العقلية حتى يكون حصول النفع القليل مانعا عن البيع ، بل المراد سلب النفع المعتدّ به المناسب للعين الموقوفة ، فلو خربت بحيث كان ما يصل إلى الموقوف عليه يسيرا ملحقا بالمعدوم جاز بيعها عند المشهور أيضا ، ضرورة عدم كون البيع منافيا لغرض الواقف من حبس العين وتسبيل الثمرة ، لأنّ مقصوده من حبس العين تسبيل منفعة خاصّة كالسكنى في الدّار ، فسقوطها عن تلك المرتبة يوجب خروج الوقف موضوعا عن قوله عليه‌السلام : «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها». ومن المعلوم أنّ أدلّة حلّ البيع والوفاء بالعقود تقتضي صحة تبديلها بشي‌ء آخر.

ويشهد لكون المراد من النفع المنفي هو النفع المعتدّ به كلام العلّامة في وقف التحرير ، من «جعل عرصة الدّار المنهدمة الساقطة عن المنفعة بالكلّية مواتا وجها في المسألة» وجه الشّهادة : أنّ العرصة لا تصير مسلوبة المنفعة بالدقة العقلية ، بل قد يستفاد منها بإيجارها لبعض الأغراض كجعلها مزبلة أو محلّا لبيع أنقاض الأبنية ونحوهما. ولكن لما كانت هذه الاجرة بحكم المعدوم بالنسبة إلى اجرة الدّار العامرة اتّجه القول بخروجها عن الوقف ، وصيرورتها مواتا يجوز للكل التصرّف فيها.

(١) يعني : أن لكل عين موقوفة منفعة تناسبها ، فإن كانت معتدّا بها لم يجز بيعها ، وإن كانت قليلة غير معتنى بها جاز بيعها. مثلا إن كانت الدار تؤجر سنة بألف دينار ، فالمقدار المعتدّ به خمسمائة دينار ، فلو انهدمت واستؤجرت العرصة بخمسة دنانير لم تكن هذه المنفعة القليلة مقصودة ولا مناسبة لمنفعة الدار ، ولا يصدق على العرصة «أنّها ذات منفعة» بل يصدق ـ عرفا ـ كونها مسلوبة المنفعة.

(٢) غرضه التمثيل للنفع غير اللائق بالموقوفة ، كما إذا كانت اجرة الحمّام العامر مائة دينار أو تسعين ، واستؤجر عرصتها بعشرة دراهم ، ضرورة عدم صدق «وصول النفع إلى الموقوف عليه» على هذه الإجارة.

عرصة تؤجر كل سنة خمسة دراهم أو عشرة لغرض جزئي ـ كجمع الزبائل (١) ونحوه ـ يصدق (٢) عليه : أنّه لا يجدي نفعا (٣). وكذا القرية (٤) الموقوفة ، فإنّ خرابها بغور أنهارها وهلاك أهلها ، ولا تكون (٥) بسلب [تسلب] منافع أراضيها رأسا. ويشهد لهذا (٦) ما تقدّم عن التحرير : من جعل عرصة الدار المنهدمة

______________________________________________________

(١) جمع «زبالة» بمعنى الفضولات والقاذورات. ولكن لم أظفر في اللّغة بهذا الجمع ولا بمفرده بلفظ «زبالة» التي هي اسم موضع. قال في اللّسان : «الزّبل ـ بالكسر ـ السرقين وما أشبهه» (١) ولعلّ القاعدة تقتضي جمعه على «أزبال» كنظائره من «حبر ، وشبل». والغرض إيجار العرصة لجعلها مزبلة ، أو لعرض البضائع فيها.

(٢) خبر «فإنّ الحمّام» وضمير «عليه» راجع إلى الحمّام.

(٣) وقد تقدّم عن المشهور جواز البيع عند صدق «لا يجدي نفعا» على الوقف.

(٤) هذا مثال آخر لصدق «عدم النفع» عرفا على المنفعة النادرة ، فلا يكون خراب القرية الموقوفة بامتناع الانتفاع بها مطلقا حتى بإجارة أراضيها باجرة قليلة ، بل يكون بغور نهرها وهلاك أهلها ممّا يوجب سلب معظم منافعها كالزرع. فيصدق عليها مع ما فيها من النفع الجزئي الملحق بالمعدوم «أنّها لا تجدي نفعا» فيجوز بيعها حينئذ.

(٥) الأولى «يكون» لرجوع الضمير المستتر إلى خراب القرية ، وبناء على ما في نسختنا من قوله «ولا تكون تسلب» فالضمير المستتر راجع إلى القرية ، أي : ولا تكون القرية الخربة مسلوبة المنفعة بالمرّة. والأولى سوق العبارة هكذا : «لا بسلب ...» ، ويكون «لا» نافية عاطفة.

(٦) أي : لحمل النفع المنفي في كلام المشهور على النفع المعتدّ به ، المقصود من

__________________

(١) لسان العرب ، ج ١١ ، ص ٣٠٠.

مواتا لا ينتفع بها بالكلّية (١) ، مع أنّها كثيرا ما تستأجر للأغراض الجزئية.

فالظّاهر (٢) دخول الصورة المذكورة (٣) في إطلاق كلام كلّ من سوّغ البيع عند خرابه ، بحيث لا يجدى نفعا. ويشمله (٤) الإجماع المدّعى في الانتصار (٥) والغنية.

______________________________________________________

العين الموقوفة.

(١) عبارة التحرير هي : «ولو قيل بجواز البيع إذا ذهبت منافعه بالكلية ـ كدار انهدمت وعادت مواتا ولم يتمكّن من عمارتها ـ كان وجها» فموضوع الحكم بعود الأرض مواتا هو عدم الانتفاع بها كلّيّة ، وإن بقي شي‌ء يسير من فوائدها.

(٢) هذا نتيجة حمل النفع المنفي ـ في كلام المشهور ـ على المعتدّ به ، وحاصله : أنّ حكمهم بجواز بيع الوقف ـ إذا صار بحيث لا يجدي نفعا ـ مطلق ، يشمل صورتين ، إحداهما : سلب تمام المنفعة ، والاخرى : سلب جلّ المنفعة. ولم يقيد هذا الإطلاق بسقوط العين عن تمام المنفعة ، حتّى لا يجوز البيع عند بقاء شي‌ء منها.

(٣) وهي خروج العين عن النفع المعتدّ به.

(٤) الأولى تأنيث الضمير ، لرجوعه إلى الصورة المذكورة ، يعني : أن دليل حكمهم بجواز البيع عند الخراب هو الإجماع ، الشامل للصورتين المتقدمتين على حدّ سواء.

(٥) قال السّيد قدس‌سره في كلامه المتقدم : «وممّا انفردت الإمامية به القول بأنّ الوقف متى حصل له الخراب بحيث لا يجدي نفعا جاز لمن هو وقف عليه بيعه» ثم قال المصنف قدس‌سره : «ثمّ احتجّ باتفاق الإمامية».

وقال السيد أبو مكارم قدس‌سره : «ويجوز عندنا بيع الوقف ...» وكلمة «عندنا» ظاهرة في إجماع الإمامية ، فراجع (١).

__________________

(١) الانتصار ، ص ٢٢٦ ؛ الغنية ، ص ٢٩٨ ، وتقدّم نقلهما في ج ٦ ، ص ٥٦١ و ٥٦٣.

لكن (١) الخروج بذلك (٢) عن (٣) عموم أدلة وجوب العمل بمقتضى وقف الواقف ، الذي هو حبس العين (٤) ، وعموم (٥) قوله عليه‌السلام : «لا يجوز شراء الوقف» مشكل (٦).

______________________________________________________

(١) غرضه قدس‌سره ـ بعد بيان وجه منع البيع وجوازه ـ ترجيح المنع ، وحاصله :

وجود المقتضي لعدم جواز بيع الوقف المسلوب نفعه ، وفقد المانع عنه. وتقدّم بيانهما في (ص ١٠).

(٢) أي : بمجرّد صيرورة جلّ منفعة الوقف مسلوبة ، وبقاء شي‌ء يسير منها.

(٣) متعلق ب «الخروج» يعني : أن سلب المنفعة المعتدّ بها لا يجوّز البيع مع ظهور دليلين في المنع.

أحدهما : عموم «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» الدال على إمضاء ما أنشأه الواقف من حبس العين أبدا ، ومنعها عن الحركة الاعتبارية ، سواء بقيت العين على ما كانت عليه حال الوقف أم خربت بما يقلّ نفعها. ولا مخصّص للعموم المزبور حسب الفرض.

ثانيهما : عموم «لا يجوز شراء الوقف» الظاهر في منع المعاملة تعبّدا ، سواء أكان منع البيع مأخوذا في إنشاء الوقف أم غير مأخوذ فيه ، وتقريب الظهور : أن كلمتي «الشراء والوقف» من قبيل الجنس الواقع في حيّز النفي ، ومن شأنه إفادة العموم.

ولا فرق في عدم الجواز بين كون الوقف عامرا وخرابا ، كما لا فرق بين قلّة عوائده وكثرتها ، ولم ينهض دليل على تخصيص عموم الحرمة حتى يجوز الشراء حال قلّة المنفعة.

(٤) يعني : حبسها أبدا ، سواء صرّح الواقف بالتأبيد أم لم يصرّح به ، فإنّ غرضه حال الإنشاء هو حبس العين دائما على الموقوف عليه.

(٥) معطوف على «عموم» أي : الخروج عن عموم نفي جواز البيع.

(٦) خبر قوله : «لكن الخروج» ومنشأ الإشكال : عدم المخصّص.

ويؤيّد المنع (١) حكم أكثر (٢) من تأخّر عن الشيخ بالمنع (٣) عن بيع النخلة

______________________________________________________

(١) بعد ترجيح منع البيع بالعمومين المزبورين ، أيّده بفتوى جماعة من الفقهاء ـ المتأخّرين عن شيخ الطائفة ـ بمنع بيع النخلة المنقلعة ، فإنّ المنفعة المقصودة المسبّلة حال الإنشاء هي ثمرتها ، وهي منتفية بعد القلع ، فإن أمكن الانتفاع بها لغرض آخر كالتسقيف ، وجعلها جسرا على جدول ونحوهما ممّا يكون أجنبيّا عن جهة الوقف ـ ولا يكون منفعة معتدّا بها ـ لم يجز بيعها ، ويتعيّن الانتفاع المزبور من تسقيف وشبهه. وهذا يؤيّد منع المصنف قدس‌سره من البيع.

والتعبير بالتأييد لأجل كونه مختار أكثر من تأخّر عن شيخ الطائفة ، ومن المعلوم عدم كون حكم الأكثر ـ بل المشهور ـ من الحجج الشرعية ، لكنه صالح للتأييد.

وإن تعذّر الانتفاع بالنخلة المنقلعة مطلقا كانت الفتوى المزبورة أجنبية عمّا نحن فيه من بقاء منفعة قليلة ، لتعدّد موضوع المسألتين.

(٢) كالحلّي والمحقق والعلّامة وفخر المحققين والمحقق والشهيد الثانيين وغيرهم كما في مفتاح الكرامة والمقابس (١) ، قال المحقّق قدس‌سره : «ولو انقلعت نخلة من الوقف ، قيل : يجوز بيعها ، لتعذر الانتفاع إلّا بالبيع. وقيل : لا يجوز ، لإمكان الانتفاع بالإجارة للتسقيف وشبهه. وهو أشبه» (٢).

(٣) متعلق ب «حكم».

__________________

(١) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٩٢ ، مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٢.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٢٢٠ و ٢٢١. ولاحظ السرائر ، ج ٣ ، ص ١٦٧ ؛ تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ص ٤٤٣ (الحجرية) ؛ قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٣٩٥ ؛ تحرير الأحكام ، ج ١ ، ص ٢٩٠ (ج ٣ ، ص ٣١٧ ، الطبعة الحديثة) ؛ إيضاح الفوائد ، ج ٢ ، ص ٣٩٣ ؛ الدروس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٧٩ ؛ جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٧٢ ؛ مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ٤٠٠ ؛ حاشية الإرشاد المطبوعة مع غاية المراد ، ج ٢ ، ص ٤٥١ ؛ كفاية الأحكام ، ص ١٤٢.

المنقلعة بناء (١) على جواز الانتفاع بها في وجوه اخر كالتسقيف ، وجعلها جسرا ، ونحو ذلك (٢).

بل (٣) ظاهر المختلف ـ حيث جعل النزاع بين الشيخ والحلّي رحمه‌الله لفظيّا ،

______________________________________________________

(١) قيد لكون حكم الأكثر مؤيّدا للمنع عن البيع ، وقد عرفت وجه البناء ، إذ مع سقوط الوقف عن المنفعة بالمرّة يتعدّد موضوع مسألتنا ـ وهي بقاء المنفعة القليلة ـ مع موضوع حكمهم بمنع بيع النخلة المنقلعة.

(٢) كأن تعمل زورقا.

(٣) غرضه الترقي ـ من كون منع البيع فتوى الأكثر ـ إلى كونه مجمعا عليه ، وهو إن كان إجماعا تعبديا كان حجة على منع البيع ، وإن كان محتمل المدركية كان مؤيّدا أقوى من مؤيّدية حكم الأكثر.

أمّا توضيح النزاع بين شيخ الطائفة وابن إدريس قدس‌سرهما فهو : أنه ذهب في كتاب الخلاف إلى جواز بيع النخلة المنقلعة مستدلّا عليه «بأنّه لا يمكن الانتفاع بهذه النخلة إلّا على هذا الوجه» (١) أي على وجه البيع ، فيتعيّن بيعها.

وردّه الحلّي بقوله : «يمكن الانتفاع بهذه النخلة من غير بيعها ، وهو أن تعمل جسرا أو زورقا ، إلى غير ذلك من المنافع مع بقاء عينها. وقد بيّنا أنّ الوقف لا يجوز بيعه. فعلى هذا التحرير : لا يجوز بيعها وينتفع بها من هي وقف عليه بغير البيع» (٢).

وادّعى في المختلف أنّ النزاع بينهما لفظي ، لا معنوي ، قال قدس‌سره : «لأنّ الشيخ فرض سلب منافعها ، على ما ذكره في دليله ، وابن إدريس فرض لها منافع غير الثمرة».

وحاصل توجيه العلّامة لكلام الشيخ قدس‌سره هو : أنه لو خرب الوقف ، فإن سقط

__________________

(١) الخلاف ، ج ٣ ، ص ٥٥١ ، كتاب الوقف ، المسألة : ٢٣.

(٢) السرائر ، ج ٣ ، ص ١٦٧.

حيث (١) نزّل تجويز الشيخ على صورة عدم إمكان الانتفاع به في منفعة اخرى (٢) ـ الاتّفاق (٣) على المنع إذا حصل فيه انتفاع ولو قليلا (٤) كما يظهر (٥) من التمثيل بجعله جسرا.

______________________________________________________

عن الانتفاع بالكلّية جاز بيعه. وإن أمكن الانتفاع به في منفعة اخرى ـ غير ما عيّنه الواقف ـ كتقطيع النخلة للتسقيف أو لصنع زورق ، لم يجز بيعها عند الكلّ.

وعلى هذا لم يجوّز شيخ الطائفة البيع في صورة إمكان الانتفاع بالوقف في غير ما أراده الواقف ، بل هو كأكثر من تأخّر عنه من المانعين.

ثمّ رجّح العلّامة جواز البيع في مورد سلب منافع العين وشراء بدل له أو صرف الثمن فيما كان تصرف فيه منفعة نفس الوقف ، أو غير ذلك ، فراجع (١).

وسيأتي في الصورة الثالثة البحث عن كون النزاع معنويا أو لفظيّا.

فلاحظ (ص ٥٣).

(١) هذا تقريب جعل المنازعة بين العلمين لفظيّا ، وقد عرفته آنفا.

(٢) يعني : غير المنفعة المقصودة التي سبّلها الواقف ، كالثمر الذي هو ثمرة النخلة الموقوفة.

(٣) خبر قوله : «ظاهر المختلف» ووجه الظهور ما عرفته من أن المخالف في المسألة هو الشيخ ، وبعد حمل تجويز البيع على مورد سلب المنافع مطلقا لا يبقى مخالف لحكمهم بمنع البيع إن بقي شي‌ء من المنفعة.

(٤) فلا يكون النفع اليسير ملحقا بالمعدوم حتى يسوّغ البيع ، فلا تلحق هذه الصورة الثانية بالصورة الاولى.

(٥) هذا مثال للانتفاع القليل بالنخلة الموقوفة ، ومنفعة الجسر وإن كان معتنى بها لكنها قليل بالقياس إلى ثمرة النخلة.

__________________

(١) مختلف الشيعة ، ج ٦ ، ص ٣١٦.

نعم (١) ،

______________________________________________________

هذا كلّه في ترجيح منع البيع ، وسيأتي المناقشة في كلا الدليلين ، وهما عموم «الوقوف» وعموم «لا يجوز شراء الوقف» فانتظر.

(١) ظاهره الاستدراك عمّا تقدم في أوّل الصورة الثانية من قوله : «أن يخرب بحيث يسقط عن الانتفاع المعتدّ به» فيكون مقصوده بالاستدراك تجويز البيع عند ندرة المنفعة بحيث يلحق بالمعدوم.

لكن تقدّم في أوّل الصورة ـ كما نبّه عليه المحقق الإيرواني قدس‌سره (١) أيضا ـ عدم تعدّد الموضوع قبل قوله : «نعم» وبعده ، لأنّه قدس‌سره صرّح «بأنّه يصدق عرفا أنّه لا منفعة فيه» فلعلّ الأولى تبديل «نعم» ب «والأولى أن يقال : لو كان الانتفاع قليلا ... الخ» وهو أعلم بما أثبته في الكتاب ، جزاه الله عن العلم وأهله خير الجزاء.

وكيف كان فتوضيح وجه جواز البيع هو عدم جريان دليل المنع مع فرض وجود المقتضي للصحّة. إذ المانع إمّا قوله عليه‌السلام : «لا يجوز شراء الوقف» وإمّا كون حقيقة الوقف حبس العين وتسبيل الثمرة ، وحيث إن هذا الإنشاء ممضى شرعا بمثل قوله عليه‌السلام : «الوقوف بحسب ما يقفها أهلها» فلا يصح البيع حتى مع ندرة المنفعة.

والمفروض عدم مانعيّة شي‌ء منهما.

أمّا الأوّل ـ وهو قوله عليه‌السلام : «لا يجوز شراء الوقف» ـ فلأنّ شموله للوقف المسلوب المنفعة يكون بالإطلاق الأحوالي ، فلا يصحّ بيع الوقف في كلتا حالتي العمران والخراب. لكن تقدّم في الصورة الاولى منع الإطلاق (٢) ، لانصراف النهي إلى ما ينتفع به البطن الموجود فعلا ، وما يكون قابلا لانتفاع البطن اللاحق ، فلا نهي

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٧٦.

(٢) راجع هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦١٤ و ٦١٥.

لو كان قليلا في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم أمكن (١) الحكم بالجواز ،

______________________________________________________

عمّا لا نفع فيه (*).

وأما الثّاني ـ أعني به كون حقيقة الوقف حبس العين وتسبيل الثمرة ، وهو ممّا يجب الوفاء به ـ فلأن غرض الواقف وإن كان حبس العين الخاصة كالدار ، وتسبيل الثمرة الخاصة كالسكنى فيها ، إلّا أن غرضه من حبس العين الخاصة يكون تابعا لغرضه الأصلي وهو التسبيل الخاصّ ، فبانتفاء المنفعة لا غرض للواقف في حبس العين أصلا. ولو فرض أن مقصوده حبس العين وإمساكها مطلقا حتى لو صارت مسلوبة المنفعة لزم القول بمنع بيعها في الصورة الاولى. مع أنّه تقدّم هناك كون التبديل رعاية لحقّ الواقف والموقوف عليه ، فكذا يجوز بيعها في الصورة الثانية التي سقطت العين عن المنفعة المعتدّ بها.

(١) جواب الشرط في «لو كان» والوجه في الإمكان وجود المقتضي لصحة البيع وفقد المانع.

__________________

(*) وافيد في وجه الانصراف أيضا : أن قوله عليه‌السلام ـ بعد هذه الفقرة : ولا تدخل الغلّة في ملكك ـ ظاهر فيما كانت له منفعة معتدّ بها ، فلا يشمل محلّ البحث (١).

لكن يمكن أن يقال : إن الحديث الشريف مشتمل على جملتين مستقلتين ، وليست الثانية تتمة للأولى حتى تكون قرينة على اختصاص النهي عن البيع بما إذا كان عامرا ينتفع به بمقدار معتدّ به ، وتقدم في أول المسألة نقل وجهين عن صاحب المقابس قدس‌سره في تقريب الاستدلال ، أحدهما بجملة «لا يجوز شراء الوقف» والآخر بجملة «ولا تدخل الغلّة في ملكك» فراجع (٢).

__________________

(١) حاشية المكاسب للمحقق الإيرواني قدس‌سره ، ج ١ ، ص ١٧٦.

(٢) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦١٤ و ٦١٥.

لانصراف (١) قوله عليه‌السلام : «لا يجوز شراء الوقف» إلى غير هذه (٢) الحالة.

وكذا (٣) «حبس العين وتسبيل المنفعة» إنّما يجب الوفاء به ما دام المنفعة المعتدّ بها موجودة (٤). وإلّا (٥) فمجرّد حبس العين وإمساكه (٦) ـ ولو من دون منفعة ـ لو وجب الوفاء به لمنع (٧) عن البيع في الصورة الاولى.

______________________________________________________

(١) تعليل للإمكان ، وغرضه نفي ما يتوهّم كونه مانعا ، وهو إمّا إطلاق النهي في رواية ابن راشد ، والمفروض انصرافه إلى حالة وجود المنفعة. وإمّا وجوب الوفاء بإنشاء الواقف والعمل على طبقه من حبس العين أبدا ، وقد عرفت أيضا عدم مانعيته.

(٢) أي : غير حالة كون المنفعة في غاية القلّة بحيث تلحق بالمعدوم.

(٣) هذا نفي المانع الثاني ، وقد تقدم بيانه ، والأولى سوق العبارة هكذا : «ولأنّ حبس ...» فيكون معطوفا على «لانصراف».

(٤) يعني : أن «حبس العين أبدا» مقدمة للتوصل إلى تسبيل المنفعة ، فمع سلبها لم يكن حبس العين متعلق غرض الواقف حتى يجب الوفاء به بإبقاء الموقوفة على حالها.

(٥) يعني : وإن وجب الوفاء بعقد الوقف مطلقا حتى مع سلب المنفعة المعتدّ بها ، لزم منع البيع في الصورة الاولى أيضا حفظا لغرض الواقف وهو حبس العين الخاصّة ، مع أنّه لا ريب في جواز البيع هناك ، كما عرفت.

والأولى بسلاسة العبارة حذف «وإلّا» أو جملة «فمجرد حبس العين ... الوفاء به» بأن يقال : «وإلّا لمنع وجوب الوفاء عن البيع في الصورة الاولى» والأمر سهل.

(٦) الأولى تأنيث الضمير ، لكون «العين» مؤنثا سماعيّا.

(٧) أي : لمنع وجوب حبس العين عن البيع حتى في الصورة الاولى ، لوحدة المناط ، وهو تعلق غرض الواقف بحبس عين خاصة. ووجوب الوفاء بالعقد مانع

ثمّ إنّ الحكم المذكور (١) جار فيما إذا صارت منفعة الموقوف قليلة لعارض (٢) آخر غير الخراب ، لجريان (٣) ما ذكرنا فيه.

ثمّ إنّك (٤) قد عرفت فيما سبق أنّه ذكر بعض : أنّ جواز بيع الوقف

______________________________________________________

عن البيع في كلتا الصورتين ، وحيث جاز التبديل هناك فكذا هنا.

هذا تمام الكلام في ما إذا كان منشأ ندرة المنفعة خراب الوقف ، وسيأتي حكم ما لو كان منشأ قلة المنفعة غير الخراب.

(١) وهو جواز بيع الوقف المسلوب معظم منفعته لأجل الخراب ، مع الإشكال الذي ذكره بقوله : «لكن الخروج بذلك ... مشكل». فيقال بجواز البيع لو قلّت المنفعة مع قابلية الموقوفة للانتفاع بها ، كما إذا وقف بعيرا للسقي فاستغني عنه بعد وضع أنابيب الماء ، أو وقف خانا لنزول الزوّار والمسافرين فيه ، فتعطّل بعد قطع المسافات البعيدة بالطائرات والسيارات ، وكذا لو وقف دارا على ذرّيته ليسكنوها بأنفسهم ، ولم يمكنهم ذلك لوقوعها في محلّة لا يقيم فيها ـ فعلا ـ ذووا المروّات ، ونحو ذلك ممّا تكون العين فيه عامرة ، ولكن لا ينتفع بها في الجهة المقصودة للواقف.

فما تقدّم من وجه جواز البيع ومنعه يجري هنا أيضا ، وبعد ترجيح جانب الجواز هناك ـ من جهة أن حبس العين مقدمة لتسبيل الثمرة المعينة ، وبانتفائها ينتفي حقيقة التسبيل المأخوذ في الوقف ، ولا يبقى مجال لحفظ خصوصية العين المسلوبة منفعتها ـ نقول بجواز البيع هنا ، لوحدة المناط.

(٢) المراد به ما يكون كاللازم غير المفارق بحسب العادة ، كالأمثلة المتقدمة.

(٣) تعليل لقوله : «جار» وضمير «فيه» راجع إلى الموصول في قوله :

«فيما» وهو مورد قلة المنفعة لعارض غير الخراب.

(٤) ما أفاده المصنف قدس‌سره هنا إلى آخر الصورة الثانية تعريض بكلام صاحب الجواهر قدس‌سره من التزامه بفساد الوقف في موردين :

أحدهما : خراب الوقف على وجه تنحصر منفعته المعتدّ بها في إتلافه ، كالحصير

لا يكون إلّا مع بطلان الوقف ، وعرفت وجه النظر فيه (١). ثمّ وجّه (٢) بطلان الوقف

______________________________________________________

والجذع ونحوهما مما يكون الانتفاع به بإتلاف العين كالإحراق.

ثانيهما : انعدام عنوان الوقف ، كما إذا وقف بستانا ملاحظا في إنشائه عنوان «البستان» فخرب ، وسقط عن كونه بستانا.

وقد ذهب صاحب الجواهر قدس‌سره إلى بطلان الوقف في هذين الموردين بعد حكمه بأنّ تجويز بيع الوقف كاشف عن بطلانه ، لامتناع اجتماع المتنافيين ، كما تقدّم توضيحه في أوائل المسألة ، فراجع (١).

وتوضيح ما أفاده في المورد الأوّل هو : أنّ الوقف مؤلّف من أمرين أحدهما حبس العين ، والآخر تسبيل المنفعة ، ومن المعلوم تفرع التسبيل على وجود الثمرة خارجا ، ولا فرق في إناطة صحة الوقف بوجود كلّ من العين ومنفعتها بين الابتداء والاستدامة ، فكما يعتبر وجودهما حدوثا كذلك يعتبر بقاء ، فلو خربت الموقوفة ولم ينتفع بها بطل وقفيّتها ، ضرورة انتفاء المركّب بانتفاء أحد أجزائه كانتفائه بانعدام تمام الأجزاء.

والحاصل : أن الشرط الدخيل في صحة الوقف ـ وهو كون العين ذات ثمرة مسبّلة ـ يقتضي انتهاء أمد الوقف بانتفاء الثمرة.

(١) أي : في ما ذكره البعض من بطلان الوقف بجواز بيعه ، وتقدم إيراد المصنف عليه بقوله : «وفيه : أنّه إن اريد من بطلانه انتفاء بعض آثاره ... فهذا لا محصّل له. وإن اريد به انتفاء أصل الوقف ـ كما هو ظاهر كلامه ـ ففيه : مع كونه خلاف الإجماع ... أنّ المنع عن البيع ليس مأخوذا في مفهومه» فراجع (٢).

(٢) أي : جعل صاحب الجواهر قدس‌سره الوجه في بطلان الوقف ـ في الصورة الاولى

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٣٣ إلى ٥٣٥.

(٢) المصدر ، ص ٥٣٧ إلى ٥٣٩.

في الصورة الاولى بفوات شرط (١) الوقف المراعى في الابتداء والاستدامة ، وهو (٢) كون العين ممّا ينتفع بها مع بقاء عينها.

وفيه (٣) : ما عرفت سابقا من أنّ بطلان الوقف بعد انعقاده صحيحا

______________________________________________________

المتقدمة ـ فوات شرط الوقف. قال قدس‌سره : «والظاهر تحقق البطلان فيما لو خرب الوقف على وجه تنحصر منفعته المعتدّ بها منه في إتلافه ، كالحصير والجذع ونحوهما ... ووجه البطلان حينئذ فقدان شرط الصحة في الابتداء المراعى في الاستدامة بحسب الظاهر ، وهو كون العين مما ينتفع بها مع بقائها» (١).

(١) المراد بالشرط في عبارة الجواهر المتقدمة مقوّم الوقف ، ولذا عبّر عنه بشرط الصحة ، وهذا الشرط ملحوظ في الوقف حدوثا وبقاء. فلو فرض بقاء العين على الوقفية ـ مع فرض انتفاء الثمرة ـ لم يكن حبسها مقدمة لتسبيلها كما هو واضح.

(٢) أي : أن الشرط المراعى ابتداء واستدامة هو كون العين مما ينتفع بها مع بقائها.

(٣) ناقش المصنّف قدس‌سره في ما تقدم من الجواهر بوجوه أربعة :

الأوّل : أنّه لا وجه لبطلان الوقف المؤبّد بمجرّد انتفاء المنفعة. توضيحه : أن الكلام تارة في انتهاء الوقف المنقطع ، وهو الموقّت بأمد محدود كجعل داره وقفا على قوم مخصوصين ، فينتهي الوقف بانقراضهم ، وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى في (ص ١٩٧).

واخرى في انتهاء أمد الوقف المؤبّد بانتفاء الثمرة المسبّلة ، وعدمه ، وهو محلّ البحث.

فذهب صاحب الجواهر إلى أنّه كان وقفا صحيحا ، وقد انتهى أمده بزوال المنفعة ، وأورد عليه المصنّف بأنّه «لا وجه له» وظاهره امتناعه ثبوتا ، لاستلزام

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٥٨.

.................................................................................................

______________________________________________________

البطلان انقلاب الشي‌ء عمّا هو عليه ، إذ مع وقوع الوقف المؤبّد صحيحا يمتنع انقلابه وصيرورته باطلا بنفاد المنفعة.

الثاني : أنّ القصور في جهة الإثبات ، بمعنى أنّه لو سلّمنا إمكان انقلاب الوقف المؤبّد إلى المنقطع كان البطلان منوطا بوفاء الدليل به ، لئلّا يكون من القول بغير العلم ، لعدم نهوض دليل بالخصوص على الخروج عن مقتضى قوله عليه‌السلام : «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها». وعليه فلا حجة على بطلان الوقف بفوات المنفعة.

الثالث : أن الشرط المزبور ـ وهو كون العين مما ينتفع بها مع بقاء عينها ـ وإن كان دخيلا في الوقف ، لوضوح كون الغاية من حبس العين تسبيل ثمرتها ، إلّا أنّه يكفي في انعقاد الوقف صحيحا وجود المنفعة حال حدوث الوقفية وإنشائها ، وأمّا اعتبار استمرارها فلم يقم عليه دليل.

والشاهد على كفاية وجود هذا الشرط ابتداء هو ملاحظة شروط سائر العقود الناقلة ، كمالية العوضين في باب البيع ، فهي معتبرة حين الإنشاء ، لكون البيع مبادلة مال بمال. ولا يقدح في صحته وترتب النقل عليه سقوط المبيع عن المالية بيد المشتري ، كما إذا اشترى خلّا فتخمّر ، أو سقوط الثمن عن المالية بيد البائع إذا كان من الأنواط التي تنسخها الحكومات ، فإنّ السقوط عن المالية لا يوجب الخروج عن الملك.

الرّابع : أنّ جواز بيع الوقف في مورد طروء المسوّغ له لا يوجب انتهاء أمد الوقف ، وبطلانه ، بل يتبدّل لزوم الوقف بالجواز والتزلزل ، فإن بيع بطل ، وإن لم يبع بقي وقفا ، لما تقدّم في أوائل المسألة من أن مفاد دليل جواز بيع الوقف هو جواز إبطاله ، ومن المعلوم أن جواز الإبطال ليس مبطلا ، بل المبطل هو إنشاء بيع الوقف.

وعليه فتجويز البيع شرعا تخصيص في دليل لزوم الوقف ، وصيرورته جائزا بعد عروض المسوّغ.

لا وجه له (١) في الوقف المؤبّد (٢). مع أنّه (٣) لا دليل عليه. مضافا إلى أنّه (٤) لا دليل على اشتراط الشرط المذكور في الاستدامة ، فإنّ (٥) الشروط في العقود الناقلة يكفي وجودها حين النقل ، فإنّه (٦) قد يخرج المبيع عن الماليّة ، ولا يخرج بذلك (٧)

______________________________________________________

هذا توضيح المناقشة ـ بوجوه أربعة ـ في المورد الأوّل مما تقدم في كلام صاحب الجواهر قدس‌سره.

(١) إمّا لاستحالة انقلاب الشي‌ء عمّا هو عليه. فمع فرض تحقق شرط الصحة ـ وهو تسبيل الثمرة ابتداء ، ووقوع الوقف الصحيح ـ يمتنع بطلانه. نعم لا مانع من جواز إبطاله بالعقد الناقل.

وإمّا للزوم محذور الخلف لو قيل بصيرورة الوقف الدائم منقطعا ينتهي أمده بنفسه بطروء الخراب. ولذا لم يقل أحد ممّن أجاز بيع الوقف ببطلانه كما تقدّم آنفا.

(٢) كما هو محلّ الكلام ، ويظهر منه عدم البأس في بطلان الوقف المنقطع ـ بمعنى انتهاء أمده ـ بسلب المنفعة.

(٣) الضّمير للشأن ، وهذا هو الوجه الثاني ، ومحصّله ـ كما عرفت ـ عدم قيام دليل على بطلان الوقف في محلّ البحث ، فلا مخصّص لعموم «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» المقتضي لبقاء العين على صفة الوقفية بعد انتفاء الثمرة.

(٤) الضمير للشأن ، وهذا هو الوجه الثالث ، وتقدّم تقريبه آنفا.

(٥) تعليل لقوله : «لا دليل» يعني : أن أدلة شروط العقود ظاهرة في كفاية وجود الشرط حدوثا ، ولا دليل على اعتبار وجودها بقاء ، سواء أكانت معتبرة في المتعاقدين أم في العوضين.

(٦) الضمير للشأن ، وهذا بيان لكفاية وجود الشرط ابتداء.

(٧) أي : بالسقوط عن المالية. وحيث إن النسبة بين المال والملك عموم من وجه ، فلا بأس بانتفاء أحدهما وبقاء الآخر. والمراد بالملك ظاهرا ما هو أعم من النسبة الخاصة بين المالك والمملوك ، ومن حقّ الاختصاص الثابت في مثل الخمر

عن ملك المشتري (١). مع أنّ (٢) جواز بيعه لا يوجب الحكم بالبطلان ، بل يوجب خروج الوقف عن اللزوم إلى الجواز ، كما تقدّم (٣) (*).

______________________________________________________

المنقلب عن الخلّ.

(١) بأن يدخل في ملك البائع مرّة اخرى من جهة فساد البيع ، الناشئ من فقد شرط المالية بقاء.

(٢) هذا هو الوجه الرابع المتقدم آنفا.

(٣) يعني في قوله : «إن جواز البيع لا ينافي بقاء الوقف إلى أن يباع ، فالوقف يبطل بنفس البيع ، لا بجوازه ...» فلاحظ (١).

__________________

(*) ينبغي بيان أمرين :

أحدهما : وجه مناسبة التعرض لكلام صاحب الجواهر قدس‌سره في هذه الصورة الثانية.

ثانيهما : في تمامية ما أورده المصنف عليه في المقطع الأوّل وهو انتفاء المنفعة.

أمّا الأمر الأوّل ، فلعلّ المناسب نقل كلام الجواهر بتمامه في مسألة بطلان الوقف بطروء المسوّغ ، وعدمه ، إذ ليس في الموردين المذكورين هنا إلّا تطبيق تلك الكبرى. وكذا البحث في ما يترتب على البطلان من انتقال الوقف إلى الواقف أو الموقوف عليه. ولو تعيّن اقتطاع هذين الموردين كان المناسب جدا التعرض للمورد الأوّل منهما في الصورة الاولى ، كما هو مقتضى صريح المصنف قدس‌سره «ثمّ وجّه بطلان الوقف في الصورة الاولى».

نعم البحث عن زوال العنوان يناسب الصورة الثانية كما أفاده المحقق الأصفهاني قدس‌سره (٢).

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٢٩ إلى ٥٣١.

(٢) حاشية المكاسب للمحقق الاصفهاني قدس‌سره ، ج ١ ، ص ٢٦٨.

.................................................................................................

__________________

وأمّا الأمر الثاني ، فقد اورد على مناقشة المصنف قدس‌سره بأجنبيتها عمّا في الجواهر ، وذلك لأن حقيقة الوقف حبس العين وتسبيل الثمرة ، وحيث إن مفهوم التسبيل متقوم ذاتا بالثمرة فلا يعقل بقاء الحبس وانتفاء الثمرة الموجب لانتفاء التسبيل ، بلا فرق بين الابتداء والاستدامة. فلا يعقل وقف مجرّد عن المنفعة. ولو فرض بقاء العين ـ بلا ثمرة ـ على الحبس كان وقفها بقاء بمعنى آخر أي حبسها من دون منفعة ، وهذا مغاير لمعنى الوقف حال الإنشاء من حبس العين وتسبيل الثمرة.

والحاصل : أن المركب ينتفى بانتفاء أحد أجزائه. هذا بناء على تركب ماهية الوقف.

وبناء على كون حقيقته حبسا للعين لتسبيل الثمرة ، فانتفاء الحبس بانتفاء غايته أوضح ، لفرض كون التحبيس مقدمة للتوصل إلى تسبيل المنفعة ، وأنّ ما لا منفعة فيه لا تحبيس للعين لأجل تلك المنفعة المعدومة. قال المحقق الأصفهاني قدس‌سره : «إذ الحبس لأجل التوصل إلى غاية لا يعقل بقاؤه بعد عدم إمكان التوصل إلى الغاية» (١).

وبالجملة : لما كان تسبيل المنفعة دخيلا في حقيقة الوقف ومقوّما لماهيته تعيّن بطلانه وانتهاؤه بانتفاء مقوّمه.

وحينئذ فاعتبار اشتمال العين على الثمرة ليس شرطا تعبديا خارجا عن حقيقة الوقف ، ليتجه التفصيل بين الابتداء والاستدامة بكفاية وجوده حدوثا وعدم اعتباره بقاء يقال تارة بأنه لا وجه له ، واخرى بأنّه لا دليل على اعتباره في الاستدامة ، وثالثة بالاستشهاد بشرط المالية في البيع مما لا ريب في اعتباره حال العقد لا إلى الأبد.

إذ في الأوّل : ما تقدم من كون تسبيل الثمرة مقوّما للوقف حدوثا وبقاء ، ولا ريب في انتفاء الشى‌ء بانتفاء مقوّمه. فعدم البطلان مما لا وجه له.

وفي الثاني : أنّ الشرط المزبور ليس أمرا تعبديا خارجا عن حقيقة الوقف

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٢٦٨ ، وكذا حاشية المحقق التقي الشيرازي ، القلم الثاني ، ص ٢٤ و ٢٥.

.................................................................................................

__________________

حتى يطلب الدليل عليه ، بل هو المنشأ بإنشاء الواقف. فكما لا يعقل وقف ما لا نفع فيه حدوثا ، فكذا لا يعقل ذلك بقاء.

مضافا إلى عدم كون هذا الوجه مغايرا للأوّل ، إذ لو كان ممتنعا لم يعقل قيام الدليل عليه ، وإن قام الدليل على البطلان كان هو الوجه.

وفي الثالث : أنه ليس أمرا مغايرا لقوله في الوجه الثاني : «لا دليل عليه» والدليل عليه تقوم حقيقة الوقف بتسبيل الثمرة ، فتنتهي بانتفائها.

وأمّا تنظير المقام بشرائط العقود كمالية العوضين ، فيشكل بأنّ الوقف ليس من هذا القبيل ، إذ حقيقة الوقف هي تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة. ومن المعلوم أنّ هذا العنوان لا يتحقق إلّا ببقاء العين مع الانتفاع بها ، فمع عدم إمكان الانتفاع بها مع بقائها لا يصح وقفها. وهذا بخلاف شروط العقود الناقلة كمالية العوضين ، فإذا زالت مالية أحدهما بعد تمامية العقد والقبض لا يبطل العقد ، بل يبقى على ملكية من انتقل إليه وإن خرج عن المالية.

وعليه فالأولى تنظير الوقف بالإجارة المتوقفة على وجود المنفعة في المدة ليستوفيها المستأجر ، ولا يكفي كون العين ذات منفعة حال العقد ، ولذا يبطل بسقوطها عن قابلية الانتفاع بها بعده.

والحاصل : أن دعوى كفاية وجود شرائط العقود في الابتداء دون الاستدامة تتّجه في ما يكون خارجا عن ماهية العقد ، لا فيما يتقوّم به.

ولا يخفى أن المحقق الإيرواني قدس‌سره ـ بعد إبطال وجوه المناقشة الثلاثة وإرجاعها إلى وجه واحد ـ احتمل تارة واستظهر اخرى أن شيخنا الأعظم قدس‌سره استفاد من تعبير الجواهر ب «شرط الصحة» أنّ تسبيل الثمرة أمر زائد على حقيقة الوقف ، ولذا أورد عليه بأنّه لا وجه له ولا دليل عليه. مع أنّ مقصود صاحب الجواهر من شرط صحة الوقف هو الفصل المقوّم للماهية ، ومعه لا يبقى موضوع للإيراد عليه (١).

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٧٧.

ثمّ ذكر : (١) أنّه قد يقال بالبطلان

______________________________________________________

(١) يعني : ذكر ذلك البعض ، وهو صاحب الجواهر قدس‌سره ، وهذا بيان المورد الثاني الذي التزم قدس‌سره فيه بصحة وقف العنوان ، وبطلانه ـ أي انتهاء أمده ـ بمجرّد زواله وإن لم يكن من الوقف المنقطع المصطلح.

والفرق بينه وبين سابقه هو : أن الزائل ـ في السابق ـ الفصل المقوّم للوقف بما هو وقف أعني تسبيل المنفعة المأخوذ في ماهية الوقف مهما كانت الموقوفة. والزائل في هذا المورد هو موضوع الوقف ، من جهة انعدام الوصف والعنوان المجعول وقفا.

وكيف كان فينبغي الإشارة إلى ما أفاده صاحب الجواهر قدس‌سره في باب الوقف من أنحاء أخذ عنوان في الإنشاء ، ثمّ توضيح العبارة المنقولة منه في المتن ، فنقول : إنّه إذا وقف دارا أو بستانا على أولاده :

فتارة : يكون المقصود موضوعية العنوان المأخوذ في صيغة الوقف بنحو تمام الموضوع ، كقوله : «هذه الدار وقف عليهم ما دامت دارا» فينتهي وقفها بانهدامها وتغيير الصورة الدارية سواء أمكن الانتفاع بها أم امتنع. وهذا وقف منقطع الآخر ، لأنّ المجعول للموقوف عليهم هو الملكية المحدودة ببقاء العنوان. وفرقه مع الوقف المنقطع ـ المقابل للمؤبّد ـ هو أن الانقطاع هنا بانقضاء الموقوف ، وفي المنقطع المتعارف بانقضاء الموقوف عليهم.

__________________

لكن ظهر بما ذكرناه في التوضيح إمكان مغايرة مناط الإشكال الأوّل للآخرين ، بجعله ناظرا إلى مقام الثبوت ، وجعلهما ناظرين إلى مقام الإثبات.

وفي الرابع : أنّه لم يتعرض صاحب الجواهر هنا لبطلان الوقف بطروء المسوّغ حتى يقال : إنّ تجويز البيع ينافي لزوم الوقف لا حقيقته ، فإنّ كلامه متمحض في انتهاء الوقف بسلب المنفعة. ولو فرض إرادة جواز البيع من البطلان كان إشكال المصنف عليه مبنائيّا ، وقد سبق البحث فيه.

.................................................................................................

______________________________________________________

واخرى : يكون المقصود موضوعية العنوان لا بنحو التحديد ببقاء الدار عامرة ، بل للانتفاع بها دارا ، كما إذا قال : «وقفتها دارا» بمعنى أنّه ينتفع بها دارا ، فيستمرّ وقفها بعد انهدامها ما دامت صالحة للانتفاع بها. فإذا خرجت عن قابلية الانتفاع ـ على وجه لا يرجى عودها ـ أمكن القول ببطلان وقفها.

وثالثة : يكون المقصود من وقف الدار تسبيل منفعتها ، سواء أكانت دارا ـ كما هي حال الوقف ـ أم غيرها ، بأن تجعل خانا أو حمّاما ، أو نحوهما ، فيكون أخذ عنوان «الدار» في الإنشاء مشيرا إلى وقفية الذات ـ وهي العرصة المعنونة بعنوان الدار ـ ولذا يجوز تغيير هيئتها اختيارا.

ورابعة : يكون غرض الواقف ـ كما في الصورة الثالثة ـ تسبيل منفعة الدار ، لكن علم إرادة الدوام منه ، بأن يتعدد مطلوب الواقف ، فما دام الانتفاع بها دارا ممكنا تعيّن ذلك ، ولا يجوز تغييرها ، ولو انهدمت جاز الانتفاع بها مطلقا إما بإحداث دار مثلها أو حمّام أو غيرهما.

هذا ما أفاده في كتاب الوقف (١).

وأمّا كلامه هنا فمحصّله : أنّ غرض الواقف من قوله : «وقفت البستان على أولادي» إن كان هو النحو الأوّل أي كان حبس البستان على الموقوف عليهم حبسا محدودا وموقّتا ببقاء عنوان «البستان» ـ لكونه ملحوظا جهة تقييدية تدور الوقفية مداره ـ كان لازمه البطلان بالانهدام ، وخروج العرصة عن الوقفية ، ولا عبرة بإمكان الانتفاع بها بنحو آخر. ويتجه البحث حينئذ عن رجوعها إلى الواقف أو صيرورتها ملكا طلقا للموقوف عليهم.

فإن قلت : لا وجه لخروج العرصة عن الوقفية بعد زوال عنوان «البستان»

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ١٠٩.

أيضا (١) بانعدام عنوان الوقف فيما إذا وقف بستانا ـ مثلا ـ ملاحظا (٢) في عنوان وقفه (٣) البستانية ، فخربت (٤) (*) حتى خرجت عن قابلية ذلك (٥) ،

______________________________________________________

لكونها جزءا من الموقوفة ، إذ «البستان» مركّب من العرصة والأشجار ، ومن المعلوم أن سقوط الأشجار عن الوقفية ـ لتبدلها بأخشاب ـ لا يوجب انتفاء وقفية العين.

قلت : إنّ العرصة وإن كانت جزءا من الموقوفة ، إلّا أنّ الواقف لم يجعلها وقفا لا بشرط الأشجار ، بل بشرطها ، فزوال عنوان «البستان» وانتهاء وقفيته يوجب سقوط وقفية العرصة من جهة فقد الشرط.

وإن كان غرض الواقف حبس العرصة على الموقوف عليهم على النحو الثالث أو الرابع ، لم يقدح ذهاب عنوان «البستان» في استمرار وقف العرصة ، هذا.

(١) يعني : كبطلان الوقف في صورة الخراب.

(٢) حال من ضمير الفاعل المستتر في «وقف».

(٣) أي : وقف البستان.

(٤) كذا في الجواهر أيضا ، والأولى «فخرب ، خرج» لرجوع الضمير المستتر إلى البستان.

(٥) أي : عن قابلية كونه بستانا.

__________________

(*) الأولى تبديل قوله : «فخربت» بأن يقول : «فتبدّلت» إذ الكلام في ذهاب العنوان الذي اخذ موضوعا في إنشاء الوقف ، لا مشيرا. فالمدار على ذهاب العنوان سواء أكان ذلك بالخراب أم بغيره ، كما إذا وقف بنت مخاض فصارت بنت لبون ، وهكذا ، فإنّ العنوان قد تبدل بدون الخراب.

نعم لا بأس بذكر الخراب من باب المثال ، لكونه في سياق سابقه من كون انعدام المنفعة المعتد بها لأجل الخراب. والأمر سهل.

فإنّه (١) وإن لم تبطل منفعتها أصلا ، لإمكان الانتفاع بها دارا مثلا ، لكن ليس (٢) من عنوان الوقف. واحتمال (٣) بقاء العرصة (٤) على الوقف ، باعتبار أنّها جزء من الوقف ، وهي باقية (٥). وخراب (٦)

______________________________________________________

(١) مقصوده بقاء مقدار معتدّ به من المنفعة بعد انعدام الصورة البستانية ، كتشييد دور على الأرض ، فينبغي الحكم ببقاء وقفها حينئذ ، لكن لمّا كان المجعول وقفا هو عنوان «البستان» كان مقتضاه بطلان وقف العرصة أيضا كما تقدّم آنفا.

(٢) أي : ليس الانتفاع بالعرصة ـ ببناء دار فيها ـ مقصودا من وقف عنوان «البستان».

(٣) مبتدء ، خبره «يدفعه» وغرض صاحب الجواهر قدس‌سره من بيان الاحتمال دفع إمكان القول ببقاء العرصة على الوقفية بعد خراب البستان. وتقدم بقولنا : «فإن قلت ...».

(٤) بفتح العين وسكون الراء المهملة ك «سجدة» وهي «كل موضع واسع لا بناء فيه» (١).

(٥) فينبغي بقاء وقفيتها ، وعدم زوالها بانعدام وصفها ، أي : كونها بستانا.

(٦) مبتدء ، خبره «لا يقتضي» وهذا تتمة الاحتمال المزبور ، يعني : أنّ خراب البستان يقتضي بطلان الوقف في خصوص البستان ، ولا يقتضي بطلان الوقف في العرصة.

ثمّ إن ما في المتن من جملة «وخراب غيرها ... بطلانه فيها» موافق لما في الطبعة الحجرية من الجواهر (٢) ، وهو الصحيح. والموجود في الطبعة الأخيرة «وخراب غيرها وإن اقتضى بطلانه فيها» خطأ قطعا ، ولم يشر إلى ما سقط من العبارة في جدول التصويب.

__________________

(١) لسان العرب ، ج ٧ ، ص ٥٣.

(٢) جواهر الكلام ، مجلّد المتاجر ، ص ٧٧.

غيرها (١) وإن اقتضى بطلانه فيه لا يقتضي (٢) بطلانه فيها ، يدفعه (٣) : أنّ (٤) العرصة كانت جزءا من الموقوف من حيث كونه (٥) بستانا (٦) ، لا مطلقا (٧). فهي (٨) حينئذ جزء عنوان الوقف الذي فرض خرابه. ولو فرض (٩) إرادة وقفها لتكون (١٠)

______________________________________________________

(١) أي : غير العرصة ، والمراد بالغير هو عنوان البستان.

(٢) يعني : أنّ انتهاء أمد وقف البستان لا يستلزم انتهاء أمد وقف العرصة.

(٣) أي : يدفع الاحتمال ، وتقدم توضيح الدفع بقولنا : «قلت ...».

(٤) الجملة مرفوعة محلّا ، لكونها فاعلا ل «يدفعه».

(٥) أي : كون الموقوف.

(٦) يعني : أن هذه الحيثية تقييدية ، فبذهاب عنوان البستان تزول الوقفية عن العرصة أيضا.

(٧) هذا قرينة على كون وقفية العرصة بنحو وحدة المطلوب ، إذ ملحوظ الواقف موضوعية العنوان بنحو وحدة المطلوب ، لا بنحو تعدد المطلوب حتى يبقى حكم أحدهما بعد زوال حكم الآخر.

(٨) يعني : فالعرصة حين كون الموقوف عنوان البستان ـ لا بذاتها ـ تكون جزءا للعنوان الذي زال وقفيته بزوال البستان.

(٩) هذا تقريب بقاء وقفية العرصة كما تقدم في الفرض الرابع.

(١٠) أي : سواء أكانت الموقوفة بستانا كما هو كذلك فعلا ، أم دارا ، كما لو خرب البستان وبني دار فيها.

وعليه فالمراد بقوله : «لتكون» ـ بقرينة ما سيأتي من قوله : «وإن قارنت وقفه» ـ أنّ البستان موجود بالفعل ، ومجعول الواقف وقف كل من الذات والعنوان بنحو تعدد المطلوب.

وليس المراد وقف خصوص الأرض بدون الأشجار الموجودة بالفعل ، وإنّما يجب على الموقوف عليه جعلها بستانا في المستقبل من جهة اشتراطه عليه. وذلك

بستانا أو غيره لم يكن (١) إشكال في بقائها ، لعدم (٢) ذهاب عنوان الوقف.

وربما يؤيّد ذلك (٣)

______________________________________________________

لأن لازم وقف هذه الأرض وجوب قلع الأشجار الفعلية ـ الباقية على ملك الواقف ـ مقدمة لغرس أشجار فيها.

(١) جواب الشرط ، وضمير «بقائها» راجع إلى «وقفها» وتأنيث الضمير باعتبار إضافة «وقف» إلى ضمير المؤنث الراجع إلى العرصة.

(٢) يعني : لم يكن ملحوظ الواقف عنوان «البستان» كي ينتهي وقف العرصة ، بل كان الملحوظ وقف الذات والعنوان بنحو تعدد المطلوب.

(٣) المشار إليه هو بطلان وقفية العرصة فيما كان الموقوف عنوان البستان ، وغرض صاحب الجواهر قدس‌سره تأييد انتهاء مدة وقف العرصة ـ بذهاب العنوان ـ بما ذكروه في باب الوصية من أنه لو أوصى بدار لزيد ، فانهدمت ، ثمّ مات الموصي ، بطلت الوصية ، لكون الموصى به عنوان «الدار» الذي هو اسم مجموع العرصة والبناء ، والمفروض فوات المركّب بفوات أحد أجزائه ، ولا تنتقل أرضها إلى الموصى له ، بدعوى : تعلق الوصية بكل جزء جزء من الدار ، سواء أكانت عامرة أم منهدمة.

قال المحقق قدس‌سره : «لو أوصى له بدار فانهدمت وصارت براحا ، ثم مات الموصي ، بطلت الوصية ، لأنّها خرجت عن اسم الدار. وفيه تردّد» (١).

وبيّن صاحب الجواهر وجه التردد وردّه ، فراجع (٢).

وبالجملة : فالتزامهم ببطلان الوصية بانهدام الدار ـ من جهة زوال عنوان الموصى به وهو الدار ـ صالح لتأييد ما تقدم من سقوط العرصة عن الوقفية بزوال عنوان البستان.

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٢٦٠.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ٤٦٣.

في الجملة (١) ما ذكروه في باب الوصية من أنّه لو أوصى بدار ، فانهدمت (٢) قبل موت الموصي ، بطلت الوصية ، لانتفاء موضوعها (*).

______________________________________________________

والوجه في التأييد ـ دون الشهادة ـ وجود الفرق بين الوصية بالعنوان وبين وقف العنوان ـ بعد اشتراكهما في تقييدية الجهة والعنوان ـ وهو : أنّ تقييدية العنوان ملحوظة في الوصية حدوثا فقط ، بمعنى أن يكون المنقول بسبب الوصية إلى المنقول إليه عنوان «الدار».

وأمّا بعد الانتقال إليه وصيرورتها مالكا للموصى له فهو بالخيار بين إبقائها على العنوان الداري وبين إعدامها. وهذا بخلاف الوقف ، فإنّ العنوان إذا لوحظ فيه على جهة القيدية فهو ملحوظ كذلك حدوثا وبقاء.

(١) الظاهر كون هذه الكلمة قيدا للمؤيّد وهو فرع الوصية ، ومراد صاحب الجواهر قدس‌سره الإشارة إلى مورد حكمهم بالبطلان ، وهو ما إذا كان الانهدام لا بفعل الموصي ، وإلّا كان رجوعا عن الوصية بلا ريب. قال الشهيد الثاني قدس‌سره : «وموضع الخلاف ما إذا كان الانهدام لا بفعل الموصي ، وإلّا كان رجوعا» (١).

ولعلّه أشار بقوله : «في الجملة» إلى تفصيل بعضهم بين كون الموصى به دارا معينة ، فلا تبطل الوصية بها ، وبين كون الموصى به دارا من دوره ـ على نحو الكلّي في المعيّن ـ فانهدمت جميع دوره ، فالوصية باطلة. فراجع.

(٢) لا بفعل الموصي ، وإلّا كان رجوعا عن الوصية ، لا من بطلان الوصية بانتفاء موضوعها.

__________________

(*) مقتضى اتحاد الوقف والوصية في هذا الحكم جعله دليلا لا مؤيّدا ، فلاحظ الجواهر.

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٦ ، ص ٣٠١.

نعم (١) لو لم تكن الدارية والبستانية ونحو ذلك (٢) مثلا عنوانا للوقف وإن (٣) قارنت وقفه ، بل كان المراد به الانتفاع به (٤) في كلّ وقت على حسب ما يقبله (٥) ، لم يبطل (٦) الوقف بتغيّر أحواله.

ثمّ ذكر (٧) أنّ في عود الوقف

______________________________________________________

(١) استدراك على قوله : «قد يقال بالبطلان» وغرض صاحب الجواهر قدس‌سره الإشارة إلى بقاء وقفية العرصة إن كان الملحوظ وقف المعنون ـ لا البستان ـ لا بنحو تمام الموضوع ولا جزئه ، وإنّما اخذ في الإنشاء للإشارة إلى أن متعلق الوقف هو الذات.

والوجه في جعله عنوان مشيرا هو مقارنة الوقفية والبستانية.

والظاهر انطباق ما تقدم في الفرض الثالث على قوله : «نعم» ولم يظهر وجه للجزم بكونه تكرارا لقوله : «لو فرض» كما زعمه العلّامة الشهيدي قدس‌سره (١).

(٢) كعنوان «الحمّام» إن كان المقصود وقف الذات الباقية بعد خرابه.

(٣) وصلية ، يعني : لا فرق في كون مقصود الواقف وقف العرصة بين اقترانها بكونها بستانا أو دارا ، وبين عدم الاقتران ، كما إذا لم يغرس فنها الأشجار بعد ، أو لم يبن فيها دار كذلك.

(٤) هذا الضمير وضميرا «وقفه ، به» راجعة إلى الوقف ، المراد به الموقوف.

(٥) الضمير المستتر راجع إلى الوقف ، والبارز إلى الموصول المراد به الانتفاع.

(٦) جواب الشرط في «لو لم تكن».

هذا تمام ما أفاده صاحب الجواهر في المورد الثاني أعني به بطلان وقف العنوان بمجرّد تغير أحواله ، ثم ذكر احتمالين بعد بطلان الوقف ، سيأتي بيانهما.

(٧) يعني : ذكر ذلك البعض ، وهو صاحب الجواهر ، قال قدس‌سره : «ثم على فرض

__________________

(١) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب ، ص ٣٥١.

إلى ملك الواقف (١) أو وارثه (٢) ـ بعد البطلان ـ أو الموقوف عليه (٣) وجهين (٤).

______________________________________________________

بطلان الوقف بذلك ـ أي بانعدام العنوان ـ فهل يعود للواقف وورثته كالوقف المنقطع؟ أو للموقوف عليه وورثته ، وجهان ... الخ».

ووجه العود إلى الواقف أو ورثته هو : أنّ خروج الموقوفة عن ملكه ودخولها في ملك الموقوف عليه كان محدودا ببقاء العنوان الملحوظ حين الإنشاء من بستان أو دار وإمكان الانتفاع الخاص به ، ومع انتفاء ذلك الوجه يعود إلى ملك الواقف إن كان حيّا ، وإلى وارثه إن كان ميّتا.

ووجه صيرورته ملكا طلقا للموقوف عليه هو : خروج العين عن ملك الواقف ودخولها في ملك الموقوف عليه ، ملكا غير طلق بمعنى منعه عن التصرف فيها بالانتفاع المنافي لبقاء العين في الملك ما دامت قابلة لتلك المنفعة. ومع فرض ذهاب العنوان وبطلان الوقف به تصير ملكا طلقا له ، لأن المنع من مطلق التصرف كان محدودا بما رسمه الواقف من عنوان ، فيرتفع المنع بانتفاء العنوان.

ثم رجّح صاحب الجواهر قدس‌سره في كتاب البيع هذا الوجه ، واستشهد له بالنّص والفتوى المجوّزين للموقوف عليهم بيع الوقف ، كما قوّى في كتاب الوقف رجوعه إلى الواقف أو ورثته.

(١) إن كان حيّا حين انعدام عنوان الوقف.

(٢) إن مات الواقف قبل زوال العنوان.

(٣) معطوف على «الواقف» والمراد بعود الوقف إلى الموقوف عليه صيرورته ملكا طلقا له ، وإلّا فالملكية المقيّدة بالعنوان كانت ثابتة له إلى حال بقائه.

(٤) اسم «إنّ» والجملة منصوبة محلّا على المفعولية ل «ذكر».

هذا ما أفاده صاحب الجواهر ، وناقش المصنف فيه وفي تأييده بفرع الوصية وفيما رتّب عليه من وجهين في مآل الوقف بعد نفاد العنوان ، وسيأتي بيان الكلّ إن شاء الله تعالى.

أقول (١):

______________________________________________________

(١) ناقش المصنف في ما أفاده صاحب الجواهر قدس‌سره هما ـ من بطلان الوقف بزوال العنوان ـ بوجهين :

الأوّل : مخالفته للإجماع على أن زوال العنوان غير مبطل للوقف ، وهذا الإجماع ادّعاه صاحب الجواهر أيضا في مسألة بقاء وقف عرصة الدار المنهدمة ، قال : «إذا انهدمت الدار ... لم تخرج العرصة بذلك عن الوقف ، ولم يجز بيعها. بلا خلاف أجده بين من تعرّض له ...» لكنه قدس‌سره جعل مورد البحث ـ أعني وقف عنوان الدار ـ غير مندرج في معقد الإجماع (١).

وعليه فاحتجاج المصنف قدس‌سره باتفاق الأصحاب مبني على إطلاق حكمهم ببقاء وقف العرصة بعد انهدام الدار ، سواء أكان الملحوظ عنوان الدار أم لا ، فراجع (٢).

والحاصل : أنّ الفقهاء وإن اختلفوا في حكم بيع الوقف إذا خرب أو خشي خرابه ، فمنهم من جوّز البيع ، ومنهم من منعه ، لكن هذا الاختلاف غير قادح في إطباقهم على بقاء الوقف بعد تغيير عنوانه ، إذ لا ملازمة بينهما ، لكون النسبة بين الخراب وسقوط العنوان عموما من وجه ، لصدق «تغيّر العنوان» دون الخراب فيما إذا كانت العين الموقوفة حيوانا بسنّ خاص كبنت لبون أو بنت مخاض مثلا ، فإذا تجاوز سنّهما عن هذا الحد ، فقد تغيّر العنوان مع عدم صدق الخراب.

ولصدق «الخراب» بدون «تبدل العنوان» في الأرض الموقوفة للزراعة ، فانقطع عنها الماء ، فإنّه يصدق الخراب على هذه الأرض مع عدم تبدل عنوانها.

ولتصادقهما في الدار المنهدمة والبستان الذي خرب ، وزال عنوان بستانيته.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ١٠٨.

(٢) المصدر ، ص ١٠٩.

يرد على [ذلك] (١) ما قد يقال ـ بعد الإجماع على أنّ انعدام العنوان لا يوجب بطلان الوقف ، بل (٢) ولا جواز البيع ، وإن اختلفوا فيه (٣) عند الخراب أو (٤) خوفه ، لكنّه (٥) غير تغيّر العنوان ،

______________________________________________________

فالنتيجة : أنّ استمرار الوقف بعد نفاد العنوان مجمع عليه. ومعه لا وجه للالتزام بالبطلان كما صار إليه صاحب الجواهر قدس‌سره. هذا توضيح الوجه الأوّل ، وسيأتي الوجه الثاني.

(١) كذا في نسختنا ، والظاهر عدم الحاجة إلى هذه الكلمة ، كما لم تذكر في بعض النسخ المصححة ، فكأنّه قال : «إنّه : يرد ـ على ما أفاده في الجواهر من قوله :

قد يقال بالبطلان أيضا ... ـ أوّلا مخالفته للإجماع ... الخ».

(٢) الوجه في الإتيان ب «بل» هو : أنّ موضوع جواز البيع هو الوقف أي ما كان باقيا على وقفيته ، فلو لم يجز البيع بعد انعدام العنوان كان بقاء وقفية العين أوضح وجها.

(٣) أي : في جواز البيع ، فمنعه ابن إدريس (١) ، وجوّزه جماعة ، فراجع الأقوال (٢).

(٤) الإتيان ب «أو» للتنبيه على اختلاف عبائر المجوّزين ، فمنهم من جوّز البيع عند الخراب كسلّار (٣) ، ومنهم من جوّزه عند خوف الخراب وخشيته ، كالشهيد في الدروس (٤).

(٥) أي : لكنّ «خراب الوقف» المختلف حكمه أمر ، و«انعدام العنوان» أمر آخر ، لكون النسبة بينهما عموما من وجه ، كما تقدم آنفا.

__________________

(١) راجع هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٤٥.

(٢) المصدر ، ص ٥٤٧ وما بعدها.

(٣) المصدر ، ص ٥٦٣.

(٤) المصدر ، ص ٥٦٧.

كما لا يخفى ـ أنّه (١) لا وجه للبطلان بانعدام العنوان ،

______________________________________________________

(١) الجملة مرفوعة محلّا على أنّها فاعل قوله : «يرد» وهذا ثاني وجهي المناقشة ، وينبغي الإشارة إلى أمرين قبل توضيحه :

الأوّل : أن الفرق بين الأحكام التكليفية المتعلقة بالعناوين ، وبين الأحكام الوضعية. هو : أن الحكم التكليفي يقف على نفس العنوان ولا يسري إلى المعنون ، كالأمر بالصلاة ، فإنّ مركب الوجوب هو عنوان «الصّلاة» الفاني في المعنون ، لا نفس المعنون أعني به مصداقه الخارجي ، لما تقرر من امتناع اتصافه بالوجوب ، ضرورة أن الخارج ظرف سقوط الأمر لا ثبوته.

وهذا بخلاف الأحكام الوضعية ، فيمكن تعلقها بالأشخاص وبالطبائع وبالعناوين ، فلو قال : «الدار ملك زيد» كان متعلق الحكم هو الموجود الخارجي أعني المعنون بعنوان الدار ، ولو قال : «الخمر نجس» كان المتعلق لبّا الجزئيات الخارجية ، ويكون العنوان عبرة وطريقا إلى ما في الخارج.

وعليه فمعنى مملوكية الدار لزيد كون كل جزء جزء منها ملكا له ، بلا دخل لعنوان «الدراية» فيه.

الثاني : أن حقيقة الوقف إمّا حبس العين على الموقوف عليه أو تمليكها له أو غيرهما. ولا ريب في كون مجعول الواقف اعتبارا وضعيا ، لا تكليفيا. ولا يقتضي تعلقه بعنوان الدار أو البستان تحديد حبس العين على الموقوف عليه بزمان استمرار الصورة البستانية أو الدارية حتى لا تكون الأجزاء الخارجية مملوكة للموقوف عليه أو محبوسة عليهم.

إذا تقرّر هذان الأمران ، قلنا في توضيح الوجه الثاني : إنّ منشأ المصير إلى بطلان الوقف بزوال العنوان هو أخذ عنوان خاصّ في صيغة الوقف ، كقوله : «وقفت البستان على أولادي». ولكن يسأل من صاحب الجواهر قدس‌سره عمّا أراده من كلمة «العنوان» فإمّا أن يكون مراده به ما يقع مفعولا به في مقام الجعل كالمثال المزبور ،

لأنّه (١) إن اريد ب «العنوان» ما جعل مفعولا (٢) في قوله : «وقفت هذا البستان» فلا شكّ [في] (٣) أنّه ليس إلّا كقوله : «بعت هذا البستان» أو : «وهبته» فإن (٤) التمليك المعلّق بعنوان لا يقتضي دوران الملك

______________________________________________________

وإمّا أن يكون مراده به أمرا آخر كالشرط المبني عليه الإنشاء أو المصرّح به فيه ، بأن يقول : «وقفت هذا البستان على ذريتي ما دام بستانا». والمفروض عدم اقتضاء شي‌ء منهما بطلان الوقف بنفاد العنوان.

أمّا الأوّل فلأنّ وقفية البستان لا تكون مقصورة على هذا العنوان ، بل تسري إلى كل جزء منه ، وتقدّم آنفا سراية الأحكام الوضعية من عناوينها إلى معنوناتها بلا فرق بين الملكية الحاصلة بالوقف أو بالبيع أو بالهبة.

والشاهد على تعلّق الملكية بالمعنون أنّه لو قال : «بعتك هذا البستان» وتغيّرت صورته البستانية بعد البيع لم ينحل العقد ، بل تبقى العرصة والأجزاء ملكا للمشتري. فكذا الحال في الوقف الذي يكون حقيقته إيقافا للعين عن النقل الاعتباري أو تمليكا أو قصرا ، سواء استمرّ العنوان أم تغيّر.

وأما الثاني فسيأتي.

(١) تعليل لقوله : «لا وجه» وتقدم بيان عدم الوجه بناء على أوّل شقيّ الترديد.

(٢) المفعول به هو كلمة «هذا» و«البستان» بدل أو عطف بيان له.

(٣) هذه الكلمة لم توجد في نسختنا ، وإنّما أثبتناها تبعا لما في بعض النسخ ، ومناسبة لكلمة الشك.

(٤) تعليل لوحدة مدلول «وقفت هذا البستان ، و : بعته ، و : وهبته» في أنّ الدار مفعول به في الجميع. فكما أنّ البائع يملّك البستان من المشتري على نحو ملكيته له من الذات والعنوان ، ولا يكون تمليكه مقصورا على عنوان «البستان» ، فلو زال العنوان بقي ملكية المشتري للعرصة لكونها جزءا من المبيع. فكذا في الوقف يتملك

مدار العنوان (*). فالبستان إذا صار ملكا فقد ملك منه كلّ جزء خارجي وإن لم يكن (١) في ضمن عنوان «البستان». وليس (٢) التمليك من قبيل الأحكام الجعلية (٣) المتعلقة بالعنوانات.

وإن أريد (٤) ب «العنوان» شي‌ء آخر ، فهو خارج عن مصطلح أهل

______________________________________________________

الموقوف عليه كلّ جزء من العين.

(١) أي : وإن لم يكن كلّ جزء منه جزءا لعنوان البستان ، إذ بعد ذهاب العنوان لا تتعنون العرصة بجزئيتها له فعلا ، بل كانت جزءا له قبل ذهابه.

(٢) هذا دفع دخل مقدر ، حاصله : مقايسة الملكية والحبس بالأحكام التكليفيّة الموقوفة على عناوينها كوجوب الصلاة. وتقدم الدفع بما ذكرناه في الأمر الأوّل في (ص ٤١) فراجع.

(٣) يعني : المجعولة بالأصالة والاستقلال ، وهي خصوص التكليفية ، لوضوح عدم كون الوضعيات ـ عند المصنف ـ مجعولة كذلك كما تقدّم في أوّل البيع ، فراجع (١).

(٤) هذا هو الشّق الثاني من المنفصلة ، وحاصله : أن مراد صاحب الجواهر قدس‌سره بالعنوان إن لم يكن وقوع الكلمة مفعولا به في مقام الإنشاء ، بأن كان المراد شيئا آخر كالاشتراط ، قلنا : إنّ إرادة الشرط من العنوان غير معهودة عند العرف وأهل العلم.

__________________

(*) إلا أن يفرق بينهما بما أفاده السيد قدس‌سره من كون البستان موردا في البيع والهبة ، وعنوانا في الوقف (٢).

ولعلّه لأنّ غرض الواقف من حبس العنوان تسبيل منفعة خاصة ، فكأنّ المنشأ تسبيل منفعة هذا العنوان ، لا منفعة العرصة التي غرست الأشجار فيها. والمفروض أن الوقوف على حسب ما يقفها أهلها. وهذا بخلاف البيع.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ١ ، ص ١٢٢ إلى ١٢٨.

(٢) ملحقات العروة الوثقى ، ج ٢ ، ص ٢٥٤.

العرف والعلم ، ولا بدّ من بيان المراد منه ، هل يراد ما اشترط لفظا أو قصدا في (١) الموضوع زيادة على عنوانه؟

وأمّا تأييد ما ذكر (٢) بالوصية فالمناسب أن يقايس ما نحن فيه بالوصية

______________________________________________________

مع أنّ اشتراط التوقيت لا يجدي فيما رامه قدس‌سره من بطلان الوقف بزوال العنوان ، سواء أكان الشرط مصرّحا به كما لو قال : «وقفت هذا على أن يكون بستانا أو : ما دام بستانا» أم منويّا ـ من غير دلالة عليه في الإنشاء ـ كما لو اقتصر على جملة : «وقفت هذا البستان» بانيا على كونه موقّتا ببقاء البستان.

وجه عدم الإجداء : منافاة جعل الملكية المحدودة ـ للموقوف عليه ـ للتأبيد الذي اعتبروه في الوقف. فيشكل نفوذ هذا الشرط بأدلة الشروط وبخصوص «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها».

(١) متعلق ب «ما اشترط» يعني : أنّ اشتراط العنوان في العين الموقوفة يكون تارة ملفوظا به واخرى مقصودا.

وكان المناسب تتميم المطلب بأن يقال : «وصحته محل تأمل» ونحو ذلك ، وإلّا كان إطلاق العنوان على الشرط مجرد الخروج عن مصطلح القوم ، وهو بحث لفظي ، والمهم بيان حكم هذا الشرط صحة وفسادا وإفسادا.

هذا مناقشة المصنف في أصل ما أفاده صاحب الجواهر قدس‌سره هما من بطلان الوقف بانعدام العنوان ، وبقي الكلام في تأييده بفرع الوصية.

(٢) من بطلان الوقف بزوال العنوان ، وحاصل المناقشة : أنّ ما ذكروه في باب الوصية لا يؤيّد بطلان الوقف فيما نحن فيه ، لافتراقهما موضوعا ، فإنّ مدّعى الجواهر تمامية الوقف هنا وكونه ملكا فعليا للموقوف عليه ما دام العنوان باقيا ، والمناسب تأييده بكون الملك فعليا للموصى له ، وهو فيما إذا تمت الوصية بعنوان كالدار ، فزال العنوان ، كما إذا أوصى بدار لزيد فمات الموصي ثم انهدمت الدار ، فإنّها تبقى على ملك الموصى له ، لصيرورة الملكية المنشأة بالوصية فعلية بالموت. فتكون هذه المسألة

.................................................................................................

______________________________________________________

نظير الوقف على العنوان.

وحينئذ فإن التزم الفقهاء بخروج الدار المنهدمة عن ملك الموصى له إلى ورثة الموصي كانت متحدة مع المقام. وإن لم يلتزموا بدوران ملك الموصى له مدار العنوان ، بل تبقى العرصة على ملكه ، كان منافيا لما رامه صاحب الجواهر. ومن المعلوم أنّ حكمهم بانتقال الملك إلى الموصى له بموت الموصي وقبول الموصى له (١) شاهد على أن الملكية المنشأة بالوصية وإن كانت متعلقة بعنوان الدار ، إلّا أنّ المتعلق حقيقة هو ذات المعنون ، وأنّ العنوان معرّف محض.

وبعبارة اخرى : كان مقصود صاحب الجواهر من تأييد الوقف بالوصية هو تعلق كل منهما بعنوان الدار مثلا ، فكما أن زوال العنوان يبطل الوصية ، فكذا يبطل الوقف. ومقصود المصنف قدس‌سره إبطال التأييد ، ثم التنظير بفرع آخر.

أمّا بطلان التأييد فللفرق بين المسألتين ، وهو : اقتضاء الوقف على العنوان صيرورة الموقوفة ملكا فعليّا للعنوان ، بخلاف مسألة الوصية ، لكون ملك الموصى له قبل موت الموصي شأنيا لا فعليا.

مضافا إلى : أنّ الموصى به هو عنوان «البستان» حال موت الموصي ، بشهادة حكمهم بعدم اعتبار وجود الموصى به حال الوصية. فلو تغيّر عنوان البستان لم يكن الموصى به موجودا حال الموت ، والموجود حاله ـ وهو العرصة ـ مغاير للموصى به ، فتبطل الوصية من هذه الجهة ، لا من جهة اعتبار بقاء العنوان في بقاء الوصية.

وأمّا التنظير فتقريبه : أنّ الفرع المماثل للوقف على العنوان هو الوصية بالدار التي صارت بعنوانها ملكا فعليا للموصى له بقبوله وبموت الموصي ، ثم زال العنوان ، فإنّهم لم يلتزموا بزوال ملك الموصى له ، وبعوده إلى ورثة الموصي. وهذا كاشف عن

__________________

(١) شرايع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٢٤٣.

بالبستان بعد تمامها (١) ، وخروج (٢) البستان عن ملك الموصي بموته وقبول الموصى له. فهل يرضى أحد بالتزام بطلان الوصيّة بصيرورة البستان عرصة (٣)؟

نعم (٤) الوصية قبل تمامها

______________________________________________________

عدم موضوعية العنوان ، وكونه معرّفا. فليكن الوقف مستمرّا بعد ذهاب العنوان ، لوحدة المناط.

(١) أي : تمام الوصية ، ووجه المناسبة ما تقدم من فعلية ملك الموقوف عليه والموصى له لو زال العنوان بعد الموت.

(٢) معطوف على التمامية ، وهو أثر لها.

(٣) فينبغي أن لا يرضى صاحب الجواهر ببطلان الوقف بصيرورة البستان عرصة.

(٤) غرضه أنّ منشأ بطلان الوصية قبل تمامها ليس ما زعمه صاحب الجواهر من تغيّر العنوان ، بل لعدم وجود الموصى به ـ وهو البستان ـ حال موت الموصي ، فهو نظير بطلانها من جهات اخرى :

منها : رجوع الموصي عن وصيته قولا أو فعلا ، إمّا بالتصرف الاعتباري في الموصى به ببيع أو هبة أو وقف أو غيرها. وإمّا بالتصرف الخارجي.

قال المحقق قدس‌سره : «وكذا ـ أي يتحقق الرجوع ـ لو تصرّف فيه تصرّفا أخرجه عن مسمّاه ، كما إذا أوصى بطعام فطحنه ، أو بدقيق فعجنه أو خبزه» (١).

ومنها : تلف الموصى به ، كما لو أوصى بعبده فمات قبل موت الموصي (٢).

ومنها : عدم بقاء الاسم لو كان بفعل غير الموصي.

ومنها : رد الوصية بعد الموت وقبل قبوله (٣).

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٢٤٤.

(٢) المصدر ، ص ٢٦٠.

(٣) المصدر ، ص ٢٤٣.

يقع الكلام في بقائها وبطلانها من جهات (١) أخر.

ثم ما ذكره من الوجهين (٢) ممّا لا يعرف له وجه ، بعد إطباق كلّ من قال بخروج الوقف المؤبّد عن ملك الواقف على عدم عوده إليه أبدا (*).

______________________________________________________

(١) لا يخفى أن الجهات المتقدمة لم يقع كلام ـ في بقاء الوصية وبطلانها ـ في جميعها ، لعدم دعوى الخلاف في بعضها كالبطلان بالرجوع وفوات المتعلق ، نعم عدم صدق الاسم ـ إن كان بفعل غير الموصي ـ يقع الكلام في مبطليته لها وعدمها.

(٢) أحدهما : رجوع العين بعد زوال العنوان إلى ورثة الموقوف عليه كما قوّاه في كتاب البيع ، وتقدم في (ص ٣٨).

ثانيهما : رجوعه إلى الواقف أو ورثته كما قوّاه في كتاب الوقف ، واستظهره من مكاتبة الصفار وغيرها ، فراجع (١).

وحاصل مناقشة المصنف في هذا المقطع من كلام صاحب الجواهر قدس‌سره هما هو : أنّ الوقف على العنوان يكون من الوقف المؤبّد ، لا المنقطع. وقد أطبق الفقهاء ـ القائلين بخروج العين عن ملك الواقف ـ على عدم عودها إليه أو إلى ورثته. ويستفاد هذا الإجماع من غير موضع من السرائر ، كقوله في عدم جواز انتفاع الواقف بما وقفه : «لما بيناه وأجمعنا عليه من أنه لا يصحّ وقفه على نفسه ، وأنّه بالوقف قد خرج عن ملكه ولا يجوز عوده إليه بحال» (٢) فعدم دخوله في ملك الواقف متفق عليه.

__________________

(*) الظاهر أنّ المصنف قدس‌سره اقتصر على ما أفاده صاحب الجواهر في كتاب البيع ، فأورد عليه بأنّ عود الوقف المؤبد إلى الواقف وورثته مخالف للإجماع.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ٥٧.

(٢) السرائر ، ج ٣ ، ص ١٥٥.

.................................................................................................

______________________________________________________

وعليه فلا ينبغي إبداء احتمال رجوع الوقف إلى الواقف ، خصوصا مع تقويته في كتاب الوقف كما سيأتي نقل كلامه في التعليقة.

هذا تمام الكلام في الصورة الثانية.

__________________

لكن صريحه قدس‌سره في كتاب الوقف كونه من المنقطع ، كقوله في تقوية رجوع العين إلى الواقف أو ورثته : «لأنّ عقد الوقف ـ بعد فرض مشروعيته على هذا الوجه ـ إنّما اقتضى نقلها عن المالك ما دام الموقوف عليه غير منقرض. ومتى صار غير موقّت صار باطلا مردودا على الواقف أو ورثته كما هو صريح الصحيح الأوّل ، فلا يحتاج حينئذ إلى سبب جديد ، لأنّ الناقل عن مقتضى الملك إنّما نقل هذا المقدار. وليس هذا من التوقيت في الملك أو في الوقف ، الذي حكينا الإجماع على عدم جوازه ، ضرورة كون ذلك الذى فد اخذت فيه المدّة غاية ، لا ما إذا جاءت تبعا لانقراض الموقوف عليه» (١).

وكقوله في صور وقف العنوان كالدار المنهدمة : «أحدها : وقفها ما دامت دارا ، فانهدمت ، والظاهر كونها من منقطع الآخر» (٢).

وبالجملة : فمناقشة المصنف مبنيّة على كون المقام من الوقف المؤبّد حتى يتجه تمسكه بالإجماع على عود المال إلى الواقف.

إلّا أن يقال : إنّ الغرض إبطال انقطاع الوقف هنا ، ثم الإيراد على الجواهر بأنّه بعد تسليم كونه من المؤبد لا سبيل لإبداء احتمال رجوعه إلى الواقف. فتأمّل.

وكيف كان فالظاهر أن الملكية المنشأة بالوقف على العنوان محدودة ببقائه.

بمعنى أنه أخرج الدار عن ملكه ما دامت دارا مثلا ، وهي ممكنة ثبوتا ، واقتضاء

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ٥٧.

(٢) المصدر ، ص ١٠٩.

.................................................................................................

__________________

«الوقوف» ونحوه صحتها شرعا ، نظير ما نقله المحقق الشيرازي عن بعض الأعلام في ملكية الأرض المحياة من أنّها تحدث بحدوث صفة الإحياء ، وتدوم بدوامها. وكملكية الخلّ التابعة لبقاء عنوان خليّته أو حليته ، فإذا زال عنه ذلك خرج عن الملكية. ودعوى أنّه راجع إلى مزيلية الخراب أو الخمرية أو الحلية عريّة عن البيّنة (١).

وقد يفصّل في المقام بين تبدل الصورة النوعية عرفا ـ مع بقاء المادة الهيولائية المتصورة بصورة اخرى ، كصيرورة النخلة خشبة ، لمباينتهما ، فيبطل الوقف ، كما قال به صاحب الجواهر قدس‌سره وبين عدم تبدلها كذلك ، وإن تبدلت بالدقة ، فيستمر. والوجه فيه كون قوام الوقف بالصورة النوعية العرفية (٢).

ونوقش فيه : بأن شيئية الأشياء وإن كانت بصورها النوعية العرفية أو العقلية ، إلا أنّها لا تقابل بالمال في المعاوضة ، وإنما توجب زيادة مالية المادة.

وعليه فإذا وقف دكانا أو دارا كان ظاهره وقف مادتهما ، ولا تدور الوقفية مدار نفس الصور والعناوين ، لعدم انفكاكها عن المواد ، بل لا يبقى لوقف العنوان ـ بدون وقف المعنون ـ معنى محصّل ، لكونهما متحدين خارجا. فزوال الوقف بزوال المادة وصورتها ، هذا (٣).

مضافا إلى : أن الوقف لو كان متعلقا بالعنوان ـ لا بالعين الخارجية ـ فإن بقي في ملك الواقف شي‌ء منها ليجوز له قلعها بعد يبسها لم يكن معنى لكونها للموقوف عليه ، وإن لم يبق شي‌ء منها في ملك الواقف كيف تصير ملكا له بعد زوال العنوان؟

لكن يمكن أن يقال : إنّ هذا تام في الأوصاف الدخيلة في الرغبات ، كما إذا اشترى عبدا كاتبا ، فتبين كونه أميّا ، فيصح ، ويثبت له خيار تخلف الوصف ، بعد وحدة

__________________

(١) حاشية المكاسب ، القسم الثاني ، ص ٢٦.

(٢) منية الطالب ، ج ١ ، ص ٣٥٠ ؛ المكاسب والبيع ، ج ٢ ، ص ٣٩٤.

(٣) مصباح الفقاهة ، ج ٥ ، ص ٢٠٩ إلى ٢١٢.

.................................................................................................

__________________

حقيقة المبيع عرفا في الكاتب وغيره. وهذا بخلاف تعدد الصور المتحدة مادة لعدم كون المادة المشتركة مناطا لوحدة الحقيقة ، لأن مورد المعاملة هو الصورة الخاصة. ففرق بين كون المبيع غنما وبين كونه جسما مركبا من أعضاء. والمرجع في تعيين كون مورد المعاملة هو الصورة أو المادة العرف.

وأما ما أفاده في حكم النخلة الموقوفة فقد عرفت تصريح صاحب الجواهر قدس‌سره من خروج الوقف بتمامه عن ملك الواقف موقتا ومحدودا ببقاء العنوان ، فيعود إليه بعد زواله. والإشكال من ناحية اختصاص الملك بالمرسل أمر آخر. مضافا إلى النقض بعود الوقف إلى الواقف بعد انقراض البطون.

الصورة الثالثة : أن يخرب بحيث يقلّ منفعته ، لكن لا إلى حدّ يلحق بالمعدوم (١). والأقوى هنا المنع ، وهو الظاهر من الأكثر في مسألة النخلة المنقلعة ،

______________________________________________________

الصورة الثالثة : إذا خرب الوقف بحيث تقلّ منفعته

(١) تقدّم توضيح الفرق بين هذه الصورة وسابقتها في (ص ٧) وأنّ مورد الكلام هنا بقاء شي‌ء من منفعة العين بعد خرابها.

ولا يخفى أن لقلّة المنفعة ـ كما نبّه عليه المحقق الإيرواني قدس‌سره (١) ـ فرضين :

أحدهما : أن تقلّ المنفعة التي لا حظها الواقف مع بقاء مقدار معتد به منها ، سواء أكان الملحوظ جميع المنافع أو نوع خاصّ منها.

ثانيهما : أن تزول المنفعة المقصودة بالمرّة ، مع بقاء منفعة غير مقصودة ، أو حدوث هذه مقارنا لزوال ما قصد.

والظاهر أنّ النزاع بين مجوّز البيع ومانعه يكون في الفرض الثاني ، بشهادة تعرضهم لحكم النخلة المنقلعة ، ضرورة أنّه لم يبق شي‌ء من الثمرة التي سبّلها الواقف ، وإنما الكلام في مانعية الانتفاع الجزئي بالتسقيف وشبهه عن البيع ، وعدمها. وأما لو كانت النخلة مثمرة وقلّ تمرها ، لم يجز بيعها ، هذا.

ثم إنّ المصنف قدس‌سره قوّى منع البيع هنا وفاقا للأكثر ، كما تقدّم نقله مؤيّدا للمنع في الصورة الثانية ، فراجع (ص ١٦).

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٧٨.

حيث جوّز الشيخ رحمه‌الله في محكيّ الخلاف بيعها ، محتجّا بأنّه «لا يمكن الانتفاع بها إلّا على هذا الوجه (١) ، لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل (٢) ، ولا يرجى عوده» (١). ومنعه (٣) الحلّي قائلا : «ولا يجوز بيعها ، بل ينتفع بها بغير البيع ، مستندا إلى وجوب إبقاء الوقف على حاله مع إمكان الانتفاع. وزوال بعض (٤) المنافع لا يستلزم زوال جميعها ، لإمكان التسقيف بها ونحوه (٢).

______________________________________________________

(١) أي : على وجه البيع والانتفاع بثمنها.

(٢) هذا التعليل ـ بظاهره ـ لا يلائم ما قبله من قوله : «إلّا على هذا الوجه» الظاهر في انتفاء جميع وجوه الانتفاع بنحو السلب الكلي.

ووجه التنافي : دلالة قوله : «لأن الوجه الذي ...» على انتفاء خصوص المنفعة المقصودة للواقف ، وأنّه لا عبرة بسائر الانتفاعات.

لكن يرتفع التنافي بأنّ قوله : «إلّا على هذا الوجه» لا يدلّ على حصر الانتفاع بالبيع ، وسقوط جميع وجوه الانتفاع ، بل المراد عدم العبرة بسائر الانتفاعات ، لعدم كونها مقصودة للواقف ، وإلّا لو سقطت العين عن المنفعة بالمرّة لم يجز بيعها ، إذ كيف يباع ما لا منفعة له أصلا. وسيأتي في (ص ٥٣) بيان ما أراده الشيخ من التعليلين.

(٣) أي : ومنع ابن إدريس قدس‌سره البيع ، استنادا إلى وجوب إبقاء الوقف على حاله ، لأنّه تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة ، فإن تيسّرت الثمرة المسبّلة فهو ، وإلّا فالصرف في منفعة اخرى.

(٤) كعدم إثمار النخلة بسبب قلعها ، فإنّه لا يستلزم فوات منفعة اخرى ، كأن يعمل منها زورق أو جسر ، أو يسقّف بها بيت مثلا.

__________________

(١) الخلاف ، ج ٣ ، ص ٥٥١ ـ ٥٥٢ ، كتاب الوقف ، المسألة : ٢٣

(٢) السرائر ، ج ٣ ، ص ١٦٧

وحكي موافقته (١) عن الفاضلين والشهيدين والمحقق الثاني وأكثر المتأخرين.

وحكى في الإيضاح عن والده قدس‌سره : أنّ النزاع بين الشيخ والحلّي لفظي. واستحسنه (٢) ، لأنّ في تعليل الشيخ (٣) اعترافا بسلب جميع منافعها ، والحلّيّ فرض وجود منفعة ، ومنع لذلك بيعها (١).

قيل (٤) : ويمكن بناء نزاعهما على رعاية المنفعة المعدّ لها الوقف ، كما هو

______________________________________________________

(١) أي : موافقة الحلّي ، والموافق جماعة ، والحاكي صاحب المقابس قدس‌سره (٢).

(٢) يعني : واستحسن فخر المحققين كون النزاع لفظيا بين شيخ الطائفة والحلّي ، لمغايرة موضوع المنع والجواز ، وذلك لأنّ الشيخ اعترف بسلب جميع المنافع فجوّز البيع ، والحلّي فرض بقاء بعضها فمنعه. فلو سلب جميع منافع الموقوفة يكون الحلّي مجوزا ، كما أنه لو بقي شي‌ء منها لكان الشيخ مانعا. وهذا هو معنى النزاع اللفظي.

(٣) المقصود من تعليل الشيخ هو الجملة الاولى أعني قوله : «لا يمكن الانتفاع بها إلّا على هذا الوجه» وإلّا لم يتجه نسبة ذلك إلى الشيخ بملاحظة قوله : «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف ...».

(٤) القائل صاحب المقابس قدس‌سره (٣) ، وغرضه جعل النزاع بين العلمين معنويا بأن يتحد موضوع الجواز والمنع.

وحاصله : أن المدار على المنفعة التي اعدت العين الموقوفة لها كالثمرة المترتبة على البستان ، أو على مطلق المنفعة العائدة من العين كالسكنى المترتبة على الدار ، فإذا خرب البستان وبني دارا لم تخرج العين عن الوقفية ، فيكون النزاع بين الشيخ والحلّي معنويا ، لأنّ مناط الجواز عند الشيخ انتفاء خصوص المنفعة المقصودة ، وإن بقيت سائر المنافع ، لقوله : «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل» ، ومناطه

__________________

(١) إيضاح الفوائد ، ج ٢ ، ص ٣٩٣.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٢ ، لكنه قال : «كما نقل» ، والحاكي لها عن الجماعة هو السيد العاملي قدس‌سره ، فراجع مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٩٢ ، وتقدمت المصادر في (ص ١٦) ، فلاحظ.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٢ ، لكنه قال : «كما نقل» ، والحاكي لها عن الجماعة هو السيد العاملي قدس‌سره ، فراجع مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٩٢ ، وتقدمت المصادر في (ص ١٦) ، فلاحظ.

الظاهر من تعليل الشيخ (١) (*). ولا يخلو عن تأمّل (٢).

______________________________________________________

عند الحلي هو انتفاء مطلق المنفعة ، لا خصوص ما شرطه الواقف.

(١) غرض صاحب المقابس من تعليل الشيخ هو قوله : «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل» فانه كالصريح في دوران البيع منعا وجوزا مدار ما سبّله الواقف من منفعة وجودا وعدما ، وأنّه لا عبرة بوجود منفعة اخرى ، قال في المقابس : «ويمكن بناء الخلاف على رعاية المنفعة المعدّ ذلك الوقف لها ، وعدمها ، فالشيخ على الأوّل ، والحلّي على الثاني. وهذا هو الظاهر من التعليل كما لا يخفى» (١).

(٢) لعلّ وجه التأمل عدم مساعدة كلامهما على هذا التوجيه ، أمّا الشيخ قدس‌سره فلأنه علّل أوّلا جواز البيع بقوله : «لأنّه لا يمكن الانتفاع بها إلّا على هذا الوجه» ومعناه حصر المنفعة ـ بقول مطلق ـ في البيع ، لا نفي المنفعة المعدّ لها الوقف. ثم علّل هذا الحصر بقوله : «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل» وليست هذه الجملة تعليلا لأصل جواز البيع حتى يقال بأنّ مناط الجواز بنظر الشيخ انتفاء المنفعة المقصودة للواقف.

__________________

(*) لكن تعليل الجواز في المبسوط يأبى احتمال إرادة مطلق الانتفاع ، فلاحظ قوله : «إذا قطعت نخلة من أرض الوقف ، أو انكسرت ، جاز بيعها لأرباب الوقف ، لأنّه تعذّر الانتفاع بها على هذا الوجه الذي شرطه ، وهو أخذ ثمرتها». وهذا هو مفاد عبارة الخلاف «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل».

وعليه فليس ما أفاده المحقق الشوشتري قدس‌سره بعيدا عن التعليل. ويعود النزاع بينه وبين الحلّى معنويّا ، كما يظهر أيضا من الفقيهين السيد العاملى وصاحب الجواهر قدس‌سره ، فلاحظ (٢).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٢.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٩٢ ؛ جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ١١٠.

وكيف كان (١) ، فالأقوى هنا المنع.

وأولى منه (٢) بالمنع ما لو قلّت منفعة الوقف من دون خراب (٣) ، فلا يجوز بذلك (٤) البيع ، إلّا إذا قلنا بجواز بيعه إذا كان (٥) أعود ، وسيجي‌ء تفصيله (٦).

______________________________________________________

وأمّا الحلّي فلدلالة قوله : «وزوال بعض المنافع لا يستلزم زوال جميعها» على دوران منع البيع مدار وجود منفعة ما للوقف ، ولا يجدي زوال خصوص المنفعة المعدّ لها الوقف. وعليه فبناء النزاع على رعاية المنفعة المعدّ لها الوقف بعيد عن مساق الكلامين.

(١) يعني : سواء أكان النزاع بينهما لفظيا أم معنويا ، فالمختار في المسألة هو منع بيع الوقف الذي بقي مقدار من منفعته. والوجه في المنع وجود المقتضي وفقد المانع ، بالتقريب المتقدم في الصورة الثانية ، فراجع (ص ٨).

(٢) الضمير راجع إلى «هنا» المراد به خراب الوقف بما يقلّ نفعه ، وهذا هو الفرع الملحق بالصورة الثالثة. ووجه أولوية منع البيع فيه : أنّ الموضوع لجواز البيع ـ عند القائل به ـ هو «خراب الوقف» بأن يكون قلة المنفعة لأجل خراب العين ، ومن المعلوم عدم صدقه في فرض عمرانها.

نعم يمكن القول بجواز البيع هنا استنادا إلى ما سيأتي في الصورة الرابعة من جواز بيع الوقف لو كان أنفع بحال الموقوف عليه.

(٣) كما إذا استغني عن مثل الحمّام الموقوف ، وعن الخان الموقوف على الزوار والمسافرين ، كما تقدم في الصورة الثانية ، فراجع (ص ٢٢).

(٤) أي : فلا يجوز البيع بقلة المنفعة التي منشؤها خراب العين.

(٥) أي : كان البيع أعود ، وضمير «بيعه» راجع إلى الوقف.

(٦) في الصورة الرابعة ، ولم يختر المصنف قدس‌سره جواز البيع ، لقوله في (ص ٨٧) : «والأقوى المنع مطلقا وفاقا للأكثر».

هذا ما يتعلق بالصورة الثالثة ، وبه تمّ الكلام في بيع الوقف لأجل الخراب ، وسيأتي حكم بيعه لجهات اخرى كالحاجة إلى الثمن وغيرها.

الصّورة الرابعة : أن يكون بيع الوقف أنفع وأعود للموقوف عليه (١). وظاهر المراد منه (٢) : أن يكون ثمن الوقف أزيد نفعا من المنفعة الحاصلة تدريجا

______________________________________________________

الصّورة الرابعة : إذا كان بيع الوقف أصلح للموقوف عليه

(١) مورد البحث في هذه الصورة بقاء الوقف عامرا لم يطرأ عليه الخراب ، خلافا لما سبق في الصور الثلاث ، ولم تكن حاجة شديدة للموقوف عليه إلى البيع لصرف الثمن في المئونة كما سيأتي في الصورة الخامسة إن شاء الله تعالى.

فمحلّ الكلام هو البيع لمجرد كونه أصلح بحال الموقوف عليه. وتعرّض المصنف قدس‌سره لجهتين :

إحداهما : راجعة إلى موضوع المسألة ، أعني المقصود بأنفعية البيع.

وثانيتهما : راجعة إلى الحكم ، وهو المنع الذي ذهب إليه الجلّ ، أو الجواز المنسوب إلى الشيخ المفيد. وسيأتي الكلام في كل منهما إن شاء الله تعالى.

(٢) أي : من كون البيع أنفع ، وهذا إشارة إلى الجهة الاولى.

وتوضيحها : أنّ المراد بقاء أصل الثمن وزيادة نفعه ـ أو نفع بدله ـ على ما يعود فعلا إلى الموقوف عليه. كما إذا كانت اجرة الدار الموقوفة مائة دينار شهرا ، ولو بيعت بعشرة آلاف وضورب بالثمن كان الربح الحاصل للموقوف عليه ـ في الشهر ـ مائتين. فتزيد حصة كل واحد من الموقوف عليهم على ما حصل بالإجارة. وكذا لو ابدل الثمن بخان أو دكان ، وكانت الاجرة مائتي دينار شهرا.

وليس المراد بأنفعية البيع صرف أصل الثمن في البطن الموجود ، ضرورة كون

مدّة وجود الموقوف عليه (١).

وقد نسب (٢) جواز البيع هنا إلى المفيد (٣) ،

______________________________________________________

البيع أنفع ـ بهذا المعنى ـ من إبقاء الوقف والانتفاع به تدريجا.

والحاصل : أنّ المقصود بكون البيع أعود وأصلح للموقوف عليه زيادة المنفعة التدريجية ـ الحاصلة من الثمن أو البدل ـ على ما ينتفع فعلا من نفس الموقوفة.

ثمّ إنّ الأنفعية تلاحظ تارة بالنسبة إلى خصوص البطن الموجود ، مع الغضّ عن الطبقة اللاحقة ، واخرى مطلقا أي بالنسبة إلى جميع البطون ، بحيث لو قيل بجواز البيع اعتبر كونه أعود لجميع البطون ، لا للطبقة الموجودة خاصة ، وسيأتي في العبارة التنبيه عليه.

(١) وهو كل بطن من البطون ، يعني : أن النفع الواصل إلى كل طبقة ـ من ثمن الموقوفة أو بدلها ـ أزيد مما ينتفع به من نفس الوقف.

(٢) الناسب جماعة كالفاضل الآبي (١) والشهيد (٢) والفاضل الصيمري ـ على ما حكاه عنه في المقابس (٣) ـ والمحقق الثاني (٤) وغيرهم ، ففي كشف الرموز : «فهل يجوز تغيير الوقف أو بيعه لمصلحة؟ قال الثلاثة وسلّار : نعم ، لو كان أنفع للموقوف عليهم وأصلح» ومراده بالثلاثة الشيخ المفيد والسيد المرتضى والشيخ الطوسي.

وفي الدروس : «وجوّز المفيد بيعه إذا كان أنفع من بقائه» (٥).

(٣) ظاهره انحصار القائل بالجواز في الشيخ المفيد قدس‌سره. لكن عرفت نسبة جواز

__________________

(١) كشف الرموز ، ج ٢ ، ص ٥٢ و ٥٣ ، ونقله السيد العاملي في مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٥٦ ، وفي ج ٩ ، ص ٨٦.

(٢) غاية المراد ، ج ٢ ، ص ٢٤.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٤٣.

(٤) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٦٨ ، وكذا السيد العاملي في مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٨٨.

(٥) الدروس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٧٩.

وقد تقدّم (١) عبارته ، فراجع.

______________________________________________________

البيع إلى غيره أيضا وإن لم تخل عن تامّل. وكذا نسبه الشهيد الثاني قدس‌سره إلى الشهيد والمحقق الثاني ، فراجع (١).

(١) غرضه التأمل في نسبة الجواز إلى الشيخ المفيد قدس‌سره ، فإن العبارة التي استفيد منها تجويزه للبيع ـ إذا كان أنفع بحال الموقوف عليه ـ هي قوله : «الوقوف في الأصل صدقات لا يجوز الرجوع فيها إلا أن يحدث الموقوف علهم ما يمنع الشرع من معونتهم ... أو يكون تغيير الشرط في الموقوف أدرّ عليهم وأنفع لهم من تركه على حاله (٢)».

ومحصله : جواز الرجوع في صورتين :

الاولى : امتناع التقرب إليه تعالى بمعونة الموقوف عليهم وصلتهم.

الثانية : كون تغيير الشرط أنفع للموقوف عليه ، بناء على أن يكون مقصوده قدس‌سره من تغيير الشرط تبديل العين الموقوفة. وعلى هذا تتّجه نسبة جواز بيع الوقف ـ إن كان أعود ـ إلى الشيخ المفيد ، هذا.

ولكن الظاهر عدم وفاء العبارة بذلك ، لما في «تغيير الشرط» من احتمالين :

أحدهما : ما تقدم من إرادة تغيير شرط من شرائط الموقوفة مع إبقاء الوقف بحاله ، فلو غيّر شرط عدم البيع أو شرط الدوام وكان أنفع بالموقوف عليه انتقلت الوقفية إلى الثمن أو البدل. كما إذا قال الواقف : «تصدقت بهذه الدار صدقة جارية مؤبدة لا تباع ولا توهب على أولادي بشرط أن يتهجّدوا» فالمراد تجويز تغيير شرط ـ كشرط عدم بيعها ـ إن كان أنفع بحال الموقوف عليه.

وبناء على هذا الاحتمال ينبغي أن يراد بكلمة «الرجوع عن الوقف» في

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ٣٩٩.

(٢) المقنعة ، ص ٦٥٢ ، وتقدم كلامه في الأقوال ، فراجع ج ٦ ، ص ٥٥٧.

وزيادة النفع (١) (*) قد تلاحظ بالنسبة إلى البطن الموجود ، وقد تلاحظ

______________________________________________________

جملة المستثنى منها فسخ الشرط المأخوذ في صيغة الوقف ، لا فسخ أصل الوقف والعدول عنه.

ثانيهما : أن يراد من «تغيير الشرط» الرجوع عن أصل الوقف وإبطاله رأسا وجعله كأن لم يكن. وبناء على هذا الاحتمال لا يكون جواز الرجوع أنفع للموقوف عليهم ، بل هو أنفع للواقف المباشر للبيع.

إلّا أن توجّه الأنفعية لهم بإرادة صرف الثمن فيهم ، أو التصدق على كل واحد منهم بما يستحقه ، ولكن لا قرينة في عبارة الشيخ المفيد على هذا التوجيه.

ويمكن ترجيح الاحتمال الثاني على الأوّل بقرينة كلمة «الرجوع» وبيانه : أن المراد بالرجوع في الصورة الاولى ـ وهي امتناع إعانة الموقوف عليهم شرعا ـ ما هو ظاهره من فسخ أصل الوقف ، وينبغي أن يكون هذا المعنى هو المراد ـ بمقتضى السياق ـ من الرجوع في الصورة الثانية. وحينئذ يتعيّن حمل قوله : «تغيير الشرط» على الاحتمال الثاني ، أعني به تغيير ما اشترطه في الإنشاء من عدم بيع الوقف كليّة ، وتغييره بتجويز البيع لا إلى بدل ، هذا.

ولو قيل بعدم قرينية كلمة «الرجوع» على العدول عن أصل الوقف ، فلا أقلّ من إجمال عبارة الشيخ المفيد قدس‌سره وعدم ظهورها فيما نسب إليه من جواز البيع إن كان أعود للموقوف عليه ، هذا.

(١) يعني : أن زيادة منفعة الثمن ـ أو البدل ـ على منفعة نفس العين الموقوفة قد تلاحظ بالنسبة إلى البطن الموجود ، فاللازم على متولّي البيع رعاية مصلحة خصوص البطن الموجود ، وعدم العبرة بمنفعة المعدومين ، وهذا مبني على ما تقدم

__________________

(*) هذه الجملة راجعة إلى موضوع المسألة من زيادة نفع البيع على بقائه ، لا إلى أصل جواز البيع والمنع ، فلعلّ الاولى التعرض لها قبل قوله : «وقد نسب ... الخ».

بالنسبة إلى جميع البطون إذا قيل (١) بوجوب شراء بدل الوقف بثمنه.

والأقوى المنع مطلقا (٢) ،

______________________________________________________

في الصورة الاولى (١) من انتهاء أمد الوقف بالبيع وانتقال الثمن إلى البطن الموجود ، بدعوى : أن الوقف على تقدير بقائه يصير ملكا للبطن اللاحق ، وبيعه يبطل هذا التقدير ، فلذا يختص الثمن بالموجود.

وأمّا بناء على كون الثمن ملكا فعليا للموجود وشأنيا للمعدوم ـ كما حققه المصنف قدس‌سره هناك (٢) ـ فلا بد من ملاحظة زيادة المنفعة للجميع ، ولا يحلّ بيع الموقوفة لو اختصت زيادة منفعة البدل أو الثمن بالبطن الموجود.

(١) وأمّا إذا قيل بالاختصاص بالبطن الموجود ـ كما اختاره المحقق قدس‌سره وغيره في دية العبد الموقوف المقتول (٣) ـ كفى كون البيع أنفع بحال البطن الموجود من إبقاء نفس الموقوفة.

(٢) هذا بيان المختار ، والمراد بالإطلاق ما يقابل التفصيل بين حاجة الموقوف عليهم إلى البيع ، وعدمه. كما نقله السيد الفقيه العاملي (٤) عن النهاية والجامع. وعدّه المحقق الشوشتري قولا ثانيا في المسألة ، فقال : «إنّه يجوز البيع إذا كان أنفع بشرط الحاجة الضرورية إلى ذلك ، وقد قال بذلك كثير من الأصحاب» (٥).

وتقييد جواز البيع يظهر من الشهيد قدس‌سره في غاية المراد ، كما نسبه إليه في الجواهر (٦).

__________________

(١) راجع هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦٣٢.

(٢) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦٢٧.

(٣) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٢١٩.

(٤) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٥٧.

(٥) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٤٥.

(٦) غاية المراد ، ج ٢ ، ص ٢٨ و ٣٠ ؛ جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٦٤.

وفاقا للأكثر (١) ، بل الكلّ ، بناء (٢) على ما تقدّم (٣) من عدم دلالة قول المفيد

______________________________________________________

(١) كما يظهر من المقابس ، فإنه بعد نقل القول الثالث ـ وهو المنع مطلقا سواء أكانت حاجة أم لم تكن ـ أفاد : أنّ المانع عن البيع هنا إمّا يمنع بيع الوقف مطلقا كالإسكافي والحلّي قدس‌سره هما ، وإمّا يمنعه في الجملة ولم يجوّزه فيما كان البيع أنفع ، قال قدس‌سره : «ومنهم من لم يحكم ببطلان بيعه لبعض الأسباب ، إلّا أنّه أسقط منها صورة الحاجة ، وكون البيع أنفع من هذه الجهة ، وهم : الشيخ في المبسوط وظاهر الخلاف ، ومحتمل كتابي الأخبار ، والمحقق في بيع الشرائع ووقفه ، وظاهر وقف النافع كما فهمه الشهيد أيضا ، والعلّامة في المختلف والتخليص وبيع القواعد والإرشاد والتذكرة والتحرير ووقفها ، والشهيدان في الدروس واللمعة والروضة والمسالك ، والفاضل السيوري في التنقيح ، وأبو العباس في المقتصر وظاهر المهذّب ، والصيمري في بيع غاية المرام ووقفه ، وصاحب المفاتيح ، وجملة ممّن تأخر عنه» (١).

وعليه فالشهرة محققة على منع البيع فيما كان أعود ، وهي تجدي في تحقق الإعراض الموهن لمستند الجواز ، وهما روايتا جعفر والحميري.

(٢) قيد ل «بل الكل» غرضه دعوى الإجماع على المنع ، وأن الشهرة المحضة ـ دون الاتفاق ـ مبنية على وجود المخالف في المسألة ، ولمّا كان المجوّز منحصرا في الشيخ المفيد ولم يكن لكلامه ظهور في تجويز البيع ـ إن كان أعود ـ لم يصحّ عدّه مخالفا ، ولا استيحاش من دعوى الإجماع على المنع حينئذ.

ولو سلّم ظهور كلامه في جواز البيع لزم تأويله وحمله على ما لا يخالف القواعد ، كما أفاده العلّامة قدس‌سره في التحرير.

(٣) مراده مما تقدم إمّا ما أشار إليه من قوله قبل سطرين بقوله : «وقد تقدم عبارته». وإمّا ما نقله عن تحرير العلّامة ، من كونه متأولا ، وعقّبه المصنف بقوله

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٤٨.

على ذلك (١) ، وعلى تقديره (٢) فقد تقدم عن التحرير : أنّ كلام المفيد متأوّل.

وكيف كان (٣) ، فلإشكال في المنع ، لوجود مقتضي المنع (٤) ، وهو (٥) وجوب

______________________________________________________

هناك : «ولعلّه من شدة مخالفته للقواعد لم يرتض بظاهره للمفيد ...» (١) ، وظاهر السكوت ارتضاؤه لأصل الحمل والتأويل.

(١) أي : على جواز البيع إن كان أعود.

(٢) أي : تقدير دلالة قول المفيد على جواز البيع.

(٣) يعني : سواء أمكن توجيه كلام الشيخ المفيد ليتحقق الإجماع على المنع ، أم لم يمكن وتحققت الشهرة عليه ، فلا إشكال في عدم جواز بيع الوقف إن كان أصلح بحال الموقوف عليهم. والدليل على الدعوى وجود المقتضي وفقد المانع.

أمّا المقتضي فأمران :

أحدهما : عموم ما دلّ على وجوب الوفاء بالعقود والعهود ، وعدم نقضها ، وهو شامل للوقف الذي حقيقته حبس الأصل عن النقل والانتقال مطلقا ، سواء أكان بيعه أصلح بحال الموقوف عليه ، أم لم يكن.

وثانيهما : خصوص ما ورد في الوقف ، كقوله عليه‌السلام : «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» الدال على وجوب العمل على طبق ما رسمه الواقف من تحبيس الأصل على الموقوف عليه. وكقوله عليه‌السلام : «لا يجوز شراء الوقف» الظاهر في منع بيع الوقف وتغييره وتبديله.

وأمّا المانع ـ أي ما يجوّز البيع إذا كان أنفع ـ فما يدّعى كونه مانعا رواية ابن حنّان ومكاتبة الحميري ، وسيأتي قصورهما عن إثبات جواز البيع.

(٤) أي : منع البيع فيما كان أعود.

(٥) يعني : والمقتضي للمنع هو ما دلّ ـ عموما وخصوصا ـ على وجوب العمل على طبق الإنشاء.

__________________

(١) راجع هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٦٠.

العمل على طبق إنشاء الواقف ، وقوله (١) عليه‌السلام : «لا يجوز شراء الوقف» (١) ، وغير ذلك (٢). وعدم (٣) ما يصلح للمنع (٤) ، عدا رواية ابن محبوب (٥) عن علي بن رئاب عن جعفر بن حنّان [حيّان] (٦)

______________________________________________________

(١) معطوف على «وجوب» يعني : وكذا يقتضي المنع عن البيع ما دلّ على النهي عن خصوص بيع الوقف وشرائه.

(٢) كالإجماع المتقدم في أوّل المسألة على عدم جواز بيع الوقف ، وكالنبوي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم المرسل الدال على أن : الوقف تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة (٢).

(٣) معطوف على «وجود مقتضي المنع».

(٤) يعني : المنع عن تأثير مقتضي المنع ، فكأنه قال : «وعدم ما يصلح للجواز عدا ...» فإن نفي النفي يؤول إلى الإثبات ، نحو «زيد ليس بعديم المال» أي : هو ذو مال.

(٥) استدل الشهيد بهذه الرواية على مدعاه من جواز البيع عند الحاجة إن كان أعود ، قال قدس‌سره : «وأمّا الذاكرون الحاجة ـ أي جواز البيع عند حاجة الموقوف عليهم ـ فيمكن تعويلهم على ما رواه جعفر بن حيّان ... وهذه تتضمّن قيد كون البيع أعود عند الحاجة» (٣). ثم قال : «والأجود العمل بما يقتضيه الحديثان السالفان» (٤) وأحد الحديثين في كلام الشهيد هو خبر جعفر.

(٦) هذا الخبر لا يخلو من بحث سندا ودلالة. أمّا السند فلجهالة جعفر. وعدم

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٣٠٣ ، الباب ٦ من أبواب الوقوف والصدقات ، الحديث : ١.

(٢) عوالي اللئالي ، ج ٢ ، ص ٢٦١ ، الحديث : ٥ ، رواه عنه في مستدرك الوسائل ، ج ١٤ ، ص ٤٧ ، الباب ٢ من أبواب الوقف ، ح ١.

(٣) غاية المراد ، ج ٢ ، ص ٢٨.

(٤) المصدر ، ص ٣٠.

«قال : سألت (١) أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجل

______________________________________________________

إحراز وثاقته ، والعمدة وقوع ابن محبوب في السند ، وهو مجد عند من يرى كفاية صحة الطريق إلى من أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه ، مطلقا سواء روى عن مجهول بلا واسطة أو معها كما في المقام ، لأن ابن محبوب يروي عن علي بن رئاب ، وهو عن جعفر. فيحكم باعتبار الخبر حينئذ. ولعلّه لهذا وصفه العلّامة المجلسي التقي قدس‌سره بالقوي كالصحيح (١).

لكن المبنى محلّ تأمل ، كما تعرضنا له في شرح الكفاية ، فراجع (٢). ولعلّه عدّه ولده العلّامة من المجهول (٣).

وأمّا الشهرة العملية الجابرة لضعف السند فغير محققة في المقام بناء على ذهاب الأكثر إلى المنع مطلقا.

وأمّا الدلالة فالرواية تشتمل على فقرات متعددة ، وهي غير صافية من الإشكال كما سيأتي التعرض لجملة منها ، ولا بد من توجيهها بما لا يخالف القواعد ، كما تصدى غير واحد له ، فراجع (٤).

والغرض من نقلها الاستدلال بالسؤال الأخير المتكفل لحكم بيع الوقف عند الحاجة ، وتجويزه عليه‌السلام له بشرطين :

أحدهما : رضا الموقوف عليهم بأجمعهم.

وثانيهما : كون البيع خيرا لهم من إبقائه ، وسيأتي إن شاء الله تعالى.

(١) هذا هو السؤال الأوّل ، ولعلّ مراد السائل : أنّ الواقف وقف أرضا مزروعة على قرابته من أبويه ، وشرط في صيغة الوقف : أن يعطي الموقوف عليهم ـ بعد موت

__________________

(١) روضة المتقين ، ج ١١ ، ص ١٥٨.

(٢) منتهى الدراية ، ج ٨ ، ص ١٤٥.

(٣) ملاذ الأخيار ، ج ١٤ ، ص ٤٠٦.

(٤) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٠ و ٥١.

وقف غلّة (١) له على قرابته (٢) من أبيه ، وقرابته من أمّه ،

______________________________________________________

الواقف ـ مقدار ثلاث مائة درهم من عوائد الموقوفة لرجل ما دام حيّا ، ولعقبه بعد موته ، بأن قال : «هذه الأرض وقف على قرابتي ، وشرطت عليهم إعطاء ثلاث مائة درهم ـ بعد موتي ـ لزيد ثم لعقبه».

فالمراد بالوصية هنا الشرط على الموقوف عليهم بإعطاء شي‌ء للرجل معلقا على موت الواقف ، بحيث تكون نماءات الوقف بتمامها ملكا للموقوف عليهم قبل موت الواقف ، وكذلك تكون لهم ولورثتهم بعد انقراض ذلك الرجل وعقبه.

وليس المراد بالوصية هنا معناها المعهود من العقد المستقل ليشكل بأن الوصية إن كانت بعد اجتماع شرائط الوقف فهي باطلة ، لعدم بقاء المال على ملك الموصي حتى يصح الإيصاء به. وإن كانت قبلها صحّت وبطل الوقف.

كما أن الظاهر عدم إرادة الاستثناء من الوقف ، بأن يستثني الواقف مقدارا من منفعة الوقف لنفسه ثم أوصى به لذلك الرجل ، كأن يقول : «وقفت هذه الأرض على قرابتي واستثنيت من علّتها ثلاث مائة درهم» إذ لو كان كذلك لزم دخول الدراهم في ملك ورثة الواقف بعد انقراض الموصى له. مع أنه عليه‌السلام جعلها للموقوف عليهم.

(١) قال الشهيد قدس‌سره : «المراد بالغلّة هنا أرض الغلّة ، فحذف المضاف للعلم به» (١).

ويشهد له قوله السائل في السؤال الثاني : «أرأيت إن لم يخرج من غلّة تلك الأرض التي أوقفها» لرجوع الضمير إلى الأرض لا إلى الغلّة.

وكذا قوله عليه‌السلام في جواب السؤال الثالث : «يردّ إلى ما يخرج من الوقف» فيكون المراد بالموصول الغلّة ، وبالوقف نفس الأرض.

(٢) استفاد العلّامة وغيره من اقتصار السائل ـ في مقام حكاية الوقف ـ على

__________________

(١) غاية المراد ، ج ٢ ، ص ٢٨.

وأوصى (١) لرجل ولعقبه (٢) من تلك الغلّة ـ ليس (٣) بينه وبينه قرابة ـ بثلاثمائة (٤) درهم في كل سنة ، ويقسّم الباقي (٥) على قرابته من أبيه ، وقرابته من امّه. فقال عليه‌السلام : جائز للّذي أوصي له بذلك (٦).

قلت : أرأيت (٧) إن لم يخرج من غلّة تلك الأرض التي أوقفها إلّا خمسمائة درهم؟ فقال (٨) : أليس في وصيّته أن يعطى الذي اوصي له من الغلّة

______________________________________________________

ذكر القرابة : أنّ مورد السؤال وقف منقطع ، لا مؤبّد ، فتكون الرواية أجنبية عن بيع المؤبّد إذا كان أنفع. وسيأتي في (ص ٨٠).

(١) تقدّم آنفا بعض محتملات الوصية ، وأن الظاهر عدم إرادة وقف بعض الأرض والإيصاء بمنافع بعضها الآخر. وذلك لدلالة قوله عليه‌السلام : «أرأيت إن لم تخرج من غلّة تلك الأرض التي وقفها» على أن تمام الأرض موقوفة.

(٢) المراد بالعقب مطلق الوارث لا خصوص الأولاد ، وذلك بقرينة قوله عليه‌السلام : «لورثته يتوارثونها» أعم من أن يكون الوارث ولدا أو غيره.

(٣) يعني : أنّ الرجل الموصى له ليس من القرابة التي وقفت عليهم الأرض.

(٤) متعلق ب «أوصى» فالمال الموصى به ثلاثمائة درهم في كل سنة من منافع الأرض يجب إعطاؤها للرجل.

(٥) يعني : ما بقي من الغلة بعد إخراج ثلاثمائة درهم منها.

(٦) أي : بثلاثمائة درهم ، وجواب الإمام عليه‌السلام إمضاء لإنشاء الواقف وتنفيذ لوصيته ، ولعلّها كانت شرطا في الوقف كما تقدّم آنفا.

(٧) كأنّ السائل تعجب من تنفيذ هذه الوصية من جهة أن استحقاق الموصى له للثلاثمائة درهم ـ على كل حال ـ قد يوجب النقص في حصة الموقوف عليهم ، كما إذا كان تمام الغلّة خمسمائة درهم ، فنصيب كل واحد منهم من المائتين الباقيتين قليل جدّا.

(٨) يعني : فقال الإمام عليه‌السلام ـ لإزالة تعجب السائل ـ بلزوم العمل بالوصية النافذة.

ثلاثمائة درهم ، ويقسّم الباقي على قرابته من أبيه وامّه؟ قلت : نعم (١). قال : ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلّة شيئا حتى يوفى (٢) الموصى له ثلاثمائة درهم ، ثمّ لهم (٣) ما يبقى بعد ذلك.

قلت : أرأيت (٤) إن مات الذي اوصي له (٥)؟ قال : إن مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته (٦) يتوارثونها ما بقي أحد منهم. فإن انقطع ورثته (٧) ، ولم يبق منهم أحد كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميّت ،

______________________________________________________

(١) أي : نعم ورد في وصية الواقف إخراج ثلاثمائة درهم على كل حال ، سواء بلغت الغلّة آلافا من الدراهم أم كانت خمسمائة درهم.

(٢) يعني : حتى يتم للموصى له ثلاثمائة درهم ، وتصل إليه.

(٣) أي : للقرابة بعد إيفاء الثلاثمائة للموصى له.

(٤) هذا سؤال عن حكم الموصى به لو مات الموصى له ، وأن الدراهم لورثته أو ترجع إلى الموقوف عليهم.

(٥) كذا في نسخ الكتاب والوسائل ، وهو موافق لما في الكافي ، ولكن في التهذيب «اوصى» والأولى ما في المتن.

(٦) أي : لعقب الموصى له الذين أوصى الواقف بإعطاء الثلاثمائة درهم لهم بعد موت الموصى له. والمراد بالتوارث ليس هو الإرث المصطلح ليجري عليه الأحكام المختصة به مثل كون حظّ الذكر ضعف الانثى ، بل المراد به استحقاق الأعقاب ما كان للموصى له بعد موته وإن كان تلقّيهم للموصى به من الموصي لا من الموصى له ، نظير استحقاق البطن اللاحق للعين الموقوفة بعد انقراض البطن السابق ، فإنّه ليس من الإرث المصطلح. ووجه مشابهة هذين ـ أعني الوصية والوقف ـ بالإرث هو توقف استحقاق اللاحق على فقد السابق.

(٧) أي : فإن لم يبق أحد من ورثة الموصى له انقطع حكم الوصية ، فالثلاثمائة درهم لقرابة الواقف من أبيه وامّه الذين اوقفت الأرض عليهم.

يردّ (١) إلى ما يخرج من الوقف ، ثمّ يقسّم بينهم ، يتوارثون ذلك (٢) ما بقوا وبقيت الغلّة.

قلت (٣) : فللورثة من (٤) قرابة الميّت أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا (٥) ولم يكفهم ما يخرج من الغلّة؟ قال (٦) : نعم ، إذا رضوا كلّهم ، وكان البيع خيرا

______________________________________________________

(١) أي : يرجع الموصى به ـ وهو الثلاثمائة درهم ـ إلى الموقوف عليهم ، وتنضمّ إلى سائر نماءات الموقوفة ، فيقسّم الجميع بينهم.

(٢) المشار إليه هو ما يخرج من الوقف. والتوارث هنا بمعنى استحقاق كل بطن بعد انقراض سابقه ، لا بمعنى تلقّي الملك من السابق.

(٣) هذا السؤال الأخير محلّ الاستشهاد بالرواية على جواز بيع الوقف إن كان أنفع ، والسائل فرض حاجة الموقوف عليهم وعدم كفاية الغلّة لهم كما سيظهر.

(٤) كذا في نسخ الكتاب وكذا في الوسائل والكافي ، ولكنّه في التهذيب «فللورثة قرابة الميت» بدون حرف الجرّ. والمراد بالقرابة هم الموقوف عليهم في صدر الرواية أي أقرباء الواقف من أبيه وامّه ، والمراد بالورثة هم نفس القرابة بناء على خلوّ العبارة من حرف الجرّ. وكذا بناء على ذكر «من» لاحتمال كونها بيانية ، فكأنه قال : لورثة الواقف الذين هم الموقوف عليهم.

نعم بناء على كونها تبعيضية ، فالمراد بقرابة الواقف ما يعمّ البطن الموجود والبطون المتأخرة ، وبالورثة ورثة الميت شرعا كالبطن الحاضر.

(٥) المراد من الحاجة ما ينطبق على الصورة الرابعة أعني بيع الموقوفة وتبديلها بشي‌ء آخر يكون الانتفاع به أزيد مما يعودهم من أصل الوقف فعلا ، لأنّ غرض السائل تكميل نفع الموقوفة إلى حدّ يفي بمؤونتهم ، وهذا الغرض يقتضي أن يكون جواز البيع لأجل التبديل بما هو خير للموقوف عليهم وأنفع لهم.

وسيأتي من المصنف إبداء احتمال آخر ، فلاحظ (ص ٧٧).

(٦) هذا جواب الإمام عليه‌السلام ، وهو تجويز البيع ، لكن لا كما فرضه السائل من

لهم ، باعوا» (١).

والخبر (١) المرويّ عن الإحتجاج : أنّ الحميري كتب إلى صاحب الزمان

______________________________________________________

الحاجة ، بل بشرطين :

أحدهما : رضى جميع الموقوف عليهم ، فلا عبرة برضى بعض دون بعض.

وثانيهما : كون البيع خيرا لهم.

ويحتمل في جواب الإمام عليه‌السلام ب «نعم» تصديق السائل في جواز البيع عند الحاجة ، لكن بشرطين آخرين ، وعدم كفاية الحاجة التي فرضها السائل ، فإن اجتمعت الحاجة والرضا والخير جاز البيع ، وإلّا فلا.

ويحتمل أن يكون تقريرا لأصل جواز البيع ، فكأنّه عليه‌السلام عدل في الجواب إلى أن شرط جواز البيع هو كونه خيرا لهم وأنفع بحالهم من إبقاء الأرض.

وهذا الاحتمال الثاني هو مبنى الاستدلال برواية جعفر بن حيّان على جواز بيع الوقف إن كان أعود من دون تقييده بالحاجة.

(١) معطوف على «رواية ابن محبوب» أي : «وعدا الخبر المروي ...» وهذا الخبر لاشتماله على مضمون الخبر السابق يمكن أن يستدلّ به على جواز بيع الوقف إن كان أنفع. والبحث فيه سندا ودلالة. أما السند فالرواية مكاتبة الحميري قدس‌سره إلى الإمام الحجة عجّل الله تعالى فرجه الشريف وجعلنا فداه ، رواها أحمد بن علي ابن أبي طالب الطبرسي قدس‌سره في الاحتجاج ، وهو يروي عن الحميري بواسطة واحدة. ولو نوقش في ما روي في الاحتجاج مرسلا أمكن التعويل على خصوص توقيعات الناحية المقدسة إلى الحميري بما نقله النجاشي رحمه‌الله ـ على ما حكاه عنه في المقابس ـ من قوله :

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٣٠٦ ، الباب ٦ من أبواب أحكام الوقوف والصدقات ، الحديث : ٨ ، رواه عن الكافي ، ج ٧ ، ص ٣٥ ، كتاب الوصايا ، باب ما يجوز من الوقف والصدقة ... ، الحديث : ٢٩ ، والفقيه ، ج ٤ ، ص ١٧٩ ، الحديث : ٦٣٠ ، وتهذيب الأحكام ، ج ٩ ، ص ١٣٣ ، الحديث ٥٦٥ ، ونقل جملة منه في الإستبصار ، ج ٤ ، ص ٩٩ ، الباب ٦١ ، الحديث : ٦.

ـ جعلني الله فداه ـ : «أنّه روي عن الصادق عليه‌السلام خبر مأثور (١) (*) : أنّ الوقف إذا كان على قوم بأعيانهم وأعقابهم ، فاجتمع أهل الوقف على بيعه ، وكان

______________________________________________________

«وقال لنا أحمد بن الحسين : وقعت هذه المسائل إليّ في أصلها ، والتوقيعات بين السطور» (١). وظاهره الاطلاع على تمام ما كتبه الحميري إليه عليه الصلاة والسلام ، هذا.

وأما الدلالة فالمكاتبة تشتمل على حكمين سألهما الحميري منه عليه‌السلام :

الأوّل : حكم بيع الوقف الخاص لو لم يجتمع الموقوف عليهم على البيع ، وبيانه : أنّ الحميري روى مرسلا عن الإمام الصادق عليه‌السلام جواز بيع الوقف بشرطين :

أحدهما : كونه أصلح من إبقائه ، وثانيهما : اتفاقهم على البيع. فتردّد الحميري في جواز البيع عند فقد شرط الاجتماع. فأجابه عليه‌السلام بجواز ذلك.

الثاني : حكم الوقف الذي لا يجوز بيعه أصلا ، فأجاب عليه‌السلام بأن ما لا يجوز بيعه هو الوقف على الإمام عليه‌السلام.

(١) يحتمل أن يكون هذا الخبر المأثور هو خبر جعفر بن حيّان كما قيل ، أو خبرا آخر مشتملا على نفس المضمون وإن لم يصل إلينا. وحينئذ لو تم سند المكاتبة كشف عن صدور الجملة الأخيرة من رواية ابن حنّان عن الإمام الصادق عليه‌السلام.

__________________

(*) كذا في الوسائل نقلا عن الإحتجاج ، لكن فيه «روى عن الفقيه في بيع الوقف خبر مأثور» و«الفقيه» يطلق غالبا على الإمام المظلوم المعصوم موسى الكاظم عليه الصلاة والسلام. فنفي البعد عن كون ذلك عين رواية جعفر بن حيّان ـ كما في المقابس وغير واحد من الحواشي (٢) ـ ضعيف ، لعدم رواية ابن حيان عن الإمام الكاظم عليه‌السلام ، فلاحظ.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٢.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥١ ، حاشية المحقق الأصفهاني قدس‌سره ، ج ١ ، ص ٢٧١ ، حاشية المحقق الإيرواني قدس‌سره ، ج ١ ، ص ١٧٨.

ذلك أصلح ، لهم (١) أن يبيعوه (٢).

فهل (٣) يجوز أن يشترى من بعضهم إن لم يجتمعوا كلّهم على البيع ، أم لا يجوز إلّا أن يجتمعوا كلّهم على ذلك (٤)؟

وعن الوقف (٥) الذي لا يجوز بيعه؟

فأجاب عليه‌السلام : إذا كان الوقف على إمام المسلمين فلا يجوز بيعه (٦). وإذا كان (٧) على قوم من المسلمين فليبع كلّ قوم ما يقدرون (٨)

______________________________________________________

(١) الجملة خبر قوله : «ان الوقف» وجملة «إذا كان ... أصلح» معترضة.

(٢) بهذا يتمّ الخبر المأثور عن الإمام الصادق عليه الصلاة والسلام.

(٣) هذا سؤال الحميري من الإمام عليه‌السلام حول الخبر المأثور ، وقد تقدم وجه تردّده الداعي للسؤال منه عليه‌السلام.

(٤) أي : على البيع.

(٥) هذا هو السؤال الثاني ، وهو تحديد الوقف الممنوع بيعه ، بلا دخل لاجتماع الموقوف عليهم في الجواز ، ولعلّ مورد سؤاله الوقف العام ، لكون متولّيه الإمام عليه‌السلام ، أو الوقف على الإمام الذي لا يحلّ لأحد أن يتصرف فيه ببيع وغيره ، كما ورد النهي عنه في مكاتبة اخرى.

(٦) هذا جواب السؤال الثّاني ، وحاصله : أنّ الوقف على عنوان «إمام المسلمين» ـ المنطبق على الأئمّة المعصومين عليهم‌السلام ، أو شخصه المقدّس عليه‌السلام ـ يحرم أن يتصدى الغير لبيعه من جهة عدم كونه مالكا لأمر هذا الوقف حتى ينفذ تصرفه فيه.

(٧) هذا جواب السؤال الأوّل ، وظاهره تعميم جواز بيع الوقف الخاص لكلتا حالتي اجتماع أهل الوقف وتفرّقهم. فإن اجتمعوا فالمبيع تمام الموقوفة ، وإن تفرّقوا فالمبيع خصوص حصّة البائعين.

(٨) الظاهر إرادة القدرة الشرعية ، يعني : بقدر ما يستحقه البائع من الوقف ،

على بيعه مجتمعين (١) ومتفرّقين ، إن شاء الله» (١).

دلّت (٢) على جواز البيع ، إمّا في خصوص ما ذكره الراوي ـ وهو كون

______________________________________________________

فلا ينفذ بيع ما زاد على حصته.

(١) الاجتماع على البيع هو اتفاق كلمة أهل الوقف ، سواء باعوه صفقة واحدة ، أم باع كل منهم حصّته. والافتراق إختلاف أنظارهم في البيع ، بأن يريده بعضهم دون بعض.

(٢) غرض المصنف قدس‌سره تقريب دلالة هذه المكاتبة على جواز البيع ، ومحصله : أن قوله عليه‌السلام : «فليبع كلّ قوم» يحتمل وجهين :

أحدهما : أن يكون تجويز بيع البعض لحصته من الوقف مشروطا بكونه أعود وأنفع للموقوف عليه. ومنشأ هذا الاحتمال كون جواب الإمام عليه‌السلام ناظر للسؤال ، وصدوره في مورد فرض السائل أصلحية البيع ، لقوله : «وكان ذلك أصلح».

وعليه فلا منافاة بين هذه المكاتبة وبين رواية جعفر المجوّزة للبيع إذا كان أنفع وأصلح ، فهما متوافقتان في الحكم.

ثانيهما : أن يكون تجويز بيع البعض مطلقا وغير مقيّد بكونه أنفع ، لعدم ورود قيد «الأصلح» في جواب الإمام عليه‌السلام ، وإنّما ورد في سؤال السائل ، والعبرة بإطلاق الجواب ، لاحتمال عدم دخل «الأصلح» في جواز بيع كل واحد من أهل الوقف حصّته.

وبناء على هذا الوجه يقع التنافي بين جواز البيع مطلقا ـ سواء أكان أنفع أم لا ـ وبين مفهوم الجملة الشرطية في قوله عليه‌السلام في خبر جعفر «إذا رضوا كلهم وكان البيع خيرا لهم» لظهوره في انتفاء الجواز بانتفاء رضا الكل ، أو بانتفاء خيرية البيع.

ويرتفع التنافي بتقييد إطلاق البيع ـ في المكاتبة ـ بمفهوم رواية جعفر ، ونتيجة

__________________

(١) الإحتجاج ، ج ٢ ، ص ٣١٢ ـ ٣١٣ ، الوسائل ، ج ١٣ ، ص ٣٠٦ ، ٣٠٧ ، الباب ٦ من أبواب أحكام الوقوف والصدقات ، الحديث : ٩.

البيع أصلح ـ وإمّا مطلقا ، بناء (١) على عموم الجواب. لكنّه (٢) مقيّد بالأصلح ، لمفهوم رواية جعفر.

كما أنّه يمكن (٣) حمل اعتبار رضا الكلّ في رواية جعفر على صورة بيع تمام

______________________________________________________

التقييد اختصاص جواز البيع بكونه أنفع.

(١) قيد ل «مطلقا» يعني : أن دلالة المكاتبة على إطلاق جواز البيع مبنية على عدم قرينية السؤال على ما يراد من الجواب. فلو قيل باختصاص الجواب بمورد السؤال لم يكن إطلاق في البين ، كما تقدم آنفا.

(٢) أي : لكنّ إطلاق جواز البيع مقيّد بمفهوم الجملة الشرطية في قوله عليه‌السلام : «إذا رضوا كلّهم ، وكان البيع خيرا لهم» كما تقدم آنفا.

(٣) الضمير للشأن ، وغرضه قدس‌سره قرينية كل واحد من الخبرين على التصرف في الآخر ، فكما أن مفهوم خبر جعفر مقيّد لإطلاق جواز البيع بناء على الاحتمال الثاني في المكاتبة ، فكذا تكون المكاتبة قرينة على التصرف في خبر جعفر.

وبيانه : أن قوله عليه‌السلام فيه : «نعم إذا رضوا كلهم وكان البيع خيرا لهم» يدلّ بمفهوم الشرط على عدم نفوذ البيع بفقد كل واحد من الشرطين ، وهما رضا الكل وكون البيع خيرا. وعليه فلا عبرة برضا بعض أهل الوقف في بيع حصّة نفسه منه. ومن المعلوم منافاة هذا المفهوم لقوله عليه‌السلام في منطوق المكاتبة : «فليبع كلّ قوم ما يقدرون على بيعه مجتمعين ومتفرقين» الصريح في صحة بيع كلّ صحة برضا أربابه.

ويرتفع هذا التنافي برفع اليد عن ظهور خبر جعفر في كون رضا الكلّ شرطا تعبديّا لجواز البيع كشرطية الأعودية ، بل يقال : إن اريد بيع تمام الوقف لزم رضا الجميع ، عملا بظاهر قوله عليه‌السلام : «إذا رضوا كلهم» ، كما هو الحال في التصرف في سائر الأملاك المشتركة ومتعلقات الحقوق ، وإن اريد بيع بعض أهل الوقف نصيبه منه كفى رضاه ، ولا يكون رضا الجميع شرطا في البيع ، على ما هو صريح المكاتبة.

الوقف ، لا اعتباره (١) في بيع كلّ واحد ، بقرينة (٢) رواية الاحتجاج.

ويؤيّد المطلب (٣) صدر رواية ابن مهزيار الآتية (٤) لبيع حصّة ضيعة الإمام عليه‌السلام من الوقف.

______________________________________________________

ويؤيّد هذا الحمل ما ورد في صدر مكاتبة ابن مهزيار من قوله عليه‌السلام : «أعلم فلانا أنّي آمره ببيع حصّتي من الضيعة ، وإيصال ثمن ذلك إليّ ، إن ذلك رأيي إن شاء الله تعالى» ضرورة أنّ أمره عليه الصلاة والسلام ببيع حصّته دليل على كفاية رضا كل واحد من أهل الوقف ببيع حصته.

(١) أي : اعتبار رضا الكل ، وعدم توقف صحته على اجتماعهم عليه.

(٢) هذا وقوله : «على صورة» متعلقان ب «حمل».

(٣) المراد من المطلب حمل خبر جعفر على صورة بيع تمام الوقف ، ونتيجته جواز بيع كل قوم نصيبه منه.

وأمّا جعله مؤيّدا ـ لا دليلا ـ فإمّا لاحتمال إرادة الهبة من قوله : «وجعل لك في الوقف الخمس» بأن يكون الوقف بالنسبة إلى أربعة أخماس الضيعة ، فيكون خمسها هبة له عليه‌السلام.

وإن كان خلاف الظاهر ، لأنّ قوله : «ابتاع ضيعة فأوقفها» ظاهر في كون الوقف شاملا لتمام الضيعة.

وإمّا لعدم ظهورها في حكم الوقف المؤبّد.

وإمّا لعدم تحقق القبض كما سيأتي التعرض له في الصورة العاشرة فراجع (ص ١٧٩).

(٤) سيأتي في (ص ١٥١) استدلال من جوّز بيع الوقف ـ في الصور الأربع الأخيرة ـ بها ، فانتظر.

هذا كلّه ما يتعلق بقوله في (ص ٦٣) : «وعدم ما يصلح للمنع عدا رواية ...» أي جواز البيع إن كان أعود ، دليلا ومؤيّدا.

والجواب (١) : أمّا عن رواية جعفر ، فبأنّها (٢) إنّما تدلّ على الجواز مع حاجة الموقوف عليهم ، لا لمجرّد كون البيع أنفع (*).

______________________________________________________

(١) أجاب المصنف قدس‌سره عن الاستدلال بالخبرين على الجواز ، فعن الأوّل بوجوه أربعة ، وعن الثاني بوجهين منها ، وسيأتي بيانها إن شاء الله تعالى.

(٢) هذا هو الوجه الأوّل ، وحاصله : أن الدليل أخص من المدّعى.

توضيحه : أن الغرض من الاستدلال بخبر جعفر بن حيّان إثبات جواز بيع الوقف لمجرّد كونه أنفع ، سواء انضمّت جهة اخرى ـ من حاجة أو ضرورة شديدة ـ إليه ، أم لا. مع أنّ الخبر يدلّ على إناطة الجواز بحاجة الموقوف عليهم أيضا ، لأنّ قوله عليه‌السلام : «نعم» ناظر إلى الجواز في مفروض السؤال وهو الحاجة ، لكنه عليه‌السلام قيّده بكونه أصلح لهم. ومقتضاه توقف نفوذ البيع على اجتماع الأمرين ، وبهذا يظهر عدم وفاء الخبر بإثبات المقصود.

نعم ، لا بأس بالاستدلال به لمن يشترط الحاجة والأعودية كابن سعيد والشهيد قدس‌سره هما.

هذا مع الغضّ عن الشرط الآخر المذكور في جوابه عليه‌السلام من اعتبار رضى

__________________

(١) هذا ينافي ما سيأتي في الصورة الخامسة ، من قوله : «مع أنه قد يقال ...» الظاهر في إلغاء قيد الحاجة. ولم يتأمل فيه المصنف قدس‌سره.

نعم ، لا بأس بإلزام من يكتفى بكون البيع أعود بما ورد في خبر جعفر بن حنّان ، بناء على كون «نعم» دالّا على تقرير جواز البيع عند الحاجة ، فلو كان عدولا عنه إلى كفاية كونه خيرا لم يتجه ما في المتن.

كما أن الجواب الثالث أيضا مبني على اعتبار قيد الحاجة ، حتى يقال بأنّها المراد من الخير. وأمّا الجواب الثاني فمبني على إلغاء الحاجة ، وكون مناط جواز البيع الصلاح والنفع ، فلاحظ.

فالجواز مشروط بالأمرين كما تقدّم عن ظاهر النزهة (١). وسيجي‌ء الكلام في هذا القول (٢).

بل يمكن أن يقال (٣) : إنّ المراد بكون البيع خيرا لهم : مطلق النفع الذي

______________________________________________________

الجميع ، وإلّا فيكون جواز البيع دائرا مدار امور ثلاثة : الاحتياج ورضا الجميع والأعودية. وعلى كل حال فلا تدل الرواية على كون المناط في جواز البيع الأعودية بالاستقلال.

فإن قلت : يمكن إلغاء قيد «الحاجة» لكونه مأخوذا في السؤال ، لا في جواب الإمام عليه‌السلام ، كما تقدّم نظيره في الاستدلال بالمكاتبة من احتمال دلالتها على الجواز مطلقا لا مشروطا بالأصلحية ، حيث قال : «وإمّا مطلقا بناء على عموم الجواب». فتمام المناط رضا الكل والأعودية ، فيتجه الاستناد إلى الخبر لجواز البيع إن كان أصلح. وأمّا قيد «رضى الكل» فهو إمّا ظاهر في بيع تمام الوقف بمعنى رضا كل واحد ببيع نصيبه ، فلا دلالة فيه على اعتبار الاجتماع حتى بالنسبة إلى بيع بعض الوقف. وإمّا لا يؤخذ به من جهة تقييده بالمكاتبة.

قلت : لا مجال لإلغاء القيد هنا ، لظهور «نعم» في الجواز في موضوع الحاجة ، غايته زيادة الشرطين ، لا تخطئة السائل في أصل دخل الحاجة في نفوذ البيع.

(١) حيث قال فيها : «أو يكون فيهم حاجة عظيمة شديدة ويكون بيع الوقف أصلح لهم» (١).

(٢) أي : القول بجواز البيع لو احتاج الموقوف إليهم إلى البيع ، وسيأتي في الصورة الخامسة.

(٣) هذا هو الوجه الثاني ممّا أجاب به عن الاستدلال بالرواية ، وحاصله : أنّه يمكن إرادة مطلق النفع من «الخير» في قوله عليه‌السلام : «وكان البيع خيرا لهم» فالمراد

__________________

(١) نزهة الناظر ، ص ٧٤ ، وتقدم في نقل الأقوال ، فراجع هدى الطالب ج ٦ ، ص ٥٦٤.

.................................................................................................

______________________________________________________

حينئذ : كون فعل البيع أرجح من تركه ، كما هو ديدن العقلاء الذين لا يقدمون غالبا على فعل إلّا إذا كان أرجح من تركه. ومن المعلوم أنّ الأعودية بهذا المعنى ممّا لم يقل به أحد ، لعدم كونها حينئذ شرطا تعبديا ، بل أمرا ارتكازيا عقلائيّا.

وبعبارة اخرى : المقصود من هذا الوجه إسقاط خبر جعفر عن الاعتبار بإبداء احتمال آخر في كلام الإمام عليه‌السلام لم يقل به أحد ، فيشكل العمل به من جهة مخالفته للإجماع.

وتوضيحه : أنه عليه‌السلام عدل عمّا فرضه السائل ـ من الحاجة إلى البيع ـ إلى قوله عليه‌السلام : «إذا كان خيرا لهم». وهذه الجملة يحتمل كونها قيدا لجواز البيع ، فتدل بمفهوم الجملة الشرطية على انتفاء الجواز بانتفاء الخير ، كما هو مبنى الاستدلال.

ويحتمل كونها مبيّنة للموضوع بمعنى أنه عليه‌السلام جوّز بيع الوقف ، ولم يعلّقه على كونه أصلح بحال الموقوف عليه ، وإنّما أتى بجملة «إذا كان خيرا» تمهيدا لذكر الجواب ، وهو «باعوا في مورد حاجتهم» وتنبيها على أن رعاية الخير والصلاح يكون من قبيل الداعي الذي يلاحظه العقلاء في معاملاتهم وأفعالهم الاختيارية ، حيث إن إقدامهم على المعاملة مطلقا ـ سواء أكان المبيع وقفا أو ملكا طلقا ـ وترجيح الفعل على الترك منوط عادة برعاية النفع والمصلحة ، ومن المعلوم أنّ هذا الأمر الارتكازي العقلائي لا يتوقف على بيان الشارع.

وعليه تكون هذه الشرطية «إذا كان خيرا باعوا» نظير الجمل الشرطية المسوقة لبيان الموضوع ، وقد تقرر عدم انعقاد المفهوم لها ، لكون السلب فيها بانتفاء الموضوع ، لا المحمول ، فكأنّه عليه‌السلام قال : «إذا كان في بيع الوقف نفع ليس في عدمه ، فليبيعوا ، لأنّهم لا يقدمون على فعل اختياري إلّا أن يكون فيه الصلاح والخير». ومعناه عدم كون النفع شرطا تعبّديّا لجواز بيع الوقف ، بل هو إرشاد إلى أمر ارتكازي.

يلاحظه الفاعل (١) ليكون منشأ لإرادته (٢). فليس (٣) مراد الإمام عليه‌السلام بيان اعتبار ذلك (٤) تعبّدا ، بل المراد بيان الواقع (٥) الذي فرضه السائل ، يعني : إذا كان الأمر

______________________________________________________

وبناء على هذا الاحتمال يجوز بيع الوقف بمجرّد اقترانه بالمنفعة. وهذا مخالف للإجماع ، لعدم التزامهم بكفاية مطلق النفع في البيع ، وإنّما يقع البحث في جواز البيع إن كان أنفع بعد وجود النفع فيه وعدمه ، هذا.

فإن قلت : يمكن منع احتمال إرادة مطلق الخير والنفع من قوله عليه‌السلام : «خيرا لهم» وذلك بقرينة سبق السؤال عما إذا كان البيع أصلح ، فالمتحصل من الجواب إناطة الجواز بكون البيع أنفع من تركه ، وعدم كفاية مطلق الخير الموجب لحدوث إرادة البيع واختياره على تركه.

وعليه ينطبق جوابه عليه‌السلام على ما نحن فيه من جواز بيع الوقف إن كان أنفع.

قلت : لا سبيل لمنع الاحتمال المزبور ، إذ كما يمكن جعل كلمة «الأصلح» قرينة على المراد من الخير ، فكذا العكس أي قرينية «الخير ومطلق النفع» على ما يراد من «الأصلح» ويكون الجواب حينئذ واردا مورد السؤال ، وليس أجنبيّا عنه.

وعليه فلا شاهد لسدّ باب الاحتمال المزبور ، وهو موجب لطرح الخبر ، لمخالفته للإجماع.

(١) يعني : أن فاعل الفعل الاختياري ـ من بيع وغيره ـ يلاحظ مطلق النفع ، فيقدم على العمل.

(٢) أي : لإرادة الفاعل والعامل ، فالمصدر مضاف إلى الفاعل ، أو إلى المفعول وهو «الفعل» المستفاد من كلمة «الفاعل».

(٣) هذا نتيجة احتمال إرادة مطلق النفع.

(٤) أي : اعتبار مطلق النفع الموجب لاختيار فعل شي‌ء على تركه.

(٥) يعني : مفروض السؤال هو كون بيع الوقف ذا مصلحة بالنسبة إلى تركه.

على ما ذكرت من المصلحة في بيعه جاز. كما يقال : إذا أردت البيع ورأيته أصلح من تركه فبع. وهذا (١) ممّا لا يقول به أحد (*).

ويحتمل أيضا (٢) أن يراد من «الخير» خصوص رفع الحاجة التي

______________________________________________________

(١) أي : جواز بيع الوقف ـ إن كان فيه مصلحة ـ لا يقول به أحد ، فلا وجه للعمل بهذا الخبر المخالف للإجماع.

(٢) يعني : كما يحتمل إرادة مطلق النفع ـ كما تقدم في الوجه الثاني ـ فكذا يحتمل ... الخ ، وهذا هو الوجه الثالث ، وحاصله : أن الخير ـ بقرينة السؤال ـ يمكن أن يراد به رفع الحاجة المفروضة في كلام السائل ، فيكون المسوّغ للبيع حينئذ رفع حاجة الموقوف عليهم ، لا كون البيع أعود لهم ، فيكون ظاهر الرواية غير مطابق للدعوى ، فلا يمكن الاستدلال بها عليه.

وبعبارة اخرى : يحتمل في قوله عليه‌السلام : «وكان خيرا باعوا» ـ من جهة كونه مسبوقا بالسؤال عن حكم حاجة الموقوف عليهم وعدم كفاية غلّة الموقوفة لمئونتهم ـ إرادة رفع الحاجة المفروضة في كلام السائل ، لا زيادة المنفعة. فكأنّه عليه‌السلام قال : «وكان البيع وافيا بالحاجة باعوا» وهذه الحاجة محتملة لأمرين :

أحدهما : أن يكون احتياج الموقوف عليهم إلى نفس ثمن الموقوفة ليصرف في شئونهم ، فيكون تجويز البيع ناظرا إلى كون التصرف في نفس الثمن أنفع ـ في رفع الحاجة ـ من إبقاء العين والانتفاع بالغلّة غير الوافية لهم. وبناء على هذا الاحتمال تصلح الرواية للاستدلال بها في الصورة الخامسة الآتية ، وهي البيع لرفع الحاجة.

__________________

(*) لا يخفى أن مخالفة الإجماع كافية في رفع اليد عن الظهور فضلا عن إسقاط الاحتمال. فحملها على معنى لا يقول به أحد ثم طرحها لأجله أمر غريب (١).

__________________

(١) حاشية المحقق الإيرواني قدس‌سره ، ج ١ ، ص ١٧٩ ، حاشية العلّامة السيد الاشكوري قدس‌سره ، ص ١٦٣

فرضها السائل (١).

وعن المختلف وجماعة : الجواب (٢) عنه بعدم ظهوره في المؤبّد ،

______________________________________________________

ثانيهما : أن يكون احتياجهم إلى نفع زائد لتفي الغلّة بمؤونتهم ، بأن يكون الباعث على البيع تكميل النفع حتى يفي بها ، وهذا ينطبق على الصورة الرابعة من تبديل العين بما يكون الانتفاع به أزيد.

وليس الخبر ظاهرا في الاحتمال الثاني ليكون دليلا على جواز البيع في الصورة الرابعة ، فيحتمل أن يراد به الاحتمال الأوّل ، فيصير مدلوله أجنبيّا عمّا نحن فيه ، هذا.

(١) بقوله : «فللورثة ... أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا ولم يكفهم ما يخرج من الغلّة».

(٢) غرضه الإشارة إلى جواب آخر عن خبر جعفر بن حيّان ، وهو كونه أجنبيّا عمّا نحن فيه من جواز بيع الوقف المؤبّد ، وذلك لاقتصار الواقف ـ كما ذكره السائل ـ على قرابة الأب والامّ ممّا ظاهره انقطاع الوقف ، وعدم تعرض الواقف لمثل قوله : «فإن انقرضوا فهي لذوي الحاجة من المسلمين». فالاقتصار على ذكر الأعقاب يدل على كون الوقف منقطعا لا مؤبّدا (*) فلا تكون الرواية دليلا على المدّعى ، وهو بيع الوقف المؤبّد.

قال العلّامة في التذكرة والمختلف بعد نقل الخبر : «فإن مفهوم هذه الرواية عدم التأبيد» (١).

__________________

(*) أو لقوله في آخر الخبر «ولورثة قرابة الميت» إذا لو كان الوقف مؤبّدا

__________________

(١) مختلف الشيعة ج ، ٦ ، ص ٢٨٩ ؛ تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ص ٤٤٤ ونسبه صاحب المقابس إلى الفاضل المقداد وأبي العبّاس ابن فهد والصيمري أيضا ، فراجع مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٠ ؛ التنقيح الرائع ، ج ٢ ، ص ٣٢٩ ؛ المهذب البارع ، ج ٣ ، ص ٦٧ ؛ غاية المرام (مخطوط) ، ج ١ ، ص ٤٨٧ ، واستظهره صاحب الجواهر أيضا وإن عبّر عن الرواية بالمكاتبة ، فراجع جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٢ و ٣٧٣

لاقتصاره (١) على ذكر الأعقاب (٢).

وفيه (٣) نظر ،

______________________________________________________

ولعلّ الأولى تأخير هذه المناقشة عن الوجه الرابع الآتي بقوله : «مع عدم الظفر بالقائل به» لفرض أن شبهة انقطاع الوقف محلّ نظر عنده وإن أمر بالفهم بعده.

(١) هذا الضمير وضميرا «عنه ، ظهوره» راجعة إلى خبر جعفر بن حيّان والأولى تأنيثها بلحاظ رجوعها إلى «رواية جعفر».

(٢) هذا من النقل بالمعنى ، إذ الموجود في خبر جعفر «قرابته من أبيه وقرابته من امّه» ، ولفظ «الأعقاب» مذكور في ما رواه الحميري عن الإمام الصّادق عليه‌السلام.

(٣) يعني : وفي الجواب المذكور في المختلف نظر ، وجه النظر : أن اقتصار السائل ـ في مقام حكاية فعل الواقف ـ على ذكر خصوص قرابة الأب وقرابة الام ، وعدم تعقيبه بمثل «فإن انقرضوا ... لا يشهد بانقطاع الوقف ، لأعميته منه ، إذ قد يقتصر في المؤبّد على ذكر صنف من الموقوف عليهم كالأولاد من دون تعيين مآل الوقف لو انقرضوا.

__________________

كانوا من الموقوف عليهم ، لشمول «قرابة الميّت» للقريب مع الواسطة أيضا. فالتعبير عنهم بالورثة كاشف عن كون الموقوف عليهم هم الطبقة الأولى خاصة ، وتكون الطبقة الثانية ورثة للقرابة الموقوف عليهم ، وليست منهم.

ولكن اجيب عنه بعدم شهادة التعبير المتقدم بانقطاع الوقف ، لوجود مثله في الوصية أيضا ، إذ الموصى له ليس خصوص الرجل ، بل هو وعقبه ، ومع ذلك عبّر في ذيل الرواية عن العقب بالورثة ، لقوله : «وإن انقطع ورثته».

وبالجملة : فالتعبير عن الطبقة اللاحقة ـ وقفا ووصية ـ بالورثة لا يدلّ على أن استحقاقهم للعين أو للمنفعة بالإرث دون الوقف والوصية (١).

__________________

(١) حاشية المحقق الأصفهاني ، ج ١ ، ص ٢٧٠ و ٢٧١.

لأنّ الاقتصار (١) في مقام الحكاية لا يدلّ على الاختصاص (٢) ، إذ يصحّ أن يقال في الوقف المؤبّد : إنّه وقف على الأولاد مثلا (٣). وحينئذ (٤) فعلى الإمام عليه‌السلام

______________________________________________________

وحيث كان الاقتصار متعارفا في كلا قسمي الوقف ، أمكن التمسك بالإطلاق الناشي من ترك الاستفصال ، إذ لو اختلف حكم الوقف المنقطع ـ في جواز البيع عند الحاجة ـ عن المؤبد كان المناسب أن يكلّف السائل تعيين كون الوقف المزبور موقتا أو مؤبّدا. ولمّا لم يستفصل الإمام عليه‌السلام وبيّن الحكم بقوله : «نعم إذا رضوا كلّهم وكان خيرا لهم باعوا» كشف عن اتّحاد قسمي الوقف في جواز البيع إن كان خيرا للموقوف عليهم.

وهذا الجواب أفاده المحقق الثاني ، وارتضاه جمع منهم صاحب المقابس ، فقال : «ويحتمل أن يكون السكوت عن المرتبة الأخيرة العامة إحالة على ظهورها ، أو لعدم تعلق غرض في أوّل السؤال بذكرها. ومثل ذلك شائع في الاستعمال. ولمّا كانت حكاية الحال محتملة ، وترك الاستفصال في الجواب ، كان دليلا على العموم ، كما تقدّم عن المحقق الكركي. وليس ببعيد وإن كان ظاهر اللفظ يساعد الأوّل ، وهو الانقطاع» (١).

(١) أي : اقتصار السائل ـ في مقام حكاية صورة الوقف ـ لا مقام جعل الوقف وإنشائه ، إذ لو اقتصر الواقف على خصوص قرابة الأبوين في الإنشاء كان منقطعا.

(٢) أي : اختصاص الوقف بالقرابة وأعقابهم حتى يكون وقفا منقطعا.

(٣) من دون إضافة قوله : «فإذا انقرضوا فهو للفقراء مثلا» فعدم التصريح بمن يوقف عليه بعد الأولاد غير قادح في كون الوقف مؤبّدا.

(٤) يعني : فحين عدم دلالة حكاية صورة الوقف على الاختصاص ، فلو كان جواز البيع مختصا بالمنقطع كان المناسب أن يستفصل الإمام من السائل : أن المسؤول

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٠ ؛ جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٧٠.

أن يستفصل إذا كان بين المؤبّد وغيره فرق في الحكم ، فافهم (١).

وكيف كان (٢) ففي الاستدلال بالرواية ـ مع ما فيها من الإشكال (٣) ـ

______________________________________________________

عنه موقت أو مؤبّد ، مع أنّه عليه‌السلام لم يستفصل.

(١) لعلّه إشارة إلى أنّه لا مورد في الخبر للاستفصال ، لظهور قوله عليه‌السلام : «يتوارثون ذلك ما بقوا وبقيت الغلّة» في كون السؤال عن الوقف المؤبّد.

ويمكن تأييده بأنّ السؤال مسوق لحكم ما جعله الواقف للموصى له ، لا لحكم الوقف ، فلا مجال لاستظهار تعيين المؤبّد من إطلاق الحكاية.

أو إشارة إلى عكس ما ذكر ، بأن يقال : إن ظاهر الحكاية هو حكاية تمام الواقعة ، وأنّ الموقوف عليهم هم القرابة ، وبعد هذا الظهور في الانقطاع لا محلّ للاستفصال ليكون تركه دالّا على عموم الجواب.

(٢) يعني : سواء أمكن التفصّي من شبهة اختصاص الخبر بالوقف المنقطع ، أم لم يمكن ، فإنّ الاستدلال بها على الصورة الرابعة مشكل ، لما عرفت من الوجوه الثلاثة ، مضافا إلى إشكالين آخرين ، وهما ما ذكره في المقابس من الجمع بين الوقف والوصية ، وإعراض الجل أو الكل عنه.

(٣) هذا إشارة إلى الإشكال المذكور في المقابس ، وهذا لفظه :

«ثم الظاهر من الوقف هو الوقف المعروف ، فقوله : ـ أوصى لرجل ... الخ ـ يدلّ على أنّ استحقاق ذلك الرجل بطريق الوصية الجارية بعد موت الواقف ، ويلوح من قوله : ـ ويقسّم الباقي ـ في موضعين : أنّ استحقاق القرابة أيضا على هذا الوجه.

فإن كان الوقف قد استكمل شرائطه فكيف حكم عليه‌السلام بإمضاء الوصية؟ وإن لم يستكمل شرائطه أصلا امضيت الوصية وبطل الوقف ، ورجع رقبة الأرض ومنافعها الخارجة عن الوصية ميراثا ، ولم يثبت فيه حكم توارث القرابة لغلّتها دائما.

وإن كان الوقف معلّقا على الموت كان باطلا أيضا.

على (١) جواز البيع بمجرّد الأنفعية إشكال (٢) ، مع عدم الظفر بالقائل به (٣) ، عدا ما يوهمه ظاهر عبارة المفيد المتقدمة (٤).

______________________________________________________

وإن وقع مطلقا ولم يحصل إقباض ، فأوصى ثم أقبض لها القرابة ، فإن كان الإقباض فسخا للوصية مضى الوقف وبطلت الوصية. وإن لم يكن فسخا فكيف يمكن الجمع بين الأمرين معا؟ فالحديث موضع إعضال وإشكال.

ويخطر بالبال في حله وجوه :

الأوّل : أن يراد بالوقف الوصية ، ولا يجب تقدير المضاف حينئذ ، ولا حاجة إلى الحمل على الدوام ، لتعلق الوصية بالمنفعة والمنقطع بلا إشكال. ولمّا أوصى بدوام انتفاع القرابة من منافع تلك الأرض ـ وظاهره أنّ القسمة بالسوية لا على النص المعتبر في الإرث ـ سمّى ذلك بالوقف ، ولوّح بعد ذلك بما يقتضي كونه على وجه الوصية. وحينئذ يرتفع الإشكال المذكور» ثم أجاب قدس‌سره بوجوه اخر ، فلاحظ (١).

(١) متعلق ب «الاستدلال».

(٢) مبتدء مؤخر لقوله : «ففي الاستدلال» فكأنّه قال : «وكيف كان فإشكال في الاستدلال».

(٣) أي : بالجواز ، وهذا وجه رابع في الجواب عن الاستدلال بالرواية ، وحاصله : أنّه بعد الغض عن الإشكالات المتقدمة ـ وتسليم ظهورها في جواز البيع بمجرد الأعودية ـ تكون الرواية معرضا عنها ، لعدم الظفر بمن قال بمضمونها ، فمن جهة الإعراض لا يمكن الاستناد إليها.

(٤) تقدّمت عبارته في (ص ٥٨) وتقدّم وجه عدم ظهورها في جواز بيع الوقف المؤبّد.

وقيل أيضا بعدم دلالة عبارته على ذلك أصلا ، لأنّها ناظرة إلى حكم الوقف

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٠.

وممّا ذكرنا (١) يظهر الجواب عن رواية الحميري.

ثمّ لو قلنا (٢) في هذه الصورة بالجواز كان الثمن للبطن الأوّل البائع يتصرّف

______________________________________________________

قبل القبض ، ومن المعلوم أنّ القبض إمّا شرط في الصحة وإمّا شرط في اللزوم ، وعلى التقديرين لا مانع عن الرجوع. فمفروض كلامه قبل القبض ، كما أنّ مفروضه الرجوع عن الشرط لا جواز البيع.

لكن يمكن التأمل في هذا الوجه بعدم كون القبض شرطا لصحة الوقف أو لزومه ـ إلّا في بعض الصور ـ عند الشيخ المفيد قدس‌سره كما ادعاه في المقابس واستشهد بكلماته ، فراجع (١).

(١) يعني : يجري في المكاتبة ما ذكرناه من الوجه الثاني ، وهو إرادة مطلق النفع من كلمة «الأصلح» الواردة في ما رواه الحميري عن الإمام الصادق عليه‌السلام ، كما تقدم توضيحه في (ص ٧٧).

كما يجري الوجه الرابع في المكاتبة ، وهو إعراض الأصحاب ، المتقدم في (ص ٨٤) فراجع (*).

(٢) هذا الكلام إلى آخر الصورة جواب آخر عن القول «بجواز بيع الوقف إن كان أعود» كما ورد في كلام بعضهم. ومحصّله : إبطال الوقف واختصاص الثمن

__________________

(*) ولعلّ الاولى في الجواب عن المكاتبة أن يقال : إنّها سيقت لبيان جواز البيع فيما ثبت جوازه مع التفرق والاجتماع ، فهي في مقام نفي اعتبار رضا الجميع في البيع. وأما جواز بيعه فلا بد أن يثبت من تقريره ـ صلوات الله عليه وعجل الله تعالى فرجه الشريف ـ لما رواه السائل مرسلا ، وهو ذو احتمالات كثيرة ، فيصير مجملا لا يصح الاستدلال لا بالمكاتبة ولا برواية جعفر بن حيّان بناء على اعتبار سندها سواء أكانت هي عين ما رواه السائل مرسلا أم غيرها.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٤٤ و ٤٥.

فيه على ما شاء.

______________________________________________________

بالبطن الموجود ، مع أنّه لا يمكن الالتزام به.

وتوضيحه : أن ما ذكر في عنوان الصورة الرابعة ـ من جواز البيع إن كان أعود أو أدرّ أو أنفع ـ وما استدل به عليه وهو خبر جعفر بن حيّان والمكاتبة ، يقتضيان اختصاص الثمن بالبطن الموجود. أمّا ظهور عنوان المسألة ـ كما مرّ في مثل عبارة النزهة ـ فلأنّ العائدة ـ كما قيل ـ هي المنفعة المالية التي تعود إلى الشخص ، فمعنى «كون البيع أعود» كونه أكثر فائدة من المنفعة التدريجية بالغلّة ونماء الوقف. ومن المعلوم أن صدق «البيع أعود» منوط بما إذا جاز للبطن البائع صرف الثمن في مئونة نفسه ، لا بأن يبدل الوقف بما يكون فائدته أزيد من فائدة المبدل.

وأمّا ظهور الدليل في اختصاص الثمن بالبطن الموجود فلدلالة خبر جعفر على تجويز البيع ـ مع حاجة الموقوف عليهم ـ في رفع حاجتهم ، بصرف نفس الثمن (*).

وكذا المكاتبة ، فإنّه عليه‌السلام جعل حقّ البيع لهم ، وظاهره تملكهم للثمن. ولم يستفصل عليه‌السلام ـ في ترخيص البيع ـ عن أن حصة البعض مما يمكن بقاء بدله بعد البيع وانتفاع البطون اللّاحقة به أم لا. وحيث إن الثمن في صورة تعذر انتفاع البطون يكون ملكا طلقا للبائع ، فكذا في صورة إمكان انتفاعهم ، لاتحاد حكم البيع.

والحاصل : أن مقتضى عنوان المسألة والدليل عليه اختصاص الثمن بالبطن الموجود. وهذا مخالف لما تقدم في الصورة الاولى من أن الموقوفة ملك فعلي للموجود ،

__________________

(١) إلّا أن يقال : إن الاحتياج ـ الذي هو ربما يكون قرينة على كون البيع لرفع حاجتهم المتوقف على صرف الثمن في مصالح البطن الموجود ـ مفقود في المكاتبة ، بل هي مسوقة لبيان جواز البيع مجتمعين ومتفرقين ، ولا إطلاق لها بالنسبة إلى صرف الثمن في البطن الموجود.

ومنه (١) يظهر وجه آخر (٢) لمخالفة الروايتين للقواعد ، فإن (٣) مقتضى كون العين مشتركة بين البطون كون بدله كذلك (٤) ، كما (٥) تقدم (٦) من استحالة كون بدله ملكا لخصوص البائع ، فيكون (٧) تجويز البيع في هذه الصورة

______________________________________________________

وشأني للمعدوم ، ومقتضى المعاوضة الشركة وتعلق حق المعدومين بالثمن على حدّ تعلقه بالمثمن. وبهذا يظهر مخالفة الخبرين للقواعد المسلّمة ، هذا.

(١) أي : ومن كون الثمن مختصا بالبطن الأوّل يظهر ... الخ.

(٢) يعني : غير الوجوه المتقدمة من إعراض الأصحاب عن العمل بهما وغير ذلك.

(٣) هذا بيان المخالفة بوجه آخر ، وهو اقتضاء البدلية قيام الثمن مقام المثمن في ما له من إضافة.

(٤) أي : مشتركة بين البطون.

(٥) كذا في النسخ ، والأولى «لما».

(٦) حيث قال : «ومما ذكرنا يظهر : أن الثمن على تقدير البيع لا يخصّ به البطن الموجود ... لاقتضاء البدلية ذلك ...» ، فراجع (١).

(٧) غرضه توجيه اختصاص الثمن بالموجودين بما لا يلزم مخالفته لمفهوم المعاوضة والمبادلة.

وبيانه : أنّه لو سلّم دلالة الروايتين على جواز البيع وصرف الثمن في مئونة الموجودين ، كشف هذا التجويز عن ترخيص الشارع لهم في إسقاط حقّ الطبقات المتأخرة آنا قبل البيع ، وبطلان الوقف ، فيقع النقل على العين المختصة بالموجودين ، ولازمه اختصاص الثمن بهم ، لعدم ما يوجب شركة المعدومين فيه حينئذ.

ونظير إسقاط حق اللاحقين ما ذكروه في التملك الآني في تصرف ذي الخيار

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦٢٧ ـ ٦٢٩.

والتصرف (١) في الثمن رخصة (٢) من الشارع للبائع في إسقاط حقّ اللّاحقين آنا مّا قبل البيع ـ نظير (٣) الرجوع في الهبة المتحقق ببيع الواهب ـ لئلّا (٤) يقع البيع على المال المشترك ، فيستحيل (٥) كون بدله مختصّا.

______________________________________________________

والواهب فيما يتوقف على الملك ، كما إذا باع الواهب ما وهبه للغير ، فإنّ مقتضى توقف البيع على الملك عود المال إلى ملكه آنا ـ وتحقق الرجوع عن الهبة ـ ليقع البيع في ملكه.

(١) يعني : التصرف الاختصاصي في ثمن الوقف ، كالتصرف في أموالهم المختصة بهم.

(٢) خبر قوله : «فيكون».

(٣) يعني : كما أن بيع الواهب كاشف عن رجوعه ، وإلغاء ملكية المتهب.

(٤) يعني : أن الداعي على هذا التوجيه هو عدم وقوع البيع على مشترك ، مع كون بدله مختصّا.

(٥) أي : حتى يستحيل ، وهذا متفرع على المنفي ـ وهو وقوع البيع على المال المشترك ـ إذ لو كان المبدل مشتركا بين جميع البطون امتنع ـ بمقتضى المعاوضة ـ كون البدل مختصا بالبطن الموجود.

هذا تمام الكلام في الصورة الرابعة.

الصورة الخامسة : أن يلحق الموقوف عليهم ضرورة شديدة (١).

وقد تقدّم عن جماعة تجويز البيع في هذه الصورة ، بل عن الانتصار (٢)

______________________________________________________

الصورة الخامسة : حاجة الموقوف عليهم إلى الثمن

(١) تقدم الفرق بين موضوع الحكم في هذه الصورة وسابقتها في (ص ٥٦) فالمقصود هنا الانتفاع بالثمن بصرفه في حاجة الموقوف عليهم. وفي المسألة قولان :

أحدهما : الجواز. قال به جماعة كالشيخ المفيد والسيد المرتضى وشيخ الطائفة وسلّار وأبي المكارم وابن حمزة والراوندي وغيرهم. ففي المقنعة : «وكذلك إن حصلت لهم ضرورة إلى ثمنه كان لهم حلّه». وتكرّر هذا المضمون في كلماتهم المنقولة أوّل المسألة (١). واستدلّ عليه بوجهين وهما : الإجماع وخبر جعفر بن حيّان.

ثانيهما : المنع. وهو ظاهر من لم يستثن هذه الصورة من منع البيع كالمحقق والعلّامة والصيمري وغيرهم ، لقصور دليل الجواز.

(٢) قال السيد : «وممّا انفردت الإمامية به القول بأن ... وأنّ أرباب الوقف متى دعتهم ضرورة شديدة إلى ثمنه جاز لهم بيعه». وقال السيد أبو المكارم : «ويجوز عندنا بيع الوقف ... أو كانت بأربابه حاجة شديدة دعتهم الضرورة إلى بيعه» وظهور «مما انفردت به الإمامية» و«عندنا» في الإجماع لا ينكر.

__________________

(١) راجع هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٥٧ ـ ٥٦٤.

والغنية : الإجماع عليه. ويدلّ عليه (١) رواية جعفر المتقدمة.

ويردّه (٢) : أنّ ظاهر الرواية

______________________________________________________

(١) أي : على الجواز ، بتقريب : أنّه عليه الصلاة والسلام جوّز البيع في مفروض كلام السائل ، وهو احتياج الموقوف عليهم وعدم كفاية الغلّة لمصارفهم ، وذلك بعد تقييد مطلق الحاجة بالشديدة بالإجماع المدّعى على عدم جواز بيع الوقف لمطلق الحاجة.

ثمّ إن الغرض صرف نفس الثمن في مئونة الموقوف عليهم. وهذا ينطبق على المقام من جواز بيع الوقف إذا لحق حاجة بأهل الوقف ، وليس المراد تبديل الموقوفة بما يزيد نفعه على منفعتها.

(٢) ناقش المصنف قدس‌سره في كلا وجهي الجواز ، ففي الخبر بوجهين ، وفي الإجماع بوجوه أربعة ، وقدّم الإيراد على الخبر.

أما الوجه الأوّل فمحصّله : عدم مطابقة الدليل والدعوى ، لما بين عنوان «الضرورة الشديدة أو الحاجة الشديدة» وبين «الحاجة وعدم كفاية الغلّة» ـ الوارد في خبر جعفر ـ من العموم من وجه ، ومن المعلوم أن الدليل المتكفل لحكم أحد العامين من وجه قاصر عن إثبات حكم العام الآخر.

وبيانه : أن موضوع سؤال الراوي ليس هو الضرورة الشديدة حتى يكون جوابه عليه‌السلام تجويزا للبيع في الصورة الخامسة ، بل هو «إذا احتاجوا ولم يكفهم ما يخرج من الغلّة» والمحتاج الذي لا يكفيه الغلّة والمنفعة هو الفقير الشرعي الذي عرّفوه في كتاب الزكاة ب «من يقصر ماله عن مئونة سنته» كما في الشرائع (١).

والوجه في ظهور الرواية في الفقير الشرعي هو : أن قوله : «إذا احتاجوا» وإن كان بمقتضى حذف المتعلق شاملا لكل ما يحتاجون إليه في امور معيشتهم ، لكن

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ١ ، ص ١٥٩.

أنّه يكفي (١) في البيع عدم كفاية غلّة الأرض

______________________________________________________

ضمّ قوله : «ولم يكفهم ما يخرج من الغلّة» إليه يدلّ على وجدان ما يكفيهم لبعض معيشتهم ، فحاجتهم إلى مال آخر غير الغلّة التي لا تفي بمؤونتهم يكون في بعض السنة ، وهذا هو الفقير الشرعي. كما أن ظاهر السؤال تكرر عدم كفاية الغلّة في سنين عديدة ، ولم يختص بعام واحد ، إذ لم يقيّد عدم وفاء الغلّة ببعض السنين ، فيكون ظاهر حكاية الحال عدم استغناء الموقوف عليهم بهذه الغلّة.

والوجه في تقييد عدم كفاية الغلّة بالسنة هو كون المتعارف ملاحظة المعاش سنة كاملة.

وعلى هذا فكأنّ الراوي سأل عن حكم بيع الموقوفة بعد انطباق حدّ الفقير الشرعي على أهل الوقف ، وانحصار علاج فقرهم في البيع. ومن المعلوم أجنبية هذا عن جواز البيع للضرورة الشديدة ، المعبر عنها بالاضطرار العرفي ، لكون النسبة بينهما عموما من وجه ، فيجتمعان تارة ، كما إذا كان فاقدا لمئونة السنة اللائقة بشأنه ، وحصلت له حاجة شديدة إلى صرف مال في غير مئونته المتعارفة ، كمرض أو حرق مثلا ، فيتصادق عليه عنوانا «الفقير والمحتاج بشدة».

ويفترقان اخرى ، فقد يكون فقيرا غير واجد لمصرف سنته ، فينفق على نفسه مما ينطبق عليه من الحقوق الشرعية ، ولم يكن له حاجة شديدة ليبيع شيئا من أمواله.

وقد يكون محتاجا ـ مع عدم صدق الفقير عليه لوجدانه مئونة سنته ـ كما إذا أصابه مرض أو حرق ، فاضطرّ إلى صرف مال كثير ربما يكون أزيد من مئونة سنته.

وعليه فلمّا كان بين العنوانين عموم من وجه ، وكان جواب الإمام عليه‌السلام تجويزا للبيع في مورد عدم الكفاية ـ أي الفقر ـ لم يمكن الاستدلال بالخبر على جواز البيع في مورد الضرورة والاضطرار. هذا توضيح الوجه الأوّل. وأما الوجه الثاني ، فسيأتي إن شاء الله تعالى.

(١) لقوله عليه‌السلام : «نعم» الظاهر في وروده مورد السؤال ، وهو عدم كفاية الغلّة.

لمئونة سنة (١) الموقوف عليهم ، كما لا يخفى. وهذا (٢) أقلّ (٣) مراتب الفقر الشرعي. والمأخوذ (٤) في عبائر من تقدّم من المجوّزين اعتبار الضرورة والحاجة الشديدة ، وبينها وبين مطلق (٥) الفقر عموم من وجه ، إذ قد يكون فقيرا (٦) ولا يتفق له حاجة شديدة ، بل مطلق (٧) الحاجة ،

______________________________________________________

(١) تقييد عدم كفاية الغلّة ب «السنّة» إمّا لأنّ المتعارف عند الناس ملاحظة فقرهم وغناهم بالنسبة إلى قصور المال عن مئونة السنة ، ووفائه بها. وإمّا لأنّ سياق كلام السائل يعطي عدم كفاية غلّة الأرض إلى حصول غلّة اخرى من نفس تلك الموقوفة ، ولعلّها لم تغل أكثر من مرة في كل سنة.

(٢) أي : عدم كفاية غلّة الأرض لمئونة سنة أهل الوقف يجعلهم فقراء ، فيجوز لهم بيع الوقف.

(٣) التعبير بالأقل لأجل كون عدم وجدان مئونة سنة كاملة ـ فعلا أو قوة ـ موجبا للخروج من عنوان «الغنى» إلى عنوان «الفقر» ، وحينئذ فأشدّ مراتب الفقر هو أن لا يملك مئونة يوم واحد.

(٤) مبتدء ، خبره «اعتبار» يعني : أن ظاهر الرواية لا ينطبق على العنوان الوارد في كلمات المجوزين ، وهو الحاجة أو الضرورة الشديدة. ووجه عدم الانطباق ما سيذكره من كون النسبة بين الحاجة والفقر عموما من وجه.

(٥) التعبير ب «مطلق الفقر» لأجل أن الفقير وإن كان محتاجا ، لكن بمطلق الحاجة لا بالحاجة المطلقة التي هي الشدة والضرورة ، والمفروض تجويز البيع لمطلق الفقر ، لا للمرتبة الشديدة منه حتى يتّحد مع المضطرّ.

(٦) هذا مورد افتراق الفقر عن الحاجة الشديدة ، بصدق «الفقر» دون الحاجة الشديدة.

(٧) معطوف على «حاجة شديدة» فلا يتفق للفقير مطلق الحاجة حتى يتحد مع مطلق الفقر ويجوز بيع الوقف حينئذ. وعليه فما جوّزه الفقهاء لم يدل عليه خبر

لوجدانه (١) من مال الفقراء ما يوجب التوسعة عليه. وقد يتفق (٢) الحاجة والضرورة الشديدة في بعض الأوقات لمن يقدر على مئونة سنته. فالرواية (٣) بظاهرها غير معمول بها.

مع أنّه قد يقال (٤) : إنّ ظاهر

______________________________________________________

جعفر ، وما دل على جواز بيعه لم يرد في تعبيرهم.

(١) أي : وجدان الفقير ، وهذا من إضافة المصدر إلى فاعله.

(٢) هذا مورد افتراق الحاجة عن الفقر ، إذ قد يحتاج الغني إلى بيع شي‌ء من أمواله لرفع الضرورة.

(٣) هذا نتيجة كون النسبة عموما من وجه ، يعني : أنّ خبر جعفر وإن دلّ على جواز بيع الوقف بمجرد انطباق حدّ الفقير الشرعي على الموقوف عليهم ، لعدم كفاية الغلّة لمصارفهم ، ولكن هذا الظاهر غير معمول به ، فيسقط الخبر بإعراض الأصحاب عنه ، لأن الفقهاء بين مانع عن البيع مطلقا ، وبين مجوّز له عند الحاجة الشديدة ، لا عند عدم وفاء الغلة بمئونة أهل الوقف.

(٤) هذا ثاني وجهي المناقشة في رواية جعفر ، وتقدم في الصورة الرابعة أيضا ، وحاصله : أن «الحاجة وعدم كفاية الغلّة» وإن ورد في السؤال ، لكن جواب الإمام عليه‌السلام ب «نعم» ليس تجويزا للبيع إن احتاج أهل الوقف إلى بيعه ، بل تصديق لأصل الجواز ، ولكن إذا توفّر شرطان ، وهما رضا الكل وكون البيع أنفع.

وعلى هذا فتكون الحاجة موردا في الخبر لا قيدا حتى يستدل به على الصورة الخامسة من فرض لحوق ضرورة شديدة بالموقوف عليهم. فالرواية أجنبية عن المقام.

والقائل بهذا الوجه ـ ظاهرا ـ صاحبا المقابس والجواهر. ففي المقابس : «وأما الجواب بقوله : ـ نعم ـ فقد اعتبر فيه رضا الكل ، وكون البيع أنفع لهم أي لجميعهم ...» ثم ذكر استقلال الجواب عن السؤال وعدم العبرة بالحاجة (١).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥١.

الجواب (١) جواز البيع بمجرّد رضا الكل ، وكون البيع أنفع ولو لم يكن حاجة.

وكيف كان (٢) ، فلا يبقى للجواز عند الضرورة الشديدة إلّا الإجماعان المعتضدان بفتوى جماعة. وفي الخروج (٣) بهما عن قاعدة عدم جواز البيع (٤) وعن قاعدة وجوب (٥) كون الثمن على تقدير البيع غير مختصّ بالبطن الموجود

______________________________________________________

وفي الجواهر : «... على أن المذكور شرطا في السؤال لم يتعرض له في الجواب ، الظاهر في الاكتفاء في جواز البيع بعد رضى الكل بكون البيع خيرا لهم ...» (١).

(١) يعني : بعد إلغاء الحاجة المذكورة في السؤال ، والعدول عنها إلى رضا الكل وكونه أنفع.

(٢) يعني : سواء تمت المناقشة الثانية في رواية جعفر ، أم لم تتم ـ بأن كانت الحاجة قيدا أيضا لا موردا ـ فالرواية لأجل الإعراض الموهن لها لا تصلح حجة على جواز بيع الوقف عند الضرورة الشديدة إلى الثمن. وينحصر الدليل في الإجماعين المنقولين المعتضدين بفتوى جماعة بالجواز.

ولكن يشكل الاستناد إليهما لوجوه أربعة.

(٣) خبر مقدم لقوله : «إشكال» فكأنه قال : وإشكال في الخروج بالإجماعين عن قاعدة ... الخ.

(٤) أي : عدم جواز بيع الوقف ، للإجماع والنصوص الخاصة. وهذا هو الوجه الأوّل ، وحاصله : أن الخروج عن هذه القاعدة المسلّمة منوط بحجة شرعية كما تحققت في الصورة الاولى. ولكن الإجماعين المنقولين قاصران عن تخصيص كبرى «لا يجوز بيع الوقف» ولا أقلّ من شبهة كونهما مدركيّين ، لاحتمال استناد المجمعين ـ لو سلّم اتفاق الفقهاء على الجواز ـ إلى مثل رواية جعفر القاصرة دلالة.

(٥) هذا هو الوجه الثاني ، وحاصله : أنّ مجوّزي البيع للضرورة الشديدة

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٣.

ـ مع وهنه (١) بمصير جمهور المتأخرين وجماعة من القدماء إلى الخلاف (٢) ، بل (٣) معارضته (٤) بالإجماع المدّعى في السرائر ـ إشكال.

______________________________________________________

يخصّون الثمن بالبطن البائع ، مع اقتضاء المعاوضة اشتراكه بين الموجود واللاحق. فالخروج عمّا يقتضيه المبادلة ـ بالإجماعين المزبورين ـ مشكل.

(١) أي : وهن الإجماعين ، وهذا هو الوجه الثالث. ومحصله : منع صغرى الإجماع ، لعدم اتفاق الأصحاب على الجواز ، ومعه كيف تتجه دعوى الإجماع عليه؟

(٢) أي : إلى منع بيع الوقف عند الحاجة والضرورة ، وهذا المنع مذهب جماعة من القدماء كالإسكافي ، ونسب إلى الصدوق والقاضي والحلي (١) ، وكذا المتأخرين كالمحقق والعلّامة والشهيدين وغيرهم (٢).

(٣) هذا هو الوجه الرابع ، وغرضه أن المنع ليس فتوى جماعة معدودة حتى لا تقدح في إجماع السيدين قدس‌سرهما ، بل هو فتوى الكلّ ، على ما ادّعاه الحلّي ، وحينئذ يتعارض إجماع الجواز مع إجماع المنع ، وحيث لا مرجّح لأحدهما فيتساقطان ، ولا يبقى حجة على جواز البيع.

وعلى هذا فكلمة «بل» هنا للترقي من الوهن إلى سقوطه بالتعارض.

(٤) أي : معارضة إجماع السيدين. والمناسب تثنية الضمير هنا وفي «وهنه» رعاية للمرجع ، كما روعي في ضمير «بهما».

هذا تمام الكلام في الصورة الخامسة.

__________________

(١) تقدم نقل كلماتهم في الأقوال ، فراجع ج ٦ ، ص ٥٤٧ ـ ٥٥٣.

(٢) المصدر ، ص ٥٦٥ ـ ٥٦٨.

الصورة السادسة : أن يشترط الواقف بيعه عند الحاجة (١) ،

______________________________________________________

الصورة السادسة : أن يشترط الواقف بيع الوقف

(١) يعني : الحاجة إلى صرف ثمن الموقوفة في مئونة الموقوف عليهم ، كما تقدم في الصورة الخامسة. ثمّ إنّه ينبغي تقديم أمرين قبل توضيح المتن :

الأوّل : أنّ المقصود من شرط البيع هو أن يشترط الواقف في صيغة الوقف سلطنة الموقوف عليهم على إبطال الوقف بالبيع عند حاجتهم الشديدة إلى ثمنه ، أو إذا اقتضته مصلحة البطن الموجود خاصة أو مصلحة البطون ، كأن يقول : «وقفت الدار على ذريتي وشرطت عليهم بيعها إن كان أعود لهم أو احتاجوا إلى ذلك ، أو اقتضت مصلحتهم تبديل الوقف بعين اخرى. أو إذا آلت إلى الخراب» أو نحو ذلك ممّا يكون بنفسه ـ ومع الغضّ عن الشرط ـ مجوّزا للبيع.

وليس المقصود من الشرط جواز بيعها لنفس الواقف إذا احتاج إلى ثمنها. وذلك لبطلان شرط الرجوع في الصدقة المتقرب بها إليه تعالى.

الثاني : الظاهر عدم تعرّض من سبق العلّامة لحكم هذه الصورة ، بشهادة عدم ورودها في الأقوال المنقولة أوائل المسألة ، ولم ينسبها السيد العاملي قدس‌سره إلى من تقدّم على العلّامة (١). نعم ، نسب صاحب المقابس إلى الحلبي جواز اشتراطه في الوقف المنقطع لا المؤبّد ، فراجع (٢).

__________________

(١) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٩٣.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٣ ، الكافي في الفقه ، ص ٣٢٥.

أو إذا كان فيه (١) مصلحة البطن الموجود ، أو جميع (٢) البطون ، أو عند (٣) مصلحة خاصة (٤)

______________________________________________________

وكيف كان فالأقوال في المسألة أربعة :

الأوّل : نفوذ الشرط وجواز البيع ، ذهب إليه العلّامة في الإرشاد (١) ، والشهيدان (٢) ، وهو مختار المصنف قدس‌سره وجماعة كأصحاب مفتاح الكرامة والمقابس والجواهر قدس‌سره.

الثاني : الإشكال في صحة هذا الشرط كما هو صريح القواعد.

الثالث : تفصيل المحقق الثاني بين كون الشرط عروض المسوّغ للبيع فيجوز ، وبين مطلق المصلحة فلا يجوز (٣).

الرابع : فساد الشرط ، وعدم جواز البيع بحال ، كما هو مذهب المانع عن بيع الوقف مطلقا أو في خصوص المقام ، بزعم منافاة هذا الشرط لمقتضى الوقف وحقيقته ، أو مخالفته للكتاب والسنة كما سيأتي إن شاء الله تعالى.

(١) أي : في البيع ، فقد يكون البيع والتبديل مصلحة لخصوص البطن الموجود ، وقد يكون مصلحة لجميع البطون ، كما إذا قال : «وقفت الدار على أن تباع إن كان بصلاح خصوص الموجودين».

(٢) كما إذا قال : «وقفت الدار وشرطت بيعها إن اقتصته مصلحة جميع البطون ، فلا يجوز البيع لو كان خيرا للبطن الوجود خاصة».

(٣) معطوف على قوله : «عند الحاجة».

(٤) في قبال مطلق المصلحة المفروض في قوله : «إذا كان فيه مصلحة» والمراد بالمصلحة الخاصة ما ورد في كلمات العلّامة والشهيد قدس‌سرهما من تضرر الموقوف عليهم

__________________

(١) إرشاد الأذهان ، ج ١ ، ص ٤٥٥.

(٢) الدروس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٧٩ ، غاية المراد ، ج ٢ ، ص ٤٥٢.

(٣) جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٧٣.

على حسب ما يشترط (*).

______________________________________________________

بالضريبة التي يجعلها الظالم ، أو خراب الموقوفة ، أو خروجها عن حيّز الانتفاع ، أو وقوع الفتنة بين أربابه ، ونحو ذلك ، فكلّ منها مصلحة خاصة مجوّزة للبيع بدون الشرط.

__________________

(*) لا يخفى أنّ المصنف قدس‌سره جمع في عنوان هذه الصورة السادسة بين كلام العلّامة والشهيد ، ولذلك لم يقيد جواز الشرط ب «شراء غيره بثمنه».

وبيانه : أنّ المواضع التي وردت في عبارة القواعد ـ كزيادة الخراج والخراب وقلة النفع ـ لو جاز اشتراط بيع الوقف فيها كان الغرض تبديل الوقف بعين اخرى ، كما هو حال البيع بطروء هذه الحالات بدون الشرط.

ولكن الشهيد قدس‌سره ـ في عبارته المذكورة في المتن ـ عنون هذه الصورة بشرط البيع عند الحاجة أو الفتنة ، وأهمل قيد «شراء البدل» لوضوح أن جواز البيع لسدّ حاجة أرباب الوقف غير مشروط بالتبديل على ما سبق في الصورة الخامسة ، ولعلّه لهذا قال : «وفي شراء بدله في هذه المواضع نظر ، من أنّه أقرب إلى التأبيد ، وهو خيرة ابن الجنيد ، ومن زوال المتعلّق ، وهو قول الشيخ» (١).

والحاصل : أنّ المصنف لأجل تعميم العنوان للبيع عند الحاجة ـ أو لمصلحة اخرى كالفتنة والخلف بين الموقوف عليهم ـ أسقط القيد المأخوذ في عبارتي الإرشاد والقواعد من وجوب تبديل الوقف بغيره. وهذا لا ينافي وجوب صرف الثمن في شراء البدل في بعض المواضع ، رعاية لحق البطون.

وعليه فما في كلام الفقيه المامقاني قدس‌سره من «أنّ مراد المصنف ليس تجويز البيع بالشرط مطلقا ، ولو بدون التبديل ، بل المقيّد به ، وذلك بقرينة قوله بعد أسطر : ـ ثمّ إنّه لو سلّم المنافاة فإنّما هو بيعه للبطن الموجود وأكل ثمنه ، وأما تبديله بوقف

__________________

(١) الدروس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٧٩.

فقد اختلف كلمات العلّامة ومن تأخّر (١) عنه في ذلك (٢). فقال في الإرشاد : «ولو شرط بيع الوقف عند حصول الضرر (٣) ـ كالخراج والمؤن من قبل الظالم ـ وشراء (٤) غيره بثمنه ،

______________________________________________________

(١) يلوح من هذه الكلمة أن من تقدّم العلّامة لم يستثن هذه الصورة من عموم منع بيع الوقف.

(٢) أي : في نفوذ الشرط ، وعدمه.

(٣) كذا في النسخ ، وفي الإرشاد : «عند حصول ضرر به» والمقصود تضرر الموقوف عليه بعدم عود منفعة الوقف إليه ، لكثرة المؤن التي يأخذها الجائر.

(٤) تقدم في التعليقة وجه الحاجة إلى تقييد نفوذ الشرط المزبور بشراء البدل ، في قبال صرف الثمن في مئونة أهل الوقف للضرورة الشديدة إليه. كما ظهر وجه الاستغناء عنه في عنوان المصنف لهذه الصورة.

__________________

آخر فلا تنافي بينه وبين مفهوم الوقف ـ فالظاهر أنّه اعتمد في إفادة هذا القيد على وروده في عبارتي الإرشاد والقواعد» (١). لا يخلو من شي‌ء ، لما تقدم من عدم اقتصار الماتن على ما في العبارتين ، كما اقتصر صاحب المقابس عليه (٢) ، لعدم ذكر الحاجة ومصلحة البطن الموجود أو جميع البطون فيهما حتى يكون إهمال القيد من جهة الاتّكال على وروده فيهما.

وأما قول المصنف : «ثم إنّه لو سلم المنافاة ...» فلا يتعين للقرينية على أنّ مراده التبديل في جميع مواضع الشرط ، لاحتمال إرادة التفصيل بين كون شرط البيع هو الخراب والضرر فيجب ، ولا ينافي التأبيد المعتبر في الوقف ، وبين كونه الحاجة إلى صرف الثمن. فيتحقق التنافي في بادئ النظر ، ويندفع بأن المنافاة للإطلاق لا لمقتضى الوقف. وعليك بالتأمل في العبارة.

__________________

(١) غاية الآمال ، ص ٤٥٢.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٢ و ٦٣.

فالوجه (١) الجواز» انتهى (١).

وفي القواعد : «ولو شرط بيعه عند الضرورة (٢) ـ كزيادة خراج وشبهه ـ وشراء غيره بثمنه ، أو عند خرابه وعطلته ، أو خروجه عن حدّ الانتفاع ، أو قلّة (٣) نفعه ،

______________________________________________________

(١) جواب الشرط في قوله : «ولو شرط» وسيأتي دليل الجواز.

(٢) كذا في نسخ الكتاب ، ولكن في القواعد «عند التضرر به» وكذا في متن الإيضاح (٢) وجامع المقاصد (٣) ومفتاح الكرامة (٤) ، وهو الأنسب بتمثيله بزيادة الخراج والمؤن كما عبّر به في الإرشاد أيضا. بل المتعين ذلك بقرينة وجوب شراء البدل ، مع أنّ جواز البيع في مورد الضرورة والحاجة إلى الثمن غير مشروط بالتبديل كما سبق في الصورة الخامسة.

وكيف كان فالمذكور في القواعد اشتراط بيعه بطروء إحدى حالات أربع :

الاولى : التضرر الناشئ من زيادة الخراج.

الثانية : خراب الوقف وصيرورته عاطلا لا ينتفع به.

الثالثة : خروجه عن حدّ الانتفاع لجهة اخرى غير الخراب ، كوقوع الدار الموقوفة في محلّة لا يسكنها أرباب الوقف ولا يتيسّر لهم إيجارها.

الرابعة : قلّة عوائد الوقف. وتقدم الكلام في حكم بيع الوقف في الصورة الاولى والثانية والثالثة ـ عند طروء إحدى الحالات الثلاث الأخيرة ـ فراجع.

(٣) هذا وقوله : «أو عند خرابه ، أو خروجه» معطوفة على قوله : «عند الضرورة».

__________________

(١) إرشاد الأذهان ، ج ١ ، ص ٤٥٥.

(٢) إيضاح الفوائد ، ج ٢ ، ص ٣٩٣.

(٣) جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٧٢.

(٤) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٩٣.

ففي (١) صحة الشرط إشكال. ومع البطلان (٢) في إبطال الوقف نظر (٣)» انتهى (١).

وذكر (٤) في الإيضاح في وجه الجواز (٥) رواية جعفر بن حنّان المتقدمة ، قال : «فإذا جاز بغير شرط فمع الشرط أولى (٦).

______________________________________________________

(١) جواب الشرط في قوله : «ولو شرط» وهذا هو القول الثاني في المسألة. وسيأتي بيان منشأ الإشكال.

(٢) أي : لو بنينا على بطلان شرط بيع الوقف عند طروء أحد المسوّغات ، فهل يبطل نفس الوقف؟ لكون الشرط الفاسد مفسدا ، أم يصحّ الوقف ويلغو الشرط ، لعدم سراية فساد الشرط إلى الوقف.

(٣) وجه النظر ما أفاده فخر المحققين قدس‌سره بقوله : «جعل الشيخ العقود المتضمنة للشرط ليست معلّقة عليها ، بل هي عقود وشروط ، وبطلان أحد الجزءين لا يستلزم بطلان الآخر. ويحتمل البطلان ، لأنّه إنّما أوقعه على هذا التقدير ، ولا يعلم رضاه بدونه ...» ثمّ رجّح عدم مفسدية الشرط هنا ، لكون الوقف تبرعا محضا ، بخلاف العقود المعاوضية التي يكون للشرط مدخل في العوض ، فراجع.

(٤) مقصوده قدس‌سره بيان منشأ الإشكال في نفوذ الشرط ، لا منشأ النظر في بطلان الوقف وصحته.

(٥) أي : جواز شرط البيع عند حصول مصلحة خاصة من تضرر أو خراب أو قلّة منفعة.

(٦) عبارة الإيضاح هي : «فإذا جاز بيعه بغير شرط فمعه أولى».

ووجه الأولوية : ثبوت جواز البيع في مثل الخراب والحاجة الشديدة ونحوهما ـ عند من يرى ذلك ـ بأصل الشرع ، وبدون اشتراط الواقف ، فيكون الشرط مؤكّدا لجواز البيع.

__________________

(١) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٣٩٥.

وفي (١) وجه المنع : أنّ الوقف للتأبيد ، والبيع ينافيه. قال : والأصحّ أنه لا يجوز بيع الوقف بحال (٢)» انتهى (١).

وقال الشهيد في الدروس : «ولو شرط الواقف بيعه عند حاجتهم (٣) أو وقوع الفتنة بينهم فأولى بالجواز» انتهى (٢).

______________________________________________________

(١) معطوف على «في وجه الجواز» يعني : وجّه فخر المحققين المنع بأنّ الوقف ... الخ. ومحصل وجه المنع : منافاة اشتراط البيع ـ بطروء حالة ـ للتأبيد المقوم للوقف ، وقد تقرر في بحث الشرط المأخوذ في العقد اعتبار عدم مناقضته لحقيقة المنشأ ، لامتناع القصد الجدّي إلى المتنافيين ، كما إذا اشترط عدم العوض في العقود المعاوضية ، كالبيع على أن لا يكون ثمن للمبيع ، والإجارة بلا اجرة.

وكذا الحال في الوقف الذي حقيقته حبس العين ـ دائما ـ عن التصرفات الناقلة ، فيمتنع إنشاء هذا المعنى وشرط البيع المنافي للحبس ، ولذلك يبطل الشرط ، بل مقتضى انتفاء الإرادة الجدية بطلان أصل الوقف. هذا.

ولا يخفى أن منافاة البيع للتأبيد تكون من جهة أخذ الشرط المناقض لمقتضى الوقف كما هو ظاهر كلام الفخر بشهادة ما سيأتي من مناقشة المحقق الكركي فيه.

ويمكن أن تكون المنافاة لما علم من السّنة ، مثل ما دلّ على النهي عن شراء الوقف ، فلا تتقوم ماهية الوقف بمنع البيع ، وحينئذ فشرط البيع يخالف ما علم اعتباره في الوقف تعبدا ، وهو عدم البيع.

(٢) هذه الجملة هي منشأ نسبة منع بيع الوقف مطلقا إلى فخر المحققين قدس‌سره.

(٣) تقدم في (ص ٩٨) أنّ الشهيد قدس‌سره لم يقيّد نفوذ شرط البيع بشراء بدل بالثمن ـ كما قيّده به العلّامة قدس‌سره ـ ووجهه : أنّه جعل الشرط بيع الوقف عند الحاجة إلى

__________________

(١) إيضاح الفوائد ، ج ٢ ، ص ٣٩٣.

(٢) الدروس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٧٩.

ويظهر منه (١) أنّ للشرط تأثيرا ، وأنّه (٢) يحتمل المنع من دون الشرط ، والتجويز معه.

وعن المحقق الكركي أنّه قال : «التحقيق (٣) أنّ

______________________________________________________

صرف الثمن في مئونة الموقوف عليهم ، ومعه لا مورد للتقييد المذكور في الإرشاد والقواعد.

(١) يعني : يظهر من قول الشهيد : «فأولى بالجواز» أنّ لشرط البيع عند الحاجة أو الفتنة تأثيرا في جواز البيع ، إذ لو لا تأثير هذا الشرط لم يكن للأولوية معنى محصلا.

(٢) معطوف على «أنّ للشرط» والظاهر كونه مفسّرا له ، بقرينة قول فخر المحققين : «فإذا جاز بغير شرط فمع الشرط أولى» فالمراد من الأولوية كون الجواز مع الشرط أوضح وجها من الجواز بدون الشرط ، كما في طروء الخراب والفتنة والحاجة إلى ثمنه.

ويحتمل أن يراد من الأولوية القدر المتيقن من جواز البيع ، بحيث لو قيل بالمنع منه بعروض المسوّغات قيل بجوازه بالشرط.

ولكن يشكل هذا الاحتمال بأنّ دليل نفوذ الشرط مقيّد بعدم كونه محلّلا للحرام ، فلو لم يحرز جواز البيع بطروء حالة على الوقف امتنع إحرازه بالشرط.

وعليه فالأولى أن يراد بالأولوية ما ذكرناه أوّلا. ويتعيّن حمل قوله : «يحتمل المنع» على الاحتمال غير المصادم للظهور ، فكأنّه قال : «أن بيع الوقف بلا شرط وإن كان محتمل المنع ، لكنه جائز لو خرب أو قل نفعه أو كان أعود للموقوف عليهم. وهذا الجواز أظهر لو شرط الواقف البيع عند حصول المسوّغ».

(٣) محصّل كلام المحقق الثاني قدس‌سره هو التفصيل بين كون الشرط مسوّغا للبيع بنفسه ، وبين عدمه. واستدل على نفوذ الشرط في الشق الأوّل بوجود المقتضي وفقد المانع عنه.

أما وجود المقتضي فلأنّ شرط بيع الوقف بطروء بعض الحالات عليه جائز في

كلّ موضع (١) قلنا بجواز بيع الوقف

______________________________________________________

نفسه ، فيجب الوفاء به بمقتضى «المؤمنون عند شروطهم». والوجه في جوازه وفاء الأدلة الخاصة بجواز بيعه بحصول بعض الأسباب كالخراب والحاجة ونحوهما.

وعليه يكون شرط البيع عند حصول تلك الحالات مؤكدا للجواز الثابت بأصل الشرع.

وأمّا فقد المانع فلأنّ المانع المدّعى في كلام الفخر قدس‌سره هو التأبيد المأخوذ في إنشاء الوقف ، ولكنه غير مانع ، وذلك لأنّ حبس العين أبدا ومنع بيعه مقيّد واقعا بعدم حصول أحد أسباب البيع ، لفرض صحة بيعه بعروض مثل الخراب أو قلة المنفعة حتى لو أخذ التأبيد في الصيغة.

وعليه فشرط البيع عند حصول السبب ليس إلّا إظهارا للقيد الدخيل في تأبيد الوقف.

نعم يختص نفوذ الشرط بإحراز كون السبب مسوّغا للبيع في نفسه. فلو شك في جواز بيع الوقف لمجرد كونه أعود وأصلح للموقوف عليهم لم ينفع جعله شرطا ، بل يوجب البطلان ، فلا ينعقد وقفا ولا حبسا كما سيأتي توضيحه.

(١) هذه العبارة ليست نصّ كلام المحقق الثاني قدس‌سره ، لمغايرتها له كثيرا ، وإنّما هي محصّله ومضمونه ، واعتمد المصنف على نقل صاحب المقابس (١) ، لقوله فيه : «وقال المحقق الكركي : التحقيق ...» إلى آخر ما في المتن.

وكيف كان فمراد المحقق الكركي قدس‌سره من المواضع التي يجوز فيها بيع الوقف هو المواضع الثلاثة المتقدمة في نقل الأقوال ، حيث قال : «إن المعتمد جواز بيعه في ثلاثة مواضع : أحدها : إذا خرب واضمحلّ ... ثانيها : إذا حصل خلف بين أربابه.

ثالثها : إذا لحق بالموقوف عليهم حاجة شديدة ...» واستدلّ على كلّ منها في كتاب الوقف ، فراجع (٢).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٣.

(٢) جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٦٩ و ٧٠.

يجوز (١) اشتراط البيع في الوقف إذا بلغ تلك الحالة ، لأنّه (٢) شرط مؤكّد ، وليس (٣) بمناف للتأبيد المعتبر في الوقف ، لأنّه (٤) مقيّد واقعا بعدم حصول أحد أسباب المنع (٥) [البيع]. وما لا (٦) فلا ، للمنافاة ، فلا يصحّ (٧) حينئذ حبسا ،

______________________________________________________

(١) لعموم «المؤمنون عند شروطهم» وهذا بيان المقتضي لنفوذ شرط البيع.

(٢) أي : لأنّ اشتراط البيع يكون شرطا مؤكّدا لما دلّ على جواز البيع عند عروض المسوّغ.

(٣) أي : وليس اشتراط البيع بمناف لمقتضى الوقف. وهذا إبطال للمانع عن صحة الشرط المزبور.

(٤) أي : لأنّ التأبيد مقيّد تحسب جعل الشارع ـ بعدم عروض المسوّغ.

(٥) كذا في نسختنا. وهو موافق لما في المقابس ، وفي بعض نسخ الكتاب «البيع» بدلا عن المنع ، وهو أولى والمراد واضح.

(٦) معطوف على «كل موضع» وهذا بيان الشق الثاني من التفصيل. يعني : وكل موضع لم نقل بجواز بيع الوقف فيه لم نقل بجواز اشتراط البيع فيه ، لكون اشتراط جواز بيعه حينئذ منافيا لحقيقة الوقف المتقومة بالتأبيد ، والشرط المخالف لمقتضى العقد فاسد ومفسد وإن لم نقل بمفسدية الشرط الفاسد في سائر الموارد ، لأنّ الشرط المخالف لحقيقة العقد يخلّ بقصد مضمون العقد ، ومع اختلال القصد لا عقد حتى يجب الوفاء به.

(٧) سقط هنا أسطر من كلام المحقق الكركي ، وجملة «فلا يصح ... الخ» ليست نصّ عبارته ، وعلى كلّ فمقصوده من قوله : «فلا يصح» دفع دخل أورده المحقق على نفسه ، وحاصل الدخل : قياس شرط البيع ـ في غير المواضع التي يجوز فيها البيع ـ بموارد اخرى كشرط رجوع الوقف إلى الواقف عند حاجته ، فكما يصحّ الشرط المزبور ويحكم بكونه حبسا ، فكذا في المقام. ولا وجه للحكم ببطلان الشرط من جهة منافاته للتأبيد.

لأنّ (١) اشتراط شراء شي‌ء بثمنه يكون وقفا مناف لذلك (٢) ، لاقتضائه (٣) الخروج عن المالك ، فلا يكون (٤) وقفا ولا حبسا» (١) انتهى.

أقول : [و] يمكن أن يقال (٥)

______________________________________________________

وحاصل الدفع : أن القياس مع الفارق ، ضرورة بقاء العين المحبوسة على ملك الحابس ، بخلاف المقام ، لأنّ شرط الواقف البيع وتبديل العين بما يكون وقفا ينافي بقاء العين على ملكه ، ومعه لا وجه لصحة شرط البيع. ومقتضاه فساد الإنشاء ، وعدم كونه حبسا ، لكون العين في الحبس باقية على ملك الحابس ، فإذا بيعت كان ثمنها للحابس.

(١) تعليل لعدم تعنون الإنشاء المزبور بكونه حبسا ، وتقدّم وجهه آنفا.

(٢) أي : لكونه حبسا.

(٣) تعليل للتنافي ، يعني : لأن اشتراط شراء شي‌ء بالثمن يكون وقفا يقتضي خروج الثمن عن ملك الحابس ، مع وضوح بقائه عليه.

(٤) هذا نتيجة بطلان اشتراط البيع في الإنشاء ومبطليته للوقف ، وعدم وقوعه حبسا.

أمّا الأوّل فلعدم قصد التأبيد المعتبر في حقيقة الوقف.

وأما الثاني فلما تقدم آنفا من بقاء العين المحبوسة على ملك الحابس ، فلا يصحّ شراء شي‌ء بثمنه ووقفه ، لأنّه يقتضي خروج الثمن عن ملك مالك العين المحبوسة ، والمفروض بقاؤه على ملكه فلا يصحّ وقفه.

(٥) غرضه المناقشة في الشق الثاني من تفصيل جامع المقاصد ـ وهو قوله : «وما لا فلا للمنافاة» ـ وحاصله : أنّ مجرّد عدم جواز البيع بدون الشرط في بعض المواضع ـ كما إذا كان أعود وأصلح لأهل الوقف ـ لا يوجب عدم جوازه مع

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٧ و ٩٨.

.................................................................................................

______________________________________________________

الشرط بعد وجود المقتضى له وفقد المانع عنه.

أمّا المقتضي الذي اعترف المحقق الثاني قدس‌سره بوفائه بإثبات الجواز فامور : أحدها : عموم مكاتبة الصفار ، وثانيها : عموم «المؤمنون عند شروطهم» وثالثها : نصّ خاص لم يتمسّك به في جامع المقاصد.

أما تقريب دلالة المكاتبة فهو : أن قوله عليه‌السلام : «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» إمضاء للوقف على حسب الكيفية التي رسمها الواقف ، بمعنى كون الإمضاء مطابقا للإنشاء ، فإن جعله مطلقا فمطلقا ، وإن جعله مشترطا بالسلطنة على البيع لمصلحة كان ممضى كذلك. وليس مدلول المكاتبة تأسيس حكم تعبدي كحرمة بيع الوقف حتى يكون أجنبيا عن تنفيذ الشرط المزبور.

وأما دلالة عموم «المؤمنون عند شروطهم» فلظهور كلامه صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في جعل التزام المؤمن بشرطه ، وعدم مفارقته له ولا التخلف عنه. ومقتضى إطلاق كونه عند شرطه وجوب الوفاء بالشرط تكليفا ، وعدم نفوذ هدمه ومخالفته وضعا. وحيث إن إنشاء الواقف متضمن للسلطنة على بيع الوقف لمطلق المصلحة فهو شرط نافذ ، ويصح للموقوف عليهم العمل به.

وأمّا النصّ الخاص ، فهو صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج الحاكية لما أوقفه أمير المؤمنين عليه أفضل صلوات المصلّين ، وسيأتي تقريب الاستشهاد به. هذا بيان المقتضي.

وأمّا عدم المانع ، فلأنّ المانع المتوهّم منافاة شرط البيع للتأبيد المقوّم للوقف كما سبق في كلام فخر المحققين والمحقق الثاني قدس‌سره. ولكن الظاهر عدم تحقيق التنافي هنا ، لأنّ شرط بيع الوقف ينافي إطلاق الوقف لا مقتضاه وماهيّته.

وبيانه : أن الشرط المأخوذ في العقد تارة يكون مضادّا لحقيقته ، كما إذا كان مفهوم البيع «تمليك عين بعوض» فاشترط فيه أن يكون بلا ثمن ، وهو في قوة أن لا يكون البيع بيعا ، وبطلانه واضح ، لامتناع قصد المتقابلين والمتضادّين. واستحالة

ـ بعد التمسّك (١) في الجواز بعموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» و(٢) «المؤمنون عند شروطهم» ـ

______________________________________________________

إمضائهما شرعا حتى لو تحقق القصد من غير الملتفت.

واخرى يكون منافيا لإطلاق العقد ، بحيث لو لا الاشتراط كان الإطلاق مقتضيا لذلك الأمر ، كانصراف إطلاق عقد البيع إلى كون الثمن من نقد البلد ، فإن اشترط نقدا آخر كان منافيا لهذا الإطلاق لا لذات البيع. وهكذا الحال في سائر العقود.

والظاهر أن التنافي بين الوقف وشرط البيع يكون من القسم الثاني ، بمعنى : أن الوقف ـ على تقدير عدم تقييده بشي‌ء ـ يقتضي التأبيد ، فلا تأبيد مع شرط الواقف. وهذا يؤكّد ثبوت العقد لا أنه ينافيه. وهو نظير شرط الرجوع في الهبة ، وشرط خيار الفسخ في المعاملة في كونه منافيا للزوم العقد لا لحقيقته.

والشاهد على اجتماع الوقف مع جواز البيع هو بقاء وقفية العين عند التجرد عن الشرط وطروء حالة احرز كونها مسوّغة للبيع ، وأنّ المبطل لوقفيتها إنشاء البيع خارجا ، لا تجويز بيعها شرعا.

نعم بناء على كون جواز البيع مضادا لحقيقة الوقف ـ كما اختاره صاحب الجواهر قدس‌سره ـ كان شرط البيع مضادا لحقيقة الوقف ، لكن تقدم في أوّل المسألة منعه ، فراجع.

والمتحصل : أن المقتضي لمشروعية شرط البيع موجود ، والمانع عنه مفقود ، من دون تفصيل بين القسمين.

(١) كما تمسّك المحقق الثاني قدس‌سره وغيره بهذا العموم ، وغرضه إثبات المقتضي لصحة الشرط.

(٢) معطوف على «عموم» أي : وبعموم «المؤمنون». والتعبير بالعموم لأجل عدم ورودهما في خصوص شرط بيع الوقف.

بعدم (١) ثبوت كون جواز البيع منافيا لمقتضى الوقف ،

______________________________________________________

(١) متعلق ب «يقال» وهذا ناظر إلى نفي المانع عن شمول العمومين المزبورين لشرط البيع ، والمانع هو التنافي المذكور في جامع المقاصد.

وليس قوله : «بعدم» مناقشة اخرى في تفصيل المحقق الثاني ، بل هو متمم للمناقشة ، لوضوح أنّ مجرد عموم «الوقوف» و«المؤمنون» لا يصلح دليلا لنفوذ شرط البيع ، ما لم يحرز عدم منافاة الشرط لمقتضى الوقف ، إذ مع منافاته له يبطل عند الكلّ.

فإن قلت : إن التعبير ب «عدم ثبوت» لا يجدي في رفع المانع ، فيشكل بأنّ المناط في التمسك بدليل الشروط هو إحراز عدم التنافي بين الشرط ومقتضى العقد لا احتماله.

وكما لا وجه للتمسك بأدلة الوقوف والشروط في فرض العلم بالمنافاة كما هو واضح ، فكذلك في فرض الشك فيها. أما بالنسبة إلى عموم «الوقوف» فللشك في عقديته ، إذ لو كان الشرط منافيا واقعا لم يكن عقد حتى يمضى شرطه الضمني. وأما بالنسبة إلى عموم «المؤمنون» فلتعنون الشرط بعدم كونه مخالفا لمقتضى العقد.

وعليه فلا بد من إثبات عدم التنافي ، ثم التمسك بدليلي الوقوف والشروط ، إذ التمسك بهما حينئذ يكون تمسكا بالعام في الشبهة المصداقية. ويتعيّن الرجوع إلى الاصول العملية ، ومقتضاها في المقام عدم جواز البيع للاستصحاب.

قلت : نعم ، مجرد عدم ثبوت التنافي لا يكفي في التمسك بالعمومين ، إلّا أن غرض المصنف قدس‌سره ـ بقرينة الاستشهاد بجواز بيع الوقف بطروء المسوّغ ـ هو ثبوت عدم التنافي ، وإنّما عبّر بعدم الثبوت «تنزيلا على هو المتعارف في المخاصمات عند المتأدبين من عدم المسارعة إلى الإنكار» (١).

__________________

(١) حاشية المحقق الإيرواني ، ج ١ ، ص ١٨٠.

فلعلّه (١) مناف لإطلاقه (٢) ، ولذا (٣) يجتمع الوقف مع جواز البيع عند طروء مسوّغاته ، فإنّ التحقيق ـ كما عرفت سابقا (٤) ـ أنّ جواز البيع لا يبطل الوقف ، بل هو وقف يجوز بيعه ، فإذا بيع خرج عن كونه وقفا.

ثمّ إنّه لو سلّم (٥) المنافاة فإنّما هو بيعه للبطن الموجود وأكل ثمنه.

______________________________________________________

(١) أي : فلعلّ شرط جواز البيع ، وهذا أيضا لتعيين المنافاة للإطلاق ، لا لمقتضى الوقف ، وليس المراد مجرد احتمال التنافي للإطلاق ، وتقدم في توضيح عدم المانع الفرق بين منافاة شرط البيع لماهية الوقف ، فيبطل ، وبين منافاته لإطلاقه فيصح.

(٢) لاقتضاء إطلاق الوقف التأبيد ، وعدم سلطنة الموقوف عليهم على إبطاله بالبيع.

(٣) أي : ولأجل منافاة جواز البيع للإطلاق ـ لا للحقيقة ـ يجتمع الوقف مع جواز البيع عند طروء مسوّغاته ، وهذا الاجتماع ظاهر قول المحقق الثاني قدس‌سره : «إن كل موضع يجوز فيه بيع الوقف» (١) ، فيمكن إلزامه بصحة شرط البيع أيضا ، لنفوذ الشرط المخالف لإطلاق العقد.

(٤) يعني : قبل التعرض لكلام الشيخ الكبير وصاحب الجواهر قدس‌سرهما ، حيث قال : «ثم إنّ جواز البيع لا ينافي بقاء الوقف إلى أن يباع ، فالوقف يبطل بنفس البيع ، لا بجوازه ...» فراجع (٢).

(٥) هذا وجه ثان للخدشة في المنافاة المتقدمة في كلام المحقق الثاني قدس‌سره ، ومحصله : أن تعليل بطلان شرط البيع بالتنافي أخص من المدعى ، توضيحه : أن المواضع التي جوّز الشارع فيها بيع الوقف ـ بنظر المحقق الثاني قدس‌سره ـ على نحوين :

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٧٣.

(٢) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٢٩ ـ ٥٣١.

وأمّا تبديله بوقف آخر (١) فلا تنافي بينه (٢) وبين الوقف.

فمعنى كونه حبسا (٣) : كونه محبوسا من أن يتصرّف فيه بعض طبقات

______________________________________________________

فتارة يجب شراء البدل بالثمن ، وهما موضعان ، أحدهما : خراب الوقف واضمحلاله. وثانيهما : حصول خلف بين أربابه.

واخرى لا يجب التبديل ، لكون الغرض من تجويز البيع صرف الثمن في حاجة أرباب الوقف ، إذا لحقهم حاجة شديدة ولم يكن ما يكفيهم من غلّة وغيرها.

وعلى هذا ، فإن لم يكن شرط سلطنة الموقوف عليهم على البيع منافيا لماهية الوقف ـ بأن كان منافيا لإطلاقه وعدم تقييده ـ فلا كلام كما مرّ في الوجه الأوّل.

وإن كان الشرط المزبور منافيا لمفهوم الوقف ـ وهو حبس العين أبدا وتسبيل الثمرة ـ كان لازمه التفصيل بين أنحاء شرط البيع ، بأن يقال : إن كان الغرض من الشرط صيرورة الثمن ملكا طلقا للبطن الموجود ـ كما في مورد جواز البيع لرفع الحاجة والضرورة ـ كان منافيا لمقتضى الإنشاء من التأبيد وبقاء العين مهما أمكن لتدرّ منافعها على البطون. وإن كان المقصود من الشرط تبديل الوقف وتعلق حق البطون بالبدل على حدّ تعلقه بالمبدل لم يكن الشرط مضادا للتأبيد. ومن المعلوم أنّ المواضع المعدودة في قواعد العلّامة قدس‌سره قد صرّح فيها بشراء بدل الوقف بالثمن ، كالبيع فرارا من زيادة الخراج.

وعليه فلا وجه لمنع شرط البيع في جميع الموارد بزعم المنافاة ، بل ينبغي التفصيل بين المواضع ، مع أنّ المحقق الثاني قدس‌سره لم يفصّل بينها.

(١) كما هو صريح كلام العلّامة قدس‌سره : «ولو شرط بيعه عند الضرر ... وشراء غيره بثمنه ...».

(٢) أي : بين التبديل المستند إلى الشرط.

(٣) هذه الجملة دفع دخل مقدّر يرد على قوله : «فلا تنافي بينه وبين الوقف» وتقريب الدخل : أنّ شرط بيع الوقف وتبديله بوقف آخر ـ كما اذا

.................................................................................................

______________________________________________________

شرط البيع عند الخراب أو الفتنة ـ ينافي مفهوم الوقف ، كمنافاته له إذا شرط البيع بالحاجة إلى الثمن.

ووجه المنافاة : أن حقيقة الوقف عندهم «تحبيس الأصل ـ أي عين خاصة ـ وتسبيل المنفعة» والمراد من حبسها هو المنع عن النقل والانتقال ، ومن المعلوم امتناع القصد إلى المتنافيين ، وهما : إنشاء الحبس ، وإنشاء السلطنة على عدم الحبس بالبيع.

والحاصل : أنّ الشرط المزبور يضاد مفهوم الوقف ، لا إطلاقه حتى يقال بجوازه ونفوذه بعموم أدلة الشروط.

وتقريب الدفع : أنّ معنى الوقف وإن كان تحبيس الأصل ، إلّا أن حبس عين خاصة على نحوين ، فتارة يكون المراد حبس شخصها مطلقا ، فلا محالة يكون اشتراط جواز بيعها والتصرف فيها منافيا لوقفها بذاتها.

واخرى يكون المراد حبسها مقيّدا ، بمعنى منع تصرف بعض البطون في العين الموقوفة على وجه تصرف المالك في ملكه الطلق من بيعه متى شاء ، وتصرفه في الثمن كيفما شاء. ولا منافاة حينئذ بين الوقف وبين شرط البيع عند عروض مصلحة ، كما لا منافاة بينه وبين حصول مسوّغ شرعي للبيع كالخراب ، فكأنّه قال : «حبست هذه العين عن التصرفات المالكية كبيعها متى شاء أهل الوقف من دون استبدالها بعين اخرى ، وشرطت بيعها عند عروض كذا واستبدالها. أي حبستها بنفسها أو ببدلها».

وعليه فكون وقف العين بمعنى حبسها بشخصها هو مقتضى الإطلاق ، وعدم اشتراط حبسها بما هي مال ، بأن يقول : «وقفت هذه الدار على ذريتي» لظهور ترك التقييد بالتبديل ـ عند عروض مصلحة ـ في حبس نفس العين بخصوصيتها ، فلو اشترط جواز التبديل كان قرينة على التوسعة في الحبس وتعلقه بماليتها لا بشخصها ،

الملّاك على نحو الملك المطلق (١). وأمّا حبس شخص (٢) الوقف فهو لازم لإطلاقه (٣) وتجرّده عن مسوّغات الإبدال ، شرعية كانت كخوف الخراب ، أو بجعل الواقف كالاشتراط في متن العقد ، فتأمّل (٤).

______________________________________________________

كما إذا قال : «حبستها بنفسها أو ببدلها».

فالمتحصل : عدم التنافي ـ في موارد اشتراط التبديل ـ بين مفهوم الوقف وبين الشرط ، هذا تمام ما أفاده المصنف في ردّ تفصيل المحقق الثاني قدس‌سره بين أنحاء الشرط.

ومنه ظهر مختار المصنف في المسألة ، وسيأتي الاستدلال على نفوذ الشرط بالنص الخاص.

(١) لجواز التصرف في الملك المطلق بالبيع والهبة ونحوهما متى شاء المالك ، ثم التصرف في ثمن البيع كذلك. ولكن البطون ممنوعة من هذا النحو من التصرف في العين الموقوفة.

(٢) أي : حبس شخص العين متفرع على إطلاق الحبس وتجرده عما يجوّز البيع ، إمّا بجعل الشارع كالخراب وشبهه ، أو بجعل الواقف كمورد الاشتراط في متن العقد.

ونظير الوقف في اللزوم والجواز عقد البيع ، فقد يكون جائزا فيما لو اشترط فيه الخيار لجهة ، أو حكم الشارع بجواز الفسخ كما لو تبيّن كون المبيع معيبا. وقد يكون لازما كما إذا بقي على إطلاقه ، ولم يحدث بعده أمر مسوّغ للفسخ شرعا ، هذا.

(٣) في قبال التصريح في الوقف بحبس العين أو بدلها عند طروء المسوّغات ، فلا يكون شخص العين محبوسا حينئذ.

(٤) لعلّه إشارة إلى عدم تعدد الوقف بالنسبة إلى العين الموقوفة وبدلها بعد البيع ، بل الوقفية تنشأ بالنسبة إلى نفس العين. وعليه فإن كان حبس شخصها مقتضى إطلاق العقد صحّ اشتراط البيع حتى مع أكل الثمن. وإن كان مقتضى مطلق الوقف لم يصح حتى لو شرط كون الثمن وقفا.

ثمّ إنّه روى (١) صحيحا في الكافي ما ذكره أمير المؤمنين عليه‌السلام في كيفية وقف

______________________________________________________

أو إلى : أنّ شرط جواز البيع بدون المسوّغات الشرعية قد ينافي ما أفاده المصنف قدس‌سره في الأمر الرابع مما يعتبر في صحة الشرط ـ وهو عدم مخالفته للكتاب والسنة ـ من أن حكم الموضوع قد يثبت من حيث الذات ومجرّدا عن العناوين الطارئة عليه كالمباحات ، فينفذ الشرط ، لكونه مغيّرا لموضوع الدليل ، كتغيره بعروض عنوان عليه كالمقدمية أو النذر أو إطاعة الوالدين. وقد يثبت الحكم للموضوع على نحو لوازم الماهية بأن كان لدليله عموم أو إطلاق ناظر إلى العناوين الخارجية الطارئة عليه ، كغالب المحرمات والواجبات ، فيكون اشتراط خلافه التزاما بما خالف الكتاب والسنة ، لما تقدم في أوائل المسألة من أن منع البيع وصف لنوع الوقف ، حيث قال قدس‌سره : «وإن كان الإنصاف ما ذكرنا من ظهور سياق الأوصاف في كونها أوصافا للنوع» (١) هذا.

(١) لا بأس بنقل جمل من صدر الرواية عن الكافي ، وهي : أن عبد الرحمن بن الحجاج ، قال : «بعث إليّ أبو الحسن موسى عليه‌السلام بوصية أمير المؤمنين عليه‌السلام ، وهي : بسم الله الرحمن الرحيم ، هذا ما أوصى به وقضى به في ماله عبد الله عليّ ابتغاء وجه الله ليولجني به الجنة ويصرفني به عن النار ، ويصرف النار عنّي ، يوم تبيضّ وجوه وتسودّ وجوه : أنّ ما كان لي من مال بينبع ـ يعرف لي فيها وما حولها ـ صدقة ورقيقها ... إلى أن قال عليه‌السلام : وإنّ الذي كتبت من أموالي هذه صدقة واجبة بتلة ، حيّا أنا أو ميّتا ، ينفق في كلّ نفقة يبتغى بها وجه الله في سبيل الله ووجهه ، وذوي الرّحم من بني هاشم وبني المطّلب ، والقريب والبعيد ، فإنّه يقوم على ذلك الحسن بن عليّ ، يأكل منه بالمعروف ، وينفقه حيث يراه الله عزوجل في حلّ محلّل لا حرج عليه فيه. فإن أراد ...» إلى آخر ما في المتن.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٢٢.

ماله في عين ينبع (١) ، وفيه (٢) : «فإن أراد ـ يعني الحسن عليه‌السلام ـ أن يبيع نصيبا من (٣) المال ليقضي (٤) [فيقضي] به الدين فليفعل إن شاء ،

______________________________________________________

ومورد الاستدلال بهذه الصحيحة فقرتان أو ثلاث.

(١) قال العلّامة الطريحي قدس‌سره : «وينبع ـ بالفتح فالسكون وضم الموحدة ـ قرية كبيرة بها حصن ، على سبع مراحل من المدينة ، نقل : أنّه لما قسّم رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم الفي‌ء أصاب علي عليه‌السلام أرضا ، فاحتفر عينا ، فخرج منها ماء ينبع في الماء ، كهيئة عنق البعير ، فسمّاها عين ينبع» (١).

وقال ابن منظور : «وبناحية الحجاز عين ماء يقال لها ينبع ، تسقي نخيلا لآل علي بن أبي طالب» (٢).

وقال الفيروزآبادي : «ينبع ك ـ ينصر ـ حصن له عيون ونخيل وزروع بطريق حاج مصر» (٣).

(٢) أي : وفي ما ذكره أمير المؤمنين عليه‌السلام في كيفية الوقف هو قوله عليه‌السلام : «فإن أراد ... الخ».

(٣) أي : نصيبا من أعيان الوقف ، وهذه الفقرة مما يستدل بها على ما نحن فيه من جواز الاشتراط في ضمن الوقف ، بإعطاء السلطنة للموقوف عليه على البيع. وسيأتي في آخر الكلام المحامل المذكورة في كلمات الفقهاء.

(٤) كذا في نسختنا ، ولكن في الكافي والتهذيب والوسائل : «فيقضي».

ويمكن الاستدلال بهذه الجملة على جواز بيع الوقف لحاجة البطن الموجود ، وصرف ثمنه في رفع تلك الحاجة ، فتأمّل.

__________________

(١) مجمع البحرين ، ج ٤ ، ص ٣٩٤.

(٢) لسان العرب ، ج ٨ ، ص ٣٤٥.

(٣) القاموس المحيط ، ج ٣ ، ص ٨٧.

لا حرج عليه (١) فيه. وإن شاء (٢) جعله شروى (٣) [سري] الملك. وإنّ (٤) ولد عليّ ومواليهم وأموالهم إلى الحسن بن علي. وإن كانت (٥) دار الحسن بن علي

______________________________________________________

(١) أي : لا حرج على الإمام المجتبى عليه الصلاة والسلام في بيع نصيب من أعيان الموقوفة لأجل أداء ما عليه من ديون.

(٢) أي : وإن أحبّ الإمام المجتبى عليه‌السلام جعل نصيبا من الوقف ملكا خالصا لنفسه. وهذه فقرة ثانية تدل على جعل السلطنة على إبطال بعض الوقف.

(٣) كذا في نسختنا ، ولكن في الكافي «سري الملك» وفي الوسائل نقلا عن التهذيب «شروى الملك» وكذا في الوافي. ولكن الموجود في التهذيب «شراء الملك».

وكيف كان فمعنى «السري» النفيس (١) والرفيع (٢) ، فالمراد ب «سري الملك» شريف الملك ورفيعه ، وهذا كناية عن جعل الوقف ملكا طلقا ، فإنّ رفعة الملك وشرافته بتمامية سلطنة المالك عليه ، وهو يستلزم بطلان الوقف حينئذ ، وهو أعلى من شرط البيع ، فلاحظ.

ومعنى «شروى الملك» مثله (٣) ، يعني : يجعل الوقف كالملك الطّلق يتصرف فيه بما شاء.

(٤) الجملة مستأنفة أو معطوفة على «فإن أراد» يعني : ورد في هذه الصحيحة : أنّ أمر ولد عليّ عليه‌السلام وأموالهم بيد الحسن عليه‌السلام ، وليس المقصود تعيين الناظر للوقف ، لما تقدم بقوله عليه‌السلام : «وأنه يقوم على ذلك الحسن» فالمراد هنا جعل الولاية بمعنى آخر.

(٥) يعني : وإن كان الإمام المجتبى عليه‌السلام ساكنا في غير دار الصدقة ، ولم يكن محتاجا إلى سكناها ، فإن أراد عليه‌السلام أن يبيع دار الصدقة ويقسّم ثمنها أثلاثا فليفعل.

__________________

(١) مجمع البحرين ، ج ١ ، ص ٢١٦.

(٢) لسان العرب ، ج ١٤ ، ص ٣٧٨.

(٣) مجمع البحرين ، ج ١ ، ص ٢٤٥ ، لسان العرب ، ج ١٤ ، ص ٤٢٨.

غير دار الصدقة ، فبدا له أن يبيعها فليبعها إن شاء (١) ، [و] (٢) لا حرج عليه فيه. فإن باع فإنّه يقسّم ثمنها ثلاثة أثلاث ، فيجعل ثلثا في سبيل الله ، ويجعل ثلثا في بني هاشم وبني المطّلب ، وثلثا في آل أبي طالب ، وإنّه (٣) يضعه فيهم حيث يراه الله».

ثم قال : «وإن حدث (٤) في الحسن أوفي الحسين حدث ، فإنّ الآخر منهما ينظر في بني عليّ».

______________________________________________________

وقد يستشهد بهذه الفقرة أيضا على جواز بيع الوقف بالشرط ، بتقريب : أن المراد بدار الصدقة دار موقوفة ، بأن كانت في جملة ما أوقفه أمير المؤمنين عليه‌السلام لسكنى الإمام المجتبى عليه‌السلام ، وجعل سلطنة بيع هذه الدار له عليه‌السلام إن لم يتخذها مسكنا لنفسه.

ويحتمل بعيدا إرادة بيع غير دار الصدقة من الدار المملوكة للإمام المجتبى صلوات الله وسلامه عليه ، ويكون تقسيم ثمنها حينئذ شرطا من الواقف على الموقوف عليه في ضمن عقد الوقف.

(١) فكأنّه عليه‌السلام وقف الدار بهذه الكيفية : «هذه وقف على أبي محمد الحسن عليه‌السلام وإن استغنى عن سكناها جاز له بيعها».

(٢) كذا في النسخ ، وليست «الواو» في الكافي والتهذيب والوسائل.

(٣) يعني : وإنّ الإمام المجتبى عليه‌السلام القائم بالوقف يضع الحصص على حسب ما يراه ، ومقتضاه عدم اعتبار المساواة في تقسيم ثلث بني هاشم ، وثلث آل أبي طالب.

(٤) كذا في نسخ الكتاب ، ولكن في الكافي والتهذيب والوسائل : «وإن حدث بحسن وحسين». وحاصله : أنّ أمير المؤمنين عليه‌السلام جعل ولاية الوقف للسبطين عليهما‌السلام مقدّما للأكبر منهما ، ثم شرط على سيد الشهداء عليه‌السلام أن ينصب قيّما على الوقف من سائر أولاد أمير المؤمنين عليه‌السلام من كان مرضيا في هداه وإسلامه وأمانته ، وإلّا ففي أولاد السبطين عليهما‌السلام كذلك ، وإلّا ففي رجل من آل أبي طالب وذوي آرائهم ، وإلّا ففي رجل من بني هاشم ، مع الاشتراط على كل واحد من

إلى أن قال : «فإنّه يجعله في رجل يرضاه من بني هاشم ، وإنّه يشترط على الذي يجعله إليه أن يترك [هذا] (١) المال (٢) على اصوله ، وينفق الثمرة (٣) حيث أمره به من سبيل الله ووجهه ، وذوي الرّحم من بني هاشم وبني المطّلب والقريب والبعيد ، لا يباع شي‌ء منه ولا يوهب ولا يورث ...» الرواية (٤) (١).

وظاهرها (٥) جواز اشتراط البيع في الوقف لنفس البطن الموجود ،

______________________________________________________

الأولياء العمل بما رسمه عليه‌السلام ، وعدم بيعه ، فيكون جواز البيع مختصّا بالسبطين عليهما‌السلام.

(١) كذا في نسختنا ، وليست كلمة «هذا» في الكافي والتهذيب والوسائل.

(٢) أي : ترك الأعيان الموقوفة ، والمراد بتركها عدم بيعها ، بأن يبقيها على حالها لينتفع البطون بمنافعها ، فيكون شرط البيع مختصّا بالحسنين صلوات الله عليهما.

(٣) كذا في نسختنا وجملة من النسخ ، وهو موافق لما في التهذيب والوسائل ، ولكن في الكافي «وينفق ثمره حيث أمرته به».

(٤) يعني : أن للصحيحة تتمة ، وفي آخرها تاريخ كتابة صورة الوقف ومكانها والشهود عليها ، وهي «هذا ما قضى به علىّ في ماله ، الغد من يوم قدم مسكن ، شهد أبو شمر بن أبرهة ، وصعصعة بن صوحان ، وسعيد بن قيس ، وهياج ابن أبي الهياج. وكتب علىّ بن أبي طالب بيده لعشر خلون من جمادى الاولى سنة سبع وثلاثين».

(٥) تقدم آنفا وجه ظهور فقرات ثلاث من هذه الصحيحة في جواز شرط البيع.

أولاها : قوله عليه‌السلام : «فإن أراد أن يبيع نصيبا من المال فيقضي به الدين ، فليفعل إن شاء».

ثانيتها : قوله عليه‌السلام : «وإن شاء جعله سريّ الملك».

__________________

(١) الكافي ، ج ٧ ، ص ٤٩ ـ ٥١ ، باب صدقات النبي وفاطمة والأئمة عليهم‌السلام ، الحديث : ٧ ؛ التهذيب ، ج ٩ ، ص ١٤٦ ، الحديث ٥٥ من كتاب الوقوف والصدقات ؛ الوسائل ، ج ١٣ ، ص ٣١٣ ، الباب ١٠ من أبواب أحكام الوقوف والصدقات ، الحديث : ٤

فضلا (١) عن البيع لجميع البطون ، وصرف ثمنه فيما ينتفعون به. والسند صحيح ، والتأويل مشكل (٢) ،

______________________________________________________

ثالثتها : قوله عليه‌السلام : «وإن كانت دار الحسن بن علي غير دار الصدقة فلبيعها إن شاء». ولكن أمير المؤمنين عليه‌السلام شرط في هذه الفقرة توزيع الثمن على وجه خاص ، ولم يجعله مختصّا بالإمام المجتبى عليه‌السلام.

(١) الوجه في الإتيان ب «فضلا» هو أن البيع لأجل صرف الثمن في منفعة جميع البطون أقرب إلى غرض الواقف من جواز بيعه واختصاص الثمن بالبطن الموجود. وكيفية اجتماع البطون على البيع تكون بقيام وليّ البطون اللاحقة بالبيع بانضمام البطن الموجود.

(٢) يعني : بعد تمامية أصالتي الصدور والظهور يشكل تأويل الصحيحة حتى تكون أجنبية عن المقام ، وهو شرط البيع في الوقف.

وقد قيل في توجيه قوله عليه‌السلام : «فإن أراد أن يبيع نصيبا من المال ، فليبع» امور :

الأوّل : أنّ ما كتبه أمير المؤمنين عليه‌السلام محمول على الوصية وأجنبي عن الوقف ، بشهادة جملتين :

إحداهما : قوله عليه‌السلام : «هذا ما أوصى به وقضى به في ماله عبد الله عليّ ...».

وثانيتهما : قوله في أواخرها : «ولا يحلّ لامرء مسلم يؤمن بالله واليوم الآخر أن يغيّر شيئا مما أوصيت به في مالي ...» ولا مانع من استثناء بعض المال للوصي. فغرضه عليه‌السلام الإيصاء بالأموال المدرجة في كتابه لمن يقوم بالأمر بعده.

وفيه : أن كلمة «الوصية» وردت في أثناء الكتاب مقترنة بما يدل على الوقف المصطلح ، وهو قوله عليه‌السلام : «وإن الذي كتبت من أموالي هذه صدقة واجبة بتلة ، حيّا أنا أو ميّتا» فإنّ الصدقة الموصوفة بكونها بتلة ـ أي منقطعة عن المتصدق حال حياته وخارجة عن ملكه ـ لا تنطبق إلّا على الوقف ، ضرورة جواز التصرف

.................................................................................................

______________________________________________________

والرجوع في الوصية قبل الممات. فحملها على التأكيد في وصية ما كتبه عليه‌السلام ينافي قوله عليه‌السلام : «حيّا أنا أو ميّتا».

وعليه فلا بد من رفع اليد عن معنى «الوصية» في الفقرتين المتقدمتين ، بأن لا يكون المراد بها ما استقر عليه اصطلاح الفقهاء من العهد بشي‌ء بعد الموت ، بل المراد ما بعمّ ذلك وتدبير شئون أمواله ، سواء أكان تصرفه منجّزا أم معلّقا ، فيكتبها بعنوان الإيصاء لمن يقوم بالأمر بعده ، ومعناه جعل كل واحد ـ مما كتبه ـ في موقعه ، وهذا المعنى شائع في الاستعمال.

الثاني : أنه عليه‌السلام وهب الأموال لهما عليهما‌السلام ، وكتب الوقف لنوع المصلحة ، كذا احتمله العلّامة المجلسي قدس‌سره ، ولكنه خلاف الظاهر جدّا ، مع عدم قرينة عليه ، فلا يصار إليه.

الثالث : أنه عليه‌السلام اشترط بيع الحاصل من الوقف وثمرته لأداء الدين ، لا بيع الرقبة ، كما احتمله العلّامة المجلسي قدس‌سره أيضا وغيره (١).

وفيه : أن المناسب لذلك التعبير ب «فإن أراد أن يقضي به الدين فلا حرج عليه» ليكون مناسبا لقوله قبله : «يقوم على ذلك الحسن بن على ، ويأكل منه بالمعروف وينفقه حيث يريد ... في حلّ محلل لا حرج عليه» ولا حاجة إلى التصريح بكلمة البيع مقدمة لقضاء الدين ، إذ لمّا كان المال الموقوف من الضياع والمزارع كان أكله بالمعروف في كل وجه محلل ، وكذا أداء الدين منوطا ببيع بعض الحاصل ، فذكر البيع والعدول عن الضمير إلى الاسم الظاهر ـ وهو نصيب من المال ـ يدلّان على جواز بيع نفس الوقف.

الرابع : أنّ غاية ما يدل عليه هو جواز بيع الوقف عند الحاجة كأداء الدين ،

__________________

(١) ملاذ الأخيار ، ج ١٤ ، ص ٤٣٥. مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٦.

.................................................................................................

______________________________________________________

لا مطلقا كما هو مورد البحث ، فيكون الصحيح أخصّ من المدّعى ، وهو جواز شرط البيع لكلّ مصلحة (١).

ولكنّه غير ظاهر أيضا ، لما تقدّم في شرح فقرات الصحيحة من ظهور كلام أمير المؤمنين عليه‌السلام في إعطاء السلطنة على البيع ، وهذا هو الاشتراط. وقرينة حصر التمكن من وفاء الدين في بيع نصيب من الوقف مفقودة. ولو سلّم لم يجر هذا الاحتمال في تجويزه عليه‌السلام اتّخاذ نفس الوقف سري الملك ، لعدم فرض الحاجة فيه إلى بيعه مقدمة لرفع الضرورة.

الخامس : أنّ النصيب الذي جاز بيعه لهما عليهما‌السلام خارج من الوقف ، بمعنى أنّ الأمير عليه‌السلام وقف أمواله بينبع واستثنى نصيبا منها ، وفوّض تعيين النصيب إلى السبطين عليهما‌السلام ، فيتوقف تحديد مقدار الموقوف أيضا على تعيين ذلك النصيب ، ولا مانع منه ، فان الوقوف على حسب ما يقفها أهلها ، كذا أفاده في المقابس (٢).

ولكن مخالفته لظاهر الصحيحة من كون النصيب من جملة الأموال الموقوفة وعدم استثنائه منها مما لا تنكر.

هذا ما قيل في حمل بيع نصيب من المال.

وأمّا قوله عليه‌السلام : «وإن شاء جعله سري الملك» فاستقرب صاحب المقابس قدس‌سره أنّ الإذن في جعل الوقف مثل الملك وقع على وجه المبالغة في أمر التولية ، وفي استحقاقهما عليهما‌السلام للمنافع. وكان أمير المؤمنين عليه‌السلام عالما بأنّهما لا يفعلان إلّا ما هو الصحيح المشروع ، ولا يقتطعان شيئا من الوقف ، هذا.

ولكنك خبير ببعد هذا الحمل ، لعدم قرينة عليه ، مع كونه في سياق قوله عليه‌السلام : «فإن أراد أن يبيع نصيبا من المال» وقد استبعد صاحب المقابس حمله على الإذن

__________________

(١) حاشية العلّامة السيد الإشكوري على المكاسب ، ص ١٧٠.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٦.

والعمل أشكل (١).

______________________________________________________

في أداء الدين من الوقف ، فراجع المقابس (١).

وأمّا قوله عليه‌السلام : «وإن كان دار الحسن غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها» فقد يؤوّل ـ كما في المقابس أيضا ـ بأنّ دار الصدقة غير داخلة في الأموال التي حكم عليها في أوّل هذا الخبر بأنّها صدقة واجبة بتلة ، لأنّ الموقوف هو ماله بينبع وما حولها وبوادي القري وبديمة وبأذينة ، وكلّها ضياع ومزارع ، ولم تشتمل على دار يسكنها الإمام المجتبى عليه‌السلام. وحينئذ فلعلّ دار الصدقة التي فوّض أمرها إلى الإمام المجتبى عليه‌السلام كانت دارا جعل له سكناها ما دامت الحاجة ، وبعده عليه‌السلام بعنوان الوصية يفعل ما أمره عليه‌السلام به ، ومن المعلوم أن «الصدقة» كما تطلق على الوقف كذلك تطلق على السكنى والرقبى والعمرى ، هذا.

ولكن يمكن ترجيح احتمال إرادة الموقوفة من «دار الصدقة» بما في ذيل الصحيحة من أمره عليه‌السلام بأن يترك المال ولا يباع منه شي‌ء ولا يوهب ولا يورث ، فيكون شرط البيع توسعة للسبطين عليهما‌السلام تشريفا لهما.

(١) لإعراض المشهور عنه ، بل ادعى العلّامة المجلسي قدس‌سره مخالفة الصحيحة للمقطوع به عند الأصحاب (٢) ، ومن المعلوم أن عدم الاعتناء بما قطعوا به في غاية الإشكال كما لا يخفى على أهله. خصوصا مع ورودها في بيع الوقف العام ، وتقدم منع بيعه.

هذا تمام الكلام في حكم الصورة السادسة ، وتحصّل أن الاشتراط مجوّز للبيع ، عملا بأدلة الشروط وبعموم «الوقوف».

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٦.

(٢) ملاذ الأخيار ، ج ١٤ ، ص ٤٣٥.

الصورة السابعة : أن يؤدّي بقاؤه إلى خرابه علما أو ظنّا (١) (*)

______________________________________________________

الصورة السابعة : أداء بقاء الوقف إلى خوف الخراب

(١) تقدم في الصورة الاولى الفرق بينها وبين هذه الصورة ، وأنّ مفروض الكلام هنا عدم الخراب فعلا ، وإنّما يخاف خراب الموقوفة لو بقيت على حالها. وتقدم في نقل الأقوال ما استظهره المصنف من وحدة مضمون تعابير الفقهاء بتأدية بقاء الوقف إلى خرابه تارة ، وبخوفه اخرى ، وبخشيته ثالثة ، وقال : «فظهر من ذلك أنّ جواز البيع بظنّ تأدية بقائه إلى خرابه ممّا تحققت فيه الشهرة بين المجوّزين» (١).

وعنوان هذه الصورة بنحو الإطلاق ـ في قبال من قيّد جواز البيع بكون منشئه خلف أرباب الوقف ـ موافق لما في المقابس من قوله : «الصورة الثالثة : أن يباع خوفا من أن يؤول إلى الخراب أو التلف ، وفيها أيضا أقوال .... ثالثها : الجواز في المؤبّد أو مطلقا ، وهو قول الشيخ وابن سعيد في كتابيه ... الخ» واختاره هو قدس‌سره فراجع (٢).

__________________

(*) لا يخفى منافاة تفسير خوف الخراب هنا بالعلم أو الظن به لما سيذكره في الصورة الثامنة من تفسير الخوف بما هو أعم منهما ومن الاحتمال ، مع أن الوارد في كلمات الأصحاب إما خوف الخراب أو خشيته ، وإمّا خشية وقوع فتنة بين أربابه

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٧٢.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦١ و ٦٢.

وهو المعبّر عنه ب «خوف الخراب» في كثير من العبائر المتقدمة (١).

والأداء إلى الخراب (٢) قد يكون للخلف (٣) بين أربابه ، وقد يكون (٤) لا له.

______________________________________________________

ثمّ إنّ المصنف قدس‌سره قسّم هذه الصورة تارة بالنظر إلى منشأ خوف خراب الوقف ، واخرى بالنظر إلى ما يبقى من المنفعة بعد الخراب.

أما التقسيم الأوّل فمنشأ الأداء إلى الخراب إمّا خلف الموقوف عليهم ، وإمّا غيره كعدم تمكنهم من عمارة الوقف وترميمه ، فهنا فرضان.

وأما التقسيم الثاني فله فرضان أيضا ، ضرورة أن الخراب المعلوم أو المظنون قد يبلغ حدّا تسقط العين به عن الانتفاع المعتدّ به ، فالباقي كالمعدوم ، وقد لا يبلغ هذا الحد ، وإنما يوجب نقص المنفعة. فهذه فروض أربعة ستأتي أحكامها.

(١) ففي المبسوط : «إذا خيف على الوقف الخراب» وفي الغنية «خيف خرابه» وقريب منهما ما في الوسيلة وفقه القرآن وجامع الشرائع والنزهة ووقف الشرائع ، والقواعد ، والتحرير والإرشاد ، وبيع التذكرة والدروس (١).

(٢) هذا هو المقسم الأوّل ، وهو باعتبار منشأ الأول إلى الخراب.

(٣) هذا أول الفرضين من المقسم الأوّل ، كما تقدم. وإسناد الخراب إلى الخلف مبني على الغالب من كون الاختلاف موجبا لترك الإقدام على ترميم الوقف ، فيؤول الأمر إلى الخراب ، وإلّا فلا ملازمة بين الخلف والخراب كما هو واضح.

(٤) أي : قد يكون الخراب لا للخلف بين الأرباب ، بل لموجب آخر.

__________________

كما في التحرير ، أو «يخاف منه تلف الأموال» كما في جامع المقاصد.

وعليه فاختصاص الخوف بالعلم والظن في الصورة السابعة ، وعمومه للاحتمال في الثامنة غير ظاهر الوجه.

__________________

(١) تقدمت مصادر الأقوال في ج ٦ ، ص ٥٦٢ ـ ٥٦٧.

والخراب المعلوم (١) (*) أو المخوف قد يكون على حدّ سقوطه من الانتفاع نفعا معتدّا به ، وقد يكون على وجه نقص المنفعة.

وأمّا (٢) إذا فرض جواز الانتفاع به بعد الخراب بوجه آخر ، كانتفاعه السابق أو أزيد ، فلا يجوز بيعه ، إلّا على ما استظهره بعض من تقدّم كلامه سابقا (٣) : من أنّ تغيّر عنوان الوقف يسوّغ بيعه ،

______________________________________________________

(١) هذا هو المقسم الثاني ، وهو باعتبار خراب الوقف كليّة ، أو بما يبقى مقدار معتد به من المنفعة.

(٢) هذا فرض ثالث من المقسم الثاني ، وغرضه قدس‌سره استثناء هذا الفرض من موضوع البحث في الصورة السابعة ، أعني به كون الخراب موجبا لنقص المنفعة أو لقلته بما لا يعتد به.

ومحصل هذا الفرض : ما إذا أمكن الانتفاع بالوقف ـ بعد خرابه ـ بوجه آخر ، كالبستان الذي يبست أشجاره فقطعت ، فأجرت العرصة للزراعة مثلا ، وكانت الاجرة أزيد من عوائد البستان أو مثلها. وحكم هذا الفرض عدم جواز بيع الوقف حينئذ ، إلّا على مبنى صاحب الجواهر قدس‌سره من بطلان وقفية العين بانعدام عنوانها الملحوظ حين الوقف ، وقد تقدم تفصيله في الصورة الثانية ، فراجع.

والحاصل : أن موضوع البحث في الصورة السابعة هو ندرة المنفعة بعد الخراب ، أو مجرد نقصها وإن كانت معتنى بها.

(٣) حيث قال : «ثم ذكر ـ يعني صاحب الجواهر ـ أنّه قد يقال بالبطلان أيضا بانعدام عنوان الوقف ، فيما إذا وقف بستانا مثلا ملاحظا في عنوان وقفه البستانية» فراجع (ص ٣٠).

__________________

(١) هذه الكلمة مستدركة ، لفرض شمول «المخوف» للمعلوم والمظنون بمقتضى تفسير الخوف بالعلم أو الظن.

وقد عرفت (١) ضعفه.

وقد عرفت (٢) من عبارة جماعة تجويز البيع في صورة التأدية إلى الخراب ولو لغير الاختلاف ، ومن اخرى تقييدهم به.

الصورة الثامنة : أن يقع بين الموقوف عليهم إختلاف لا يؤمن معه تلف المال أو النفس (٣) ،

______________________________________________________

(١) بقوله : «أقول : يرد على ما قد يقال بعد الإجماع على أنّ انعدام العنوان لا يوجب بطلان الوقف ... الخ» فراجع (ص ٣٩).

(٢) غرضه قدس‌سره الإشارة إلى ما ورد في كلمات الأصحاب حول هذه الصورة السابعة ، وظاهره وجود قولين في المسألة : أحدهما : إطلاق جواز البيع ، مهما كان منشأ الأداء إلى الخراب ، وهو المحكي عن النهاية.

ثانيهما : تقييد جواز البيع بكون المنشأ إختلاف أرباب الوقف ، وهو للأكثر ، كما يظهر بملاحظة كلماتهم المنقولة أوائل المسألة (١). وسيأتي تفصيل المصنف قدس‌سره.

الصّورة الثامنة : وقوع الاختلاف مع خوف تلف المال أو النفس

(٣) نقل صاحب المقابس قدس‌سره عنوان هذه الصورة قولا خامسا في حكم بيع الوقف لدفع الخلف أو لرفعه ، فقال : «خامسها : أنه يجوز إذا حصل خلف بين أربابه بحيث يخاف منه الإفضاء إلى تلف الأموال والنفوس ، وهو اختيار المحقق الكركي في تعليق الإرشاد ...» (٢). ويستفاد أيضا من الشهيدين قدس‌سرهما وممّن (٣) أخذ بصحيحة ابن مهزيار الآتية التي ورد فيها جواز البيع إذا خيف تلف الأموال والنفوس.

وتقدم في الكلمات المنقولة أوائل المسألة «أو يخاف من وقوع خلف بينهم

__________________

(١) لاحظ : هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٦٢ ـ ٥٦٧.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٨.

(٣) غاية المراد ، ج ٢ ، ص ٣٠. الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٥٥.

وإن (١) لم يعلم أو يظنّ ذلك (٢).

فإنّ الظاهر من بعض العبارات السابقة جوازه لذلك (٣) ، خصوصا (٤) من عبّر بالاختلاف الموجب لخوف الخراب.

______________________________________________________

يؤدّي إلى فساده ـ أي فساد الوقف ـ» (١) كما في مهذّب القاضي قدس‌سره ، من دون عطف «النفوس» على الأموال.

وكيف كان فهذه الصورة تشارك السابعة في جامع الخوف ، وتفارقها بامور :

الأوّل : أخذ خصوصية الخلف بين أهل الوقف في الثامنة دون السابعة.

الثاني : أخذ خصوصية العلم أو الظن بالخراب مستقلا ، في السابعة ، ولحاظ خوف أحد الأمرين من تلف المال أو النفس في الثامنة.

الثالث : تفسير الخوف في السابعة بالعلم أو الظن ، وفي الثامنة بما يعم الاحتمال.

(١) حرف الوصل ظاهر في شمول الخوف وعدم الأمن لما يعم العلم والظنّ والاحتمال.

(٢) المشار إليه هو تلف المال أو النفس ، والمراد بتلف المال هنا تلف الوقف كما استظهره الشهيد الثاني قدس‌سره (٢).

(٣) أي : جواز البيع لخوف أداء الاختلاف إلى تلف المال أو النفس ، كقول العلّامة قدس‌سره : «وكذا يباع لو خشي وقوع فتنة بين أربابه» (٣).

(٤) توضيحه : أنّ بعض الفقهاء جوّز البيع عند أداء بقاء الوقف على حاله ـ مع خلف أربابه ـ إلى الخراب ، كالشهيد الثاني قدس‌سره ، والمحقق والعلّامة في بيع الشرائع

__________________

(١) المهذب ، ج ٢ ، ص ٩٢.

(٢) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٥٥.

(٣) تحرير الأحكام ، ج ١ ، ص ١٦٥ (ج ٢ ، ص ٢٧٩ ، الطبعة الحديثة).

الصورة التاسعة : أن يؤدّي الاختلاف بينهم إلى ضرر عظيم (١) ، من غير تقييد بتلف المال (٢) ، فضلا عن خصوص الوقف.

______________________________________________________

والقواعد. ومن المعلوم ظهور «الأداء» في العلم والاطمئنان بترتب خراب الوقف على بقائه مع ما بين الموقوف عليهم من المنازعة ، فلا عبرة حينئذ بظنّ الأداء إليه واحتماله.

وهذا بخلاف من عبّر من الفقهاء ـ وهم الأكثر ـ بخوف الخراب أو خشيته أو «لا يؤمن ...» فإنّ «خوف الخراب» يشمل العلم والظن والاحتمال الموهوم ، إذ «الخوف» هو الحالة النفسانية الناشئة عن مجرد الاحتمال وإن كان موهوما جدّا.

الصورة التاسعة : اداء الخلف إلى ضرر عظيم

(١) هذه الصورة مذكورة في كلام ابن سعيد قدس‌سره ، لقوله : «أو يؤدي المنازعة فيه بين أربابه إلى ضرر عظيم» (١) ولعله متحد مع ما في تهذيب شيخ الطائفة من تجويز البيع «لو أدّى كونه وقفا إلى ضرر أو إلى إختلاف ، وهرج ومرج ، وخراب الوقف» (٢).

وكيف كان فتختلف هذه الصورة مع سابقيتها بأمرين :

الأول : عدم أخذ الخوف فيها ، بل المناط إفضاء بقاء الوقف إلى تلف الوقف أو تلف مال آخر أو فتنة عظيمة وفساد كبير مع أن عنوان الصورة السابعة والثامنة «خوف الخراب» كما تقدم.

الثاني : أخذ خوف خصوص الخراب فيهما ، بخلاف هذه ، إذ لا خصوصية لتلف الوقف هنا.

(٢) أي : تلف مال غير العين الموقوفة ، لما سيأتي في مكاتبة ابن مهزيار من

__________________

(١) نزهة الناظر ، ص ٧٤.

(٢) تهذيب الأحكام ، ج ٩ ، ص ١٣١.

الصورة العاشرة : أن يلزم فساد يستباح به الأنفس (١).

والأقوى (٢) : الجواز مع تأدية البقاء إلى الخراب على وجه لا ينتفع به نفعا يعتدّا به عرفا ، سواء كان لأجل الاختلاف أو غيره.

______________________________________________________

تجويز البيع لتلف الأموال والنفوس ، ولا خصوصية لتلف الوقف. وأمّا تعميم الضرر للنقص في العرض فلعدم اختصاص الضرر المنفي بالنقص المالي كما قرّر في محلّه.

الصورة العاشرة : أداء بقاء الوقف إلى فساد تستباح به الأنفس

(١) هذا العنوان قريب من كلام ابن سعيد أيضا ، حيث قال : «أو خيف وقوع فتنة بينهم تستباح بها الأنفس» (١) وتقدم في الأقوال نقله عن تعليق الإرشاد للمحقق الكركي ، والحاكي له هو السيد العاملي قدس‌سره ، إلّا أن المنقول عنه في المقابس كما تقدم في (ص ١٢٦) الأداء إلى تلف الأموال والنفوس.

وهذه الصورة كالتاسعة لم يؤخذ فيها الخوف ، وظاهر اللزوم هو العلم باستباحة الأنفس لو بقي الوقف بحاله ، وانحصر سد الفتنة في بيعه ، ولا يكفي مجرد الاحتمال حينئذ أو عدم الأمن من استباحة الأنفس.

وفرقها مع الصور الثلاث المتقدمة توقف جواز البيع هنا على تلف النفوس خاصة ، ولا عبرة بتلف الوقف أو سائر الأموال.

حكم الصّور الأربع

(٢) فصّل المصنف قدس‌سره في بيع الوقف ـ في الصور الأربع الأخيرة ـ فجوّزه في قسم من الصورة السابعة ، وهو أداء بقاء الوقف ـ علما أو ظنا ـ الى سقوطه عن الانتفاع المعتد به ، سواء أكان منشأ الخراب إختلاف أرباب الوقف أم غيره. والشاهد على إرادة الجواز في خصوص هذا القسم هنا ما سيأتي في (ص ١٤٩) من قوله : «وأما المنع في غير هذا القسم من الصورة السابعة».

__________________

(١) الجامع للشرائع ، ص ٣٧٢.

والمنع (١) في غيره من جميع الصور.

أما الجواز في الأوّل (٢) ، فلما مرّ من الدليل (٣) على جواز بيع ما سقط عن الانتفاع (٤) ، فإنّ (٥) الغرض من عدم البيع عدم انقطاع شخصه ،

______________________________________________________

ومنع البيع في نقص المنفعة كما منعه في الصور التالية لها ، فهنا دعويان. ويقع الكلام فعلا في أوّل شقّي التفصيل.

وقد استدل على الجواز بوجود المقتضي ودفع ما يحتمل كونه مانعا عن البيع ، ثم نقل وجهين آخرين للجواز وناقش فيها ، وسيأتي بيان الكلّ إن شاء الله تعالى.

(١) معطوف على «الجواز» أي : أنّ الأقوى منع البيع في سائر الصور.

(٢) وهو ما لو أدّى بقاء الوقف إلى الخراب علما أو ظنّا. وقد استدل على جواز البيع فيه بوجوه ثلاثة كما سيأتي ، أوّلها : ما في المتن من وجود المقتضي وفقد المانع. ثانيها : ما ذكره في التنقيح. ثالثها : ما نقل عن العلّامة وجماعة.

(٣) ما استدل به المصنف على جواز البيع هنا ـ من وجود المقتضي وفقد المانع ـ تقدم مستوفى في الصورة الاولى. وظاهر المتن دفع المانع ، وأمّا المقتضي فغير مذكور في العبارة اتكالا على وضوحه.

والمراد بالمقتضي في مقام الإثبات هو العمومات المقتضية لصحة البيع ، كقوله تعالى : (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) و (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ).

وأما المانع فالمذكور في المتن هو الحقوق المتعلقة بالعين الموقوفة ، أعني بها حق الشارع والواقف والموقوف عليهم.

(٤) حيث قال في الصورة الاولى : «لعدم جريان أدلة المنع. أما الإجماع ... الخ» (١).

(٥) هذا دفع المانع من ناحية غرض الواقف ، وتقريب الغرض : أنّ مقصود

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦١٤.

.................................................................................................

______________________________________________________

الواقف من حبس عين خاصة أبدا هو بقاؤها بشخصها لتكون صدقة جارية ينتفع بها معنويا ، كما ينتفع الموقوف عليهم بها مادّيا. ومن المعلوم أن تجويز بيعها ـ عند خوف خرابها وقلة منفعتها لو بقيت بحالها ـ ينافي هذا الغرض. وحيث إن الوقوف تكون على حسب ما يقفها أهلها لم يجز نقض غرض الواقف.

والمصنف دفع هذا المانع بما محصله : عدم لزوم نقض غرض الواقف ، بل يلزم حفظ مقصوده لو بيع الوقف ، وبيانه : أن غرض الواقف وإن كان حبس شخص ما وقفه ، وعدم تبديله بشي‌ء آخر ، إلّا أنه محدود بعدم العلم أو الظن بانقطاع هذا الشخص ، لينتفع به الموقوف عليهم.

وأمّا مع علمه بأوله إلى الخراب وتعذّر الانتفاع به مستقبلا فيدور الأمر بين وجهين :

أحدهما : ترك الوقف حتى يهلك ويخرج عن كونه صدقة جارية ، وحينئذ فكما تسقط العين عن حيّز الانتفاع بها فكذا تنعدم ماليتها القائمة بها.

ثانيهما : تبديل الوقف ، وهو وإن استلزم إسقاط حق الواقف من الانتفاع المختص بشخص الوقف ، إلّا أنّه يوجب حفظ غرضه في الانتفاع بمالية العين القائمة بالبدل. فإن قيل بالوجه الأوّل استلزم عدم رعاية حق الواقف في نوع ماله ليكون صدقة جارية. وإن قيل بالوجه الثاني فقد روعي فيه حقه ، فيكون نوع ماله صدقة.

ولا ريب في أن هذا الوجه أوفق بغرض الواقف ، لما فيه من رعاية حقه في الوقف ، بخلاف ترك البيع الموجب لسقوط حقه شخصا ونوعا.

والمتحصل : أن البيع غير مناف للتبديل.

فإن قلت : كلام المصنف هنا ينافي ما سيأتي في (ص ١٤٨) ـ في ردّ المستدلّ على الجواز بلزوم رعاية غرض الواقف ـ من عدم الدليل على وجوب متابعة أغراض الواقفين ، فإنّ ما يجب الوفاء به هو العقد والشرط فيه ، دون الأغراض

فإذا فرض العلم أو الظّنّ بانقطاع شخصه ، فدار الأمر (١) بين انقطاع شخصه ونوعه ، وبين انقطاع شخصه لا نوعه ، كان (٢) الثاني أولى ،

______________________________________________________

الخارجة عن حاق الإنشاءات.

قلت : لا تهافت بين كلماته ، وذلك لأنّ غرض الواقف قد يجعل مقتضيا للبيع ، بأن يقال : انه كما تعلّق غرضه بحبس شخص العين كذلك بنوعه ، لتعدد المطلوب ، وهذا سيأتي منعه هناك بما محصله : قصور مقام الإثبات ، وعدم الدليل على لزوم مراعاة غرض الواقف ، فلا مقتضي للبيع من هذه الجهة. وقد يجعل مانعا عن البيع ، ولا بد من إبطال مانعيته عنه كما صنعه هنا ، وتقدّم تقريب المانعية ودفعها.

نعم ، عبارة المصنف قدس‌سره هنا لا تخلو من مسامحة من جهة تعبيره بالغرض ، مع أن مقصوده تعلق حق الواقف ، والشاهد على هذا التسامح أنه قدس‌سره أحال عدم مانعية الحقوق الثلاثة ـ عن البيع ـ على ما أفاده في الصورة الاولى ، وهو قوله : «والأوّل ـ أي ترك البيع حتى يتلف ـ تضييع مناف لحق الله وحقّ الواقف وحق الموقوف عليه» (١). وهذا التصريح قرينة على مراده من «غرض الواقف». وإن كان في العدول عن التعبير بالحق إلى «غرض» مسامحة ، لوضوح كون الحق أمرا اعتباريا متعلقا بالعين ، بخلاف الغرض الداعي إلى الإنشاء ، والخارج عنه.

هذا كلّه بالنسبة إلى عدم المانع من جهة تعلق حق الواقف. وأما عدم مانعية حق الشارع والموقوف عليهم فسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى.

(١) هذا متفرع على خوف انقطاع الشخص ، وهو دوران الأمر بين وجهين كما تقدّم آنفا.

(٢) هذا جواب الشرط في قوله : «فإذا فرض» والمراد بالثاني هو رعاية حق الواقف في كون ماله صدقة جارية ولو بنوع الموقوفة ، بأن تباع وتبدّل بعين اخرى.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦٢١.

فليس (١) فيه منافاة لغرض الواقف أصلا.

وأمّا الأدلة الشرعية (٢) فغير ناهضة ، لاختصاص الإجماع (٣) ، وانصراف النصوص إلى غير هذه الصورة (٤).

وأمّا الموقوف عليهم (٥) ، فالمفروض إذن الموجود منهم ،

______________________________________________________

(١) هذا نتيجة أولوية البيع والتبديل من إبقاء الوقف حتى يهلك ، يعني : أن حفظ حق الواقف منحصر في البيع ، فضلا عن منافاته له.

(٢) غرضه نفي المانع من ناحية الأدلة الشرعية الناهية عن بيع الوقف الشاملة لما يخاف خرابه ، مثل الإجماع ، ومعتبرة علي بن راشد ، وفيها : «لا يجوز شراء الوقف». فإنّهما من موانع التمسك بالعمومات القاضية بصحة البيع ، وذلك لأن إمضاء الصدقة الجارية والحكم عليها بإبقائها ينافي بيعها.

وحاصل ما أفاده قدس‌سره : أنه لا كاشف عن تعلق حقه تعالى بالوقف المشرف على الخراب حتى يجب رعايته. أمّا الإجماع فغير مانع ، لما تقدم في الصورة الاولى من التأمل في تحققه على عدم جواز البيع حتى في ما نحن فيه. ولو شك فيه فمقتضى كونه لبيّا الاقتصار على القدر المتيقن ، وهو ما عدا صورة الخراب أو خوفه. مضافا إلى احتمال كونه مدركيا.

وأما معتبرة ابن راشد فلانصرافها إلى غير صورة خشية الخراب ، كانصرافها عن صورة فعلية الخراب ، لوحدة مناط الانصراف وعدم دخل فعلية الخراب فيه.

وأما عموم «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» فلعدم تكفله حرمة البيع تعبّدا ، بل هو إمضاء للكيفية التي رسمها الواقف. وقد تقدم أن تعلق حق الواقف بحبس شخص العين محدود بما دام الانتفاع بها ممكنا ، لا ما إذا آلت إلى سقوط المنفعة.

(٣) يعني : اختصاصه بحال عمارة الوقف وعدم خوف الخراب.

(٤) وهي صورة خشية الخراب ، كانصرافها عن صورة الخراب الفعلي.

(٥) هذا نفي المانع الثالث عن جواز البيع ، يعني : أن حق الموقوف عليهم هو

وقيام الناظر العام (١) أو الخاص (٢) مقام غير الموجود.

نعم (٣) ، قد يشكل الأمر فيما لو فرض تضرّر البطن الموجود من بيعه (٤) ، للزوم (٥) تعطيل الانتفاع إلى زمان وجدان البدل ، أو كون (٦) البدل قليل المنفعة بالنسبة إلى الباقي.

______________________________________________________

كون العين صدقة جارية لهم ينتفعوا بها. وهذا الحق لا ينافي جواز البيع إذا آلت إلى الخراب ، لينتفعوا ببدلها. وأمّا حقّهم في البيع فقد روعي بكونهم متصدّين له بضمّ ولي سائر البطون.

(١) وهو الفقيه الجامع للشرائط.

(٢) وهو من عيّنه الواقف. هذا تمام ما استدل به المصنف قدس‌سره على جواز البيع لو أدى بقاء الوقف إلى خرابه. وسيأتي التعرض لبعض فروع المسألة.

(٣) هذا استدراك على قوله : «أما الجواز في الأوّل» وغرضه استثناء صورتين من حكمه بجواز البيع ، عند خشية الخراب وبيان حكمهما.

(٤) هذا إشارة إلى الصورة الاولى ، وهي : أنه لو استلزم بيع الوقف تضرر البطن الموجود بعدم انتفاعهم ، لكون الثمن غالبا من النقدين أو الأنواط ، وتوقّف التبديل على التأخير ومضيّ برهة من الزمان ، فإنه لا يخلو البيع حينئذ من إشكال ، لحرمان الموجودين من الوقف رأسا. أمّا العين فلأنّها بيعت ، وأما البدل فلعدم حصوله بعد ، ومن المعلوم منافاة تعطيل الانتفاع لحقّ الموقوف عليهم. هذا.

(٥) بيان لكيفية تضرر الموجودين ، وقد تقدم آنفا.

(٦) معطوف على «لزوم» أي : لكون البدل. وهذا إشارة إلى الصورة الثانية ، وهي ما إذا أمكن التبديل ولم يلزم تعطيل انتفاع الموجودين ، إلا أن منفعة البدل قليلة بالقياس إلى ما بقي من منفعة نفس الموقوفة إلى زمان خرابها ، كما إذا فرض أن الزمان الباقي من أزمنة بقاء الموقوفة عام واحد ، ولو بيعت قبل مضي هذا العام واستبدلت بعين اخرى كانت منفعة البدل في هذا العام مائة دينار مثلا. ولو ابقيت

ومما ذكر (١) يظهر أنّه يحب تأخير البيع إلى آخر أزمنة إمكان البقاء مع (٢) عدم فوات الاستبدال فيه (٣) ، ومع فوته (٤)

______________________________________________________

الموقوفة في هذا العام كانت منفعتها فيه مأتي دينار ، فيتضرر البطن الموجود بهذه المائة.

ومقتضى قاعدة نفي الضرر عدم جواز بيعه ، لأن جواز البيع حينئذ ضرري ، فينفى بقاعدة الضرر.

(١) يعني : ومن تضرر البطن الموجود ببيع الوقف في هاتين الصورتين يظهر ... الخ.

ومحصله : أن هنا شقّين :

فتارة يمكن كلّ من البيع وشراء البدل في آخر أزمنة إمكان بقاء العين ، فيجب الإبقاء ، ولا يجوز البيع قبل آخر الأزمنة ، إذ لا وجه لرفع اليد عن الغرض ـ في شخص الوقف ـ مع إمكان رعايته في برهة من الزمان. كما إذا فرض بقاء العين إلى سنة ، وأمكن بيعها واستبدالها قبل مضيّ عام ، وامتنع بعده.

واخرى يمكن البيع في آخر أزمنة الإمكان ، ولكن يتعذر شراء البدل في ذلك الوقت بذلك الثمن لقلّته مثلا ، ففي جواز تقديم البيع قبل خراب الوقف بسنة إشكال.

ولعلّ وجهه تعارض الغرض القائم بشخص الوقف ونوعه أي ماليته ، فمن جهة رعاية الغرض من شخص الوقف لا يجوز تقديم البيع ، لقابليته فعلا للانتفاع به. ومن جهة رعاية الغرض من وقف النوع يلزم تقديم البيع والاستبدال وإن فات الغرض القائم بالشخص.

(٢) قيد لقوله : «يجب» وهذا إشارة إلى الشّق الأوّل المتقدم بقولنا : «فتارة يمكن ... الخ».

(٣) أي : في آخر أزمنة إمكان بقاء شخص الوقف.

(٤) أي : فوت الاستبدال ، وهذا إشارة إلى الشق الثاني المتقدم بقولنا : «واخرى يمكن».

ففي تقديم البيع إشكال (*).

ولو دار الأمر (١) بين بيعه

______________________________________________________

(١) توضيح هذا الفرع : أنه قد تكون الموقوفة بحاجة إلى عمارة وترميم ، ولم يكن لأربابها مال للصرف فيها ، فكان بقاؤها بحالها مؤدّيا إلى الخراب ، فيدور

__________________

(*) لا يخفى أنه مع الشك في انصراف الأدلّة ـ المانعة لجواز البيع ـ عن هذه الصورة لا يجوز البيع ، لكون الشك في تخصيص عموم المنع.

إلّا أن يقال : إن عمومات نفوذ البيع محكمة ما لم يعلم بالتخصيص ، ومع الشك في شمول الأدلة المانعة يتمسك بعمومات الصحة ، فيجوز البيع.

ثمّ إنّه يمكن أن يكون منشأ الإشكال تعارض ضرر البطن الموجود المقتضي للانتفاع بشخص العين إلى آخر أزمنة إمكان بقائها ، وبين ضرر المعدومين المقتضي لتقديم البيع والتبديل رعاية لحقّهم في الوقف ولو في نوعه لا في شخصه. وبعد تساقط قاعدتي الضرر في الجانبين يرجع إمّا إلى عموم منع بيع الوقف ، وإمّا إلى العمومات المقتضية للصحة.

وهذا المطلب وإن كان صحيحا في نفسه ، إلّا أن تعارض ضرر البطن الموجود والمعدوم غير مفروض في كلام المصنف ، إذ لا قرينة فيه على أنّ مراده بالتّأخير وفوات الاستبدال هو زمان انقراض الموجودين ، فربّما يكون التأخير بمقدار سنة أو أقل ـ كما ذكرناه في التوضيح ـ مفوّتا للاستبدال ، خصوصا لو كان منشأ خوف الخراب الخلف بين الموقوف عليهم ، لعدم اقتضاء المصلحة تأخير البيع والتبديل من طبقة إلى طبقة اخرى.

نعم تعارض حق البطون مفروض في الفرع الآتي. وعليه فلعلّ الاولى ما أثبتناه وفاقا لما في بعض الشروح (١) وخلافا لما في بعضها (٢).

__________________

(١) بغية الطالب ، ج ١ ، ص ١٧٠.

(٢) غاية الآمال ، ص ٤٥٣.

والإبدال به (١) ، وبين (٢) صرف منفعته الحاصلة مدّة من الزمان

______________________________________________________

الأمر بين تقديرين :

أحدهما : البيع والاستبدال ، رعاية لحق الموقوف عليهم بالانتفاع بالبدل ، ولكن يفوت حق الواقف من وقف شخص المال.

ثانيهما : إجارة الموقوفة على ما هي عليها ، وصرف عوائدها في العمارة والترميم ، حفظا لحق الواقف لتعلق غرضه بشخص العين ، ولحق البطن اللاحق ليتلقّى الوقف قابلا للانتفاع به.

نعم يفوت حق البطن الموجود مدّة الإجارة ، لحرمانه عمّا يملكه من المنفعة.

واختيار أحد الوجهين منوط بملاحظة إنشاء الوقف. فإن شرط الواقف صرف منافعه في إصلاحه وعمارته ، ثم صرف ما يفضل من العوائد في الموقوف عليهم ، فالأقوى هو الوجه الثاني عملا بالشرط النافذ.

وإن لم يشترط ذلك ، وقع التعارض بين حق البطن الموجود المقتضي للبيع والإبدال ، وبين حق الواقف ـ في إبقاء شخص المال المحبوس مهما أمكن ـ المقتضي لصرف المنفعة في الترميم ، وسقوط حق البطن الموجود.

والأقوى بنظر المصنف قدس‌سره هو الوجه الأوّل ، ومنشأ ترجيحه ـ كما افيد ـ إمّا حكومة قاعدة نفي الضرر الجارية في تضرر البطن الموجود على وجوب مراعاة غرض الواقف من وقف شخص المال. وإمّا تزاحم الحقين ، وترجيح حق البطن الموجود على حق الواقف ، لكونه مالكا فعليا للوقف ، والأهمية مرجحة لأحد المتزاحمين.

(١) أي : الإبدال بالبيع أي بالثمن ، وليس المراد تبديل الوقف بعين اخرى ولو من دون بيع ، وذلك لاستدراك كلمة «بيعه» حينئذ ، فالمراد صرف الثمن في شراء البدل.

(٢) معطوف على «بين» وهذا هو التقدير الثاني المتقدم آنفا.

لتعميره (١) ، ففي ترجيح (٢) حقّ البطن الذي يفوته المنفعة (٣) ، أو حقّ (٤) الواقف وساير البطون المتأخرة المتعلّق (٥) بشخص الوقف ، وجهان ، لا يخلو أوّلهما عن قوة (*) إذا لم يشترط (٦) الواقف إصلاح الوقف من منفعته مقدّما على الموقوف عليه.

______________________________________________________

(١) متعلق ب «صرف منفعته» ولعلّ الأولى إبداله ب «عمارة» لما في كلام بعض أهل اللغة «من أن التعمير بمعنى إعطاء العمر فعلا أو قولا على سبيل الدعاء» لا إصلاح البناء ، فراجع (١).

(٢) خبر مقدّم لقوله : «وجهان» والجملة جواب الشرط في «ولو دار».

(٣) فوات المنفعة على البطن الموجود إمّا في برهة من الزمان ، كما إذا كانت مدة الإجارة خمس سنوات ، ولا ينقرض البطن في مثلها ، فينتفع بالوقف بعد عمارتها. وإمّا في تمام زمان حياته إن كانت آخر مدة الإجارة والترميم مقارنا لانقضاء البطن الموجود.

(٤) معطوف على «حقّ البطن» أي : ففي ترجيح حق الواقف وساير البطون ، وهذا هو الوجه الثاني.

(٥) صفة ل «حق الواقف ...».

(٦) فلو شرط الواقف ذلك كان الأقوى هو الوجه الثاني ، لأن المؤمنين عند شروطهم.

__________________

(*) لا وجه للبيع مع عموم الأدلة المانعة ، كما لا وجه لوجوب صرف المنفعة الحاضرة في عمارته ، بل ينتفعون به إلى أن يخرب ، فحينئذ يجوز بيعه.

__________________

(١) مفردات ألفاظ القرآن الكريم ، للراغب ، ص ٣٤٧ وكذا نقل ابن منظور عن الأزهري «ولا يقال : أعمر الرجل منزله بالألف» فلاحظ : لسان العرب ، ج ٤ ، ص ٦٠٤. نعم في المنجد : أن التعمير كالأعمار جعل المنزل آهلا.

وقد يستدلّ على الجواز فيما ذكرنا (١) بما عن التّنقيح من : «أن بقاء الوقف على حاله ـ والحال هذه ـ إضاعة وإتلاف للمال ، وهو منهي عنه شرعا ، فيكون البيع جائزا» (١).

ولعلّه (٢) أراد الجواز بالمعنى الأعم ،

______________________________________________________

(١) هذا ثاني الوجوه المستدل بها على جواز بيع الوقف فيما إذا كان بقاؤه مؤدّيا إلى الخراب والتلف على وجه لا ينتفع به ، استدل به الفاضل المقداد ، وهو قياس مؤلف من صغرى وكبرى ، فالصغرى : أنّ الإبقاء وعدم البيع إضاعة للمال وإسراف ، لفرض سقوطه بتلفه عن المالية المعتد بها.

والكبرى : أن تضييع المال منهي عنه شرعا بلا ريب. ونتيجة هاتين المقدمتين جواز البيع لئلا يتحقق التضييع المحرّم.

(٢) أي : ولعلّ الفاضل المقداد قدس‌سره أراد ... الخ. ومحصله : أنه لمّا كان مقتضى حرمة التضييع وجوب البيع لا إباحته ـ كما هو ظاهر عبارة التنقيح : كان جائزا ـ أراد المصنف قدس‌سره توجيه الجواز بما لا يرد عليه ما في المقابس ، وبيانه : أن المحقق الشوشتري قدس‌سره ناقش في الدليل المزبور بوجوه ثلاثة ، وقال قبلها : «ولا يخفى أن هذا الدليل يقتضي وجوب البيع فضلا عن جوازه» (٢) لوضوح أن الدافع للتضييع المحرّم ليس مجرد جواز بيع الوقف الآئل إلى الخراب ، لإمكان ترك الفعل المباح وتحقق إضاعة المال خارجا.

وعليه فكان المناسب أن يقول الفاضل السيوري : «فيكون البيع واجبا». ولو أراد إثبات مجرد الجواز كان عليه الاستدلال بوجه آخر لا بحرمة التضييع.

هذا توضيح ما في المقابس. والمصنف قدس‌سره ـ مع اعترافه بأنّ مقتضى عبارة

__________________

(١) التنقيح الرائع ، ج ٢ ، ص ٣٣٠.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٩.

فلا يرد (١) عليه (٢) (*) «أنّه يدلّ على وجوب البيع».

وفيه : أن المحرّم (٣) هو إضاعة المال

______________________________________________________

التنقيح هو الوجوب لا الجواز ـ حمل قوله : «جائزا» على الجواز بالمعنى الأعم الشامل للوجوب أيضا. فلو أراد الفاضل من الجواز الوجوب ـ لا معناه الخاص وهو الإباحة ـ لم يرد عليه ما في المقابس ، لابتناء إيراد صاحب المقابس على الجمود على ظاهر الجواز ، وعدم إرادة الأعم منه ومن الوجوب.

(١) هذا نتيجة إرادة الجواز بالمعنى الأعم الشامل للوجوب ، وقد عرفته آنفا.

(٢) أي : على ما في التنقيح من قوله : «فيكون البيع جائزا».

(٣) ناقش المصنف قدس‌سره فيما نقله عن التنقيح بوجهين ، هذا أوّلهما ، وعبارة المتن لا تخلو من إجمال ـ كما اعترف به المحقق الإيرواني قدس‌سره (١) ـ إذ لم يتضح منها أن مراده منع صغرى القياس أو كبراه ، وإن كان صدر الكلام ظاهرا في منع الكبرى وعلى كلّ فينبغي توضيحها على كلا الاحتمالين.

فإن كان الغرض منع الصغرى ـ أي عدم صدق «الإضاعة» على ترك بيع الوقف المؤدّي بقاؤه إلى الخراب ـ فبيانه : أنّ صدق مفهوم «الإضاعة» منوط بأمرين :

أحدهما : صدور فعل وتصرّف في المال يكون سببا لتلفه ، فلا تصدق على ترك المال بحاله إلى أن يتلف بنفسه من جهة انتهاء استعداد بقائه ، أو من جهة اخرى عارضة عليه موجبة لخرابه ، كالخلف بين أرباب الوقف لو استلزم تلفه.

__________________

(*) الإنصاف وروده عليه ، ضرورة أن النتيجة لحرمة التضييع هي وجوب البيع لا جوازه ، وحمل الجواز على معناه الأعم خلاف ظاهر الاستدلال المزبور.

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٨١.

.................................................................................................

______________________________________________________

ثانيهما : كون المتصرّف مسلّطا شرعا على ما يتصرّف فيه ، فلو لم يكن الشخص سلطانا على المال عقلا وشرعا لم يكن ترك التصرف فيه إضاعة وإتلافا له.

فإن قلت : تقدّم في الصورة الاولى الاستدلال بحرمة التضييع على تعيّن البيع ، حيث قال : «والأول ـ أي الإبقاء حتى يتلف ـ تضييع مناف لحق الله وحق الواقف وحق الموقوف عليه» (١) والمفروض أنّ الإضاعة والتضييع بمعنى واحد كما صرّح به غير واحد من أهل اللغة (٢) ، فإن صدق «التضييع» على ترك البيع هناك فلتصدق «الإضاعة» عليه هنا ، وإن لم تصدق «الإضاعة» هنا فليمنع من صدق «التضييع» هناك.

قلت : وإن كان اللفظان بمعنى لغة ، إلا أن الفارق بينهما أمران :

الأوّل : عموم «التضييع» لكلّ من الأمر الوجودي والعدمي ، بخلاف «الإضاعة» فإنّ إضافتها إلى المال توجب الاختصاص بالفعل ، ولا تشمل الترك.

ولعلّ المصنف استفاد هذه الخصوصية مما قيل في تفسير الخبر الناهي عن إضاعة المال ، قال العلّامة الطريحي قدس‌سره : «أراد به الحيوان ، أي : يحسن إليه ولا يهمل. وقيل إنفاقه في الحرام والمعاصي وما لا يحبّه الله تعالى. وقيل : أراد به التبذير والإسراف وإن كان في مباح» (٣).

ونحوه ـ عدا الجملة الاولى ـ ما في اللسان. فالإحسان والإنفاق ونحوهما امور وجودية ، غير صادقة على الترك والإهمال.

ثانيهما : عموم مفهوم «التضييع» عرفا لما إذا كان المال المضيّع داخلا تحت سلطان الشخص المتصرف ، وخارجا عنه كالوقف الذي يكون الموقوف عليه

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦٢١.

(٢) مجمع البحرين ، ج ٤ ، ص ٣٦٧. لسان العرب ، ج ٨ ، ص ٢٣١.

(٣) مجمع البحرين ، ج ٤ ، ص ٣٦٧. لسان العرب ، ج ٨ ، ص ٢٣١.

.................................................................................................

______________________________________________________

مسلوب السلطنة على البيع وسائر التصرفات الناقلة فيه.

والوجه في عموم «التضييع» هو أن المفهوم منه عرفا مطلق إتلاف المال سواء أكان بفعل أم بتركه ، وسواء أكان مسلّطا عليه شرعا أم غير مسلّط عليه. ولأجل هذا العموم قدّم المصنف في الصورة الاولى دليل حرمة التضييع على دليل منع بيع الوقف. وهذا بخلاف «الإضاعة» لأن كون المتصرف سلطانا على المال دخيل في صدقها.

والمفروض في المقام انتفاء الأمرين معا. فلم يصدر عمل من المتولي ليكون سببا لخراب الوقف ، وإنّما ترك البيع. وكذا لم يكن المتروك ـ وهو البيع ـ مقدورا له شرعا ، لوضوح أن عموم النهي عن بيع الوقف سالب للسلطنة على التصرفات الناقلة ، وحينئذ فالمقام خارج موضوعا عمّا دلّ على حرمة إضاعة الأموال.

وإن كان الغرض منع الكبرى فمقصود المصنف : أن حرمة الإضاعة وإن كانت ثابتة في الجملة ، إلّا أن عمومها للمال الذي لا سلطان للشخص عليه ، وكان ممنوعا من التصرف فيه شرعا ومن حفظه عن التلف غير ثابت. فلا بد من الاقتصار على المتيقن وهو إتلاف المال الذي لا منع شرعا من التصرف فيه.

ثمّ أورد المصنف قدس‌سره نقضا على المستدلّ ـ وهو الفاضل المقداد قدس‌سره ـ لا يمكن التزامه به ، وهو أنّه لو قيل بصدق «الإضاعة المحرّمة» على ترك بيع الوقف ، لزم الحكم بوجوب عمارة الأوقاف المشرفة على الخراب في موردين :

أحدهما : إمكان كلّ من العمارة والبيع ، فيلزم تقديم العمارة على البيع ، ولا يجوز تركها ثم بيع تلك الأوقاف.

ثانيهما : تعذر البيع ، فيتعين إصلاح تلك الأوقاف.

ووجه لزوم العمارة في الموردين هو اقتضاء حرمة الإضاعة ـ الصادقة على تركها على حالها ـ وجوب حفظ المال المحترم عن التلف ، مع أنه لا سبيل للحكم

المسلّط عليه (١) ، لا ترك (٢) المال الذي لا سلطان عليه إلى أن يخرب بنفسه ، وإلّا (٣) (*) لزم وجوب تعمير الأوقاف المشرفة على الخراب بغير (٤) البيع مهما أمكن مقدّما على البيع ، أو إذا لم يمكن البيع.

______________________________________________________

بالوجوب. وهو كاشف عن عدم صدق «الإضاعة» على ترك المال على حاله حتى يتلف. هذا توضيح الوجه الأوّل ، وسيأتي بيان الوجه الثاني إن شاء الله تعالى.

(١) هذه الجملة تكون أقرب إلى منع الكبرى ، فالمحرّم ليس مطلق الترك ، ولو لما لا سلطنة عليه ، بل خصوص إضاعة المال المسلّط عليه.

(٢) معطوف على «إضاعة». وهذه الجملة تلتئم مع منع الكبرى بناء على صدق «الاضاعة» على الترك ، ولكنه غير محرّم من جهة سلب السلطنة على المتروك.

وكذا مع منع الصغرى ، فليس الترك إضاعة بناء على دخل الفعل الوجودي فيها ، فجواز الترك خارج موضوعا عن دليل حرمة الإضاعة. ولا يبعد ظهور قول المصنف : «إلى أن يخرب بنفسه» في منع صدق الإضاعة صغرويا.

(٣) أي : وإن كان المحرّم إضاعة المال غير المسلّط عليه ، لزم ... الخ. هذا بناء على الاستشهاد بالفرع المزبور لمنع عموم الكبرى. وإن كان لمنع ثبوت الصغرى فالمعنى : وإن كان ترك المال الذي لا سلطان له عليه ـ حتى يتلف ـ إضاعة لزم وجوب تعمير ... الخ.

(٤) متعلق ب «تعمير» والمراد به بذل الموقوف عليهم مالا لعمارتها ، وإن امتنع ذلك وصلت النوبة إلى بيعها وتبديلها. هذا إذا كان كل من العمارة والبيع ممكنا ، فيقدم العمارة عليه.

__________________

(*) يمكن منعه بأن يقال : إنّ هذا الوجوب مع عدم انتفاع المعمّر بما يعمّره من الموقوفة ضرري ، فينفى بقاعدة الضرر.

والحاصل (١) : أنّ ضعف هذا الدليل بظاهره واضح.

ويتضح فساده (٢) على

______________________________________________________

وإن لم يمكن البيع تعين عمارة الوقف من أموال الموقوف عليهم ، لا ترك الموقوفة بحالها حتى تخرب. مع أنه لا قائل بوجوب تعمير الأوقاف المشرفة على الخلاف ، سواء أمكن بيعها أم لم يمكن ، وهذا شاهد على عدم كون ترك العمارة إضاعة ، أو عدم كونه إضاعة محرّمة.

(١) هذا حاصل أوّل وجهي المناقشة ، الراجع إلى منع عموم كبرى حرمة الإضاعة ، أو إلى منع كون ترك البيع صغرى لها.

(٢) أي : فساد الدليل المذكور ، وهذا ثاني وجهي المناقشة في دليل الفاضل المقداد قدس‌سره ، وهو مبني على القول باختصاص الثمن بالبطن الموجود ، وعدم كونه ـ كالمبيع ـ مشتركا بين الجميع بأن يكون ملكا فعليا للموجودين ، وشأنيا للمعدومين. فلو قيل بالاشتراك لم يرد هذا على الاستدلال بحرمة الإضاعة على جواز البيع.

وتوضيح الوجه الثاني : أنّ الإضاعة المحرّمة متحقّقة في المقام سواء بيع الوقف أم لم يبع. وذلك لأنّ البيع وإن كان رعاية لحق البطن الموجود بحفظ ماله عن الضياع والتلف. إلّا أنه إضاعة بالنسبة إلى البطون اللاحقة ، لحرمانهم من الوقف وبدله. ومقتضى حرمة إضاعة مالهم عدم جواز البيع ليختص الثمن بالموجودين.

وعليه فيلزم اجتماع حكمين في بيع الوقف المؤدّي بقاؤه إلى الخراب :

أحدهما : الجواز لكون إبقائه على حاله إضاعة لمال الموجودين من الموقوف عليهم ، وهي محرّمة.

وثانيهما : الحرمة ، لمنافاة البيع ـ وصيرورة الثمن ملكا طلقا للموجودين ـ لرعاية حق البطون المعدومة. وبهذا يسقط الاستدلال بحرمة الإضاعة على جواز البيع هنا.

ولا يخفى أن هذا الجواب يستفاد من تضاعيف كلمات صاحب المقابس قدس‌سره

القول (١) بكون الثمن للبطن الموجود ، لا غير.

ويتلوه (٢) في الضعف ما عن المختلف والتذكرة والمهذّب وغاية المرام :

______________________________________________________

قبل نقل كلام الفاضل السيوري وبعده ، فراجع (١).

(١) فلو قيل باشتراك الثمن بين الجميع لم يلزم تعارض حرمة الإضاعة بالنسبة إلى الموجودين والمعدومين.

(٢) الضمير راجع إلى الموصول في قوله : «بما عن التنقيح» وهذا ثالث الوجوه على جواز البيع. يعني : كما كان استدلال صاحب التنقيح ضعيفا ، فكذا ما نقله صاحب المقابس عن العلّامة وابن فهد والصيمري قدس‌سره. واستدل به في التذكرة والمختلف على جواز البيع مع خرابه وتعذر عمارته ، أو خوف فتنة بين أربابه يوجب فسادا لا يستدرك ، وليس استدلالا على خصوص ما نحن فيه من خشية الخراب.

ولا يخفى أنّه تقدم في (ص ١٣١) الفرق بين الغرض الذي أبطل المصنف مانعيته عن اقتضاء العمومات صحة البيع ، وبين الغرض المستدل به على الجواز في كلام العلّامة قدس‌سره ومن تبعه ، فإنّه مبني على وجوب مراعاة ما هو أقرب إلى غرض الواقف أو على تعدد غرضه ومطلوبه حتى يكون البيع حافظا لمطلوبه أو لما هو أقرب من غرضه. ومن المعلوم أن البيع حينئذ يكون مما يقتضيه نفس إنشاء الوقف ، ولا حاجة معه إلى التمسك بعمومات صحة البيع كما استدل بها المصنف على جواز البيع.

وعليه فمحصل هذا الوجه : أن مقصود الواقف من حبس شخص ماله هو تسبيل ثمرته ، فإن أمكن استيفاء المنفعة من نفس الوقف تعيّن ، وإن تعذّر جاز للمتولي إخراج العين عن كونها وقفا وبيعها وتبديلها ، تحقيقا لغرض الواقف.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٩.

من أنّ الغرض (١) من الوقف استيفاء منافعه ، وقد تعذّرت ، فيجوز إخراجه عن حدّه (٢) ، تحصيلا للغرض

______________________________________________________

فإن قلت : للواقف غرضان ، أحدهما : حبس شخص المال ، وثانيهما : إطلاق منفعته وتسبيلها للموقوف عليهم. وحيث إنّ بقاء العين يؤدّي إلى التلف ، دار الأمر بين رفع اليد عن خصوصية العين ، وحفظ المنفعة الخاصة ، وبين رفع اليد عن النفع الخاص وإبقاء العين الخاصة على وقفيّتها ، ولا مرجّح للأوّل على الثاني ، فلا مجوّز للبيع.

قلت : يتعيّن رفع اليد عن شخص الوقف ، لوجود المرجّح ، وهو عدم اقتصار غرض الواقف على الانتفاع بالشخص على نحو وحدة المطلوب ، بل مقصوده من الوقف الانتفاع بالشخص مهما أمكن ، وإلّا فبما هو أقرب من مماثل أو غير مماثل.

والحاصل : أن الغرض الأصلي استيفاء المنافع ، وتعذره لا يوجب إبقاء العين على حالها ، لأن تركها كذلك تفويت للغرض الأصلي من الوقف.

ونظيره ما ورد به النص في ما لو ساق الحاج القارن هديا لينحره بمنى ، فعطب في الطريق وتعذّر وصوله إليه ، فينحر في مكانه ، لينتفع به. وهذا من موارد الدوران بين إبقاء العين على حالها ليكون تضييعا للمال على مستحقيه ، وبين إسقاط الشرط وهو خصوصية المكان ، فينحر في محل العطب ، ولا ريب في رجحان الثاني على الأوّل.

(١) يعني : أن الغرض الأصلي من وقف عين هو استيفاء منافعها ، فوقف شخص العين وإن كان متعلقا للغرض أيضا ، إلّا أنه تبعي ، فيرفع اليد عنه حفظا للغرض الأصلي.

(٢) حدّ الوقف هو المنع من التصرفات الناقلة ما دام عامرا ، فإذا تعذرت المنافع جاز إبطال وقفيتها وأن يعامل معها معاملة الملك الطّلق.

منه (١). والجمود (٢) على العين مع تعطيلها تضييع للغرض. كما أنه لو تعطل (٣) الهدي ذبح في الحال وإن اختصّ بموضع (٤) ، فلمّا تعذّر مراعاة المحلّ ترك مراعاة الخاص المتعذّر (١).

وفيه (٥) : أنّ الغرض من الوقف استيفاء المنافع من شخص الموقوف ،

______________________________________________________

(١) أي : من الوقف ، وقوله : «تحصيلا» مفعول لأجله علّل به قوله : «فيجوز إخراجه».

(٢) هذا دفع دخل مقدر ، تقدم توضيحها بقولنا : «فإن قلت ... قلت».

(٣) كذا في نسختنا ، وفي المقابس «عطلت» والصحيح كما في المختلف والتذكرة «عطب».

وغرض العلّامة من ذكر هذا الفرع الاستشهاد به على لزوم حفظ الغرض الأصلي ولو بإسقاط ما هو شرط فيه. قال في التذكرة : «ولو عطب الهدي في مكان لا يجد من يتصدّق عليه فيه ، فلينحره ، وليكتب كتابا ، ويضعه عليه ، فيعلم المارّ به أنّه صدقة ...» (٢).

(٤) وهو مكة زادها الله شرفا للمعتمر ، ومنى للحاج (٣).

(٥) الأولى أن يقال : «إذ فيه» ليكون تعليلا لقوله : «ويتلوه في الضعف».

وكيف كان فحاصل المناقشة : منع تعدد غرض الواقف ومطلوبه بحيث يكون هناك مطلوبان ، يقوم أحدهما بنفس العين الموقوفة ما دام الانتفاع بها ممكنا ، والآخر ببدلها إن لم يمكن الانتفاع بشخصها ، فإذا تعذر المطلوب الأول تعيّن الثاني.

__________________

(١) مختلف الشيعة ، ج ٦ ، ص ٢٨٨ ؛ تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ص ٤٤٤ (الحجرية) ؛ المهذب البارع ، ج ٣ ، ص ٦٦ ؛ غاية المرام (مخطوط).

(٢) تذكرة الفقهاء ، ج ٨ ، ص ٢٨٩ ، ولاحظ ـ للتوسعة في البحث ـ جواهر الكلام ، ج ١٩ ، ص ١٩٩ ـ ٢٠٣.

(٣) شرائع الإسلام ، ج ١ ، ص ٢٦٣.

لأنّه الذي دلّ عليه صيغة الوقف ، والمفروض تعذّره (١) ، فيسقط (٢). وقيام (٣)

______________________________________________________

ووجه المنع قصور مقام الإثبات ، لأن اللازم مراعاة ما أنشأه الواقف حين الوقف ، لا الغرض الداعي إليه وإن لم يحوه الإنشاء ، ومن المعلوم أن المنشأ وقفية شخص العين ، لأن قوله : «وقفت هذا البستان» لا يدل إلّا على وقفية شخص البستان المشار إليه ، ولا يدل على وقفية بدله على تقدير تعذر الانتفاع بالمبدل ، ولو فرض كون هذا المعنى غرضا للواقف ، إلّا أنّه لا دليل على لزوم مراعاته ما لم يقع في حيّز الإنشاء.

ومنه يظهر عدم الوجه في وجوب مراعاة ما هو أقرب إلى غرض الواقف.

وتقدم نحو هذا الكلام من المصنف قدس‌سره في الصورة الاولى ، مضافا إلى منع الصغرى ، لتعدد أغراض الواقفين ، وعدم انضباطها ، فراجع (١).

وليعلم أن منع الاستدلال بحفظ غرض الواقف لا يخلو من تعريض بصاحب المقابس قدس‌سره ، فإنّه بعد نقل كلام العلّامة استجود استدلاله بالجملة الثانية ـ وهي قوله : «والجمود على العين ...» ـ على جواز البيع فيما لو أدّى بقاء الوقف إلى الخراب (٢). وحينئذ فمنع المصنف قدس‌سره لزوم رعاية الأغراض مطلقا ردّ عليه.

(١) هذا الضمير وضميرا «لأنه ، عليه» راجعة إلى استيفاء المنافع من شخص الموقوف.

(٢) أي : فيسقط غرض الواقف من الوقف.

(٣) مبتدء ، خبره «فرع الدليل» وغرضه منع قول العلّامة : «فيجوز إخراجه عن حدّه تحصيلا للغرض منه». وجه المنع : أن قيام غرض الواقف بالانتفاع بالنوع والمالية وإن كان محتملا ، لكن لا دليل على وجوب رعاية ما هو أقرب إلى غرضه ، مع عدم أخذه في الإنشاء ، إذ يكون الغرض المزبور داعيا ، ولا يجب مراعاة الدواعي ،

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦٥٢ ـ ٦٥٣.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٩.

الانتفاع بالنوع مقام الانتفاع بالشخص ـ لكونه أقرب إلى مقصود الواقف ـ فرع الدليل على وجوب اعتبار ما هو الأقرب إلى غرض الواقف بعد تعذّر أصل الغرض.

فالأولى (١) منع جريان أدلّة المنع مع (٢) خوف الخراب المسقط للمنفعة رأسا ، وجعل ذلك (٣) مؤيّدا.

وأمّا المنع (٤)

______________________________________________________

لأن مدلول «الوقوف وأوفوا» ونحوهما إمضاء الإنشاءات خاصة.

(١) هذا نتيجة بطلان ثالث الوجوه على جواز البيع ، وينحصر الدليل في العمومات المقتضية للصحة بعد دفع الموانع عنها من الإجماع وحق الواقف والأدلة اللفظية.

نعم لا بأس بجعل رعاية غرض الواقف مؤيّدا للجواز بعد نهوض حجة عليه. ووجه صلاحيتها للتأييد موافقة جماعة ممّن اعتبر شراء المماثل للوقف مستدلا عليه «بكونه أقرب إلى غرض الواقف» كما تقدم مبسوطا في الصورة الاولى ، فراجع (١).

(٢) متعلق ب «منع» وهو يفيد الظرفية هنا ، أي : عند خوف الخراب.

(٣) أي : جعل اعتبار ما هو الأقرب إلى غرض الواقف مؤيّدا.

(٤) معطوف على : «أما الجواز ...» المتقدم في (ص ١٣٠) وهذا شروع في إثبات الدعوى الثانية ، وهي منع بيع الوقف في نقص المنفعة ، وفي الصورة الثامنة والتاسعة والعاشرة. واستدل المصنف قدس‌سره بوجهين :

أحدهما : اجتهادي ، وهو ما دل على عدم جواز بيع الوقف ، والمذكور منه في المتن نصوص ثلاثة.

وثانيهما : فقاهي ، وهو الاستصحاب ، وسيأتي.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦٥٢ ـ ٦٥٣.

في غير هذا القسم (١) من الصورة السابعة وفيما عداها من الصور اللاحقة لها ، فلعموم (٢) قوله عليه‌السلام : «لا يجوز شراء الوقف ، ولا تدخل الغلّة في ملكك» فإنّ (٣) ترك الاستفصال فيه (٤) عن علم (٥) المشتري بعدم وقوع بيع الوقف على بعض

______________________________________________________

(١) المراد بهذا القسم هو خوف الخراب المسقط للمنفعة رأسا ، وقد سبق الكلام فيه مفصّلا ، والمراد بالغير هو الخراب الموجب لقلّة المنفعة ، لا سقوطها بالمرّة.

(٢) جواب الشرط في «وأما المنع» وتقدم توضيح دلالة معتبرة ابن راشد على منع بيع الوقف في أوّل المسألة وفي الصورة الاولى ، فراجع (١).

ومحصله : أن النهي عن شراء الوقف وقع جوابا عن سؤال ابن راشد عن حكم شراء أرض موقوفة أمكن الزرع فيها وإن لم تكن مزروعة بالفعل ، ولم يستفصل عليه‌السلام من السائل عن كونه عالما بأنّ البائع أقدم على بيعها مع عدم حصول مجوّز له ـ من أداء بقاء إلى ضرر مالي عظيم ، أو إختلاف بين أرباب الوقف يخشى وقوع فتنة يستباح بها الأموال والأنفس ، ونحوهما ـ أم كان السائل جاهلا بحال البائع ، ومقتضى عدم علمه به هو حمل فعل البائع على الصحة بوجود المسوّغ للبيع بنظره. ومقتضى ترك الاستفصال تمامية الإطلاق في النهي عن شراء الوقف ما دام له غلّة ينتفع أهل الوقف بها ، وإن نقصت عن سائر الحالات والأزمنة.

ولا فرق في منع البيع بين كون بقاء الوقف مؤديا إلى الخراب أو الاختلاف أو ضرر آخر ، وبين عدم الأداء إلى شي‌ء منها.

(٣) هذا بيان العموم المراد به الشمول سواء أكان وضعيا أم حكميّا.

(٤) أي : في قوله عليه‌السلام : «ولا يجوز» أي : ترك الاستفصال في الخبر.

(٥) متعلق ب «الاستفصال» يعني : أن المشتري كان عالما بعدم حصول مجوّز البيع للبائع.

__________________

(١) راجع هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥١١ و ٦١٤.

الوجوه المجوّزة ، وعدمه (١) ـ الموجب (٢) لحمل فعل البائع على الصحة ـ يدلّ (٣) على أنّ الوقف ما دام له غلّة (٤) لا يجوز بيعه.

وكذا (٥) قوله عليه‌السلام : «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها». وما دلّ (٦) على «أنّه يترك حتى يرثها وارث السماوات والأرض».

______________________________________________________

(١) معطوف على «علم المشتري» وعدل له ، يعني : ترك الاستفصال عن علم المشتري بحال البائع ، أو عن جهله به.

(٢) صفة ل «عدمه» لأن عدم إحراز حال البائع موضوع لقاعدة حمل فعله على الصحة ، وجواز بيع الوقف.

(٣) خبر قوله : «فإنّ ترك».

(٤) كما هو مفروض المقام من أداء بقاء الوقف إلى نقص المنفعة ، لا سقوطها عنها رأسا.

(٥) معطوف على «عموم» فكأنه قال : «وأما المنع فلقوله عليه‌السلام : الوقوف» وتقريب دلالته : أنه لا شك في كون مدلول إنشاء الواقف حبس العين عن التصرفات الناقلة ، سواء اختلف الموقوف عليهم في الانتفاع بها أم لا ، وسواء أدّى الخلف بينهم إلى تضرر الموقوفة أو تلف مال آخر أو تلف نفس محترمة ، أم لا. ومقتضى كون حديث «الوقوف» دليلا على إمضاء مجعولات الواقف ـ من الكيفيات المرسومة في صيغة الوقف ـ هو عدم جواز بيعها ما دامت ذات منفعة ، وإن أدّى بقاؤها إلى نقصها أو إلى ضرر آخر ، هذا.

(٦) معطوف أيضا على «لعموم» وهذا هو النص الثالث الدال على منع البيع ، ومضمون «صدقة حتى يرثها وارث السماوات والأرض» ورد في صورة أوقاف أمير المؤمنين عليه أفضل صلوات المصلّين وغيره ، إلّا أن غرض المصنف قدس‌سره ـ بقرينة الإتيان بكلمة «يترك» ـ هو الخبر الحاكي لوقف مولانا الكاظم صلوات الله وسلامه عليه ، المتكفل لحكم الموقوفة بعد انقراض الموقوف عليهم ، وأنّها تبقى صدقة جارية

هذا كلّه ، مضافا إلى الاستصحاب (١)

______________________________________________________

فلا يجوز بيعها ، كقوله عليه‌السلام : «فإذا انقرض ولد أبي ولم يبق منهم أحد فصدقتي على الأوّل فالأوّل حتى يرثها الله الذي رزقها ...» (١). فالأمر بتركها صدقة ينفي جواز بيعها بطروء حالة عليها.

(١) هذا ثاني وجهي منع البيع في الصور المزبورة ، وهو مبني على رفع اليد عن إطلاق النصوص المتكفلة للحكم ، وتقريبه : أنه لا ريب في عدم جواز بيع الوقف قبل عروض الطوارئ ـ من خوف الفتنة وتلف المال والفساد ـ ويشك في ارتفاع الحرمة بحصول الاختلاف وشبهه ، ومقتضى حجيّة الاستصحاب في الشك في الرافع وفي رافعية الموجود البناء على المتيقن السابق ، لكون المقام من صغريات تخصيص العموم في زمان ، والشك بعده في بقاء حكم المخصّص أو ارتفاعه ، مع كون الزمان ظرفا ، لا مفرّدا ومكثّرا لأفراد العام. وفي مثله يدور الأمر بين الرجوع إلى العام لحجية إطلاقه الأزماني والأحوالي ، وبين استصحاب حكم المخصّص.

وقد بنى المصنف قدس‌سره في الاصول على مرجعية الاستصحاب فيما عدا زمان تيقّن التخصيص ، دون العام ، لامتناع دخول الفرد الخارج منه فيه مرّة اخرى ، وطبّقه على استصحاب جواز العقد الغبني لو لم يأخذ المغبون بالخيار فورا ، فإنّ الخارج من عموم أصالة اللزوم فرد واحد وهو البيع الغبني ، ويستصحب تزلزل العقد في ما عدا المتيقن من زمان التخصيص ، ويحكم بكون خيار الغبن على التراخي.

وتطبيق هذه الكبرى على المقام هو : أنّ عموم حلّ البيع ووجوب الوفاء بالعقود قد خصّص بمثل مكاتبة ابن راشد بمجرد طروء عنوان «الوقف» على المال ، ولا ريب في فساد بيعه ما دام عامرا ينتفع به ، ولم يكن هناك خلف ولا فتنة بين أربابه ، ويشك في حكم الوقف بعروض ما يحتمل كونه مجوّزا للبيع. ومنشأ الشك

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٣١٤ ، الباب ١٠ من أبواب أحكام الوقوف والصدقات ، الحديث : ٥ ، ولاحظ أيضا ص ٣٠٤ ، الحديث : ٣ و ٤.

في جميع هذه الصور (*) ،

______________________________________________________

إهمال الدليل المخصّص أو إجماله من حيث شموله للحالات الطارئة وعدمه. وحيث إنّه لا مجال للرجوع إلى الدليل الاجتهادي ـ سواء أكان هو العام أو الخاص ـ فالمتعيّن التمسك باستصحاب منع بيع الوقف ، هذا.

__________________

(*) أورد المحقق التقي الشيرازي قدس‌سره عليه تارة بمنع المبنى ، وأنّ المرجع في مثل المقام هو عموم وجوب الوفاء بالعقود بالنسبة إلى كلّ فرد من أفراده ، ومن جملته عقد البيع الواقع على العين الموقوفة ، والخارج من العموم هو الوقف الخالي عن العوارض التي يشك في مسوّغيتها للبيع. وأما البيع بعد عروض الطوارئ فيجب الوفاء بمقتضى العموم.

واخرى بمنع البناء بعد تسليم المبنى ، لكون المقام من موارد الشك في التخصيص الزائد الذي لا ريب في مرجعية أصالة العموم فيه حتى عند شيخنا الأعظم قدس‌سره.

وبيانه : أن المخصص لعموم وجوب الوفاء ـ وهو النهي عن شراء الوقف ـ يثبت المنع لموضوعه المقدر وجوده كما هو شأن القضايا الحقيقية ، وذلك الموضوع هو الوقف الذي لم يطرأ عليه ما علم كونه مسوّغا للبيع كالخراب الفعلي ، ولا ما يشك في مسوّغيته له. فمفاد النهي حينئذ هو : أنه لو انشى‌ء شراء الوقف لم يكن نافذا. ولكن المفروض عدم تحقق البيع حال ثبوت الموضوع حتى يستصحب ، وإنّما يراد البيع بعد عروض ما يشك في كونه مسوّغا له شرعا ، ومن المعلوم أن عقد البيع الواقع بعد عروض تلك العوارض مغاير ومباين لما اخذ في دليل المخصص من البيع الواقع قبل عروضها ، والخارج من عموم الأمر بالوفاء هو البيع المقدر وجوده قبل طروء الحالات ، وأما البيع بعده فموضوع آخر مقدر الوجود أيضا ، وهو مشكوك الخروج عن العام ، فيرجع إليه ، لأنه شك في تخصيص زائد على ما علم مخصصيته للعام.

وعدم الدليل الوارد (١) عليه عدا المكاتبة (٢) المشهورة ـ التي انحصر تمسّك كلّ

______________________________________________________

(١) المراد بالورود هنا التقدم الصادق على الحكومة المصطلحة التي بنى المصنف عليها في تقدم الأمارات على الاصول العملية. نعم يتجه التعبير بالورود عند من يرى اليقين والشك في أخبار الاستصحاب بمعنى الحجة واللاحجة ، والأمر سهل.

(٢) هذا رابع الوجوه المستدلّ بها على جواز البيع في الصورة السابعة ـ بقسميها ـ والتالية لها. والمستدل بها في مجموع الصور جماعة ، إلّا أن كلّا منهم بحسب استظهاره منها استدل بها على ما ذهب إليه من جواز البيع في الجملة ، وسيأتي تقريب دلالتها على كل واحدة من تلك الصور.

قال المحقق الشوشتري ـ بعد نقل المكاتبة وعدّها دليلا ثالثا للجواز ـ ما لفظه : «وهذا الخبر بنفسه ـ أو مع ضمّ غيره إليه صالح في الجملة للاستناد به لجميع الأقوال السابقة. فمن اعتبر وقوع الاختلاف نظر إلى قوله : إن كان قد علم ... الخ» فراجع (١).

__________________

ولا يقاس المقام بالبيع الغبني ، فإنّه فرد واحد خارج من عموم أصالة اللزوم ، ولما كان المخصص مجملا كان موردا للبحث عن الرجوع ـ في ما عدا المتيقن ـ إلى العام أو استصحاب حكم المخصّص. هذا.

ويظهر من المحقق الأصفهاني قدس‌سره تقرير هذا الإيراد على المتن (٢).

وثالثة بأنّه أخصّ من المدّعى ، إذ قد يختل ركن اليقين السابق ، فلا موقع للاستصحاب حينئذ ، كما إذا كان بعض تلك العوارض موجودا من أوّل الأمر ، وهو غير مانع عن تحقق الوقف قطعا ، فلا يقين بمنع شراء الوقف حتى يستصحب. هذا (٣).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٩.

(٢) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٢٧٤.

(٣) حاشية المكاسب ، القسم الثاني ، ص ٤١.

من جوّزه في هذه الصور فيها (١) ـ وهي مكاتبة ابن مهزيار ، قال : «كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه‌السلام : أنّ فلانا ابتاع ضيعة فأوقفها ، وجعل لك في الوقف الخمس ، ويسأل [ويسألك] (٢) عن رأيك في بيع حصّتك من الأرض ، أو تقويمها على نفسه بما اشتراها (٣) [به]

______________________________________________________

وعدّ صاحب الجواهر قدس‌سره هذه المكاتبة هي العمدة من الأخبار المجوّزة للبيع ، ومنها اختلفت أفهامهم واضطربت أقوالهم (١).

وكيف كان ففي هذه الرواية جهتان : إحداهما : السند ، والاخرى الدلالة. ولا ريب في صحة السند بطريق ثقة الإسلام والصدوق وشيخ الطائفة. فرواها في الكافي عن محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد ، وعن عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد ، جميعا عن علي بن مهزيار. ولو صعب أمر سهل لم يكن غمز في الطريق الآخر.

كما لا ريب في طريق الصدوق ، لأنه رواها باسناده عن العباس بن معروف عن عليّ بن مهزيار.

وكونها مكاتبة غير قادح في حجيتها كما قرر في محله ، فلا وجه لتقديم أدلة منع البيع عليها من هذه الجهة. خصوصا مع شهرتها رواية بل وعملا ، كما سيظهر ، فلا مجال لرميها بالإعراض عنها. نعم للبحث الدلالي مجال واسع كما سيأتي في المتن.

ثم إن هذه المكاتبة تتضمن سؤالين ، والمقصود الاستدلال بالسؤال الثاني على الجواز في الصور الأربع.

(١) متعلق ب «انحصر» والضمير راجع إلى المكاتبة.

(٢) كذا في نسختنا ، وفي بعض النسخ كما في الوسائل وغيره : «ويسأل».

(٣) كذا في نسختنا ، كما في الوسائل ، ولكن في بعض النسخ كالكافي زيادة كلمة «به».

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٦٧.

أو يدعها موقوفة (١)؟ فكتب إليّ : أعلم فلانا أنّي آمره ببيع حصّتي من الضيعة ، وإيصال ثمن ذلك إليّ ، إنّ (٢) [وإنّ] ذلك (٣) رأيي إن شاء تعالى ، أو يقوّمها (٤) على نفسه إن كان ذلك (٥) أوفق له».

قال (٦) : «وكتب (٧) [وكتبت] إليه : أنّ الرجل ذكر أنّ بين من وقف عليهم بقيّة (٨) هذه الضيعة اختلافا شديدا ، و[أنّه] (٩) ليس يأمن

______________________________________________________

(١) ظاهر هذه الجملة ـ بعد الإخبار بشراء ضيعة فأوقفها وجعل خمسا منها للإمام عليه‌السلام ـ السؤال عن أنه هل يجوز نقل حصّة الإمام عليه‌السلام إلى نفسه أو إلى غيره وإيصال الثمن إليه عليه‌السلام ، أم لا يجوز ذلك ، فيجب إبقاؤها موقوفة؟

ويحتمل في جعل الخمس له عليه‌السلام الوصية به ، لإطلاق الوقف عليها ، كما يحتمل فيه الوقف المصطلح.

(٢) كذا في نسختنا ، وفي بعض النسخ والوسائل : «وإنّ».

وحاصل الجواب : الأمر ببيع حصة الإمام عليه‌السلام إمّا من أجنبي أو من نفس الشخص الذي خصّ خمس الضيعة به عليه‌السلام وإيصال الثمن إليه عليه‌السلام.

(٣) أي : بيع الحصة وإيصال الثمن إليه رأيه عليه‌السلام.

(٤) أي : يقوّم الحصة على نفسه ، بأن يشتريها لنفسه من الإمام عليه‌السلام وكالة عنه.

(٥) أي : إن كان التقويم على النفس أوفق له.

(٦) يعني : قال عليّ بن مهزيار : «وكتبت إلى أبي جعفر عليه‌السلام مسألة اخرى ، وهي وقوع خلف بين أرباب الوقف.

(٧) كذا في نسختنا ، ولكن في بعض النسخ كما في الوسائل : «وكتبت».

(٨) هذه الكلمة موجودة في الكافي والتهذيب والإستبصار ، ولم ترد في الفقيه والوسائل ، والمراد وقوع الخلف بين أرباب الضيعة الموقوفة ، وهي أربع أخماسها لاختصاص خمسها بالإمام الجواد عليه‌السلام.

(٩) لم ترد «أنه» في نسختنا ، وأثبتناها عن بعض النسخ ، كما في المصادر

أن يتفاقم (١) ذلك بينهم بعده. فإن كان (٢) ترى أن يبيع هذا الوقف ، ويدفع إلى كلّ إنسان منهم ما وقف له من (٣) ذلك ، أمرته.

فكتب (٤) بخطّه : وأعلمه أنّ رأيي : إن كان قد علم الاختلاف بين (٥) أرباب الوقف أنّ (٦) بيع الوقف

______________________________________________________

الحديثية. والظاهر أن الجملة عطف تفسير للاختلاف الشديد ، يعني : يخاف من بلوغ منازعة أهل الوقف ـ إلى مرتبة عظيمة ـ أن يتوتر فيها الأمر.

(١) قال في اللسان : «وتفاقم الأمر ، أي : عظم» (١) يعني : يشتدّ النزاع بعد إختلاف أرباب الوقف.

(٢) هذا سؤال ابن مهزيار منه عليه‌السلام عن أنه لو جاز للواقف ـ في حالة وقوع الخلف بين الموقوف عليهم ـ البيع ، فليأمر عليه‌السلام ذلك الرجل بالبيع ، وجعل الثمن حصصا بعدد الموقوف عليهم ، ودفعها إليهم.

(٣) متعلق ب «يدفع» والمشار إليه هو الثمن ، فلو كان الموقوف عليهم عشرة أشخاص قسّم الثمن عشرة أجزاء ، ودفع إلى كلّ منهم حصّته.

(٤) معطوف على «وكتبت إليه» والضمير المستتر راجع إلى الإمام عليه‌السلام ، والمكتوب إليه هو علي بن مهزيار. وتقدير الكلام : أن الراوي عن ابن مهزيار ـ وهو العباس بن معروف أو أحمد بن محمد بن عيسى ـ قال : إن الإمام كتب إلى ابن مهزيار : وأعلمه ... الخ. والجواب منقول عن ابن مهزيار بالمعنى ، إذ لو كان منقولا باللفظ كان المناسب تعبير ابن مهزيار ب «كتب إليّ» لا «فكتب إليه».

(٥) كذا في نسخ الكتاب ، ولكن الموجود في الوسائل والكافي والتهذيب والفقيه «ما بين أصحاب الوقف».

(٦) كذا في نسخ الكتاب ، وهو موافق لما في الفقيه بزيادة «الواو» ولكن في

__________________

(١) لسان العرب ، ج ١٢ ، ص ٤٥٧.

أمثل (١) [فليبع] (٢) ، فإنّه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس» الخبر (٣) (١).

حيث (٤) إنّه يمكن الاستدلال للجواز بها

______________________________________________________

الكافي والتهذيب والوسائل بصيغة المضارع لا المصدر ، والجملة خبر قوله : «أن رأيي».

فعلى الأوّل يكون البيع اسم «إنّ» وخبره «أمثل». وعلى الثاني يتأوّل الفعل المضارع مع «أن» بالمصدر ، فيكون مبتدء ، والمعنى : «أن رأيي بيع الوقف أمثل».

(١) وهو الأفضل (٢) ، والمراد به كون البيع خيرا للموقوف عليهم من إبقاء الوقف على حاله ، ولا يبعد انسلاخه عن التفضيل هنا ، إذ لا خير في الإبقاء بملاحظة التعليل بخوف تلف الأموال والنفوس.

(٢) لم ترد هذه الكلمة في نسختنا والوسائل والتهذيب والكافي ، ووردت في بعض النسخ كما في الفقيه. فإن ثبتت فهي جواب الشرط في «فإن كان» وإن لم تثبت فالجواب محذوف اقيم علته مقامه.

(٣) كذا في نسختنا ، وهي مستغنى عنها ، لكون المنقول تمام المكاتبة لا بعضها.

(٤) هذا بيان لما أجمله بقوله : «تمسّك كلّ من جوّزه» من تقريب الاستدلال بالمكاتبة لكل واحدة من الصور المتقدمة. وليس مقصوده قدس‌سره عدم وفاء المكاتبة بإثبات جواز البيع في القسم الأوّل من الصورة السابعة ، وذلك لأنّ التمسك بها للجواز في أداء البقاء إلى قلة المنفعة ونقصها يقتضي الاستناد إليها في أدائها إلى

__________________

(١) الكافي ، ج ٧ ، ص ٣٦ ، الحديث ٣٠ ؛ التهذيب ، ج ٩ ، ص ١٣٠ ، الحديث : ٤ من أبواب الوقوف والصدقات ؛ الاستبصار ، ج ٤ ، ص ٩٨ ؛ الوسائل ، ج ٢٣ ، ص ٣٠٤ ـ ٣٠٥ ، الباب ٦ من أبواب أحكام الوقوف والصدقات ، الحديث : ٥ و ٦.

(٢) لسان العرب ، ج ١١ ، ص ٦١٣.

في القسم الثاني (١) من الصورة السابعة ، بناء (٢) على أنّ قوله : «فإنه ... الخ»

______________________________________________________

سقوطها بالمرّة. ويشهد لاستدلالهم بها في القسم الأوّل كلام صاحب المقابس المتقدم في (ص ١٥٤) ، ومن الأقوال التي نقلها عن جماعة هو قوله : «ثالثها : أنه يصحّ إذا وقع بينهم خلف بحيث يخشى خرابه مع بقائه على حاله» (١).

(١) وهو خراب الوقف الموجب لقلة المنفعة.

(٢) توضيحه : أنّ الاستتدلال بهذه المكاتبة على المقصود ـ وهو بيع الوقف المؤدّي بقاؤه إلى الخراب الذي تقلّ معه المنفعة ـ منوط بتسليم مقدمات :

الاولى : أن يكون قوله عليه‌السلام : «فإنّه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس علّة لقوله عليه‌السلام : «فليبع» حتى يكون المدار في جواز البيع على صيرورة الوقف معرضا للخراب ، ليتعدّى من المورد ـ وهو الاختلاف ـ إلى غيره مما يوجب تلف الوقف. فلو كان قوله عليه‌السلام : «فإنّه» حكمة للبيع اختصّ بالمورد ، إذ التعميم والتخصيص من شئون العلّة لا الحكمة.

الثانية : أن تكون : «ربما» في قوله عليه‌السلام : «فإنّه ربما» دالة على الخوف الناشئ عن العلم أو الظن بالخراب لتنطبق على كلمات القوم ، حيث عبّروا عما نحن فيه بالخوف والخشية ونحوهما.

الثالثة : أن يكون المراد ب «تلف الأموال» تلف الأعيان الموقوفة ، لا كلّ مال وإن لم يكن مرتبطا بالوقف.

الرابعة : أن يكون تلف المال ـ بمقتضى إطلاقه ـ أعم من تلف تمام الوقف وسقوطه عن المنفعة رأسا ـ كما في القسم الأوّل من الصورة السابعة ـ ومن تلف بعضه وقلّة المنافع ، كما في القسم الثاني منها.

الخامسة : أن يكون تمام المناط في جواز البيع خصوص تلف الوقف ، لا هو

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٦.

تعليل (١) لجواز البيع في صورة الاختلاف ، وأنّ (٢) المراد بالمال هو الوقف ، فإنّ (٣) ضمّ النفوس إنّما هو لبيان الضرر الآخر المترتب على الاختلاف ، لا أنّ (٤) المناط في الحكم هو اجتماع الأمرين كما لا يخفى. فيكون حاصل التعليل

______________________________________________________

منضمّا إلى تلف النفوس ، بحيث يكون المجموع مجوّزا واحدا للبيع ، إذ ـ بناء على اعتبار الانضمام ـ لا تنطبق المكاتبة على المدّعى ، وهو خشية أداء بقاء الوقف إلى خصوص قلة المنفعة ، لا تلف النفوس.

فإن قلت : مقتضى عطف «النفوس» على «الأموال» ترتب جواز البيع على خوف تلفهما معا ، وعدم كفاية تلف المال خاصة ، فالرواية أجنبية عن المقام.

قلت : لا ظهور للعطف في اعتبار اجتماع الأمرين في جواز البيع ، بل المراد ترتب الحكم على كلّ منهما بالاستقلال ، فهو نظير قول القائل : «هذا الطريق غير مأمون فلا تسلكها لما فيها من خوف تلف المال والنفس» فلا يستفاد عرفا منه ضمّ خوف هلاك النفس إلى تلف المال.

فالمتحصل : دلالة المكاتبة على هذه المقدمة أيضا.

(١) إشارة إلى المقدمة الاولى.

(٢) إشارة إلى المقدمة الثالثة. وتقدّم في نقل الأقوال أنّ المحقق الثاني استظهره من المكاتبة ، فراجع (١).

(٣) كذا في النسخ ، ولا يبعد أن يكون «وأنّ» بالواو ليكون عطفا على «وأن المراد» لوضوح كونه مطلبا مستقلا عن كون المال المتلف هو الوقف.

أو يقال : «وأن المراد تلف المال خاصة ، وهو الوقف» حتى يلتئم مع تعليله ب «فإنّ ضمّ ...».

(٤) إشارة إلى المقدمة الخامسة.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٦٩ ، ولاحظ : جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٧.

بالمكاتبة : أنّه كلّما (١) كان الوقف في معرض الخراب جاز بيعه.

وفيه (٢) : أنّ المقصود جواز بيعه إذا أدّى بقاؤه إلى الخراب علما

______________________________________________________

(١) هذه الكلية مستفادة من العلية المنصوصة ، لأنّها كبرى للمورد بحسب الشكل الأول ، ومن المعلوم اعتبار كلية الكبرى فيه ، فكأنّه قيل : الاختلاف موجب لخراب الوقف ، وكل موجب له يجوّز بيعه ، فالاختلاف يجوّز بيعه.

(٢) ناقش المصنف قدس‌سره في الاستدلال بالمكاتبة على جواز البيع في القسم الثاني من الصورة السابعة بوجوه ثلاثة :

الأوّل : عدم انطباق الدليل على المدّعى ، وبيانه : أنّ المقصود إثبات جواز البيع في صورة العلم أو الظن بتأدية بقاء الوقف إلى الخراب وقلّة منافعه ، كما تقدم في عنوان هذه الصورة ، وهو المعبّر عنه بالخشية تارة وبالخوف اخرى ، ومن المعلوم إناطة صدقهما بوجود أمارة مورثة للظن أو الاطمئنان بكون البقاء عرضة لتلف المال والنفس ، ولا يكفي مجرّد الاحتمال الموهوم.

والشاهد على اعتبار الأمارة الظنية ـ وعدم كفاية الوهم ـ ملاحظة بعض موارد إطلاق هذه الكلمة ، كقولهم بوجوب الإفطار مع خوف الضرر ، وبحرمة السفر مع خوف الهلاك.

ولكن الدليل ـ أعني به التعليل الوارد في المكاتبة ـ يفيد شيئا آخر ، وهو جواز البيع عند الاحتمال الموهوم بالتلف ، وذلك لظهور كلمة «ربما» في الأعم من الوهم والشك والظن ، ولا يختص بما إذا كان مدخولها مظنونا. ولازم الأعمية هو الحكم بجواز البيع حتى لو كان احتمال أداء بقاء الوقف إلى التلف مرجوحا ، واحتمال عدم أدائه إليه راجحا. مع أنه لا سبيل للالتزام بالجواز في الاحتمال الضعيف كما لم يلتزم المجوّزون به ، بل خصّصوه بالعلم والظن ، هذا.

والحاصل : أن المدّعى جواز البيع عند خوف أداء بقاء الوقف إلى الخراب وقلة المنفعة ، وعدم جوازه في الاحتمال الموهوم والشك. والتعليل ب «فإنه ربما»

أو ظنّا (١) ، لا مجرّد كونه (٢) ربما يؤدّي إليه ـ المجامع (٣) للاحتمال المساوي أو المرجوح ، على ما هو الظاهر من لفظة «ربما» (٤) (*) كما لا يخفى على المتتبّع

______________________________________________________

يدل على الجواز في الجميع ، ولا يمكن الالتزام به ، فلا بد من رفع اليد عن المكاتبة والتماس دليل آخر على الحكم.

هذا توضيح الوجه الأوّل ، وسيأتي الوجهان الآخران.

(١) إذ الخوف حالة نفسانية تحصل بالعلم أو الظن بالمخوف ، لا بالأعم منهما ومن الشك والوهم.

(٢) أي : كون البقاء ربما يؤدي إلى الخراب ولو احتمالا موهوما.

(٣) صفة ل «مجرّد كونه». والمراد بمجرد الأداء مطلقه ، سواء أكان معلوما أو مظنونا أو مشكوكا فيه أو موهوما.

(٤) يعني : أن إرادة الاحتمال المساوي والمرجوح نشأت من ظهور «ربما» في الأعم. ولعلّ منشأه ما نسب إلى بعض النحاة من : «أنّ ربّ للتقليل وكم للتكثير ، فلا يقال : ربما رأيته كثيرا» (١).

__________________

(*) هذا في غاية الغرابة ، فإن كلمة «ربما» عند أهل العربية تدل على قلة مدخولها وجودا ، كما في قولك : «ربّ رجل كريم لقيته» يعنى أن الكرام الذين لقيتهم قليلون بالنسبة إلى الرجال الكرام الذين لم ألقهم. في مقابل «كم» الخبرية التي تدل على الكثرة. وقد تستعمل «ربّ» بالتشديد مع «ما» أو بدونها في الكثرة.

قال في شرح الجامي : «وربّ للتقليل أي لإنشاء التقليل ، ولهذا وجب لها صدر الكلام ، كما أن ـ كم ـ وجب لها صدر الكلام ، لكونها لإنشاء التكثير ...» (٢).

__________________

(١) لسان العرب ، ج ١ ، ص ٤٠٨.

(٢) شرح الجامي ، ص ٣٣٨ ، طبعة بمبئي ١٣١٩.

لموارد استعمالاته ـ ولا أظنّ (١) أحدا يلتزم بجواز البيع بمجرّد احتمال أداء بقائه إلى الخراب ، لأنّ (٢) كلمات من عبّر بهذا العنوان ـ كما عرفت ـ بين (٣)

______________________________________________________

(١) هذا هو الإشكال على الاستدلال ، يعني : أن ظهور المكاتبة معرض عنه ، لعدم التزامهم بجواز بيع الوقف عند الشك في أن بقاءه يفضي إلى الخراب ، فضلا عن الوهم. ومن المعلوم سقوط الرواية الصحيحة سندا عن الحجية بترك العمل بظاهرها.

(٢) تعليل لعدم الظن بالالتزام ، وحاصله : الاستشهاد بكلام المجوّزين على اختصاص جواز البيع بالعلم بالأداء أو خوفه ، وعدم شموله للاحتمال.

(٣) خبر «لأنّ» يعني : أنّ تعبير المجوزين يكون إمّا «الأداء» الظاهر في

__________________

هذا مضافا إلى التأمل في أصل الدعوى. قال ابن هشام : «وليس معناها التقليل دائما ، خلافا للأكثرين. ولا التكثير دائما ، خلافا لابن درستويه وجماعة ، بل ترد للتكثير كثيرا وللتقليل قليلا ...» فراجع (١).

وعلى كل تقدير لا تدل «ربما» على الاحتمال المتساوي أو المرجوح ، بل تدل على وجود مدخولها قليلا أو كثيرا. فعليه يمكن دعوى العلم بتحقق مدخولها.

ولعلّ من عبّر بالخوف ـ كما تقدم في كثير من العبارات المتعلقة بالمقام ـ غرضه العلم بالخراب.

وكيف كان ، فمناقشة المصنف في معنى «ربّ» ضعيفة جدّا.

فالإنصاف أن كلمة «ربما» تدل على وقوع محذور تلف المال والنفس عند إختلاف أرباب الوقف.

ويمكن تأييد دلالتها على الوقوع بمجي‌ء الماضي وهو ـ جاء ـ بعدها ، حيث إن الماضي يدل على تحقق النسبة ، فكأنّ الفعل المحقق الوقوع نزّل منزلة الماضي ، فأخبر عن وقوعه كما هو كثير في المحاورات العرفية.

__________________

(١) مغني اللبيب ، ج ١ ، ص ١٨٠ ، طبعة ١٩٦٤ دمشق.

قولهم : «أدّى بقاؤه إلى خرابه» (١) وبين قولهم : «يخشى (٢) أو يخاف (٣) خرابه».

والخوف (٤) عند المشهور كما يعلم من سائر موارد إطلاقاتهم ـ مثل قولهم : «يجب الإفطار (٥) والتيمم مع خوف الضرر» و«يحرم السفر مع خوف الهلاك» (٦) ـ

______________________________________________________

العلم به ، وإمّا «الخوف».

(١) كما ورد في عبارة بيع الشرائع (١).

(٢) كما في وقف الشرائع والتحرير (٢).

(٣) كما في الوسيلة وفقه القرآن وجامع الشرائع (٣).

(٤) أراد قدس‌سره بيان معنى «الخوف» بعد أن كان المدار عليه ، لا على مطلق الاحتمال.

(٥) قال المحقق قدس‌سره : «المرض الذي يجب معه الإفطار : ما يخاف به الزيادة بالصوم ، ويبني في ذلك على ما يعلمه من نفسه أو يظنّه ، لأمارة كقول عارف» (٤).

وقال في التيمم : «ولا فرق في جواز التيمم بين أن يخاف لصّا أو سبعا ، أو يخاف ضياع مال. وكذا لو خشي المرض الشديد أو الشّين باستعماله الماء جاز له التيمم. وكذا لو كان معه ماء للشرب ، وخاف العطش أن استعمله» (٥).

(٦) قال الشهيد قدس‌سره : «ولو سلك طريقا مخوفا على النفس يغلب معه ظنّ التلف فالأقرب أنه عاص بسفره فلا يترخّص» (٦) ، ونحوه كلام العلّامة قدس‌سره ، فراجع (٧).

وقال المصنف قدس‌سره : «وكذا لا خلاف بينهم ظاهرا في أن سلوك الطريق المظنون

__________________

(١) لاحظ المصادر في هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٦٤ ـ ٥٦٥.

(٢) لاحظ المصادر في هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٦٤ ـ ٥٦٥.

(٣) لاحظ المصادر في هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٦٤ ـ ٥٦٥.

(٤) شرائع الإسلام ، ج ١ ، ص ٢١٠.

(٥) المصدر ، ص ٤٧.

(٦) ذكرى الشيعة ، ج ٤ ، ص ٣١٤.

(٧) تذكرة الفقهاء ، ج ٤ ، ص ٤٠٠ ؛ قواعد الأحكام ، ج ١ ، ص ٣٢٥.

لا يتحقق (١) إلّا بعد قيام أمارة الخوف.

هذا ، مع أنّ (٢) مناط الجواز ـ على ما ذكر (٣) ـ تلف الوقف رأسا ، وهو القسم الأوّل من الصورة السابعة الذي جوّزنا فيه البيع ، فلا يشمل (٤) الخراب الذي لا يصدق معه التلف (*).

______________________________________________________

الخطر أو مقطوعه معصية يجب إتمام الصلاة فيه ولو بعد انكشاف عدم الضرر فيه» (١).

(١) خبر قوله : «والخوف عند المشهور».

(٢) هذا ثاني وجوه المناقشة ، وهو ناظر إلى منع المقدمة الرابعة. توضيحه : أنّه بناء على إرادة العين الموقوفة من المال ـ في قوله عليه‌السلام : «ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال» كما استظهره الشهيد الثاني قدس‌سره ـ تكون المكاتبة أجنبية عن المدّعى ، وهو جواز البيع في القسم الثاني ، ومنطبقة على القسم الأوّل ، الذي قلنا بجوازه فيه ، وذلك لظهور «تلف المال» في سقوطه عن الانتفاع رأسا ، ولا يصدق تلفه ـ بقول مطلق ـ على الخراب الموجب لقلة نفعه. مع أنّ المقصود بالاستدلال تجويز البيع في صورة نقص المنفعة.

(٣) يعني : في تقريب ما اختاره قدس‌سره ، حيث قال : «والأقوى الجواز مع تأدية البقاء إلى الخراب على وجه لا ينتفع به نفعا يعتدّ به عرفا ...».

(٤) يعني : أنّ مناط الجواز لا يشمل نقص المنفعة ، للفرق بين التلف والنقص.

__________________

(*) لا يخفى ما فيه ، فإن تلف بعض الوقف يصدق عليه أيضا تلف المال ، فإطلاقه يشمل تلف الكل والبعض. وعليه فيمكن التمسك بإطلاقه على المفروض وهو قلة المنفعة الناشئة عن التلف ، كصحة التمسك به على الصورة الاولى ، وهي تلف العين بحيث لا يبقى لها منفعة أصلا.

__________________

(١) فرائد الأصول ، ج ١ ، ص ٣٨ ، طبعة مجمع الفكر الإسلامي.

مع أنّه (١) لا وجه ـ بناء (٢) على عموم التعليل ـ للاقتصار على خوف خراب خصوص الوقف ، بل كلّما خيف تلف مال جاز بيع الوقف (٣).

وأمّا تقريب (٤) الاستدلال بالمكاتبة على جواز البيع في الصورة الثامنة

______________________________________________________

(١) هذا ثالث وجوه المناقشة ، وغرضه إسقاط المكاتبة عن الحجية بالإعراض من جهة اخرى.

وتوضيحه : أن مقتضى عطف «النفوس» على «الأموال» والمقابلة بينهما أن يراد ب «تلف المال» ضياع مطلق المال ، لا خصوص الموقوفة. فلو أدّى النزاع إلى تلف مال آخر من الموقوف عليهم أو من غيرهم ـ مع الأمن من هلاك الموقوفة ـ لزم الحكم بجواز بيع الوقف تحفظا على الأموال الاخرى. ومن المعلوم عدم التزام المجوّز للبيع ـ استنادا إلى المكاتبة ـ بهذا الإطلاق ، كما لا يمكن الالتزام به لمخالفته للإجماع كما قيل. وهذا شاهد على إعراضهم عن الرواية ، ومعه لا مجال للتمسك بها في تجويز البيع في القسم الثاني.

(٢) الوجه في هذا البناء واضح ، إذ مع اختصاص «المال» ـ الوارد في التعليل ـ بالوقف لا وجه لجعل تلف مال آخر مسوّغا لبيع الوقف ، فيختص قوله عليه‌السلام : «ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال» بتلف الوقف ، دون تلف سائر الأموال.

(٣) ولا يمكن الالتزام به ، لمخالفته للإجماع ، ومقتضاه رفع اليد عن ظهور المكاتبة.

وقد تحصل : عدم جواز بيع الوقف فيما عدا القسم الأوّل من الصورة السابعة.

(٤) معطوف على قوله : «حيث إنّه يمكن» والأولى إسقاط «أمّا» هنا وفيما

__________________

نعم ، إذا اسند التلف إلى الموقوف ـ كأن يقال : إذا تلف الموقوف جاز بيعه مثلا ـ كان ظاهرا في التلف المطلق الموجب لانتفاء المنفعة رأسا ، دون مطلق التلف كما لا يخفى.

ـ وهي صورة وقوع الاختلاف الذي ربما أوجب تلف الأموال والنفوس ـ فهو : أن الحكم بالجواز معلّق (١) على الاختلاف ، إلّا أن قوله : «فإنّه ربما» مقيّد بالاختلاف الخاص ، وهو الذي لا يؤمن معه (٢) من التلف (٣) ، لأنّ (٤) العلّة تقيّد المعلول ، كما في قولك : لا تأكل الرّمان لأنّه حامض (٥).

وفيه (٦) : أنّ اللازم

______________________________________________________

سيأتي في (ص ١٧٢) من تقريب الاستدلال على الصورة العاشرة ، أو تصدير كلامه السابق ب «أما» بأن يقال : «أما تقريب الاستدلال في القسم الثاني من الصور السابعة ...».

وكيف كان فتقريب دلالة المكاتبة على حكم الصورة الثامنة هو : أنّ جوابه عليه‌السلام متضمن لجملتين : إحداهما : تجويز البيع عند ظهور الخلف والمنازعة بين الموقوف عليهم ، وكونه خيرا من إبقاء الوقف على حاله. ومقتضى الإطلاق جواز البيع بمجرد العلم بالاختلاف ، سواء خيف من بقائه تلف المال وإراقة الدماء أم لا.

ثانيتهما : تعليل الحكم بقوله عليه‌السلام : «فإنّه ربما» وظاهره موضوعية إختلاف خاصّ لجواز البيع ، وهو النزاع الذي لا يؤمن معه من ضياع الأموال وهلاك النفوس.

ومقتضى تقديم ظهور العلّة على المعلول تقييد الاختلاف المجوّز للبيع بما إذا خيف من بقاء الوقف تلف المال والنفس ، وبهذا يتم الحكم في الصورة الثامنة.

(١) يستفاد التعليق من إناطة «فليبع» بقوله : «إن كان قد علم الاختلاف».

(٢) أي : مع الاختلاف.

(٣) فيتعين التوفيق بين المعلول والعلّة بتقييد إطلاق جواز البيع في «فليبع».

(٤) تعليل لمحذوف ، وهو لزوم الأخذ بخصوص العلة لا بعموم المعلول.

(٥) فيختص النهي حينئذ بأكل الرمان الحامض.

(٦) محصل المناقشة في التقريب المتقدم هو : عدم وفاء المكاتبة بإثبات الجواز في

.................................................................................................

______________________________________________________

الصورة الثامنة ، وذلك لأن تقديم العلّة على المعلول كما يوجب تقييد الاختلاف بما خيف منه تلف المال والنفس ، كذلك يقتضي رفع اليد عن خصوصية الاختلاف ، وتعميم جواز البيع لما إذا لم يكن خلف بين أرباب الوقف ، ولكن علم إفضاء بقائه إلى تلفها من جهة اخرى ، وتوقّف سدّ الفتنة على بيع الوقف ، فإنّ العلّة كما تخصّص تعمّم. ومن المعلوم عدم التزام أحد بجواز بيع الوقف مقدّمة لعلاج مفسدة اخرى أجنبية عنه. وهذا المحذور يوهن العمل بظاهر المكاتبة ، وتسقط حينئذ عن الدلالة على حكم الصورة الثامنة.

فإن قلت : يمكن الأخذ بموضوعية مطلق الاختلاف لجواز البيع ، وعدم تقييده بقوله عليه‌السلام : «فإنه ربما» وذلك لورود مثله في الأخبار مما يكون علّة للحكم تارة ، وحكمة اخرى ، ومن المعلوم أن ما يصلح للتقييد هو العلّة لا الحكمة.

قال المحقق الشوشتري قدس‌سره : «وأما التعليل فبناؤه على الكشف عن الحكمة في جواز البيع ، والغرض منه كون الاختلاف عرضة لذلك المحذور ، لا أنّ أداءه إليه شرط لجواز البيع. وبذلك نصّ الشهيدان ، وهو ظاهر الكفاية والمفاتيح ، ويشهد له التعليل ب ربما» (١).

وعليه فلا مانع من الأخذ بموضوعية الاختلاف ، وعدم تعميم الحكم لما إذا لم يكن منشأ التلف منازعة أرباب الوقف.

قلت : إن حمل «ربما» على الحكمة وإسقاطه عن العلية ـ ليبقى عموم الاختلاف على حاله ـ يوجب عدم صلاحيته لتقييد الجواز بخوف تلف المال أو النفس ، فإنّ الحكمة كما لا تعمّم لا تخصّص ، مع أن مفروض الصورة الثامنة هو الجواز لو أدّى بقاء الوقف إلى التلف لا مطلقا.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٩.

على هذا (١) تعميم الجواز في كلّ مورد لا يؤمن معه من تلف الأموال والنفوس (٢) وإن لم يكن من جهة إختلاف الموقوف عليهم ، فيجوز (٣) بيع الوقف لإصلاح كلّ فتنة وإن لم يكن لها دخل في الوقف.

اللهم إلّا أن يدّعى سوق العلّة مساق التقريب (٤) ، لا التعليل الحقيقي حتى يتعدّى (٥) إلى جميع موارده.

لكن (٦) تقييد الاختلاف حينئذ (٧) بكونه ممّا لا يؤمن ممنوع ،

______________________________________________________

والحاصل : إن كانت جملة «فإنه ربما» علة لزم تعميم الجواز لغير موارد الاختلاف ، ولا سبيل للقول به.

وإن كانت حكمة لزم تعميم الجواز لما إذا لم يؤدّ البقاء إلى التلف ، وهو غير الصورة الثامنة.

(١) أي : على كون «فإنه ربّما» علّة لجواز البيع عند الاختلاف.

(٢) أخذا بعموم العلّة لا بخصوصية المورد.

(٣) هذا نتيجة تعميم الجواز لكلّ مورد يخشى فيه تلف الأموال والنفوس.

(٤) لا التعليل ، يعني : فلا تكون العلّة مبيّنة لمطلب جديد ، بل بمنزلة عبارة اخرى لما قبلها ، فلا تزيد عما قبلها. فقوله عليه‌السلام : «ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس» لا يكون مناطا وموضوعا للحكم حتى يدور جواز البيع مداره ، بل بيانا لأمر خارجي قد يترتب على الاختلاف. فالموضوع نفس الاختلاف سواء ترتب عليه مفسدة تلف المال والنفس أم لا.

(٥) لأن التعدي من شأن العلة المنصوصة التي يكون الحكم للمورد بسبب انطباقها عليه ، لا لخصوصية نفس المورد.

(٦) هذا ردّ قوله : «اللهم إلا أن يدّعى» وتقدم بقولنا : «قلت» كما تقدمت الدعوى في «إن قلت».

(٧) أي : حين عدم عليته بل كونه تقريبا لما قبله ، ووجه عدم التقييد به حينئذ

وهو (١) الذي فهمه الشهيد رحمه‌الله في الرّوضة كما تقدّم كلامه.

لكن الحكم على هذا الوجه (٢) مخالف للمشهور. فلا يبقى حينئذ (٣) وثوق بالرواية (٤) بحيث يرفع اليد بها

______________________________________________________

هو كونه توضيحا لما قبله.

(١) يعني : منع تقييد الاختلاف بما يوجب تلف المال أو النفس هو الذي فهمه الشهيد قدس‌سره ، حيث قال : «والظاهر أن خوف أدائه إليهما وإلى أحدهما ليس بشرط ، بل هو مظنة لذلك» (١). وحاصله : عدم اعتبار الاختلاف الخاص في جواز بيع الوقف ، فيجوز بيعه مطلقا باعتبار أن الاختلاف بحسب نوعه يؤدّي إلى تلف المال والنفس ، ولا ينظر إلى أشخاص الاختلاف في كل مورد مورد.

(٢) أي : بدون تقييد الاختلاف بعدم الأمن ، والحكم بجواز البيع بمجرد الاختلاف ، فإن جواز البيع حينئذ مخالف للمشهور ، حيث إنّهم قيّدوا جواز البيع بالاختلاف الخاص ، وهو ما لا يؤمن معه من تلف المال والنفس.

(٣) أي : حين كون عدم تقييد الاختلاف خلاف المشهور.

(٤) لكون فتوى المشهور مخالفة لظاهر الرواية ، حيث إن ظاهرها ـ بعد البناء على عدم تقييد الاختلاف بما لا يؤمن معه من المفسدة ـ هو كون الاختلاف بنفسه موضوعا لجواز البيع من دون تقييده بترتب محذور تلف المال أو النفس عليه.

وفتوى المشهور هي كون الاختلاف المقيد بعدم الأمن من ترتب المحذور المزبور عليه موضوعا للبيع.

فمضمون الرواية حينئذ لا ينطبق على فتوى المشهور ، فيصير موردا لإعراضهم المشهور عنه ، وهذا موهن لاعتبار الرواية على الأقوى.

__________________

(١) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٥٥ وتقدم في الأقوال أيضا ، راجع هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٧٠.

عن العمومات (١) والقواعد (٢) ، مع ما فيها من ضعف الدلالة (٣) ، كما سيجي‌ء إليه الإشارة.

وممّا ذكرنا (٤) يظهر تقريب الاستدلال على الصورة التاسعة وردّه (٥).

______________________________________________________

إلّا أن يقال : إن الإعراض إن كان عن سند الرواية بحيث لم يعمل المشهور بها أصلا ، فهو يسقط الرواية عن الاعتبار. وأمّا إذا عملوا بها غايته أنهم استظهروا منها غير ما استظهرناه منها فهو لا يسقطها عن الاعتبار ، لأن مخالفتنا لهم ترجع إلى الاستظهار ، ومن المعلوم عدم حجية فهمهم علينا.

(١) الناهية عن بيع الوقف ، والتعبير بالعموم لشمولها لحالة خوف تلف المال والنفس وعدمه.

(٢) المراد به استصحاب منع البيع الثابت قبل طروء خوف التلف.

(٣) من جهة عدم ظهور المكاتبة في ما نحن فيه وهو الموقف المؤبد ، وكذا عدم ظهورها في لزوم الوقف وتماميته بإقباض العين للموقوف عليه ، وغيرهما مما سيأتي في (ص ١٩٢).

(٤) أي : من جعل قوله عليه‌السلام : «فإنّه ربما جاء في الاختلاف» علة منصوصة يظهر تقريب الاستدلال على الصورة التاسعة ، وهي أداء الاختلاف إلى ضرر عظيم من دون تقييده بتلف المال.

وحاصل تقريبه : أن مقتضى العلّة كون موضوع جواز البيع هو الضرر من تلف المال أو النفس أو غيرهما بعد حمل النفس أو المال على المثال.

فالمتحصّل : أن مجوّز بيع الوقف هو الضرر العظيم من تلف المال أو غيره ، فينطبق على الصورة التاسعة.

(٥) وهو : أنّ لازم جعل قوله عليه‌السلام : «فإنّه ربما جاء الاختلاف ... الخ» علّة هو جواز البيع لكل فتنة وإن لم ترتبط بالوقف ، وهو مما لا يلتزم به أحد.

مضافا إلى : أن حمل تلف المال أو النفس على المثال لمطلق الضرر العظيم ممنوع

وأمّا تقريب الاستدلال على الصورة العاشرة فهو : أنّ (١) ضمّ تلف النفس إلى تلف الأموال ـ مع (٢) أنّ خوف تلف الأنفس يتبعه خوف تلف المال غالبا (٣) ـ يدلّ على اعتبار بلوغ الفتنة في الشدّة إلى حيث يخاف منه تلف النفس ، ولا يكفي بلوغه إلى مادون ذلك (٤) ، بحيث يخاف منه تلف المال فقط.

وفيه (٥):

______________________________________________________

جدّا ، لتوقفه على القطع بعدم خصوصيتهما ، ودون إثباته خرط القتاد.

(١) توضيحه : أن الرواية وإن اشتملت على تلف المال والنفس معا ، وهو لا ينطبق على الصورة العاشرة التي هي «لزوم فساد يستباح منه الأنفس فقط». لكن مع ذلك يمكن الاستدلال بها على الصورة العاشرة بأن يقال : إن ذكر «تلف المال» في الرواية ليس لأجل دخله في الحكم بجواز البيع حتى يكون هو مع تلف النفس ـ جمعا ـ دخيلا في جواز البيع ، فلا ينطبق على الصورة العاشرة.

بل لأجل ملازمة تلف النفس لتلف المال غالبا. فذكر «تلف المال» مبني على الغالب ، لا لكونه دخيلا في جواز البيع. فالمجوّز للبيع هو خصوص تلف النفس واستباحتها ، وهذا المعنى ينطبق على الصورة العاشرة ، ويصح أن يكون دليلا عليها.

(٢) غرض المستدل من هذه الجملة المعترضة إسقاط موضوعية تلف المال ، وأن جواز البيع يدور مدار تلف الأنفس خاصة ، فذكر «الأموال» مبني على الملازمة الغالبية بين تلفهما ، لا للاحتراز حتى ينتفي جواز البيع لو أدى بقاء تلف الوقف إلى خصوص استباحة الأنفس.

(٣) إذ لا مفهوم للقب الوارد مورد الغالب كالوصف الغالبي ، كما قيل في آية حرمة الربائب.

(٤) أي : ما دون بلوغه إلى تلف النفس ، والمراد ب «مادون» تلف المال.

(٥) منع المصنف قدس‌سره التقريب المذكور بإشكالين :

أنّ اللازم على هذا (١) عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع الفتنة بين الموقوف عليهم ، بل يجوز حينئذ (٢) بيع الوقف لرفع كلّ فتنة (٣).

مع أنّ (٤) ظاهر الرواية كفاية كون الاختلاف بحيث ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس.

______________________________________________________

أحدهما : أنّ مقتضى عموم العلّة التعدي عن المورد ـ وهو إختلاف الموقوف عليهم المؤدي إلى التلف ـ إلى كل ما يوحب تلف النفس ، لما قرر في محله من أن العلة كما تضيّق دائرة المعلول كذلك توسعها ، كما في المثال المعروف وهو «لا تأكل الرمان لأنّه حامض» كما لا يخفى.

وعليه فلا يدور جواز البيع مدار الاختلاف الخاص ، بل المناط مطلق الفتنة المفضية إلى استباحة النفس.

(١) أي : بناء على اعتبار بلوغ الفتنة في الشدة إلى حدّ يخشى منه تلف النفس.

(٢) أي : حين عدم كون المناط خصوص الفتنة بين أرباب الوقف.

(٣) مع أنه لا يمكن الالتزام بهذا الإطلاق ، كما تقدم في منع الصورة الثامنة.

(٤) هذا هو الإشكال الثاني على الاستدلال بالمكاتبة على الصورة العاشرة.

توضيحه : أنّ ظاهر الرواية لا ينطبق على فتوى المشهور في الصورة العاشرة ، إذ ظاهرهم اعتبار العلم أو الظن بتحقق الفتنة ، وعدم كفاية الشك في ذلك ، وظاهر الرواية ـ بملاحظة لفظة «ربما» ـ كفاية مجرد الاحتمال فيه. فالدليل أعم من المدعى.

بل تمكن دعوى المباينة بينهما ، إذ ظاهر المشهور كون الاستباحة الواقعية سببا لجواز البيع ، حيث إنهم أخذوا العلم أو الظن في ذلك ، ومن المعلوم كونهما طريقين إلى الواقع ، وظاهر كلمة «ربما» في المكاتبة هو كون الاستباحة المحتملة مجوزة للبيع ، فتدبر.

والمقصود (١) ـ كما يظهر من عبارة الجامع المتقدمة ـ هو اعتبار الفتنة التي يستباح بها الأنفس.

والحاصل (٢) : أنّ جميع الفتاوى المتقدمة في جواز بيع الوقف ـ الراجعة إلى اعتبار أداء بقاء الوقف علما أو ظنّا أو احتمالا (٣)

______________________________________________________

(١) يعني : والحال أن المقصود كما يظهر من عبارة ابن سعيد قدس‌سره هو اعتبار الفتنة الواقعية التي يستباح بها الأنفس ، لقوله : «أو خيف وقوع فتنة بينهم تستباح بها الأنفس» بناء على طريقية العلم والظن.

وعبارة المحقق الكركي قدس‌سره في تعليق الإرشاد أوفق بإرادة الفتنة الواقعية ، لقوله : «يجوز بيعه إذا كان فساد يستباح فيه الأنفس» (١) لعدم أخذ الخوف في الفساد المجوّز للبيع ، وظاهره الفساد الواقعي.

هذا بناء على ما حكاه السيد الفقيه العاملي قدس‌سره (٢) عن تعليق الإرشاد ، ونقله المصنف في أوّل المسألة. ولكن الموجود في المطبوع أخيرا موافق لما في جامع المقاصد من أخذ «الخوف» في جواز البيع ، كما حكاه صاحب المقابس عنه ، ونصّ عبارة تعليق الإرشاد هو : «وثانيها : ما إذا حصل خلف بين أربابه بحيث يخاف منه الإفضاء إلى تلف الأموال والأنفس» (٣) وهذا متحد مع عبارة ابن سعيد قدس‌سره.

هذا ما أفاده المصنف قدس‌سره في منع دلالة المكاتبة على الصورة العاشرة.

(٢) هذا حاصل ما أفاده في (ص ١٥٥) من انحصار مستند جواز البيع ـ في الصور الأربع الأخيرة ـ في مكاتبة ابن مهزيار. وهذه الصور وإن تعدّدت موضوعا ، ولكن إختلاف الفقهاء في الاستظهار من المكاتبة أوجب استناد الجميع إليها.

(٣) تقدم في (ص ١٦٤) نقل تعبيرهم بالخشية والخوف والعلم والظنّ. وأمّا

__________________

(١) لاحظ مصادر الأقوال في ج ٦ ، ص ٥٦٢ و ٥٦٨.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٨٦.

(٣) حاشية الإرشاد ، ص ٣٣٩.

إلى مطلق الفساد (١) ، أو فساد خاص (٢) ، أو اعتبار الاختلاف مطلقا (٣) ، أو إختلاف خاصّ (٤) ـ مستندة (٥) إلى ما فهم أربابها من المكاتبة المذكورة.

والأظهر (٦) في مدلولها هو : إناطة الجواز بالاختلاف الذي ربما جاء فيه

______________________________________________________

الاحتمال فأضافه المصنف قدس‌سره هنا وفي الصورة الثامنة ، لتأثر النفس بالاحتمال الموهوم أيضا.

(١) وهو ما يعمّ نقص المنفعة وانتفاءها رأسا.

(٢) وهو انتفاء المنفعة رأسا.

(٣) يعني : سواء أدّى إلى تلف المال والنفس أم لا.

(٤) وهو المؤدي إلى تلف المال أو النفس.

(٥) خبر قوله : «ان جميع».

(٦) بعد أن منع قدس‌سره دلالة المكاتبة على القسم الثاني من الصورة السابعة وعلى ما بعدها ، استظهر منها أمرا مغايرا لما ذهب إليه المشهور ، ومحصله : دلالة الرواية على إناطة جواز البيع بالاختلاف الخاص ، وهو ما لو حظ فيه جهات ثلاث :

الاولى : أن يكون موجبا لتلف الأموال والنفوس ، فلا عبرة بمطلق الخلف والنزاع وإن لم يؤدّ إلى تلفها. وليس منشأ هذا التقييد حمل جملة «فإنه ربما» على التعليل ليكون مقيّدا لدائرة الاختلاف الوارد في السؤال ، لفرض عدم كون «فإنه» علة حقيقة لتعمّم أو تقيّد. بل منشؤه قرينية الذيل بحسب المتفاهم العرفي على ما يراد من السؤال.

الثانية : أن يحصل الخوف من أداء بقاء الوقف إلى هلاك النفس أو المال ، سواء نشأ من العلم بالأداء أو من الظن به ، أو من الاحتمال الموهوم.

والوجه في ضمّ الأخير إلى العلم والظن ورود كلمة «ربما» في الجواب ، وقد مرّ صدقه على الاحتمال.

الثالثة : أن يكون محذور تلف النفس والمال مترتبا على نزاع أرباب الوقف

تلف الأموال والنفوس (١) ، لا مطلق الاختلاف (٢) ، لأنّ الذيل (٣) مقيّد. ولا خصوص (٤) المؤدّي علما أو ظنّا ، لأنّ (٥) موارد استعمال لفظة «ربما» أعمّ من ذلك. ولا مطلق (٦) ما يؤدّي إلى المحذور المذكور ، لعدم ظهور الذيل في التعليل بحيث يتعدّى عن مورد النصّ ، وإن كان فيه (٧) إشارة إلى التعليل.

______________________________________________________

فيما يتعلق بحفظه وبالانتفاع به ، وتوقف حسم مادة الفساد على البيع.

فلو كان المحذور ناشئا من غير إختلاف الموقوف عليهم لم يجز البيع.

فإن قلت : مقتضى ظهور التعليل التعدي من الاختلاف إلى موجب آخر يؤدّي إلى هلاك المال والنفس ، إذ العلة كما تضيّق توسّع أيضا.

قلت : نعم لو استقرّ ظهور «فإنّه ربما» في التعليل حتى يتعدى عن مورد السؤال إلى غيره ، ولكن المفروض منع الظهور المزبور.

هذا ما استفاده المصنف من المكاتبة ، وسيأتي بيان النسبة بينه وبين مختار المشهور.

(١) وإن كانت الأموال غير الأعيان الموقوفة وكانت النفوس غير الموقوف عليهم. وإرادة التعميم من هذه العبارة تظهر من عبارة الآتية ، وهي قوله في (ص ١٩٥) : «لكن في النفس شي‌ء ... الخ».

(٢) هذا إشارة إلى الجهة الاولى.

(٣) بناء على ما تقدم في الاستدلال للصورة الثامنة ، ولكنه منع التقييد سابقا بقوله : «لكن تقييد الاختلاف حينئذ بكونه مما لا يؤمن ممنوع» فلاحظ (ص ١٦٩).

(٤) معطوف على «لا مطلق» وهذا إشارة إلى الجهة الثانية.

(٥) تعليل لقوله : «ولا خصوص».

(٦) معطوف أيضا على «لا مطلق» وهذا إشارة إلى الجهة الثالثة.

(٧) أي : في الذيل إشارة إلى التعليل ، لمكان «فإنّه» ، إلّا أنه لا عبرة بالإشارة ، لكون موضوع دليل الحجية هو الظهور المنتفي حسب الفرض.

وعلى ما ذكرنا (١) ، فالمكاتبة غير مفتى بها عند المشهور ، لأنّ (٢) الظاهر اعتبارهم العلم أو الظّنّ بأداء بقائه إلى الخراب غير (٣) الملازم للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال والأنفس (٤) ، فيكون (٥) النسبة بين فتوى المشهور وبين مضمون الرواية عموما من وجه.

______________________________________________________

(١) يعني : يظهر من إناطة جواز بيع الموقوفة بالجهات الثلاث المتقدمة عدم عمل المشهور بالمكاتبة ، لمخالفتهم لها في جهتين منها :

إحداهما : اعتبار العلم أو الظن بأداء بقائه إلى الخراب ، وعدم كفاية الاحتمال عندهم.

ثانيتهما : أنّ المؤدّي إلى الخراب أعم من الفتنة الموجبة لاستباحة الأموال والأنفس. ومع هذه المخالفة لا مجال لدعوى استنادهم إليها في تجويز البيع في الصور المتقدمة. ولا يخفى أنّ ما ذكره قدس‌سره إشكال عام على الاستدلال بالمكاتبة في الصور الأربع ، ولا يختص بتوهين التمسك بها في خصوص الصورة العاشرة.

(٢) مقصوده بيان مورد مخالفة المشهور للمكاتبة ، وهما موردان تقدّما آنفا.

(٣) صفة ل «أداء» أي : لا يعتبر في إختلاف أهل الوقف أن يؤدّى إلى تلف المال والنفس.

(٤) هذا ثاني موردي المخالفة.

(٥) هذا نتيجة مخالفة فتوى المشهور للمكاتبة في الجهتين المزبورتين.

ووجه كون النسبة عموما من وجه هو كون فتوى المشهور أعم من المكاتبة من جهتين ، وأخص منها من جهة. كما أن المكاتبة أعم من فتاواهم من جهة وأخص منها من جهة اخرى.

أمّا أعمية الفتاوى من جهتين :

فالاولى منهما : شمول «تلف المال» لكل من الخراب وقلّة المنفعة ، بشهادة تجويز البيع في قسمي الصورة السابعة.

لكن الإنصاف (١):

______________________________________________________

والثانية : أنّ المؤدّي إلى الخراب أعم من الفتنة الموجبة لاستباحة الأموال والأنفس ، بشهادة تجويز البيع للضرر العظيم كما في الصورة التاسعة.

وأما أخصية الفتاوى من المكاتبة ، فلاعتبارهم حصول العلم أو الظن بأداء البقاء إلى الخراب ، بشهادة تعبيرهم بالخوف والخشية ، مع أنّ المكاتبة تعمّ الاحتمال الموهوم ، بشهادة كلمة «ربما».

وأما أعمية المكاتبة من فتوى المشهور ، فلعدم اعتبار العلم والظن ، والاكتفاء بمجرد الاحتمال. وأما أخصيتها منها فلاختصاص الجواز بالفتنة المبيحة للأموال والأنفس.

ومادة الاجتماع ـ بمعنى جواز البيع بمقتضى المكاتبة وفتوى المشهور ـ هي العلم أو الظن بأداء بقائه إلى الخراب مع الفتنة المبيحة للمال والنفس. ومادة الافتراق من طرف الرواية هو احتمال وقوع الفتنة المبيحة لهما ، فيجوز البيع فيها ، خلافا للمشهور.

ومن طرف فتوى المشهور موردان :

أحدهما : العلم بأدائه إلى الخراب بدون الفتنة الموجبة لاستباحة المال والنفس.

وثانيهما : خوف الخراب بمعنى قلة المنفعة. ففي هذين الموردين لا دلالة للرواية على الجواز.

وبالجملة : فمع هذه النسبة بين المكاتبة والفتاوى كيف يصحّ الاستدلال بها؟ فما دلّت عليه لم يعمل به ، وما عمل به لم تدل المكاتبة عليه.

(١) غرضه إصلاح التشبث بالمكاتبة وإثبات عدم إعراض المشهور عنها ، ومحصله : أنّهم تسالموا على جواز البيع في الجملة ، واختلفوا في خصوصيته ومناطه. وهذا المقدار كاف في إحراز عملهم بالرواية وجبر ضعف الدلالة بالنسبة إلى المتفق عليه.

أنّ هذا (١) (*) لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية (٢) ، وقصور (٣) مقاومتها للعمومات المانعة بالشهرة (٤) ، لأنّ (٥) (**) إختلاف فتاوى المشهور إنّما هو من

______________________________________________________

(١) أي : كون النسبة عموما من وجه.

(٢) أي : ضعف دلالتها على الجواز فيما عدا القسم الأوّل من الصورة السابعة وما بعدها من الصور.

(٣) معطوف على «ضعف» أي : جبر قصور مقاومتها لمثل قوله عليه‌السلام : «لا يجوز شراء الوقف».

ولا يخفى أن دعوى القصور مما أجاب به المانعون عن المكاتبة ، قال المحقق الشوشتري قدس‌سره : «وأما المانعون فلهم في الجواب عن الرواية وجوه : الأوّل : أنّها كانت كتابة مشتبهة المعنى ، وقد اضطربت فتاوى العاملين بها ، واختلفوا اختلافا فاحشا ، فلا يترك لها تلك الأدلة الجلية البيّنة ...» (١). فيكون مقصود المصنف قدس‌سره من جبر القصور بالعمل إثبات صلاحية المكاتبة لتخصيص عموم النهي عن بيع الوقف.

(٤) متعلق ب «جبر».

(٥) تعليل لقوله : «لا يمنع» وحاصله : إحراز استناد المشهور إلى المكاتبة وإن تعدّدت أنظارهم في مدلولها ، وهذا المقدار كاف في نفي دعوى الإعراض عنها.

__________________

(*) هذا لا يخلو من غرابة. أما أوّلا فلعدم جبر ضعف الدلالة بالشهرة كما حققه قدس‌سره في الأصول.

وأمّا ثانيا : فلأنّه بعد تسليم الجبر بها لا بدّ من الأخذ بما فهمه المشهور من الرواية وإن كان ما فهموه غير ظاهر الرواية ، إذ المفروض جبران ضعف هذا الظهور بفهمهم.

(**) لا مورد لهذا التعليل ، فإنّ مورده اتفاق المشهور على معنى تكون دلالة

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٠.

حيث الاختلاف في فهم المناط الذي انيط به الجواز ، من (١) قوله عليه‌السلام : «إن كان قد علم الاختلاف» المنضمّ إلى قوله : «فإنّه ربما جاء في الاختلاف».

وأمّا (٢) دلالة المكاتبة على كون مورد السؤال هو الوقف المؤبّد التام ،

______________________________________________________

(١) يعني : أن مثار إختلاف الاستظهار ومنشأه هو جملتا «إن كان قد علم ... فليبع» و«فإنه ربما جاء» من حيث كون مطلق الاختلاف موضوعا للجواز أو الاختلاف الخاص ، ومن كون «ربما» مفيدا لمعنى الخوف المختص بالعلم والظن ، أو لما يعم الاحتمال ، وهكذا.

(٢) بعد أن فرغ المصنف قدس‌سره من حجية المكاتبة دلالة بالجبر ـ كحجيتها سندا ـ على حكم الصور الأربع ، أراد التعرض لبعض وجوه الخلل في دلالتها على ما نحن فيه ، وهو جواز بيع الوقف المؤبّد.

وتوضيحه : أن المكاتبة ورد فيها سؤالان عن حكم الوقف ، والظاهر كون مورد السؤال في الصدر والذيل واحدا ، فكأنّ عليّ بن مهزيار سأل أوّلا من الإمام عليه‌السلام عن حكم ما صنعه الواقف من جعل خمس الضيعة له عليه‌السلام ، ثم سأل عمّا إذا وقع الخلف بين الموقوف عليهم بالنسبة إلى بقية الوقف ، وهي أربع أخماس الضيعة. وقد قيل في قصور دلالتها امور :

منها : أن الوقف منقطع لا مؤبد ، بقرينة اقتصار الواقف على ذكر البطن الموجود. وهو شخص الإمام الجواد عليه‌السلام بالنسبة إلى الخمس ، وسائر الموقوف عليهم بالنسبة إلى بقية الأخماس. ولم يتعرض لمن بعدهم ، وصرّح الصدوق قدس‌سره بهذا على

__________________

دلالة الرواية عليه ضعيفة حتى يكون فهمهم جابرا لهذا الضعف. والمفروض أنّه ليس كذلك ، لاختلاف فتاواهم في مناط الجواز ، وإختلاف أنظارهم في استفادة مناط الجواز من الرواية. فلم يتفق المشهور على مناط الجواز مع فرض ضعف دلالة الرواية عليه حتى نقول بجبران ضعفها به.

فهي ـ على تقدير (١) قصورها ـ منجبرة بالشهرة ، فيندفع (٢) ما يدّعى من قصور دلالتها من جهات ، مثل : عدم ظهورها في المؤبّد (٣) ، لعدم ذكر البطن اللاحق ، وظهورها (٤) في عدم إقباض الموقوف عليهم ،

______________________________________________________

ما تقدم كلامه في الأقوال ، فراجع (١).

ومنها : أن البائع لمّا كان هو الواقف جاز البيع له من جهة عدم تمامية الوقف ، إذ لا قرينة في المكاتبة على تحقق القبول من الموقوف عليهم ، مع اعتباره في الوقف. قال الشهيد قدس‌سره : «لو سلمت المكاتبة فلا دلالة في الصدر ، إذ الوقف مشروط بالقبول إذا كان على غير الجهات العامة ، ولم ينقل أنّ الإمام عليه‌السلام قبل الوقف ، وإنّما قبل الجعل وأمر ببيعه. وحمله على هذا أولى ، لموافقته الظاهر» (٢).

ومنها : عدم تمامية الوقف من جهة عدم نحقق القبض ، وهو شرط فيه ، فجاز بيعه لبقائه على ملك الواقف. وهذا مختار جماعة كالعلّامة المجلسي وأصحاب الوسائل والحدائق والجواهر.

وهذه الجهات إن أمكن رفعها لم يكن قصور في دلالة المكاتبة على بيع الوقف المؤبّد في الصور الأربع. وإن أشكل حلّها لم تقدح في الاستدلال ، لأنّ غاية ما يلزم ضعف الدلالة ، وهو منجبر بعمل المشهور.

(١) هذه الكلمة تشهد بعدم تسلّم جهات الخلل ، وإمكان حلّها.

(٢) متفرع على وفاء المكاتبة بجواز بيع المؤبّد إمّا مع الجبر وإمّا بدونه.

(٣) هذه هي الجهة الاولى ، والقائل بعدم ظهورها في المؤبّد هو الصدوق قدس‌سره.

(٤) معطوف على «عدم» وهذه جهة ثانية ، أي : ومثل ظهورها في عدم تحقق الإقباض.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٥٥٢ ؛ من لا يحضره الفقيه ، ج ٤ ، ص ٢٤١ ، ذيل الحديث : ٥٥٧٥.

(٢) غاية المراد ، ج ٢ ، ص ٢٨.

وعدم (١) تمام الوقف ، كما عن الإيضاح ، وأوضحه (٢) الفاضل المحدّث المجلسي ، وجزم به (٣) المحدّث البحراني ، ومال إليه (٤) في الرياض.

قال الأوّل (٥) ـ في بعض حواشيه على بعض كتب الأخبار ـ : «إنّه يخطر

______________________________________________________

(١) معطوف على «عدم إقباض» وهذه هي الجهة الثالثة ، يعني : ومثل ظهور المكاتبة في عدم تمامية الوقف بعدم لحوق القبول بالإيجاب ، كما لعلّه مراد فخر المحققين قدس‌سره. حيث قال : «والجواب عن الرواية حملها على عدم تمام الوقف. وظاهرها يدل عليه» (١).

(٢) أي : وأوضح العلّامة المجلسي إشكال عدم إقباض الوقف من الموقوف عليهم.

(٣) أي : بظهورها في عدم الإقباض ، قال صاحب الحدائق قدس‌سره : «والمعتمد عندي في معنى هذه الرواية ما وقفت عليه في كلام شيخنا المجلسي ...» وقال بعد نقل تمام كلامه : «وإلّا فإنّه لا معنى للخبر غير ما ذكره ، فإنّه هو الذي ينطبق عليه سياقه. ويؤيّده ـ زيادة على ما ذكره ـ أنّ البيع في الخبر إنّما وقع من الواقف ، وهو ظاهر في بقاء الوقف في يده» (٢).

(٤) لقوله بعد كلام العلّامة المجلسي قدس‌سره : «ولنعم ما قاله» لكنه قدس‌سره تنظّر في دلالة المكاتبة ـ على عدم الاقباض ـ بما سيأتي من مناقشة المصنف قدس‌سره ، وعوّل في آخر كلامه على العمل بالمكاتبة من جهة اعتضادها بفهم الطائفة والشهرة والاجماعات المحكية ، فراجع (٣).

(٥) وهو العلّامة المولى المجلسي قدس‌سره ، أفاده في شرحه على تهذيب الأحكام

__________________

(١) إيضاح الفوائد ، ج ٢ ، ص ٣٩٢.

(٢) الحدائق الناظرة ، ج ١٨ ، ص ٤٤٢ و ٤٤٣.

(٣) رياض المسائل ، ج ١٠ ، ص ١٧٥ ـ ١٧٦.

بالبال أنّه يمكن حمل الخبر (١) على ما إذا لم يقبضهم الضيعة الموقوفة عليهم ، ولم يدفعها إليهم. وحاصل السؤال : أنّ الواقف يعلم أنّه إذا دفعها إليهم يحصل بينهم الاختلاف ويشتدّ ، لحصول (٢) الاختلاف بينهم قبل الدفع إليهم في (٣) تلك الضيعة أو في (٤) أمر آخر. فهل يدعها موقوفة ويدفعها إليهم ، أو يرجع عن الوقف لعدم لزومه بعد (٥) ،

______________________________________________________

لشيخ الطائفة ، وكذا في شرحه على الكافي. قال قدس‌سره : «والذي يخطر بالبال أنّه ... الخ».

(١) التعبير بالحمل من جهة عدم ذكر لفظ «القبض» في شي‌ء من السؤالين ، وإن أمكن استفادته من القرائن.

(٢) هذا منشأ علم الواقف ـ قبل الوقف ـ بحصول الاختلاف بين الموقوف عليهم ، والمختلف فيه إما التصدي لشئون الضيعة ، كما إذا اطّلعوا على أنّ مالك الضيعة وقفها عليهم وإن لم يدفعها إليهم بعد ، فرأى نزاعهم في ذلك ، بأن أراد كلّ منهم أن يكون أمرها بيده ، أو أراد أحدهم زراعتها ، وتوزيع غلّتها على الموقوف عليهم ، وأراد الآخر إجارتها. وهكذا.

وإمّا أمر آخر غير القيام بشأن الضيعة ، كما إذا كانت بينهم عداوة قديمة ، وخاف الواقف ـ من أمارات الحال ـ أن تشتد تدريجا ، فلم يأمن من إقباضهم إيّاها ، لأداء تلك الخصومة إلى نزاع في الوقف أيضا. فسأل مالك الضيعة عن أفضل الفردين ، هل هو البقاء على الوقف وتسليم الضيعة؟ أم بيعها وتوزيع الثمن عليهم.

(٣) متعلق ب «الاختلاف» وهذا أحد موردي إختلاف أهل الوقف.

(٤) هذا إشارة إلى ثاني موردي الاختلاف ، وتقدم بقولنا : «وإمّا أمر أخر غير القيام بشأن الضيعة».

(٥) من جهة عدم تسليم الموقوفة للموقوف عليهم.

ويدفع إليهم ثمنها؟ (١) (*) أيّهما أفضل؟» انتهى موضع الحاجة (١).

والإنصاف : أنّه توجيه حسن (٢) (**)

______________________________________________________

(١) إحسانا لمن أراد المالك وقف ضيعته عليهم ، إذ السؤال عن الفضل لا عمّا يجب على مالك الضيعة.

(٢) فإنّ المكاتبة وإن صارت أجنبية عن الصور الأربع المذكورة ، لفرض عدم تمامية الوقف في مورد السؤال ، ولكن تسلم بهذا التوجيه من السؤال عن أنّه كيف جاز بيع الحصص غير المقبوضة ، مع أن المتسالم عليه اعتبار القبض في الوقف؟

وقد يؤيّد هذا الحمل بما في الحدائق من : أن البائع هو الواقف ، ولو تمّ الوقف كان أجنبيّا عنه ولم يجز له البيع.

وقال صاحب المقابس : «ومن أعظم ما يدلّ عليه ـ أي على عدم تحقق القبض ـ وإن غفل عنه ولم يستند إليه : أنّ خمس الموقوف جعل للإمام عليه‌السلام بطريق

__________________

(*) لا وجه لدفع الثمن حينئذ إليهم بل الثمن ملك الواقف ، إذ القبض إمّا شرط الصحة وإما شرط اللزوم. وعلى التقديرين يكون الرجوع مبطلا للوقف وموجبا لرجوعه إلى ملك الواقف ، فيكون الثمن حينئذ ملكا لنفس الواقف لا للموقوف عليهم حتى يدفعه إليهم. فالحمل على ما قبل القبض بعيد غايته.

إلّا أن يراد السؤال عن الأفضل ، لا عن الواجب المتعيّن ، هذا.

(**) لكن الإنصاف أنّه لا داعي ـ مع فرض نقصان الوقف وعدم تماميته بعدم تحقق القبض ـ إلى تعليق جواز البيع بالاختلاف وأمثليته ، بل لا وجه لهذا التعليق ، ضرورة عدم إناطة جواز البيع به في صورة عدم تمامية الوقف كما لا يخفى.

__________________

(١) ملاذ الأخيار ، ج ١٤ ، ص ٤٠٠ ؛ ونحوه في مرآة العقول ، ج ٢٣ ، ص ٦١.

لكن (١) ليس في السؤال ما يوجب ظهوره

______________________________________________________

الإشاعة ، وكان الواقف ينتظر أمره عليه‌السلام في حصته حتى يبيعها أو يقوّمها على نفسه أو يدعها موقوفة. ومن هذا حاله كيف يسلّم الضيعة إلى الموقوف عليهم قبل أن يأتيه أمره؟ فعدم حصوله ـ أي حصول القبض ـ كالمقطوع به. وهو ظاهر لا مرية فيه ، ولا شبهة تعتريه ...» (١).

(١) غرضه المناقشة في حمل المكاتبة على عدم حصول القبض ، وهي مبتنية على مقدمتين :

الاولى : أن أمره عليه‌السلام في صدر المكاتبة ببيع حصته من الوقف ، وبيع سائر الحصص في الذيل ـ عند إختلاف أربابه ـ مبني على سؤال ابن مهزيار وناظر إليه. والمفروض أنّ السؤال صالح في نفسه لأن يراد منه استعلام حكم الضيعة مطلقا سواء أكان قبل دفعها إلى الموقوف عليهم أو إلى وكيلهم ، أم بعده. وليس فيه قرينة على عدم تحقق القبض ليختص الجواب بحكم هذه الحالة.

الثانية : أن الإمام الجواد عليه‌السلام لم يستفصل من السائل أنّ الموقوف عليهم تسلّموا الضيعة أم لا؟ وإنّما أمر بالبيع بلا قيد.

ونتيجة المقدمتين انعقاد الإطلاق في جوابه عليه‌السلام ، وهو حجة. ورفع اليد عنها بحمل السؤال على مورد لم يتحقق فيه القبض طرح لأصالة الإطلاق بلا قرينة على التقييد.

وهذا الإشكال أورده سيّد الرياض على العلّامة المجلسي قدس‌سرهما ، بقوله : «لعدم صراحته في عدم القبض ، بل ولا ظهوره فيه. وترك الاستفصال في الجواب عن حصول القبض وعدمه يقتضي عدم الفرق بينهما في الحكم» (٢).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٠.

(٢) رياض المسائل ، ج ١٠ ، ص ١٧٥ ؛ وحكاه عنه صاحب المقابس بعنوان بعض مشايخنا ، مقابس الأنوار ، ص ٦٠.

في ذلك (١) ، فلا يجوز رفع اليد عن مقتضى (٢) ترك الاستفصال في الجواب.

كما أنّ (٣) عدم ذكر البطن اللّاحق لا يوجب ظهور السؤال في الوقف المنقطع ، إذ كثيرا ما يقتصر ـ في مقام حكاية وقف مؤبّد ـ على ذكر بعض البطون ، فترك الاستفصال عن ذلك (٤) يوجب ثبوت الحكم للمؤبّد.

والحاصل (٥):

______________________________________________________

(١) أي : في عدم تحقق القبض ، وهو كذلك. ثم انّ هذا إشارة إلى عدم قصور المكاتبة من حيث الدلالة ، حيث إنه على تقدير ظهورها في عدم تحقق القبض لا تصلح لإثبات جواز بيع الوقف المؤبد التام بإختلاف أربابه.

(٢) وهو جواز البيع في الوقف المؤبّد.

(٣) هذا إشارة إلى ما تقدم بقوله في (ص ١٨١) : «مثل عدم ظهورها في المؤبّد» من قصور آخر في دلالة المكاتبة.

ملخّص القصور : أن عدم ذكر البطن اللاحق يوجب ظهور السؤال في الوقف المنقطع ، فلا تكون المكاتبة دليلا على جواز بيع الوقف المؤبد الذي هو محل البحث.

ومحصل دفعه : أن عدم ذكر البطن اللاحق لا يوجب الظهور المذكور ، إذ الحكاية تكون بالنسبة إلى الجهة المبتلى بها ، وهي في المقام إختلاف البطن الموجود. فعدم ذكر سائر البطون حينئذ لا يدل على كون الوقف منقطعا حتى لا تنطبق الرواية على الوقف المؤبد. وحيث كان ذكر بعض البطون متعارفا في قسمي الوقف ، ولم يستفصل عليه‌السلام عن أن مورد السؤال دائم أو منقطع ، انعقد الإطلاق في أمره بالبيع لكلا القسمين ، كما انعقد بترك الاستفصال عن حصول القبض وعدمه.

(٤) أي : عن كون الوقف منقطعا أو مؤبّدا.

(٥) هذا حاصل ما تقدم بقوله في (ص ١٧٨) : «لكن الإنصاف أن هذا لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية ...» ومحصله : أنّ هنا أمرين :

أحدهما : إحراز عمل المشهور بالمكاتبة لجبر ضعف دلالتها على جواز بيع

أنّ المحتاج إلى الانجبار بالشهرة (١) ثبوت حكم الرواية للوقف التام المؤبّد ، لا تعيين (٢) ما انيط به الجواز (*) من كونه مجرّد الفتنة أو ما يؤدّي الفتنة

______________________________________________________

الوقف المؤبّد الذي تمت وقفيته بالقبض والقبول. وهذا ثابت بشهادة مثل الشهيد الثاني قدس‌سره : «والقول بجواز البيع في الجملة للأكثر ، ومستنده صحيحة علي بن مهزيار» (١). فلا مجال لشبهة إعراض المشهور عن العمل بالمكاتبة.

ثانيهما : إحراز مناط جواز البيع ، وهو أمر اختلف المشهور فيه ، كما تقدم في الصورة السابعة إلى العاشرة ، فلم تتفق فتاواهم على استظهار مسوّغ واحد منها ، بل اختلفت أفهامهم فيها.

ومقصود المصنف قدس‌سره : أنّ المقدار اللازم في مقام التمسك بالمكاتبة هو إحراز استنادهم إليها في جواز بيع الوقف المؤبّد التام ، وهو حاصل كما مرّ. وأمّا استظهار مجوّز خاص فغير ثابت ، ولكن لا يقدح عدم ثبوته في تحقق الجبر بالعمل.

(١) ووجه الحاجة إلى الجبر هو ضعف دلالتها على جواز بيع المؤبد التام ، إما لشبهة انقطاع الوقف ، كما ذهب إليه الصدوق ومن تبعه. وإمّا لشبهة عدم تمامية الوقف كما استظهره فخر المحققين وغيره ، فلذا احتاج إلى الانجبار بالشهرة كما مرّ بقولنا : «أحدهما إحراز عمل المشهور ...».

(٢) معطوف على «المحتاج» يعني : أن تعيين مجوّز البيع غير محتاج إلى جبر ضعفه بالعمل ، بل يكفي فيه فهم الفقيه واستظهاره من الرواية.

__________________

(*) لا يخلو من غموض ، إذ ملاك الاحتياج إلى الجبر ـ وهو ضعف الدلالة بالنسبة إلى مناط الجواز كنفس الجواز ـ موجود أيضا. فبناء على جبر ضعف الدلالة بالشهرة لا فرق بين كون ضعفها بالنسبة إلى أصل الجواز ، وبين كون ضعفها بالنسبة إلى مناطه.

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ٣٩٨.

إليه (١) ، أو غير ذلك (٢) ممّا تقدم من الاحتمالات في الفقرتين المذكورتين (٣).

نعم (٤) ، يحتاج إلى الاعتضاد بالشهرة من جهة اخرى ، وهي :

______________________________________________________

(١) من تلف خصوص الوقف ، أو مطلق المال ، أو المال والنفس.

(٢) من إحراز الأداء بالعلم أو الظن ، أو كفاية الاحتمال الموهوم.

(٣) وهما قوله عليه‌السلام في جواب المكاتبة : «وأعلمه أن رأيي إن كان قد علم الاختلاف ... الخ» وقوله عليه‌السلام : «فإنّه ربما جاء في الاختلاف ... الخ».

ففي الفقرة الأولى يحتمل موضوعية مطلق الاختلاف ، كما يحتمل موضوعية الاختلاف الخاص.

وفي الفقرة الثانية يحتمل كونه تعليلا حقيقيا أو مجرد تقريب للحكم ، كما تقدم تفصيل ذلك كله.

(٤) استدراك على قوله : «لا تعيين» من عدم الاحتياج إلى الاعتضاد بالشهرة في تعيين مناط الجواز. ومحصّله : وجود الحاجة إلى عمل المشهور بالرواية لأجل جبر ضعف دلالتها من جهة اخرى ، وهي ظهور تجويز البيع وتوزيع ثمنها على الموقوف عليهم في اختصاصه بالبطن الموجود. وهذا مخالف لما تقرّر في الصورة الاولى من اقتضاء بدلية الثمن عن المبيع كونه مشتركا بين جميع البطون لو كان الوقف مؤبّدا. والعمل بهذا الظاهر يتوقف على أحد امور :

الأوّل : التصرف في مفهوم «المعاوضة» كليّة ، بأن يقال بعدم اعتبار قيام العوض مقام المعوّض في جميع ما للمعوّض من خصوصية وإضافة ، فينتقل الوقف بالبيع إلى المشتري ، ولا ينتقل الثمن إلى الملّاك ، بل إلى خصوص المالك الفعلي ، لا الشأني. هذا بناء على اشتراك الجميع في الثمن.

ولكن يمكن إبقاء المعاوضة على معناها المعهود ، والالتزام بتكلّف في خصوص بيع الوقف ـ إن كان لسدّ الفتنة ـ وهو سقوط حقّ الطبقات المعدومة عن الوقف آنا مّا قبل البيع ، وصيرورته ملكا لخصوص الموجودين ، فيقع البيع في ملكهم ، ومن

أنّ مقتضى القاعدة (١) ـ كما عرفت (٢) ـ لزوم كون بدل الوقف كنفسه مشتركا بين جميع البطون ، وظاهر (٣) الرواية تقريره عليه‌السلام للسائل في تقسيم ثمن الوقف

______________________________________________________

المعلوم اقتضاء المعاوضة اختصاص الثمن بالموجودين ، لخروج المعوّض عن ملكهم خاصة.

الثاني : حمل السؤال على الحبس الذي لا يخرج المحبوس عن ملك الحابس ، ونتيجته أجنبية الرواية عما نحن فيه من الوقف المؤبّد.

الثالث : حمله على الوقف المؤبّد الذي لم يتحقق شرط صحته أو لزومه ، وهو إمّا القبض ، وإما صيغة الوقف ، وإن وطّن نفسه على إنشاء وقفية الضيعة بعد تلقّي جواب الإمام عليه‌السلام ، هذا.

ثم استشهد المصنف قدس‌سره ببعض ما يؤيّد انقطاع الوقف أو عدم تماميته.

وعلى كلّ فلا بدّ من جبر ضعف الدلالة ـ من هذه الجهة ـ بفهم المشهور الوقف المؤبّد وإن لم تكن المكاتبة ظاهرة فيه.

(١) يعني : أنّ ضعف الدلالة مبني على القول باشتراك الجميع في الثمن ، فلو قيل باختصاصه بالبطن الموجود في جميع المسوّغات لم يكن في المكاتبة ضعف من هذه الجهة.

(٢) يعني : في الصورة الاولى ، حيث قال : «ومما ذكرنا يظهر أنّ الثمن على تقدير البيع لا يخصّ به البطن الموجود ...» فراجع (١).

(٣) يعني : والحال أن ظاهر الرواية تقرير الإمام عليه‌السلام للسائل في اختصاص الثمن بالموجودين ، لقول السائل : «فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف ، ويدفع إلى كلّ إنسان منهم ما وقف له من ذلك أمرته» وقرّره عليه‌السلام بقوله : «إن كان قد علم الاختلاف بين أرباب الوقف ... فليبع».

وهذا التقرير أحد الوجوه الموجبة لظهور الرواية في الوقف غير التام.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦٢٧.

على الموجودين ، فلا بدّ (١) : إمّا من رفع اليد عن مقتضى المعاوضة إلّا (٢) بتكلّف سقوط حقّ سائر البطون عن الوقف آنا مّا قبل البيع ، لتقع المعاوضة في مالهم. وإمّا (٣) من حمل السؤال على الوقف المنقطع ، أعني الحبس (٤) الذي لا إشكال في بقائه على ملك الواقف (٥) ، أو (٦) على الوقف غير التام ، لعدم القبض ، أو لعدم تحقق صيغة الوقف وإن تحقّق التوطين عليه ، وتسميته (٧) وقفا بهذا الاعتبار.

______________________________________________________

(١) مقصوده علاج ضعف الدلالة ، وقوله : «إمّا» إشارة إلى ما تقدم بقولنا : «الأوّل : التصرف في مفهوم المعاوضة كليّة ...».

(٢) متعلق ب «رفع اليد» فبناء على هذا التكلف تبقى المعاوضة على معناها الحقيقي. وإن كان من الممكن تبديل «إلّا» ب «أو» أو «إما» ليكون المعنى : «إمّا برفع اليد ... وإمّا بالالتزام بسقوط حق سائر البطون عن الوقف ، حفظا لمفهوم المعاوضة الحقيقية».

(٣) معطوف على «إمّا» وتقدم توضيحه بقولنا : «الثاني حمل السؤال على الحبس».

(٤) يعني : أن المراد ليس هو الوقف المنقطع الذي اختلفوا في خروج الملك فيه عن ملك الواقف وعدمه ، بل المقصود من المنقطع هو الحبس.

(٥) فيكون تقسيم الثمن على الجماعة تفضلا عليهم وإحسانا لهم ، لا لكونه ملكا لهم.

(٦) معطوف على «على الوقف المنقطع» وتقدم آنفا بقولنا : «الثالث».

(٧) كأنّه أراد دفع توهم ، وهو : أنه لو لم يتم الوقف لم يكف مجرّد توطين النفس في صيرورة الضيعة وقفا ، لصحة سلب العنوان حقيقة ، مع أن الوارد في كلام الإمام والسائل هو «الوقف» فلا بدّ أن يكون قد تمّ الوقف حينئذ ، ولا يتجه الحمل الأخير.

ويؤيّده (١) : تصدّي الواقف بنفسه للبيع ، إلّا أن يحمل (٢) على كونه ناظرا ، أو يقال (٣) : إنّه أجنبي استأذن الإمام عليه‌السلام في بيعه حسبة.

بل يمكن (٤) أن يكون قد فهم الإمام عليه‌السلام من جعل السائل قسمة الثمن بين

______________________________________________________

فدفعه المصنف قدس‌سره بأنّه لا مانع من تسميته وقفا باعتبار ما يؤول إليه ، فإنّ التوطين يستتبع التلفظ بالصيغة.

(١) هذا ثاني الوجوه الموجبة لظهور الرواية في الوقف غير التام ، يعني : ويؤيّد حمل السؤال على الوقف غير التام تصدّي الواقف للبيع ، إذ لو تمّ الوقف وجاز بيعه لبعض المسوّغات جاز للموقوف عليه ، لا للواقف المفروض كونه أجنبيّا عن الموقوفة. وتقدم في (ص ١٨٢) أن صاحب الحدائق قدس‌سره أيّد بهذا المطلب كلام العلّامة المجلسي قدس‌سره.

والتعبير بالتأييد ـ دون الدلالة ـ لأعمية هذا التصدي من بقاء الضيعة على ملكه ، ولذا أورد عليه صاحب المقابس قدس‌سره بما في المتن من احتمال اشتراط النظارة والتولية لنفسه ، فجاز له البيع وإن لم يكن مالكا.

أو كون الواقف أجنبيا لكن استأذن من الإمام عليه‌السلام بيع الوقف قربة إليه تعالى لئلّا يؤدّي بقاؤه إلى الفتنة ، فأمره عليه‌السلام به. ولو باع بدون الاستيذان كان فضوليا غير نافذ كما هو واضح.

(٢) قال في المقابس : «فيمكن دفعه ـ أي دفع التأييد ـ باحتمال كون متولّي الوقف هو الواقف في حياته كما يتفق كثيرا» (١).

(٣) معطوف على «يحمل» والاستيذان منه منوط بعدم متولّ خاصّ له ، وإلّا فهو المتصدّي لذلك ، ولا يصير من الامور الحسبية.

(٤) الظاهر أن الداعي إلى بيانه هو سدّ باب ما يقتضيه ترك الاستفصال من

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦١.

الموجودين مفروغا عنها ـ مع أنّ المركوز في الأذهان اشتراك جميع البطون في الوقف وبدله ـ أنّ (١) مورد السؤال هو الوقف الباقي على ملك الواقف (٢) ، لانقطاعه (٣) ، أو لعدم تمامه.

ويؤيّده (٤) : أنّ ظاهر صدره المتضمّن لجعل الخمس من الوقف للإمام عليه‌السلام

______________________________________________________

جواز بيع الوقف المؤبّد ، إذ المراد بقوله : «بل يمكن ... الخ» أن قاعدة البدلية وإن اقتضت كون الثمن مشتركا بين جميع البطون ، ولكن الإمام عليه‌السلام لمّا فهم من مفروغية قسمة الثمن بين البطن الموجود ـ عند السائل ـ أن مورد السؤال باق على ملك الواقف ، لم يحتج إلى الاستفصال. فترك الاستفصال حينئذ لفهم الإمام عليه‌السلام جهة السؤال ، فلا يحتاج إلى الاستفصال حتى يقال : إن تركه أمارة على عموم الجواب للوقف المؤبد ، والاحتياج إلى الاستفصال إنما يكون فيما لم يعلم جهة السؤال.

(١) الجملة منصوبة محلّا ، لكونها مفعولا ل «فهم».

(٢) لا خصوص المؤبّد ، ولا الأعم منه ومن المنقطع. والوجه في عدم احتمال شي‌ء منهما علمه عليه‌السلام بجهة السؤال وكون الوقف منقطعا ، أو غير تام.

(٣) علّة لبقاء الضيعة على ملك الواقف.

(٤) هذا ثالث الوجوه الموجبة لظهور الرواية في غير الوقف المؤبد التام.

وجه التأييد أنّ الواقف جعل خمس الضيعة لشخص الإمام عليه‌السلام ، ولم يذكر أنّه وقفه عليه عليه‌السلام وعلى أعقابه ، ومن المعلوم أنّ الوقف على الشخص ليس وقفا مؤبّدا. وتقدم في (ص ١٨٥) أن صاحب المقابس جعل عدم حصول القبض مقطوعا به ، هذا.

ولكن التعبير بالتأييد دون الدلالة والظهور لأجل إمكان ردّه ، بأن يقال : إن الخمس جعل وقفا على عنوان الإمام الذي هو كلي ، غاية الأمر أنّ مصداقه في كل عصر منحصر في واحد. وبلحاظ انطباق هذا العنوان على الإمام الجواد صلوات الله عليه قال السائل : «وجعل لك في الوقف الخمس».

هو هذا النحو (١) أيضا (٢).

إلّا أن يصلح (٣) هذا الخلل وأمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد التّام ،

______________________________________________________

أو غير ذلك ممّا فصّل الكلام فيه صاحب المقابس قدس‌سره ، فراجعه (١).

(١) أي : كون الوقف منقطعا أو غير تام من جهة عدم القبض أو القبول.

(٢) يعني : كما أن ذيل المكاتبة ظاهر في انقطاع الوقف أو عدم تمامه.

قال المحقق الشوشتري قدس‌سره في عداد ما يوجّه به المكاتبة : «رابعها : ما ذكروه من عدم حصول القبول أو القبض ، فلم يكن ـ أي الوقف ـ لازما من طرف الإمام عليه‌السلام قطعا ، ولا من طرفه. لكن الرجوع في الوقف بعد التقرب به أمر مرغوب عنه شرعا مطلقا. وإذا كان ـ أي الوقف ـ على الإمام فالأمر فيه أشدّ ، بحيث إنّه يتلو اللازم ـ أي الوقف اللازم ـ في الحكم ...» (٢).

وقد تحصّل إلى الآن وجود الخلل في دلالة المكاتبة ، من جهة شبهة انقطاع الوقف أو عدم تماميته. ومع عدم ظهورها في المؤبّد يشكل الاستناد إليها في تخصيص عموم النهي عن شراء الوقف.

(٣) غرضه إصلاح الخلل وجبر ضعف الدلالة بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد التام ، لانحصار مستندهم ـ في تجويز البيع في الصور الأربع المتقدمة ـ في المكاتبة ، ويقال : إنّ وهن ظهورها يرتفع بعمل المشهور بها في جواز بيع الوقف المؤبد بعروض الفتنة والاختلاف.

وبالنسبة إلى ظهورها في اختصاص الثمن بالموجودين : إمّا أن نلتزم بسقوط حق المعدومين آنا مّا قبل البيع ، وإمّا أن نمنع تقرير الإمام عليه‌السلام لجواز توزيع الثمن على الموجودين خاصة.

وتقريب المنع هو : أن دفع الثمن إلى الموقوف عليهم ورد في السؤال ، لا في

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٥٢ و ٥٣.

(٢) المصدر ، ص ٥٤.

ويقال (١) : إنّه لا بأس بجعل الخبر المعتضد بالشهرة مخصّصا لقاعدة المنع عن بيع الوقف ، وموجبا لتكلّف (٢) الالتزام بسقوط حقّ اللاحقين عن الوقف عند إرادة البيع ، أو (٣) نمنع تقرير الإمام عليه‌السلام للسائل في قسمة الثمن إلى الموجودين.

ويبقى الكلام في تعيين المحتملات (٤) في مناط جواز البيع ، وقد عرفت (٥) الأظهر منها.

______________________________________________________

الجواب ، ومن المعلوم أنّ العبرة بكلام المعصوم عليه‌السلام وتقريره ، وهو صلوات الله عليه وإن جوّز البيع ، لكنه لم يتعرض لحكم الثمن ، فيحتمل أنّه قرّر السائل في التوزيع على الموجودين. ويحتمل أنّه بيّن حكم البيع من دون نظر إلى ما يفعل بالثمن. ومع هذا الاحتمال يرتفع المحذور المتقدم أعني به ظهور الخبر في اختصاص الثمن بالموجودين.

(١) معطوف على «يصلح» ومفسّر له.

(٢) التعبير بالتكلّف لأجل أن الالتزام بسقوط حقّ اللاحقين مخالف لمفهوم المبادلة.

(٣) معطوف على قوله : «ويقال» ، يعني : يصلح هذا الخلل وأمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد التام ، ونمنع تقرير الإمام عليه‌السلام للسائل في قسمة الثمن إلى الموجودين حتى يكون مخالفا لمفهوم المبادلة. وعليه فيتعين استفادة حكم الثمن من دليل آخر ، ولو كان ما يقتضيه حقيقة المعاوضة من اشتراك الكلّ فيه.

والمتحصّل إلى هنا : انجبار ضعف ظهور المكاتبة ـ في الوقف المؤبد ـ بعمل المشهور بها ، ويبقى تعيين مفادها في بعض الصور المتقدمة.

(٤) أي : محتملات المكاتبة ، حيث قال في (ص ١٧٤) : «والحاصل : أن جميع الفتاوى في جواز بيع الوقف ... مستندة إلى ما فهم أربابها من المكاتبة المذكورة».

(٥) حيث قال في (ص ١٧٥) : «والأظهر في مدلولها هو إناطة الجواز بالاختلاف الذي ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس ...».

لكن في النفس شي‌ء (١) من الجزم بظهوره (٢). فلو اقتصر (٣) على المتيقّن من بين المحتملات ـ وهو الاختلاف المؤدّي علما أو ظنّا إلى تلف خصوص مال الوقف ، ونفوس الموقوف عليهم ـ كان (٤) أولى.

والفرق (٥) بين هذا القسم والقسم الأوّل من الصورة السابعة الذي جوّزنا

______________________________________________________

(١) وهو أن كلمة «ربما» تستعمل في الاحتمال والعلم والظن ، واستعمالها في الجميع شائع ، ولم تثبت أظهريته في الاحتمال حتى يكون الكلام ظاهرا فيه ، فيصير الكلام مجملا. ولا بدّ حينئذ من الأخذ بالمتيقن ، وهو العلم والظن ، بل العلم فقط ، إلّا أن يثبت إجماع عليه.

(٢) أي : بظهور الخبر في ما جعلناه سابقا أظهر محتملاته ، فهذا تأمّل في حسبان أظهرية الخبر في شموله للاحتمال الموهوم بأداء بقاء الوقف إلى الخراب ، حيث قال هناك : «ولا خصوص المؤدّي علما أو ظنّا».

(٣) هذا نتيجة الدغدغة في ما استظهره سابقا من المكاتبة. ومقصوده الاقتصار على المتيقن المستفاد منها وهو العلم أو الظن بأداء الاختلاف إلى تلف خصوص الوقف وخصوص أهله ، فلا عبرة بالاحتمال ، ولا بغير الاختلاف من موجبات الخراب والتلف ، ولا بتلف غير الوقف وغير الموقوف عليهم.

(٤) جواب قوله : «فلو اقتصر».

(٥) غرضه بيان الفرق بين ما ركن إليه أخيرا بقوله : «وهو الاختلاف المؤدي ...» وبين تجويزه البيع في أوّل قسمي الصورة السابعة.

ومحصل الفرق : أنّ المناط في القسم الأوّل هو الخراب المسقط لمنفعة الوقف رأسا. ولكن المناط المستفاد من المكاتبة ـ بقرينة مورد السؤال وهو الضيعة ـ تلف المال ، سواء صدق عليه تلف الوقف أم لا ، لوضوح عدم استلزام تلف الضيعة انعدام تمام منافعها ، فلو لم تصلح للزراعة ـ بسبب غور مائها مثلا ـ أمكن الانتفاع بها بإيجارها لأمر آخر.

فيه البيع : أنّ المناط في ذلك القسم العلم أو الظّنّ بتلف الوقف رأسا (١). والمناط (٢) هنا خراب الوقف الذي يتحقق به تلف المال وإن لم يتلف الوقف ، فإنّ (٣) الزائد من المقدار الباقي مال قد تلف.

وليس المراد من التلف في الرواية (*) تلف الوقف رأسا حتى يتّحد مع ذلك القسم المتقدم ، إذ لا يناسب هذا (٤) ما هو الغالب في تلف الضيعة (٥) التي

______________________________________________________

فلو كانت عوائد الضيعة العامرة ألف دينار سنة ، وأدّى إختلاف أربابها إلى نقص العوائد بمقدار خمسمائة دينار ، صدق «أداء الاختلاف إلى تلف المال» لكون ما يعود منها مالا كنفس الضيعة ، وإن لم يصدق عنوان تلف الوقف بقول مطلق. والعبرة في المكاتبة بتلف المال ، لا بتلف الوقف حتى يختص مدلولها بالقسم الأوّل من الصورة السابعة.

(١) لأنه جعل عنوان القسم الأول : تأدية البقاء إلى الخراب على وجه لا ينتفع به نفعا يعتدّ به عرفا.

(٢) معطوف على «المناط» والمشار إليه بقوله هنا : «ما استقرّ عليه رأيه أخيرا ، حيث قال : «فلو اقتصر على المتيقن من بين المحتملات ... كان أولى».

(٣) تعليل لوجه العدول عن تجويز البيع في خصوص أوّل قسمي الصورة السابعة ، وتقدم توضيحه آنفا.

(٤) المشار إليه هو تلف الوقف رأسا.

(٥) نعم ، قد يكون تلف غير الضيعة ـ كالدار والحمام والدكان الموقوفة ـ

__________________

(١) هذا صحيح إن لم يكن المراد بتلف المال تلف العين الموقوفة ، وإلّا فظاهر التلف المطلق هو تلف الوقف رأسا ، فيتحد مع القسم الأوّل من الصورة السابعة ، وإن لم يكن المراد بتلف المال تلف العين الموقوفة بل أعم منها ومن منافعها ، كان أعمّ مطلقا من القسم الأوّل.

هي مورد الرواية (١) ، فإنّ تلفها غالبا لسقوطها عن المنفعة المطلوبة منها بحسب شأنها (٢).

ثمّ إنّ (٣) الظاهر من بعض (٤) العبائر المتقدمة ـ بل المحكي عن الأكثر (٥) ـ أنّ الثمن في هذا البيع (٦) للبطن الموجود. إلّا أنّ ظاهر كلام جماعة (٧)

______________________________________________________

بمعنى سقوطها عن الفائدة رأسا ، كما تقدم في الصورة الثانية والثالثة.

(١) ولا بد من أن يراد بتلف الضيعة قلة عوائدها لا الخراب بالمرّة ، لأنّ موردية الضيعة للسؤال توجب نصوصية جواز البيع فيها.

(٢) يعني : وليس تلفها بسقوطها عن المنفعة رأسا.

(٣) غرضه من هذه العبارة إلى آخر البحث تحقيق جهة اخرى مما يتعلق بالمكاتبة ، وهي تعيين حكم الثمن من حيث اختصاصه بالموجودين حال البيع ، أو شركة الجميع فيه ، وتوجيه كلام المحقق الثاني قدس‌سره ومن تبعه بوجهين كما سيأتي.

(٤) كقول الشيخ المفيد قدس‌سره : «فلهم حينئذ بيعه والانتفاع بثمنه».

(٥) لم أقف على من حكاه عن الأكثر ـ بقول مطلق بعد ملاحظة مفتاح الكرامة والمقابس (١) والجواهر وبعض آخر. ولعلّ مراد الحاكي أن الاختصاص رأي أكثر القدماء ، وهو لا يخلو من وجه ، فإنّ السيدين ادّعيا الإجماع على ذلك ، ونقله السيد العاملي عن المفيد وأبي يعلي ، والشيخ في النهاية والمبسوط ، والقاضي في المهذّب (٢).

(٦) أي : بيع الوقف لدفع الخلف بين الموقوف عليهم ، في قبال بيعه لأجل الخراب الفعلي كما تقدم في الصورة الاولى ، فلقائل أن يقول بوجوب التبديل هناك دون ما نحن فيه.

(٧) وهم العلّامة ـ في التذكرة والمختلف ـ وأكثر من تأخّر عنه كالفاضل

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٦.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٥٤ ، وج ٩ ، ص ٨٨.

ـ بل صريح بعضهم كجامع المقاصد (١) ـ هو : أنّه يشترى بثمنه ما يكون وقفا على وجه يندفع به الخلف ، تحصيلا (٢) لمطلوب الواقف بحسب الإمكان.

وهذا (٣) منه قدس‌سره مبني على منع ظهور الرواية في تقرير السائل في قسمة

______________________________________________________

السيوري وابن فهد والشهيد الثاني والفيض الكاشاني وغيرهم ، كما حكاه عنهم السيد العاملي قدس‌سره (٢).

(٢) تعليل لوجوب شراء البدل.

(٣) أي : وجوب شراء بدله إن أمكن ، وغرضه توجيه فتوى المحقق الثاني بعدم اختصاص الثمن بالبطن الموجود. وتوضيحه : أنه قدس‌سره استدلّ بمكاتبة ابن مهزيار على جواز البيع إذا حصل خلف بين أربابه ، كما أنه استدل برواية جعفر بن حيّان على جوازه إن لحقت حاجة شديدة بالموقوف عليهم. وحكمه بوجوب شراء البدل في الأوّل يمكن توجيهه بوجهين :

إمّا منع ظهور جواب الإمام عليه‌السلام ـ في المكاتبة ـ في تقرير السائل في قسمة الثمن على الموجودين خاصة ، بأن يكون الجواب ناظرا إلى أصل جواز البيع في مورد الاختلاف.

وإمّا منع العمل بهذا الظهور بعد تسليمه ، ووجه المنع معارضته بما هو أقوى منه من اقتضاء المعاوضة والمبادلة قيام الثمن مقام المثمن في ما كان له من اختصاص وإضافة ، وحيث إنّ المثمن ملك فعلي للموجودين ، وشأني للّاحقين ، كان الثمن مثله ، ولا يختص بالطبقة الحاضرة حال البيع. هذا مبنى نظر المحقق الثاني قدس‌سره.

لكن لا يتم شي‌ء منهما. أمّا الثاني فلمنافاته لقوله باختصاص الثمن بالموجودين لو بيع الوقف للحاجة الشديدة. وجه المنافاة : أن الدليل على اختصاص

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٧ ، وتقدم كلامه في الأقوال ، فراجع ج ٦ ، ص ٥٦٩.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٥٤ وج ٩ ، ص ٨٨.

الثمن على الموجودين ، أو على (١) منع العمل بهذا التقرير في مخالفة مقتضى قاعدة المعاوضة من اشتراك جميع البطون في البدل كالمبدل.

لكن الوجه الثاني (٢) ينافي قوله باختصاص الموجودين بثمن ما يباع للحاجة الشديدة ، تمسّكا برواية جعفر (*) ، فيتعيّن الأوّل ، وهو منع التقرير ،

______________________________________________________

الثمن بالبطن الموجود ـ فيما إذا كان مسوّغ البيع حاجة أرباب الوقف ـ هو تقرير رواية جعفر بن حيّان المتقدمة ، وهذا التقرير بعينه موجود في المقام وهو إختلاف الموقوف عليهم. فالبناء على حجية التقرير هناك بحيث تخصص به عمومات المنع عن بيع الوقف ينافي البناء على عدم حجية التقرير في المكاتبة في صورة خلف أرباب الوقف. فلا وجه للتفكيك في الحجية بين التقريرين ، بل لا بدّ من الالتزام بحجيته في المقامين أو الالتزام بعدمها فيهما ، ولا معنى للتفصيل بينهما.

وبالجملة : أن المعاوضة لو اقتضت اشتراك الجميع في البدل كالمبدل ، امتنع الحكم بصرف الثمن في حاجة الموجودين ، بل اللازم كونه مشتركا بين الكلّ ، فتصريح المحقق الثاني بعدم وجوب شراء البدل في هذا البيع مناف لمفهوم المبادلة.

وأمّا الأوّل ـ وهو منع التقرير ـ فيرده كونه خلاف مقتضى التأمل في المكاتبة ، لأنّ الظاهر مطابقة الجواب للسؤال بتمامه ، لا لجهة دون اخرى.

وعليه فينبغي جعل البيع للحاجة ولدفع الخلف من باب واحد ، وعدم وجوب التبديل في المقامين.

(١) معطوف على «على منع» وإشارة إلى الوجه الثاني المتقدم بقولنا : «وإمّا منع العمل ...».

(٢) غرضه إبطال الوجه الثاني بالمنافاة ، وتقدم توضيحه آنفا.

__________________

(١) هذا بناء على تصريحه في كتاب البيع ، ولكنه في باب الوقف أوجب شراء البدل في مورد الحاجة أيضا ، لقوله : «وإذا كان المجوّز للبيع حاجة الموقوف عليهم ،

لكنّه (١) خلاف مقتضى التأمل في الرواية.

______________________________________________________

(١) أي : لكنّ منع التقرير مخالف لظهور المكاتبة بعد التأمّل فيها.

هذا تمام الكلام في الوقف المؤبّد ، ويقع الكلام في المنقطع إن شاء الله تعالى.

__________________

وأمكن شراء ما تكفيهم غلته ويكون وقفا وجب» (١).

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٧١.

وأمّا (١) الوقف المنقطع ، وهو : ما إذا وقف على من ينقرض ـ بناء على

______________________________________________________

(١) معطوف على قوله : «أمّا الأوّل» وكان المناسب التعبير هنا ب «وأما الثاني» ثم إنّ «الوقف المنقطع» يطلق تارة على ما إذا جعل المال على من ينقرض ـ سواء أكان شخصا معيّنا كزيد. أم جمعا معينين كأولاده ـ والسكوت عمّا يصنع به بعد الانقراض.

وأخرى على الوقف المقترن بمدّة كعشرين سنة مثلا ـ إن لم يرد به الحبس ـ وهو مورد تسالمهم على البطلان.

قال السيد العاملي في شرح قول العلّامة قدس‌سرهما : «أو قرنه بمدّة لم يقع» ما لفظه : «كما في الغنية والسرائر والشرائع ، وكذا الإستبصار ، وهو معنى إجماع الخلاف والغنية والسرائر وغيرها ، إذ هو تفريع على اشتراط الدوام» (١). وفي الجواهر : «فلو وقفه وقرنه بمدة بطل قطعا مع فرض إرادته وقفا» (٢).

وبالجملة : فالمقصود بالمنقطع الآخر هو المعنى الأوّل أي الوقف على من ينقرض غالبا. والمعروف في حكمه الصحة ، على خلاف بينهم في مآل الوقف بعد انقراض الموقوف عليه ، كما سنشير إليه. ولم يعرف القول بالبطلان إلّا من بعض

__________________

(١) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ١٦.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ٥١.

صحته كما هو المعروف (١) ـ

______________________________________________________

الأصحاب على ما حكاه شيخ الطائفة عنه ، حيث قال قدس‌سره : «فإذا علّقه بما ينقرض ، مثل أن يقول : وقفت هذا على أولادي وأولاد أولادي ، وسكت على ذلك. أو وقف على رجل بعينه ، أو على جماعة بأعيانهم ، وسكت على ذلك ، فهل يصحّ ذلك أم لا؟ من أصحابنا من قال : يصحّ. ومنهم من قال : لا يصحّ ...» (١).

(١) التعبير بالمعروف ـ دون المجمع عليه ـ في قبال القول بالبطلان رأسا كما حكي في المبسوط. قال في الجواهر في شرح عبارة المحقق : «وقيل : يجب إجراؤه حتى ينقرض المسمّون ، وهو أشبه» ما لفظه : «بمعنى أنه يصحّ وقفا ، كما هو صريح جماعة ، بل في جامع المقاصد نسبته إلى الشيخين والمختلف والتذكرة وأكثر الأصحاب. بل قد عرفت احتمال كونه مذهب الجميع بناء على احتمال إرادة المساواة في الحكم من التصريح بكونه حبسا» (٢) (*).

__________________

(*) غرضه قدس‌سره أن جمعا كثيرا من القائلين بصحة الوقف على من ينقرض عبّروا بكونه حبسا كما نقله السيد العاملي عن صريح جماعة وظاهر آخرين كابني حمزة وسعيد والمحقق والعلّامة وفخر المحققين والشهيدين وابن فهد والفاضل المقداد والمحقق الثاني وغيرهم. ومن يظهر منه كونه وقفا هو الشيخ المفيد وابن إدريس ومحتمل كلام بعض آخر. وعليه لا يكون القول بصحة الوقف المنقطع ـ بعنوانه لا بعنوان الحبس ـ معروفا ، بل ولا مشهورا.

ولعلّه لهذا اقتصر صاحب الرياض قدس‌سره على نقل قولين في الوقف على من ينقرض غالبا ، أحدهما البطلان ، والآخر صحته حبسا لا وقفا ، وأن القول بصحته وقفا نادر جدّا غير معروف أصلا (٣).

__________________

(١) المبسوط ، ج ٣ ، ص ٢٩٢.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ٥٤.

(٣) رياض المسائل ، ج ١٠ ، ص ١٠٦.

.................................................................................................

__________________

إلّا أن صاحب الجواهر قدس‌سره ذهب إلى إرادتهم الوقف المنقطع من الحبس ، عند من يرى رجوع المال بعد انقراض المسمّين إلى الواقف أو ورثته ، بقرينة ما يفهم من أدلتهم ، وأن الحبس عقد آخر غير الوقف المنقطع آخره ، إذ المقصود منه التسليط على العين لاستيفاء منفعتها لا تمليك الرقبة ، فلا معنى لإنشاء الوقف ووقوع الحبس. واستشهد ببعض كلماتهم لذلك ، كقول المحقق الثاني قدس‌سره بعد نقل عبارة التذكرة : «فعلى هذا تكون بعض أقسام الوقف حبسا ، وحينئذ فالنزاع يرجع إلى التسمية فقط» ، فراجع (١).

ولا بأس بالإشارة إلى ما استدل به على صحة الوقف المنقطع. وهو وجوه :

فمنها : الأصل ، المراد به إما أصالة عدم اشتراط الوقف بالتأبيد ، إذ مفهومه «تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة» الصادق عليه كصدقه على المؤبد ، فلو اعتبر فيه كان منشؤه اشتراطه شرعا ، وهو مشكوك فيه ، فينفى بالأصل.

وإمّا أصالة عدم مانعية الانقطاع بناء على جريان الأصل في شرائط المركبات وأجزائها وموانعها ، وكذا في الامور الاعتبارية الإنشائية. ومعه لا مجال لأصالة الفساد المقتضية لعدم ترتب الأثر على فاقد الشرط المشكوك الدخل ، أو واجد المانع كذلك. وتقدم بعض الكلام فيه في مقدمة ألفاظ العقود (٢).

لكن لا تصل النوبة إلى الأصل العملي إلّا مع عدم الإطلاق اللفظي والمقامي ، في أدلّة العقود ، وفي خصوص الوقف كما سيظهر.

ومنها : الأمر بالوفاء بالعقود ، إمّا لكون الوقف من العقود لاعتبار القبول فيه مطلقا ، وإمّا لكون المراد بالعقد في الآية مطلق العهد كما في صحيحة ابن سنان ، والوقف عهد وإن أنشئ بالإيجاب خاصة ، فيكون نافذا.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ٥٥ ؛ جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٢٠.

(٢) راجع هدى الطالب ، ج ٢ ، ص ٣١٨ ـ ٣٢٥.

.................................................................................................

__________________

ومنها : عموم قوله عليه‌السلام في مكاتبة الصفار : «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» لظهوره في إمضاء الوقف الموقت بكلا تفسيريه الواردين في سؤال المكاتب ، وهو قوله : «قال قوم : إنّ الموقت هو الذي يذكر فيه أنه وقف على فلان وعقبه ، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساكين إلى أن يرث الله الأرض ومن عليها. وقال آخرون : هذا موقّت إذا ذكر أنّه لفلان وعقبه ما بقوا ، ولم يذكر في آخره للفقراء والمساكين والذي هو غير موقت أن يقول : هذا وقف ولم يذكر أحدا» (١).

لدلالته على أنّ المعهود من عنوان «الوقف الموقت» في عرف المكاتب ـ وهو الصفار ـ ما يذكر فيه الموقوف عليه ، إمّا مع قرينة التأبيد كالوقف على أشخاص أو جهة ، ثم تعقيبه بكونه للفقراء والمساكين إلى أن يرث الله الأرض ومن عليها ، كما هو رأي قوم. وإمّا بالاقتصار على شخص وعقبه ما بقوا ، وعدم تعيين مآل الوقف بعد انقراضهم. والأوّل مؤبّد ، والثاني منقطع الآخر بحسب مصطلح الفقهاء. ويقابلهما غير الموقت أي ما لم يذكر الموقوف عليه أصلا ، وهو باطل.

وبالجملة : فالقرينة الداخلية ـ وهي قول الصفار : «قال قوم ... وقال آخرون» ـ تشهد بأنّ المراد بالموقت ليس هو المقترن بمدّة وأجل ، وإن كان المتبادر منه هو المحدود بزمان ، بل المراد التصريح بالموقوف عليهم.

ومنه يظهر متانة ما أفاده شيخ الطائفة قدس‌سره من تفسير إجمال صحيحة ابن مهزيار بصحيحة الصفار ، حيث قال : «ومعنى هذا الذي رواه علي بن مهزيار من قوله : كل وقف إلى وقت معلوم واجب ، معناه : أنّه إذا كان الموقوف عليه مذكورا ، لأنّه إن لم يذكر في الوقف موقوف عليه بطل الوقف. ولم يرد بالوقت الأجل ، وكان هذا تعارفا بينهم. والذي يدل على ذلك ما رواه محمد بن الحسن الصفار ...» (٢).

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٣٠٧ ـ ٣٠٨ ، الباب ٧ من أبواب الوقوف والصدقات ، الحديث : ٢.

(٢) تهذيب الأحكام ، ج ٩ ، ص ١٣٢ ؛ الإستبصار ، ج ٤ ، ص ١٠٠.

.................................................................................................

__________________

لكن قد يشكل هذا التفسير بذكر «الورثة» في كلتا الكليتين في صحيحة ابن مهزيار من قوله : «واجب على الورثة ... باطل مردود علي الورثة» مع عدم الدخل في الصحة والبطلان.

ولعلّه قد يوجّه تارة بما ذهب إليه جمع من المحدثين والفقهاء من إبقاء «الوقت» على ظاهره وهو المدة ، وإرادة الحبس من الوقف.

قال العلّامة المجلسي الأوّل قدس‌سره : «اعلم أن ظاهر الجواب : أنّ الوقف بحسب ما يوقف. فإن كان مؤبّدا بأيّ وجه كان سواء ضمّ الفقراء والمساكين ... أو لم يضمّ فهو وقف مؤبّد. وإن كان موقّتا بأن يكون إلى مدة معلومة أو على شخص معيّن ـ والغالب انقراضه ـ فليس بوقف بالمعنى الأخص ، ولكنه حبس صحيح ، لا يجوز بيعه ما دام المحبوس عليه حيّا ، وبعده يرجع إلى ورثة الواقف. وهذا معنى قوله عليه‌السلام : باطل مردود على الورثة ، أي يبطل بعد المدة ، لا أنّه باطل عند الصيغة ...» (١).

لكن الحمل على الحبس مع تصريحهم بكون الوقف مجازا فيه منوط بقرينة مفقودة. ومجرّد إنشاء الوقف لمن ينقرض لا يصلح قرينة على إرادة الحبس ، لتوقفها على المنافاة عرفا بين مفهوم الوقف والتقييد المزبور حتى يكون التقييد قرينة على إرادة خلاف الظاهر ، والمفروض عدم دخل التأبيد ـ بهذا المعنى ـ في مفهوم الوقف. ومنافاة ظهور صدر مكاتبة ابن مهزيار للإجماع على بطلان الوقف الموقّت بمدّة ، لا توجب الحمل على الحبس ما لم تنهض قرينة عليه.

واخرى بما اختاره صاحب الجواهر قدس‌سره بعد إبقاء «الوقف» على معناه المقابل للحبس ، من أنّ الصحة تكون باعتبار بقاء الموقوف عليه الموقت ، والفساد بلحاظ

__________________

(١) روضة المتقين ، ج ١١ ص ١٥٠ ، وأفاد نحوه نجله العلّامة في ملاذ الأخيار ، ج ١٤ ، ص ٤٠٣ ، وغيرهما ، فلاحظ الوسائل ، ج ١٣ ، ص ٣٠٨ ؛ الحدائق الناظرة ، ج ٢٢ ، ص ١٣٥ ؛ رياض المسائل ، ج ١٠ ، ص ١٠٦ ؛ مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ١٦ و ١٧.

.................................................................................................

__________________

انقراضه. قال قدس‌سره : «ففي مثل المفروض هو موقّت ما دام الموقوف عليه موجودا ، وغير موقت إذا انقرضوا ، فيثبت له حكم كلّ منهما من الصحة والفساد ، ضرورة أن قوله عليه‌السلام في الصحيح الأوّل : ـ هو كذلك عندي ـ تقرير للكليتين المفسّرين بالصحيح الآخر ـ أي صحيح الصفار ـ الذي هو كالصريح في صحة الوقف بالتفسير الثاني منهما ، وهو مفروض مسألتنا» (١) واستشهد على ذلك بما ورد في الذيل من كونه مردودا على الورثة ، إذ لو كان باطلا من أوّل الأمر لكان مردودا على الواقف الذي لم ينتقل المال عنه حتى يرد عليه مرة اخرى.

ولكن يمكن التأمل فيه بأن ظاهر المكاتبة التفصيل بين الموقت وغير الموقت ، بالصحة في الأوّل والبطلان في الثاني ، لا أنّ الموقت يصح في مدة بقاء الموقوف عليه ، ويبطل بعده ، حتى يكون إنشاء وقف متصفا بالصحة في زمان حياة الموقوف عليه وبالفساد بانقضائه.

وبعبارة اخرى : انّ توصيف «الوقف» بالصحة والفساد تارة يكون بلحاظ حالات الوقف ، بمعنى أنّه يحكم على فرد واحد من طبيعي الوقف بالصحة في مدة ، وبالبطلان في مدة اخرى.

واخرى يكون المتصف بهما هو الطبيعي بلحاظ حصصه ، فبعضها محكوم بالصحة من أوّل الأمر ، وما دام عنوان «الوقف» وبعضها محكوم بالبطلان كذلك ، لفقد شرط أو اقتران مانع ، فلا ينقلب الصحيح باطلا. والظاهر من الصحيحة هو الثاني ، فالموقت صحيح ، سواء أكان الموقوف عليه دائما أم منقرضا ، وغير الموقّت باطل.

وانتهاء الوقف في المنقطع بانقراض الموقوف عليه لا يوجب توصيفه بالباطل ، إذا البطلان بانتفاء الموقوف عليه نظير انتفاء الوقف بانتفاء الموقوفة في كونه من انتفاء

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ٥٦ و ٥٧.

فإمّا (١) أن نقول ببقائه

______________________________________________________

(١) اعلم : أن محتملات مآل العين ـ بعد انقراض الموقوف عليه ـ ثلاثة ، كما في كتب الأصحاب :

أوّلها : العود إلى الواقف أو ورثته ، وهو قول الأكثر كما في المسالك.

ثانيها : الانتقال إلى ورثة الموقوف عليهم ، نسب إلى الشيخ المفيد وابن إدريس قدس‌سرهما.

ثالثها : الصرف في وجوه البرّ ، نسب إلى السيد أبي المكارم قدس‌سره.

قال المحقق الثاني قدس‌سره : «ثم على بالقول بصحته وقفا ، فهل يرجع إلى ورثة

__________________

العارض بانتفاء موضوعه ، وهو ضروري.

وقوله عليه‌السلام : «مردود على الورثة» لا يكون قرينة على إرادة الوقف المنقطع ، كما لا يكون قرينة على إرادة الحبس ، فلعلّ ذكره بالخصوص لأمر ما يقتضيه ، وإلّا فالوقف إن كان صحيحا فقد وجب على الواقف ، وإن كان باطلا فقد ردّ إليه.

إلّا أنّ إبهام جملة «النفوذ على الورثة والرّد عليهم» لا يقدح في الاستدلال بالمكاتبة على مشروعية الوقف المنقطع ومضيّه على الواقف ، وعدم دلالتها على صحة الحبس كما ورد في كلمات من اشير إليهم ، مع تصريح مثل الشهيد الثاني قدس‌سره بكون الوقف مجازا فيه ، وعدم ما يصلح للقرينية عليه.

فلو كان تبادر المدة من «الوقت» مانعا عن إرادة الموقوف عليهم ، كان تبادر «الوقف» المصطلح مانعا عن الحمل على الحبس ، وليست قرينية التعارف المستفادة من مكاتبة الصفار أضعف من قرينية انقراض الموقوف عليهم حتى نلتجئ إلى إرادة الحبس.

والمتحصل : وفاء المكاتبة بإثبات صحة الوقف المنقطع ، ويقع الكلام في ما أفاده المصنف قدس‌سره من تعيين المالك له ، وجواز بيعه وعدمه.

على ملك الواقف (١) ، وإمّا أن نقول بانتقاله إلى الموقوف عليهم (٢).

______________________________________________________

الواقف أم إلى ورثة الموقوف عليه ، أم يصرف في وجوه البرّ؟ أقوال أيضا» (١).

وأمّا الاحتمال الرابع ـ وهو المذكور أوّلا في المتن من بقائه على ملك الواقف ـ فمبنيّ على كون الوقف المنقطع حبسا حقيقة كما في المسالك وغيره ، لبقائه على ملك الحابس.

وأمّا بناء على مفروض الكلام من كون المنقطع كالمؤبّد وقفا حقيقة ، فيظهر من بعض القول به.

ففي الجواهر : «والمصرّح ببقاء العين هنا ـ مع ندرته ـ مدّع أنّ هذا الوقف له حكم الحبس ، وإنّما الذي يخالفه ـ أي يخالف بقاء الموقوفة على ملك الواقف ـ الوقف المؤبّد ، دونه أي دون المنقطع» (٢).

وقال في المقابس : «كل وقف منقطع يجري عليه حكم الحبس على الأصحّ ، فيكون باقيا على ملك الواقف» (٣).

وعليه فلا بدّ أن يقال في توجيه بقاء مالكية الواقف : إنّ الوقف إما يوجب زوال ملك الواقف وهو الدائم ، وإمّا يوجب سلب سلطنته الفعلية على التصرف ، وإن كان مالكا.

وبالجملة : فالغرض توجيه ما صنعه المصنف قدس‌سره من تربيع الاحتمالات ، وعدم اقتصاره على الثلاثة المعروفة في كلمات الأصحاب.

(١) كما نقله صاحب الجواهر عن بعض ، ويظهر من صاحب المقابس أيضا.

(٢) كما هو المعروف ، لأن وزان الوقف المنقطع وزان المؤبّد في كونه تمليكا ، وصيرورة الواقف أجنبيا عن المال بالمرّة.

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ١٦ ، وكذا في مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ٣٥٦.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ٥٦.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٤.

وعلى الثاني (١) ، فإمّا أن يملكوه ملكا مستقرّا (٢) بحيث ينتقل منهم إلى ورثتهم عند انقراضهم ، وإمّا (٣) أن يقال بعوده إلى ملك الواقف ، وإمّا (٤) أن يقال بصيرورته في سبيل الله.

فعلى الأوّل (٥) : لا يجوز للموقوف عليهم البيع ، لعدم الملك.

______________________________________________________

والفارق بينهما أنّ خروج المال عن الملك في المؤبد دائمي ، وفي الموقّت ما دامي أي ما دامت حياة الموقوف عليه ، وهو منوط بقابلية الملك للتحديد ، وعدم اعتبار إرساله.

(١) وهو انتقال المال إلى ملك الموقوف عليه إلى أن ينقرض ، وفيه أقوال ثلاثة ، تقدّمت آنفا.

(٢) لا مؤقّتا ، فالمراد بالاستقرار هنا عدم عوده إلى الواقف ، وعدم صرفه في وجوه البرّ. فصيرورته ملكا مستقرا هو كونه كسائر أموال الموقوف عليه التي تنتقل إلى ورثته بعد انقراضه ، كما إذا وقف دارا على ثلاثة بطون من أولاده ، فينتقل ـ بعد انقراض البطن الثالث ـ إلى ورثتهم ، لا إلى خصوص البطن الرابع.

(٣) هذا هو الاحتمال الثاني بناء على تملك الموقوف له مدّة الوقف ، فيكون تملكه مؤقتا لا دائما ، فيعود إلى الواقف أو ورثته.

(٤) هذا ثالث الاحتمالات ، وقد نسب إلى السيد أبي المكارم والعلّامة في المختلف.

(٥) لا يخفى أن الغرض الأصلي من التعرض للوقف المنقطع هنا ـ أي في موانع كون الملك طلقا من الوقف والرهن ونحو هما ـ هو بيان حكم بيعه جوازا ومنعا بالنظر إلى الاحتمالات الأربع المتقدمة.

فبناء على الاحتمال الأوّل ـ أعني به بقاء المال على ملك الواقف ، وكون ثمرة هذا الوقف تملك الموقوف عليه للمنفعة ، كما أن فائدة السكنى مجرد تسليطه عليها ـ إمّا أن يكون البائع هو الموقوف عليه ، وإما الواقف.

وفي جوازه (١) للواقف مع جهالة مدّة استحقاق الموقوف عليهم إشكال ،

______________________________________________________

فإن كان هو الموقوف عليه لم يصحّ ، لانتفاء المقتضي ، وهو الملك.

فلو باع ، فإن قلنا بصحته من الواقف ـ كما سيأتي في بعض الصور الأربع ـ كان بيع الموقوف عليه فضوليا منوطا بإجازة الواقف ، وإن قلنا بعدم جوازه من الواقف بطل رأسا.

وإن كان البائع هو الواقف فقد فصّل المصنف قدس‌سره بين صور أربع ، فتارة يكون المشتري أجنبيا ، والمراد به أن لا يكون له مساس بمنفعة الموقوفة ، فليس هو الموقوف عليه ، ولا من انتقل حق الموقوف عليه إليه بصلح.

وهذا على نحوين ، إذ قد يبيع الواقف ، وهو غير مالك للمنفعة أصلا. وهذا محل البحث في الصورة الاولى. وقد يبيع بعد أن تملّك المنفعة مرة اخرى ، كأن تصالح عليها مع أرباب الموقوفة ، وهذه هي الصورة الرابعة في كلام المصنف.

واخرى يكون المشتري مستحقا لمنفعة الموقوفة ، وهو على نحوين أيضا ، فقد يكون هو الموقوف عليه ، فتنضمّ العين إلى المنفعة ، وكونهما معا ملكا له. وهذه هي الصورة الثانية.

وقد يكون غير الموقوف عليه ، كما إذا تصالح أجنبي مع الموقوف عليه على منفعة الوقف ، فانتقلت إليه ، فأراد شراء العين من الواقف. وهذه هي الصورة الثالثة.

(١) أي : في جواز البيع. وهذا شروع في حكم الصورة الاولى ، والأصحاب بين مستشكل في جواز البيع ، ومآله إلى المنع ، وبين مصرّح بصحته ، وبين متوقف ومتردّد.

واستشكل المصنف وفاقا لصاحب المقابس قدس‌سرهما (١) في جواز البيع. ومنشأ الإشكال هو الغرر اللازم من الجهل بقدر الانتفاع المستثنى ، ويتضح وجهه بالنظر إلى أمرين :

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٥

.................................................................................................

______________________________________________________

الأوّل : أنّ العين الموقوفة على من ينقرض وإن كانت ملكا للواقف حسب الفرض ، ولكنها مسلوبة المنفعة ، لكونها مستحقة للموقوف عليه مدة حياته. ولمّا لم يكن أمد استحقاق المنفعة مضبوطا بالأعوام لم يعلم المشتري أن عوض الثمن هل هو المبيع المسلوب منفعته سنة أو مسلوبها عشر سنين؟ فيصدق «البيع الغرري» عليه ، لدخل قصر المدة وطولها في مالية المبيع زيادة ونقصا.

والشاهد على أن الجهل بزمان تسليم المنفعة يوجب غررية البيع ما ذكروه في بطلان بيع مسكن المطلّقة بالأقراء ، لجهالة وقت انتفاع المشتري بدلك المسكن ، لدوران زمان عدّتها بين ستة وعشرين يوما ولحظتين ، وتسعة أشهر ، وسنة ، وخمسة عشر شهرا (١). فلو باع المالك هذا المسكن فلا بدّ أن يبيعه مسلوب المنفعة ، فإن علم أمد العدة ـ كما إذا كانت بالأشهر ـ صحّ البيع ، فهو نظير بيع دار مؤجّرة سنة. وإن لم يعلم لزم الجهل بوقت تسليم المنفعة ـ وهي السكنى ـ للمشتري ، فيبطل البيع.

قال المحقق قدس‌سره : «لو طلّقها ثم باع المنزل ، فإن كانت معتدة بالأقراء لم يصح البيع ، لأنّها تستحق سكنى غير معلومة ، فيتحقق الجهالة ... ولو كانت معتدة بالشهور صحّ ، لارتفاع الجهالة» (٢).

والمقام أولى بالبطلان ، لإمكان استثناء البائع ـ لمسكن المعتدّة ـ أطول مدة يقطع بعدم زيادة العدة عليها ، وهي خمسة عشر شهرا ، بخلاف ما نحن فيه ، إذ لا سبيل للعلم بمدة حياة الموقوف عليه حتى يستثنيها الواقف.

الثاني : أنّه لا فرق في مانعية الغرر في البيع بين الجهل بذات العوضين وبين الجهل بشأنهما من وصف أو خصوصية كما في المقام ، لكون وقت القدرة على تسليم

__________________

(١) كما في مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ١٤١ وجواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ١٢٨ ، ولاحظ شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ٣٦.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ٤٣.

من (١) حيث لزوم الغرر بجهالة وقت استحقاق التسليم التّام على وجه ينتفع به ، ولذا (٢) منع الأصحاب ـ كما في الإيضاح ـ (١) بيع مسكن المطلقة المعتدة بالأقراء ، لجهالة مدّة العدّة مع عدم كثرة التفاوت (٣).

نعم (٤) ، المحكيّ عن جماعة

______________________________________________________

المنفعة للمشتري مجهولا.

والمتحصل من هذين الأمرين : فساد بيع الوقف لو كان المشتري أجنبيا عن الموقوف عليه ، ولم يستحق المنفعة.

هذا تقريب المنع. ولعلّ التعبير عنه بالإشكال ـ دون المنع ـ للشبهة في إطلاق الغرر المنهي عنه في البيع لمثل الجهل بوقت التسليم مع معلومية ذات المبيع ومنفعتها كما سيأتي تفصيله في (ص ٥٨٧). وكذا منع قياس المقام ببيع مسكن المطلقة ، فراجع المقابس والجواهر وغيرهما.

(١) هذا وجه منع البيع ، ولم يذكر المصنف قدس‌سره وجها للجواز ، فيظهر منه ترجيح المنع.

(٢) أي : ولأجل لزوم الغرر من الجهل بزمان التسليم التام منع الأصحاب من بيع المكان الذي تسكنه المطلقة المعتدة بالأقراء. وأمّا المعتدة بالأشهر فلا مانع من البيع ، للعلم بأمد عدّتها واستثناء تلك المدة ، كصحته لو كان المبيع مستأجرا مدّة مضبوطة كسنة مثلا.

(٣) إذ التفاوت بين أقصر العدد ـ وهو ستة وعشرون يوما ولحظتين ـ وبين أطولها ـ وهو خمسة عشر شهرا ـ يكون معلوما ومضبوطا بالأيام والأشهر. بخلاف وقت انقضاء المنفعة بانقراض الموقوف عليه في المقام ، فيفسد البيع للغرر.

(٤) استدراك على قوله : «إشكال» وغرضه الإشارة إلى القول الثاني ، وهو

__________________

(١) إيضاح الفوائد ، ج ٢ ، ص ٤٠٩ ، وحكاه عن الأصحاب في مفتاح الكرامة عن إيضاح النافع ، فراجع ج ٩ ، ص ١٤٠.

.................................................................................................

______________________________________________________

ما ذهب إليه جمع في الحبس الذي هو نظير الوقف المنقطع ، من : أنّ المالك لو حبس داره لسكنى شخص فيها أي سلّطه على الانتفاع بها مع بقائها على ملكه ـ سواء قدّر السكنى بعمر نفسه ، فيقول : «أسكنتك داري مدة حياتي» أو بعمر الساكن ، فيقول : «أسكنتكها مدّة حياتك» جاز له بيع الدار ، وذلك لوجوه تدل على الجواز من القاعدة والنص الخاص والإجماع.

أمّا الأوّل فهو إطلاق حلّ البيع المقتضي صحته ، وانتفاء المانع منه سوى الغرر الناشئ من الجهل بوقت تسليم المنفعة للمشتري ، إذ لا سبيل لإحراز مدّة استحقاقها للساكن.

ووجه انتفاء الغرر هو أنّ هذه الجمالة غير قادحة في صحة البيع ، إذ الغرر المانع عنها هو ما ينشأ من جهالة العوضين اللّذين هما ركنا المعاملة ، أو جهالة أحدهما. وأمّا إذا كان الغرر ناشئا من جهالة غير العوضين لم يكن مانعا عن صحة المعاملة كالمقام ، فإنّ الغرر ناش عن الجهالة بمدة حياة الموقوف عليهم ، ومن المعلوم أنّ هذه الجهالة لا تمنع عن صحة البيع ، إذ المبيع معلوم لكلّ من المتعاملين ، والغرر إنّما يكون في منفعتها ، للجهل بزمان حياة الساكن. ومن الواضح أنّ المنفعة ليست طرفا في المعاوضة.

وهذا نظير شراء البستان المشاهد المعلوم الذي لا يعلم بمقدار عوائده السنوية كما لا يخفى.

وأمّا الثاني فهو معتبرة الحسين بن نعيم عن الإمام الكاظم عليه‌السلام حيث سأله أوّلا عن حكم حبس الدار على رجل وعلى عقبه من بعده ، فأجابه عليه‌السلام بنفوذه ولزومه ، ويستحق المحبوس له وذريته السكنى فيها. ثم سأله ثانيا عن جواز بيعها ، فأجابه بجوازه وعدم مانعية الحبس عن صحة البيع ، ولا ينتقض عقد السكنى بالبيع ،

ـ كالمحقق (١) والشهيدين في المسالك (١) والدروس (٢)

______________________________________________________

ولكن لا تدخل منفعة الدار في ملك المشتري حتى ينقضي السكنى بانقراض الساكن وعقبه.

والمستفاد من تجويزه عليه‌السلام للبيع أنّ جهالة وقت تسليم الدار للمشتري لا تمنع عن الصحة إمّا مطلقا ، أو في خصوص المورد ونظائره كالوقف المنقطع بعد اتحاده حكما مع الحبس (*) ، فلا مانع من بيع الواقف وإن كانت مدة استحقاق الموقوف عليهم مجهولة. ولم يستفصل الإمام عليه‌السلام عن أن الحابس يريد بيعها من خصوص الساكن ، أو من أجنبي ، ومقتضى ترك الاستفصال جوازه مطلقا.

وأمّا الثالث ، فهو الإجماع المدّعى في كلام الفاضل المقداد.

والنتيجة : أنه يجوز للواقف البيع ، ولا يستحق المشتري استيفاء المنفعة إلّا بعد انقراض الموقوف عليهم.

(١) قال قدس‌سره : «ولا تبطل ـ أي السكنى ـ بالبيع ، بل يجب أن يوفى المعمّر ما شرط له» (٣).

__________________

(*) هذا بناء على اتحاد حكم الحبس والمنقطع بإلقاء خصوصية مورد السؤال ، وإلّا فيقتصر في العمل بالصحيحة على الحبس ، وبها يقيد إطلاق النهي عن بيع الغرر في خصوص دار السكنى. وتبقى شبهة سفهية البيع لو فرض سلب منفعة الدار عشرات السنين كما وردت في كلام السيد العاملي وغيره ، فراجع (٤).

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ٤٢٧ ـ ٤٢٩ ، والحاكي عنهم السيد العاملي وصاحب المقابس ، لاحظ : مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ١٤٠ ، مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٥

(٢) الدروس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٨٢

(٣) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٢٢٥ ونحوه في المختصر النافع ، ص ١٥٩

(٤) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ١٤٠ ، آخر الصفحة

وغيرهم (١) ـ صحة البيع في السّكنى الموقتة بعمر أحدهما (٢) ، بل (٣) ربما يظهر من محكي التنقيح (١) : الإجماع عليه (٤).

ولعلّه (٥) إمّا لمنع الغرر ، وإمّا للنّص ، وهو ما رواه المشايخ الثلاثة ـ في الصحيح (٦) أو الحسن (٧) ـ عن الحسين بن نعيم ، قال : «سألت أبا لحسن عليه‌السلام عن رجل جعل داره سكنى لرجل زمان حياته ، ولعقبه من بعده. قال : هي له ولعقبه من بعده ، كما شرط.

______________________________________________________

(١) كأصحاب الكفاية والمفاتيح والرياض على ما حكاه السيد العاملي عنهم قدس‌سره (٢).

(٢) أي : الساكن أو المسكن.

(٣) إشارة إلى دليل آخر على الصحة ، والوجه في الإضراب ب «بل» واضح ، لأنّ المصرّح بأسمائهم لا يتحقق بهم شهرة فضلا عن الاتفاق ، فدعوى الفاضل السيوري قدس‌سره ترقّ من فتوى تلك العدة إلى إطباق الكلّ عليه.

(٤) أي : على الصحة ، فالأولى تأنيث الضمير. وإرجاعه إلى «المحكي» لا يخلو عن سماجة.

(٥) أي : ولعلّ الصحة لوجود المقتضي وعدم مانعية الغرر. وجملة «إما ...

وإما» خبر «ولعلّه».

(٦) بطريق الصدوق قدس‌سره ، لأنه رواه بسنده عن محمد بن أبي عمير عن الحسين بن نعيم ، والإسناد صحيح ، وابن نعيم الصحّاف ثقة.

(٧) بسند الكليني وشيخ الطائفة عنه ، لأنه رواها عن علي بن إبراهيم عن أبيه

__________________

(١) التنقيح الرائع ، ج ٢ ، ص ٣٣٦ ، والحاكي عنه هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ١٣٩.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ١٤٠ ، ولاحظ : كفاية الأحكام ، ص ١٤٣ ؛ مفاتيح الشرائع ، ج ٣ ، ص ٢٢٠ ؛ رياض المسائل ، ج ١٠ ، ص ١٩١ ـ ١٩٢.

قلت : فإن احتاج إلى بيعها؟ قال : نعم. قلت : فينقض البيع السكنى؟ قال : لا ينقض البيع السكنى. كذلك سمعت أبي يقول : قال أبو جعفر عليه‌السلام لا ينقض البيع الإجارة ولا السكنى ، ولكن يبيعه على أنّ الذي يشتريه لا يملك ما اشتراه حتى ينقضي السكنى على ما شرط ...» الخبر (١).

ومع ذلك (٢) فقد توقّف في المسألة العلّامة (٣)

______________________________________________________

عن ابن أبي عمير. وعدّه حسنا لمكان إبراهيم بن هاشم. وإن تقرّر ـ في محلّه ـ وثاقته.

(١) تتمّة الخبر هو : «وكذلك الإجارة. قلت : فإن ردّ على المستأجر ماله وجميع ما لزمه من النفقة والعمارة فيما استأجر؟ قال : على طيبة النفس ، ويرضى المستأجر بذلك لا بأس» (١).

(٢) أي : ومع عدم مانعية الغرر ـ ووجود النص على جواز البيع ودعوى الإجماع عليه ـ فقد توقّف العلّامة وغيره ، ومن المعلوم أنّ هذا التوقف يقدح في الإجماع ، فليست صحة البيع في السكنى الموقتة بعمر الساكن أو المالك مسلّمة حتى تكون نقضا بما هو مسلّم عند الأصحاب ، وتكون وجها لصحة بيع الواقف للوقف المنقطع.

(٣) يعني : في بعض كتبه كالقواعد والمختلف وموضع من التذكرة (٢) ، وإلّا فنسبة التوقف إلى العلّامة بقول مطلق لا تخلو من شي‌ء ، لدلالة قوله في الإرشاد : «ولا يبطل بالبيع» على الجواز وكذا في موضع من التذكرة ، ورجّح في التحرير

__________________

(١) الكافي ، ج ٧ ، ص ٣٨ ، الحديث : ٣٨ ؛ من لا يحضره الفقيه ، ج ٤ ، ص ٢٥١ ، الحديث : ٥٥٩٥ ؛ التهذيب ، ج ٩ ، ص ١٤١ ؛ الإستبصار ، ج ٤ ، ص ١٠٤ ، الباب ٦٥ (باب السكنى والعمرى) الحديث : ٤ عنها : وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٢٦٧ ، الباب ٢٤ من أبواب أحكام الإجارة ، الحديث : ٣

(٢) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٤٠٣ ؛ مختلف الشيعة ، ج ٦ ، ص ٣٣٦ ؛ تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ص ٤٥١ ، السطر ٢٠ و ٢١ (الحجرية)

وولده (١) والمحقق الثاني (٢).

ولو باعه (٣) من الموقوف عليه

______________________________________________________

المنع ، لقوله : «الأقرب أنه لا يجوز البيع» (١).

ولعلّ المصنف قدس‌سره اعتمد على حكاية فخر المحققين قدس‌سره من قوله : «قال والدي دام ظله : لا افتي فيها بشي‌ء» فإنّه موهم لتوقفه في المسألة في جميع كتبه.

(١) قال : «وعندي في هذه المسألة إشكال» (٢).

(٢) قال بعد نقل وجهي الإشكال : «وللنظر في كلّ من الطرفين مجال» (٣).

هذا تمام الكلام في الصورة الاولى ، وهي أن يبيع الواقف الوقف المنقطع من أجنبي. وظاهر المصنف ترجيح المنع.

(٣) أي : لو باع الواقف الوقف المنقطع من الموقوف عليه ، وهذا إشارة إلى الصورة الثانية المتقدمة في (ص ٢١٠). وفيها وجهان بل قولان ، أحدهما الجواز ، والآخر المنع.

واستظهر المصنف قدس‌سره الجواز أوّلا ، لوجود المقتضى وهو الملك ، وفقد المانع ، إذ ما يتصور كونه مانعا هو الغرر ، بتقريب : أن منفعة العين تنقسم ـ باعتبار اختصاصها بالموقوف عليه ـ إلى قسمين ، فقسم منها مملوكة له ، وهي مدة حياته ، وقسم منها مملوكة للواقف ، وهي ما بعد انقراض الموقوف عليه ، من جهة تبعيتها لملك العين ، وحيث إن مدّة حياة الموقوف عليه مجهولة فلم يعلم مقدار المنفعة التي يتملكها المشتري بالبيع ، فيبطل.

__________________

(١) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ١٤٠ ؛ إرشاد الأذهان ، ج ١ ، ص ٤٥٦. لكن نفى صاحب المقابس ظهور عبارة الإرشاد في جواز البيع فضلا عن صراحته فيه ، وإن نسبه إليه جمع منهم العلّامة المجلسي في ملاذ الأخيار ، ج ١٤ ، ص ٤٢٤.

(٢) إيضاح الفوائد ، ج ٢ ، ص ٤٠٩.

(٣) جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ١٢٥.

المختصّ بمنفعة (١) الوقف ، فالظاهر جوازه ، لعدم الغرر.

ويحتمل العدم (٢) ، لأنّ معرفة المجموع المركّب من ملك البائع وحقّ

______________________________________________________

ونفى المصنف قدس‌سره شبهة الغرر هنا ، ووجهه : أنّ ما يعتبر العلم به في صحة البيع ـ وهو العلم بالمبيع ذاتا وصفة ـ حاصل ، والجهل بخصوصية المنفعة وإن كان محقّقا ، لكنه غير قادح في صحته ، ولذا جوّزوا بيع الشاة ذات اللبن مع الجهل بقدر ما يحلب منها.

وفي المقام لمّا كانت المنفعة مملوكة للموقوف عليه قبل شراء الرقبة وبعده ، لم يقدح الجهل بمدّة حياته ـ المستتبع للجهل بزمان تملك المنفعة بتبعيتها لملك الرقبة ـ في صحة البيع. نعم لو كان المشتري أجنبيا غير مستحق للمنفعة كان تملك العين مسلوبة الفائدة مدّة غير مضبوطة موجبا لثبوت الخيار له بين الإمضاء والفسخ ـ في صورة الجهل ـ دفعا للضرر.

وهذا القول نقله صاحب المقابس قدس‌سره عن الفاضل الصيمري حاكيا له عن مشايخه في بيع العين المحبوسة على المحبوس عليه والمعمّر ، واستحسنه. فراجع (١).

(١) هذه الكلمة ظاهرة في أن الموقوف عليه مختص بالمنفعة لا بالانتفاع ، ولذا يجوز له تفويضها إلى الغير ، كما سيأتي.

(٢) أي : عدم الجواز ، وهذا ثاني الوجهين ، وتقدم تقريب الغرر آنفا ، والمقصود سراية الجهالة من المنفعة المملوكة للواقف إلى المبيع ، بدعوى كونها موزّعة على الواقف والموقوف عليه ، ولم يعلم حصة كل منهما منها ، فالعين وإن كانت معلومة ، إلا أن مقدارا من المنافع تابعة لها ومنضمة إليها ، وحيث إن هذه الضميمة مجهولة المقدار سرى الجهل إلى المبيع من حيث المجموع ، فيبطل بيعه.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٥.

المشتري لا يوجب معرفة المبيع (١).

وكذا (٢) لو باعه ممّن (٣) انتقل إليه حقّ الموقوف عليه.

نعم (٤) ، لو انتقل إلى الواقف ثم باع صحّ جزما.

وأمّا (٥) مجرّد رضا الموقوف عليهم ، فلا يجوّز البيع من الأجنبي ، لأنّ

______________________________________________________

(١) فيصر مجهولا فيبطل البيع.

لكن فيه ما تقدم في تقريب عدم الغرر في بيع السكنى الموقتة بعمر أحدهما ، فإن مقتضاه صحة البيع من الموقوف عليهم وغيرهم ، إذ الغرر الناشئ في المنفعة من الجهل بمدة الحياة ليس مانعا عن البيع ، لعدم كونه في شي‌ء من العوضين.

(٢) يعني : أن الظاهر جواز البيع كما يحتمل عدمه.

وهذا إشارة إلى الصورة الثالثة ، وهي ما إذا انتقل حق الموقوف عليه ـ بالصلح ـ إلى أجنبي ، فصار هو المستحق للمنفعة ، ثم اشترى الموقوفة. والوجه في جواز البيع وجود المقتضي وفقد المانع ، كما تقدم في الصورة الثانية.

(٣) ليس المراد بمن انتقل إليه الحق البطن اللاحق للموقوف عليه ، إذ لو كان كذلك لم يصح التعبير بالانتقال ، لأنّه يتلقّى ملك المنفعة من الواقف بمجرد انقضاء من قبله.

(٤) ظاهره الاستدراك على قوله : «فالظاهر جوازه» يعني : أن احتمال منع البيع المتطرق في الصورة الثانية والثالثة لا مجال لها في الصورة الرابعة ، وهي التي ينتقل حق الموقوف عليه إلى الواقف. ومنشأ الجزم بالصحة كون المنفعة بتمامها ملكا له حال البيع ، فلا يبقى منشأ لشبهة الغرر من جهة تبعض المنفعة ـ بين الواقف والموقوف عليه ـ في فترة من الزمان.

(٥) هذا كالاستدراك على قوله : «صحّ جزما» وتمهيد للنظر في ما حكاه صاحب المقابس عن الفاضل المقداد قدس‌سرهما. وتوضيحه : أنّه لمّا جزم المصنف قدس‌سره بصحة بيع الواقف بعد انتقال حق الموقوف عليهم إليه ، اتّجه السؤال بأنّ المعتبر في صحة بيع

المنفعة مال (١) لهم ، فلا تنتقل (٢) إلى المشتري بلا عوض.

______________________________________________________

الواقف هل هو الصلح على المنفعة التي هي حقّ للموقوف عليهم كي ينتقل إليه ، فيكون المبيع ـ عينا ومنفعة ـ مملوكا له ، أم أنّه يكفي إذن الموقوف عليهم في صحة تصرفات الواقف وإن لم تدخل المنفعة في ملكه؟

اختار شيخنا الأعظم الأوّل ، مستدلّا عليه بما حاصله : أنّ المقصود من بيع الواقف انتقال العين بجميع منافعها إلى المشتري لئلّا يلزم الغرر.

لكن إذن الموقوف عليه لهذا البيع مشكل ، سواء أكان المأذون فيه بيع العين أو المنفعة. أمّا الإذن في بيع العين ، فلا معنى له ، لكونها ملكا للواقف. وأمّا الرضا بنقل المنافع إلى المشتري فلا معنى له أيضا ، وذلك لأنّ انتقالها إليه لا بدّ أن يكون بعقد ناقل لها وهو الإجارة والصلح المفيد فائدتها ، والمفروض عدم تحقق شي‌ء منهما. ومعه لا موجب لتملّك المشتري للمنفعة المختصة بالموقوف عليهم ، ويكون المنتقل إليه هو العين المسلوبة منفعتها.

نعم ، يمكن تصحيح انتقال المنفعة إلى المشتري بأحد وجهين سيأتي بيانهما.

(١) مراده قدس‌سره من كون المنفعة مالا للموقوف عليهم هو عدم قبولها للانتقال إلى المشتري بلا عوض ، فيتوقف تملكها على نواقل المنفعة. وليس المراد أنّ هذه المنفعة الخاصة مال غير قابل للدخول في ملك الغير. وذلك لأنّ شأن المال ـ بما هو مال ـ ليس عدم الانتقال إلى الغير بلا عوض ، فالهبة والصلح المفيد فائدتها ناقلان للمال ، والمفروض عدم تحقق ناقل المنفعة بعد.

(٢) يعني : أنّ المنفعة لا تنتقل إلى المشتري ، لأن البيع تمليك العين لا تمليك المنفعة ، بل المنفعة تملك في البيع بتبعية العين ، والمفروض فقدان قاعدة التبعية هنا ، إذ المنفعة ملك لغير مالك العين ، فلا تجري فيها قاعدة التبعية. فرضا الموقوف عليهم ـ لو أثّر ـ يصحّح البيع بالنسبة إلى نفس العين ، فتنتقل العين مسلوبة المنفعة إلى المشتري ، وانتقال المنفعة إليه منوط بناقل آخر ، ولم يتحقق بعد.

اللهم إلّا أن يكون على وجه الإسقاط (١) لو (٢) صحّحناه منهم.

______________________________________________________

(١) هذا أحد الوجهين المصحّحين لبيع الواقف مع عدم انتقال حق الموقوف عليهم إليه قبله ، ومحصّله : أن يكون إذن الموقوف عليهم إسقاطا لحق الانتفاع بالموقوفة ، لأن لكل ذي حق إسقاط حقه ، ومع هذا الإسقاط يخلص المال للموقوف عليه عينا ومنفعة ، فلا جهل ولا غرر في البين ، ويصح بيعه حينئذ ، ويكون تمام الثمن له.

ويستفاد قابلية المنفعة المملوكة للإسقاط من صاحب المقابس قدس‌سره ، لقوله : «فإنّ المنفعة مملوكة للمحبوس عليه قطعا ، ويجوز المعاوضة عليها بشرائطها. وحينئذ فيجوز إسقاطها قطعا» (١).

ولكن يردّه امتناع إسقاط المنفعة ، إذ القابل للإسقاط ـ مع العوض أو بدونه ـ هو مقولة الحق المقابل للملك ، كحق الخيار والشفعة والتحجير. وأمّا الملك ـ عينا كان أو منفعة ـ فنقله إلى الغير يكون بالنواقل الشرعية المعهودة.

فإن كان موجودا خارجا صحّ نقله إلى الغير بالهبة المختصة بتمليك الأعيان.

وإن كان كليّا ذميّا كالديون كان قابلا للإبراء الذي لم يستبعد المصنف قدس‌سره في أوّل البيع كونه تمليكا.

وإن كان منفعة ـ كالمقام ـ انتقلت إلى الغير بالإجارة والصلح المفيد فائدتها.

وعلى هذا فلا يكون إذن الموقوف عليهم في البيع إسقاطا للمنفعة المملوكة كما لا يكون تمليكا لها للمشتري ، لعدم السبب المملّك من إجارة أو صلح. ونتيجته كون بيع الواقف تمليكا للعين مجرّدا عن المنفعة ، ويعود محذور الغرر حينئذ.

(٢) يعني : لو صحّحنا الإسقاط منهم ، وغرضه التأمل في المصحّح الأوّل. وتقدم آنفا عدم قابلية المنفعة للإسقاط ، وأنّ انتقالها يكون بالناقل المملّك.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٦ ، وكذا عبّر بالإسقاط في ص ٦٥ ، فراجع.

أو يكون (١) المعاملة مركّبة من نقل العين من طرف الواقف ، ونقل المنفعة من قبل الموقوف عليهم ، فيكون العوض موزّعا عليهما (٢).

______________________________________________________

ولعلّ وجه التأمل : أنّ المنفعة إذا كانت ملكا للموقوف عليهم فإسقاطها إعراض عن ملكيتها ، وخروج المال عن الملكية يسبب الإعراض محل الإشكال.

نعم ، إذا كان للموقوف عليهم حقّ الانتفاع بالعين الموقوفة من دون أن يكونوا مالكين للمنفعة فلإسقاط حقّهم مجال.

(١) معطوف على «يكون» وهذا ثاني وجهي التصحيح ، وحاصله : أن يكون بيع الواقف للموقوفة ـ مع رضا الموقوف عليهم ـ معاملة مركّبة من تمليك العين من قبل نفسه ، وتمليك المنفعة من طرف الموقوف عليهم ، بحيث يكون كلاهما مصبّ العقد ، وتصير المنفعة كالعين معوّضا ، ويكون الثمن مبذولا بازائهما معا.

وبعبارة اخرى : تكون المنفعة حينئذ في عرض العين في مقام إنشاء المعاملة ، وتعلق القصد بتمليك كلّ منهما.

لكن لمّا لم يكن في العقود المعاوضية المعهودة ما ينقل به العين والمنفعة معا ، كان الإنشاء القابل لنقلهما منحصرا في الصلح ، فالواقف يصالح على العين ـ أصالة ـ ببعض العوض ، وعلى مقدار من المنفعة ـ وكالة عن الموقوف عليه ـ ببعضه الآخر.

وهذا الوجه نقله صاحب المقابس وغيره عن الشهيد الثاني قدس‌سره ، لقوله : «وليس ببعيد جواز الصلح عليها ـ أي على المنفعة ـ لاحتماله من الجهالة ما لا يحتمله البيع ، وصحته على العين والمنفعة. فعلى هذا لو كان مشتري العين غيره ـ أي غير الموقوف عليه ـ وجوّزناه ، جاز له أن يصالح المشتري على تلك المنفعة المستحقة له مدة عمره بمال معلوم ، ويصير المشتري حينئذ مالكا للجميع ، كما لو كان هو المعمر» (١).

(٢) أي : على الواقف والموقوف عليهم ، وتثنية الضمير باعتبار الطرفين ،

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ٤٣٠ ؛ المقابس ، ص ٦٥ ـ ٦٦.

ولا بدّ أن يكون ذلك على وجه الصلح ، لأنّ غيره (١) لا يتضمّن نقل العين والمنفعة كليهما ، خصوصا (٢) مع جهالة المنفعة (*).

وممّا ذكرنا (٣) يظهر وجه التأمّل فيما حكي عن التنقيح : من «أنّه لو اتّفق

______________________________________________________

لا أشخاص الموقوف عليهم.

(١) أي : غير الصلح لا يتضمّن نقلهما معا ، لوضوح كون البيع ناقلا للأعيان ، والإجارة للمنافع ، وهكذا غيرهما.

(٢) يعني : أنّ جهالة المنفعة مانع آخر ، فإنّ الإنشاء المتضمن لنقل العين والمنفعة معا بنحو العرضية لا يكون بيعا ، لما عرفت من أنّه تمليك للعين.

مضافا إلى : أنّ جهالة المنفعة مانعة عن صحة الإنشاء البيعي. فينحصر التخلص ـ من جهتي المنع ـ في الإنشاء بعنوان الصلح.

(٣) يعني : ومن عدم جواز نقل العين والمنفعة بإنشاء واحد غير الصلح ـ وعدم كفاية مجرد رضا الموقوف عليهم ببيع العين ـ يظهر وجه التأمّل فيما حكاه صاحب المقابس عن الفاضل المقداد قدس‌سرهما من تجويز بيع الوقف المنقطع عند توافق الواقف والموقوف عليه.

__________________

(*) قد يورد على هذه الخصوصية بأنّ المحذور أمر واحد ، وهو جهالة المنفعة ، فلو كانت معلومة أمكن نقل العين ومنافعها بإنشاء واحد ، بأن يبيع العين بمنافعها ، فيفيد فائدة البيع بالنسبة إلى العين ، وفائدة الإجارة بالنسبة إلى المنفعة. والمانع عن هذا البيع هو الجهل بقدر المنفعة.

والحاصل : أن التعبير ب «خصوصا» ظاهر في تعدد جهة الإشكال ، أوّلهما : فقد العقد الناقل للعين والمنفعة ، وثانيهما : الجهالة ، مع أن المحذور هو الجهالة فحسب (١).

__________________

(١) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني قدس‌سره ، ج ١ ، ص ٢٧٦.

الواقف والموقوف عليه على البيع في المنقطع جاز»

______________________________________________________

قال المحقق الشوشتري : «وأمّا السيوري فجوّز بيع الموقوف عليه إذا اتفق على ذلك مع الواقف أو وارثه ، معلّلا بأنّه باق على ملك الواقف ووارثه. والظاهر اعتبر الاتفاق لجواز بيع الموقوف عليه. وأمّا الواقف فلا يتوقف بيعه على إذن الموقوف عليه ، إلّا إذا جعل المنافع داخلة ـ أي منضمة إلى العين ـ فيتوقّف من هذه الجهة. وقد صرّح هو في السكنى بأنّه إن أسكنه مطلقا كان بيع المالك رجوعا. وإن كان موقّتا لم يجز رجوع المالك في المنفعة الموقتة ... بل إن كان المشتري عالما لزم البيع ... وإلّا تخيّر بين الصبر والفسخ» (١).

ومحصل كلام التنقيح في بيع الوقف المنقطع جواز بيع كلّ من الواقف والموقوف عليه برضا الآخر ، لكون الأوّل مالكا للعين ، والآخر للمنفعة. واستظهر المحقق الشوشتري منه أن مقصوده إناطة جواز بيع الموقوف عليه برضا الواقف. وأما بيع الواقف فلا يعتبر فيه إذن الموقوف عليه. واستشهد بكلامه في باب السكنى من جواز تصدّي المسكن للبيع وصحته ، وإن كان خياريا في فرض جهل المشتري.

ولا فرق في منع البيع بين الاحتمالين ، وهما : أن يكون مقصوده إناطة بيع الموقوف عليه برضا الواقف ، وأن يكون مراده توقف بيع الواقف على إذن الموقوف عليه. والوجه في عدم الفرق ما تقدم في (ص ٢١١) من أن بيع الموقوفة لا يتكفّل نقل المنفعة المملوكة إلى المشتري ، وحيث إنه لا ناقل آخر للمنفعة فتبقى في ملك الموقوف عليهم ، ويعود محذور الغرر.

نعم ، يتجه ما أفاده الفاضل المقداد قدس‌سره ـ من جواز البيع ـ بتسليم أمرين :

أحدهما : أن يكون عقد السكنى مفيدا لإباحة الانتفاع والسلطنة عليه ، لا تمليك المنفعة. ولعلّه لهذا ذهب الأكثر إلى أنه لا يجوز للساكن إجارة الدار التي

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٥ ؛ التنقيح الرائع ، ج ٢ ، ص ٣٢٩ ـ ٣٣٠ ، ولاحظ باب السكنى ، ص ٣٣٦

سواء (١) أراد بيع الواقف أو بيع الموقوف عليه ، كما يدلّ عليه (٢) كلامه المحكيّ عنه في مسألة السّكنى ،

______________________________________________________

جعل له سكناها ، إذ لو كان مدلول الإنشاء جعل منفعة الدار ـ وهي طبيعي السكنى فيها ـ للساكن من دون لحاظ قيامها بشخصه لزم صحة إيجارها.

ثانيهما : أن يكون ثمرة الوقف المنقطع مجرد حق الانتفاع بالعين ، فلم ينتقل إليه العين ولا المنفعة.

فإن تمّ الأمران اتجه جواز بيع الموقوفة ، لأن رضا الموقوف عليه إسقاط لحقّ انتفاعه ، ومن المعلوم أن لكل ذي حق إسقاط حقه ، فيزول تعلق الموقوف عليه بالوقف ، ويجوز للواقف بيعه حينئذ ، لصيرورته ملكا خالصا له.

لكنّ في قابلية حق الانتفاع للإسقاط تأمّلا سيأتي.

(١) يعني : يعني : أن للتأمل في كلام التنقيح مجالا ، سواء أكان مقصوده بيع الواقف مع رضا الموقوف عليه ، أم بيع الموقوف عليه مع رضا الواقف.

(٢) يحتمل في مرجع هذا الضمير وجهان :

الأوّل : ما أفاده العلّامة الشهيدي قدس‌سره (١) من أنه «تجويز البيع عند اتفاق الواقف والموقوف عليه. ولعلّ نظره في موضع الدلالة إلى قوله ـ أي : قول الفاضل المقداد قدس‌سره : ولو من دون نظر مالك الانتفاع أو المنفعة ، حيث إنّه يدل على جواز البيع مع رضا الواقف والموقوف عليه بطريق أولى».

ووجه الأولوية : أنّ جواز البيع مع استقلال مالك العين ـ وعدم رضا الموقوف عليهم ـ يدلّ على جوازه مع رضا مالك المنفعة أو الانتفاع بطريق أولى.

وبناء على هذا يكون مقصود المصنف قدس‌سره من الاستشهاد بعبارة التنقيح تثبيت ما نسبه إليه من جواز البيع ، بلا نظر إلى خصوصية كون البائع هو الواقف أو الموقوف عليه.

__________________

(١) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب ، ص ٣٥٨.

حيث (١) أجاز استقلال مالك العين بالبيع ولو (٢) من دون رضا مالك الانتفاع أو المنفعة.

نعم (٣) لو كان للموقوف عليه

______________________________________________________

الثاني : ما يخطر بالبال من أنّ مرجع الضمير «كون البائع هو الموقوف عليه» فكأنّ المصنف ساق كلامه هكذا : «سواء أراد التنقيح بيع الواقف أو بيع الموقوف عليه ، وإن كان الظاهر أنه أراد بيع الموقوف عليه. ويدل على هذا الظهور كلامه في باب السكنى». وبناء على هذا الاحتمال يكون المصنف موافقا لصاحب المقابس قدس‌سره في ما استظهره من عبارة التنقيح.

ولعلّ هذا الاحتمال أنسب بما أفاده الفاضل المقداد قدس‌سره في شرح قول المحقق : «ولو باع المالك الأصل لم تبطل السكنى» من أنّ مفروض الكلام هو بيع المالك لا الساكن ، حيث قال : «بخلاف الأوّل ـ أي كون السكنى مؤقتة بأمد ـ فإن الساكن ملك منفعة العين بالعقد ، ثم المشتري إن كان عالما فلا خيار له ، ووجب عليه الصبر ، وإلّا تخيّر بين الفسخ والصبر ، وهو إجماع ...» (١) فإنّ المفهوم من هذا الكلام أنّ من يتوقف بيعه على الرضا هو الساكن لا المسكن. فليكن الأمر كذلك في الوقف المنقطع.

(١) هذا موضع الاستظهار من كلام التنقيح.

(٢) يستفاد هذا الإطلاق من عدم تقييد جواز بيع المالك بكونه عن رضا الساكن.

(٣) استدراك على قوله : «يظهر وجه التأمل» وغرضه توجيه كلام الفاضل السيوري ، وتقدم توضيحه بقولنا : «نعم يتجه ما أفاده الفاضل المقداد ...» فلاحظ (ص ٢٢٤).

__________________

(١) التنقيح الرائع ، ج ٢ ، ص ٣٣٦.

حقّ الانتفاع (١) من دون تملّك للمنفعة ـ كما في السكنى على قول (٢) ـ صحّ (٣) ما ذكره ، لإمكان سقوط الحقّ بالإسقاط ، بخلاف المال (٤) ، فتأمّل (٥).

______________________________________________________

(١) هذا إشارة إلى الأمر الثاني المتقدم بقولنا : «ثانيهما : أن يكون ثمرة الوقف المنقطع ... الخ».

(٢) لعلّ نظره قدس‌سره إلى ما عزاه صاحب المقابس إلى ظاهر الشيخ والقاضي ، بل الأكثر ، من أن فائدة عقد السكنى هو ملك الانتفاع بالسكنى ونحوها ـ لا ملك المنفعة كما اختاره الحلّي ، ولذا جوّز للساكن إيجار دار السكنى (١) ـ فقال في الإيراد على جواز الصلح عليه ـ كما تقدّم في (ص ٢٢٢) عن المسالك ـ ما لفظه : «ولا يخفى أنّه إن كان مالكا للانتفاع بالسّكنى ونحوها ـ لا المنفعة ـ ففي جواز المعاوضة عليه نظر ، لأنّها تختص بالعين والمنافع. نعم يجوز إسقاط الحق ولو بعد أن يبذل له شي‌ء لذلك ، كما يجوز إسقاط الخيار والشفعة .... وإن كان مالكا للمنفعة كما هو اختيار الحلّي صحّ ما ذكره» (٢).

(٣) جواب الشرط في «لو كان» أي : صحّ ما ذكره صاحب التنقيح من جواز بيع الوقف المنقطع بالرضا.

(٤) المراد به المنفعة ، فإنّها كالعين مملوكة ، ونقلها إلى الغير بالإجارة والصلح ، لا بالإسقاط. فالأولى ـ كما افيد ـ تبديل المال بالملك ، إذ لا ريب في صدق «المال» على بعض الحقوق كحق التحجير ، ولذا يجوز المصالحة عليه بعوض.

لكن لا يبعد أن يكون المال هو الملك ، بناء على ما تقدم في أوّل البيع من التأمل في صدق المال على الحقوق مطلقا حتى ما يقبل النقل والانتقال (٣).

(٥) لعلّه إشارة إلى : إمكان دعوى عدم سقوط حق انتفاع الموقوف عليهم

__________________

(١) السرائر ، ج ٣ ، ص ١٦٩.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٦.

(٣) راجع هدى الطالب ، ج ١ ، ص ١٠٩.

وتمام الكلام في هذا المسائل (١) في باب السكنى والحبس إن شاء الله تعالى.

وعلى الثاني (٢) : فلا يجوز البيع للواقف ، لعدم الملك ، ولا للموقوف عليه لاعتبار الواقف بقاءه في يدهم إلى انقراضهم (٣).

______________________________________________________

بالإسقاط ، لعدم كون سقوطه بالإسقاط لازما مساويا للحق ، فيمكن أن يكون حقّا غير قابل للإسقاط كحق الولاية والحضانة. وإن أبيت إلّا عن ملازمة الحق للسقوط بالإسقاط فلا مانع من تسميته بالحكم.

وعلى كل حال فلم يثبت سقوطه بالإسقاط لو لم يثبت عدم سقوطه به. والشك فيه مجرى استصحاب بقائه ، فلاحظ وتأمل.

(١) مثل : كون أثر السكنى ملك المنفعة ، أو ملك الانتفاع ، أو التسليط على الانتفاع كما في العارية. و : أن المجعول لو كان حقّ الانتفاع فهل هو من الحقوق القابلة للإسقاط أم لا؟

و : هل يجوز للمالك المسكن الاستقلال بالبيع ، أم يلزم الاستيذان من الساكن؟

هذا تمام الكلام في حكم بيع الوقف المنقطع بناء على القول ببقائه على ملك الواقف.

(٢) معطوف على قوله في (ص ٢٠٩) : «فعلى الأوّل» والمراد بالثاني هو انتقال المال ـ بالملك المستقر ـ إلى الموقوف عليهم.

وحاصل ما أفاده : عدم جواز بيعه ، لا للواقف ، لانتفاء المقتضي ، وهو الملك ، ومن المعلوم أنه لا بيع إلّا في ملك. ولا للموقوف عليه ، فإنّ الوقف وإن كان ملكا له لكنه ليس طلقا ، وذلك للزوم مراعاة ما أنشأه الواقف كون العين مملوكة للموقوف عليهم إلى زمان الانقراض ، ثم انتقالها إلى ورثتهم بالإرث ، وصيرورتها ملكا طلقا لهم. ولا ريب في منافاة البيع لهذا المنشأ.

(٣) يعني : فلا يكون ملكا طلقا للموقوف عليهم حتى يجوز بيعه.

هذا بناء على بعض كلمات المصنف في الوقف المؤبّد من كون منع البيع من

وعلى الثالث (١) : فلا يجوز البيع للموقوف عليه وإن أجاز الواقف ،

______________________________________________________

اعتبارات الواقف الممضاة شرعا.

وأمّا بناء على ما تكرّر منه من عدم دخل منع البيع في حقيقة الوقف ، بل هو أمر اعتبره الشارع تعبدا ، فقد يشكل ما أفاده هنا من لزوم رعاية مجعول الواقف.

(١) معطوف أيضا على قوله : «فعلى الأوّل» والمراد بالثالث تملك الموقوف عليه موقّتا ببقائه ، وانتقال الوقف بعد الانقراض إلى الواقف.

ومحصّل ما أفاده قدس‌سره : أنه لا يجوز البيع أصلا. أما عدم جوازه للموقوف عليه فلأنه وإن كان مالكا فعلا ، إلا أن الواقف اشترط بقاء العين في يده لانتفاعه بها ورجوعها إليه بعد الانقراض.

ولا فرق في منع البيع بين إجازة الواقف له ، وعدمه. أما مع عدم الإجازة فواضح. وأمّا معها فلعدم العبرة بها من جهة منافاة الإجازة لما اعتبره في إنشاء الوقف وأمضاه الشارع من كونه أجنبيا عن الموقوفة مدّة حياة الموقوف عليه.

وأما عدم جوازه للواقف فلعدم الملك فعلا ، سواء أجاز المالك الفعلي وهو الموقوف عليه أم لا. أما مع عدم الإجازة فواضح ، وأمّا مع الإجازة فلعدم سلطنته على بيع المال ، فلا يكون أهلا للإجازة ، وإن كان مالكا بالفعل ، ضرورة كون الملكية الحاصلة بالوقف غير قابلة للانتقال إلى غير الموقوف عليه حتى يتمشى منه إنفاد بيع الواقف.

نعم ، بناء على الالتزام بصحة البيع في مسألة «من باع شيئا ثم ملكه» ـ المتقدمة في بيع الفضول ـ يمكن القول بصحة بيع الواقف هنا ، فإنّه وإن لم يكن مالكا للموقوفة حال حياة الموقوف عليه ، فيكون فضوليا ، إلّا أنه يوصف بالصحة واللزوم بعد انقراض الموقوف عليه ، وانتقال المال إليه ، لفرض عدم اشتراط البيع الفضولي بوجود مجيز حال العقد على مال الغير ، وكفاية وجوده حال الإجازة.

لمنافاته (١) لاعتبار الواقف في الوقف بقاء العين. كما لا يجوز (٢) للواقف غير المالك فعلا وإن أجاز الموقوف عليه ، إلّا (٣) إذا جوّزنا بيع ملك الغير مع عدم اعتبار مجيز له في الحال ، بناء على أنّ الموقوف عليه الذي هو المالك فعلا ليس له الإجازة ، لعدم تسلّطه على النقل (٤) ، فإذا انقرض الموقوف عليه وملكه الواقف لزم البيع (٥) (*).

ثمّ إنّه (٦)

______________________________________________________

(١) يعني : أن بيع الموقوف عليه ينافي ما اعتبره الواقف من بقاء العين.

(٢) أي : لا يجوز البيع ، وتقدم وجهه بقولنا : «وأما عدم جوازه للواقف فلعدم ... الخ».

(٣) هذا استثناء من عدم جواز البيع للواقف ، وتقدم بقولنا : «نعم بناء على الالتزام بصحة البيع في مسألة ... الخ».

(٤) أي : لعدم تسلط الموقوف عليه على إجازة البيع والتصرفات الناقلة ، بمقتضى إنشاء الواقف.

(٥) كما يلزم البيع في سائر موارد «من باع ثم ملك» بناء على القول بالصحة كما إذا باع زيد مال عمرو ثم تملكه منه بالشراء أو بالإرث ، فراجع (١).

(٦) توضيحه : أنه نسب إلى القاضي ابن البراج قدس‌سره فتويان :

__________________

(*) قد يقال : بعدم الجواز هنا وإن جوّزنا بيع ملك الغير مع عدم مجيز له حال العقد ، لعموم أدلة المنع عن بيع الوقف. هذا.

لكنه غير ظاهر ، لأنّ أدلة المنع لا تخرج الوقف عن صلاحيته للبيع كالخمر والخنزير ، بل تدل على مانعية الوقف ، ولذا يصح البيع بارتفاع هذا المانع.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٥ ، ص ٢٤٢ وما بعدها.

.................................................................................................

______________________________________________________

إحداهما : بقاء الوقف المنقطع على ملك الواقف ، ورجوعه بعد الانقراض إلى الواقف أو ورثته.

والاخرى : جواز البيع للموقوف عليه في مورد وجود المسوّغ.

وأورد المحقق الشوشتري قدس‌سره عليه بالتنافي بين الفتويين ، لتوقف جواز بيع الموقوف عليه على كونه مالكا للموقوفة ، ومع فرض بقائها على ملك الواقف لا سلطنة لغيره على البيع ، فكيف جاز للموقوف عليه؟

قال في المقابس : «وقد وافق القاضي على رجوعه بعد انقراض الموقوف عليهم إلى الواقف وورثته ، وحكم مع ذلك بصحة بيع الوقف في جملة من الصور المذكورة ، وصرف ثمنه في مصالحهم على حسب استحقاقهم ... وهذا عجيب منه ، لأنّ الوقف المؤبّد مملوك للموقوف عليه الموجود ، وما عداه معدوم ، فلجواز البيع حينئذ وجه ، لانحصار المالك الموجود في البائع. وأمّا المنقطع فليس ملكا له ، والمالك الموجود غيره ، فلا وجه لصحة البيع حينئذ. والذي يظهر منهم في مسائل السكنى وتوابعها عدم جواز بيع المحبوس عليه أصلا ...» (١).

ومحصل استعجاب صاحب المقابس منه هو : أن الوقف المنقطع يكون كالحبس باقيا على ملك الواقف ، كبقاء المحبوس على ملك الحابس. ومع عدم دخوله في ملك الموقوف عليهم لا مقتضي للبيع ، فلا معنى لتجويزه.

وذبّ المصنف عن مقالة القاضي قدس‌سرهما باحتمال أن يكون مسلكه في المسألة الأولى ـ وهي من يملك الوقف المنقطع ـ مالكية الموقوف عليهم للموقوفة ماداميّا ومحدودا بالانقراض ، لا مجرّد ملكية المنفعة أو الانتفاع كما التزموا به في الحبس. فالفرق ـ بنظر ابن البرّاج ـ بين الوقف المنقطع والحبس هو صيرورة الوقف ملكا لأهله ، دون المحبوس الباقي على ملك الحابس.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٤ ؛ المهذب ، ج ٢ ، ص ٩٢.

قد اورد (١) على القاضي قدس‌سره حيث جوّز للموقوف عليه بيع الوقف المنقطع مع قوله ببقاء الوقف المنقطع على ملك الواقف.

ويمكن دفع التنافي بكونه (٢) (*) قائلا بالوجه الثالث من الوجوه المتقدمة ،

______________________________________________________

وعلى هذا فلا يترتب على تجويز البيع للموقوف عليهم محذور ، وذلك لوجود المقتضي وهو الملك المؤقت ، وفقد المانع ، إذ المانع هو الوقفية ، والمفروض عدم مانعيتها ، لفرض طروء المسوّغ.

نعم قد يشكل هذا الذّب بتوقفه على التزام القاضي قدس‌سره بأن مالك الوقف المنقطع هو الموقوف عليه لا الواقف ، فإن احرز تمّ التوجيه ، وإلّا لم يتم ، ويتجه إيراد صاحب المقابس عليه حينئذ.

(١) الوارد هو التنافي والتهافت بين الفتويين ، فلو قيل «اورد بالتنافي» كان أولى ، وإن كان حذف ما يعلم بقرينة «دفع التنافي» جائزا.

وكيف كان فقد تقدم توضيح التنافي بقولنا : «وأورد المحقق الشوشتري قدس‌سره عليه بالتنافي ...».

(٢) أي : بكون ابن البراج قدس‌سره قائلا بالوجه الثالث الذي هو مورد الكلام فعلا ،

__________________

(*) هذا عين الالتزام بالتنافي لا دفع له إن كان القاضي قائلا بجواز البيع للموقوف عليهم مع بقاء الوقف على ملك الواقف. ولا يندفع هذا التنافي برفع اليد عن المبنى.

نعم يندفع لأجل عدم الموضوع للتنافي. ولعل المراد بيع الموقوف عليهم برضا الواقف. نظير ما ذكره في التنقيح على ما عرفت. وهذا وإن كان خلاف الظاهر ، لكنه أولى من توجيه المصنف.

وعليه فإيراد صاحب المقابس مبني على مالكية الواقف ، وتنظر المصنف قدس‌سره فيه مبني على مالكية الموقوف عليه ، فلم يردا على مورد واحد ، وإلّا فكلاهما يمنعان البيع على الأوّل ، ويجوّزانه على الثاني ، ومثله أشبه بالنزاع اللفظي.

وهو ملك الموقوف عليهم ، ثم عوده (١) إلى الواقف. إلّا أن الكلام في ثبوت هذا القول (٢) بين من اختلف في مالك الموقوف في الوقف المنقطع ، ويتّضح ذلك (٣) بمراجعة المسألة في كتاب الوقف (٤).

وعلى الرابع (٥):

______________________________________________________

ولأجل هذا الاحتمال ناسب التعرض لكلامه وللإيراد عليه في هذا القسم الثالث.

(١) التعبير بالعود إلى الواقف هو منشأ الإيراد ودفعه. أما كونه منشأ الإيراد فلأنّ صاحب المقابس استفاد منه عود منافعها إلى ورثة الواقف ، ومعناه عدم انتقال نفس العين ، وإنّما خرجت منافعها بالوقف عن ملكه ، فيكون كالحبس. وهذا قول الأكثر كما في المسالك. والتعبير بالعود والرجوع حينئذ مسامحة كما نبّه عليها المحقق الثاني قدس‌سره (١) واستحسنها السيد العاملي قدس‌سره (٢).

وأما كونه منشئا للدفع فلأنّ المصنف احتمل إرادة رجوع العين ومنافعها معا إلى الواقف بعد انقراض الموقوف عليهم لينطبق على القسم الثالث ، كما تقدم الإشارة إلى الأقوال في (ص ٢٠٥ ـ ٢٠٦).

(٢) أي : القول بتملّك الموقوف عليه للعين في الوقف المنقطع ، والظاهر ثبوت هذا القول ، وإن لم تكن المسألة صافية من الإشكال.

(٣) أي : ثبوت القول بمالكية الموقوف عليه يتّضح بالمراجعة إلى كتاب الوقف.

(٤) مثل ما في المسالك والجواهر في شرح «فإذا انقرضوا رجع إلى ورثة الواقف» فراجع (٣).

(٥) معطوف أيضا على «فعلى الأوّل» والمراد بالوجه الرابع هو تملك الموقوف عليه ، وصرفه في سبل الخير بعد الانقراض. لا عوده إلى الواقف ولا دخوله في ملك

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٢٠.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٢١.

(٣) مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ٣٥٦ ؛ جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ٥٤ ـ ٥٩.

فالظاهر (*) أنّ حكمه (١) حكم الوقف المؤبّد ـ كما صرّح به المحقق الثاني على

______________________________________________________

ورثة الموقوف عليهم.

وحكم الوقف المنقطع ـ على هذا ـ حكم الوقف المؤبّد ، والفارق بينهما التصريح في الإنشاء وعدمه ، لكون المعهود من صيغة الوقف المؤبّد هو «وقفته على كذا ، ثم يوضع في سبل الخير إلى أن يرث ... الأرض ومن عليها» ولم يؤخذ هذا القيد في الوقف المنقطع ، لكونه حبسا على من ينقرض غالبا. فلو عقّبه بذلك كان مؤبّدا ، كما لو قال : «هذه الدار وقف على فقهاء البلد ، ثمّ هي في وجوه البرّ إلى أن يرث الله الأرض ومن عليها».

وحيث كان الوقف المنقطع بناء على الاحتمال الرابع ـ وهو المنسوب إلى السيد ابن زهرة وغيره ـ مؤبّدا حكما لم يجز بيعه إلّا في موارد بيع المؤبّد.

هذا ما يتعلق بالقول الرابع. وبه تم الكلام في ما يختص بكل واحد من الأقوال والاحتمالات ، وسيأتي بيان الحكم المشترك بينها.

(١) أي : حكم الوقف المنقطع ـ بناء على الاحتمال الرابع ـ حكم المؤبّد.

__________________

(*) يمكن أن يقال : بجواز بيعه بعد انقراض الموقوف عليهم ، إذ المفروض أنّ الوقف منقطع الآخر ، وبانقراض الموقوف عليهم ينتهي أمد الوقف ، فيبطل. وصيرورته بحكم الوقف المؤبد في عدم جواز البيع بدون أحد مسوّغاته أوّل الكلام ، لأنّ هذا التأبيد لم ينشأ بإنشاء الواقف ، بل المنشأ خلافه ، فالتأبيد محتاج إلى دليل مفقود ، ومجرّد صيرورته مال الله ليصرف في سبيل الله لا يصلح لإثبات التأبيد له ، بل غايته عدم جواز تملكه ، لا عدم جواز بيعه وصرف ثمنه في الامور البريّة. فالعمومات المقتضية لصحة البيع محكّمة هنا.

لا يقال : إنّ مقتضى الاستصحاب عدم جواز بيعه.

فإنّه يقال : إنّ الموضوع ـ وهو الوقفية ـ قد ارتفع بانقراض الموقوف عليهم ، ومعه لا وجه للاستصحاب.

ما حكي عنه (١) ـ لأنّه (١) حقيقة وقف مؤبّد (*) كما لو صرّح بكونه في سبيل الله بعد انقراض الموقوف عليه الخاص.

ثم إنّ ما ذكرنا (٢) في حكم الوقف المنقطع فإنّما هو بالنسبة إلى البطن الذي

______________________________________________________

(١) أي : لأن الوقف المنقطع ـ المحكوم بصرفه في وجوه البر ـ وقف مؤبّد حقيقة ، غايته أنه لم يصرح فيها بالتأبيد ، ولا بمصرفه بعد انقراض المسمّين.

(٢) أي : من بيان محتملات من يكون مالكا للوقف المنقطع ، وحكم كل واحد منها.

__________________

فإن قلت : إنّ هذا في استصحاب الشخص ، وأمّا استصحاب الكلّي فلا بأس به.

قلت : انّه من القسم الثالث من أقسام استصحاب الكلي ، وهو التقارني ، لأنّه يشك في طروء المنع عن البيع مقارنا لارتفاعه ، فيستصحب المنع ، وقد قرر في محله عدم حجية الاستصحاب فيه.

(*) هذا وجيه إذا قام دليل على عموم التنزيل ، وأنّ آثار الوقف المؤبد تترتب على الوقف المنقطع بعد انقراض الموقوف عليهم. وأين هذا الدليل؟ فليس هذا وقفا مؤبّدا بإنشاء الواقف ، ولا تعبّدا. فمقتضى عمومات صحة البيع جواز بيعه ، لأنّ الشك يرجع إلى ضيق دائرة المخصّص وسعتها ، وفي مثله يرجع إلى عموم العام ما لم يتردّد مفهوم الخاص بين المتباينين كما حقق في محله.

لا يقال : إنّ مقتضى عمومات منع بيع الوقف هو عدم جواز البيع هنا.

فإنّه يقال : إنّ الحكم تابع لموضوعه ، فإن عدم جواز بيع الوقف منوط ببقاء موضوعه أعني الوقف ، وأمّا إذا خرج عن الوقفية ـ كما هو المفروض في الوقف المنقطع ، حيث إنّ الوقفية محدودة ببقاء الموقوف عليهم ـ لم يصح التمسك بالعمومات المانعة عن بيع الوقف.

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٩ ، ص ٧٠.

.................................................................................................

______________________________________________________

وغرضه من هذا الكلام التنبيه على بعض ما يفترق فيه الوقف المنقطع عن الدائم ، مثل من يجوز له البيع إن كان الموقوف عليه بطونا ، كما إذا وقف داره على زيد وأولاده وأحفاده خاصة.

وتوضيحه : أنّه لو قيل بجواز البيع في بعض الوجوه الأربعة ـ كما حكي عن القاضي في الوجه الثالث من جوازه للموقوف عليه ـ فهل يعمّ الجواز جميع البطون ، كصحته في الوقف المؤبّد للكلّ عند طروء المسوّغ ، أم يختص الحكم بالبطن الأخير كأولاد الأولاد في المثال المزبور؟ اختار شيخنا الأعظم قدس‌سره الثاني ، وفصّل في جواز بيع ما عدا البطن الأخير. فهنا دعويان :

الاولى : اختصاص الجواز في المحتملات المتقدمة بالأخير ، ولعلّ وجهه : أن المانع عن بيع الوقف اجتماع حقه تعالى وحق الواقف وحق الموقوف عليهم ، وهذا مختص بالوقف المؤبد ، وكذا بما عدا البطن الأخير في المنقطع. وأمّا البطن الأخير فينحصر المانع فيه في الحقّين الأوّلين ، ولا حقّ من ناحية الموقوف عليهم ، لفرض كونه آخر السلسلة ، وعدم وجود مالك شأني حتى يجب مراعاة حقه بإبقاء الوقف مقدّمة للانتفاع. وعليه فلا مانع من بيعه من هذه الجهة.

نعم لو بقي انتقل إلى الوارث ، لأدلة الإرث ، ولكن لا يلزم حفظ الموضوع ، كوضوح عدم كون الانتقال إلى الورثة غرضا عقديا للواقف كي يلزم رعايته.

الثانية : أنّه إن قلنا بعدم كون الوقف المنقطع ملكا للموقوف عليه ـ كما هو الحال في الاحتمال الأوّل من بقائه على ملك الواقف ـ لم يجز لشي‌ء من البطون البيع ، لعدم المقتضي وهو الملك.

وإن قلنا بتملكهم له ، لم يجز للبطون المتقدمة على البطن الأخير البيع من جهة تعلق الحقوق الثلاثة بالعين. فيشترك الوقف المنقطع مع المؤبّد في هذا الحكم جوازا ومنعا ، فإطلاق النهي في معتبرة ابن راشد شامل للمنقطع ، كما أنّ مسوّغات بيع

لا بطن بعده (١) يتلقى (٢) الملك من الواقف.

وأمّا حكم بيع بعض البطون (٣) مع وجود من بعدهم ، فإن قلنا بعدم تملكهم للمنقطع (٤) فهو (٥) كما تقدم. وأما (٦) على تقدير القول بملكهم ، فحكم بيع غير الأخير من البطون حكم بيع بعض البطون في الوقف المؤبّد ، فيشترك (٧) معه في المنع في الصور التي منعنا ، وفي الجواز في الصور الّتي جوّزنا ، لاشتراك (٨) دليل المنع ،

______________________________________________________

الوقف كالخراب وخوف الفتنة تجوّز البيع في كلا القسمين.

ويترتب على جواز البيع كون الثمن مشتركا بين البطن البائع وما بعده إلى البطن الأخير ، كاشتراك ثمن الوقف المؤبّد إن كان البيع للخراب ، فيجب شراء شي‌ء يكون وقفا ، كما تقدم تفصيله في اولى صور بيع الوقف. وإن كان للصرف في الحاجة اختص بالموجودين ، على الخلاف في المسألة.

(١) يعني : حتى يلاحظ حق البطن اللاحق الذي له حق في الموقوفة ، بل مورد البحث هو الوقف الذي يختص بالبطن الموجود.

(٢) صفة ل «بطن بعده» والبطن الذي لا بطن بعده هو البطن الأخير.

(٣) يعني : غير البطن الأخير.

(٤) بأن يختلف حكم المنقطع والمؤبد ، فالمؤبد ملك فعلي لكلّ طبقة وجدت ، وشأني لمن لم يوجد. والمنقطع ملك للواقف وورثته ، ولم ينتقل عنه إلى الموقوف عليهم.

(٥) جواب «وأما» والمراد بالموصول عدم جواز البيع ، المتقدم في حكم بيع ما عدا البطن الأخير.

(٦) معطوف على «فإن قلنا» وعدل له ، والأولى تبديله ب «وإن قلنا».

(٧) يعني : فيشترك بيع غير الأخير ـ في المنقطع ـ مع المؤبّد.

(٨) تعليل لقوله : «فيشترك» وحقّ العبارة أن تكون هكذا : «لاشتراك دليلي المنع والجواز» لعدم كون المشترك فيه خصوص المنع عن البيع.

ويتشاركان أيضا (١) في حكم الثمن بعد البيع (٢).

______________________________________________________

(١) يعني : كاشتراكهما في البيع منعا وجوازا ، وعليه فجهة الاشتراك أمران.

(٢) في اختصاص الثمن بالبطن الموجود ، أو لزوم شراء عين به لتكون وقفا كالمثمن. هذا بناء على عدم انصراف أدلة منع بيع الوقف وجوازه إلى المؤبّد ، وإلّا فالمتجه جواز البيع بناء على مالكية الموقوف عليهم للموقوفة في المنقطع ، وصرف ثمنه في حوائجهم.

هذا تمام الكلام في بيع الوقف ، الذي هو من موانع طلقية الملك ، وسيأتي الكلام في سائر الموانع إن شاء الله تعالى.

مسألة

ومن أسباب خروج الملك عن كونه طلقا : صيرورة المملوكة أمّ ولد لسيّدها (١) ،

______________________________________________________

بيع أمّ الولد

(١) يعني : أن الجارية التي صارت أمّ ولد لسيّدها لا تكون ملكا طلقا له حتى يصح نقلها إلى الغير ، لكونها متشبثة بالحرية ، إذا تحقق الاستيلاد بشرائطه المعتبرة ، قال المحقق قدس‌سره : «أمّ الولد مملوكة ، لا تتحرر بموت المولى ، بل من نصيب ولدها. لكن لا يجوز للمولى بيعها ، ما دام ولدها حيّا ، إلّا في ثمن رقبتها إذا كان دينا على المولى ، ولا وجه لأدائه إلّا منها» (١).

ثمّ إنّ المصنف قدس‌سره ـ بعد ما أشار إلى كون منع بيع أمّ الولد من المسلّمات في الجملة ـ تعرّض في هذه المسألة لمباحث :

الأوّل : اختصاص المنع بالبيع ، أو عمومه لسائر العقود ، سواء أكانت ناقلة للملك مع عدم تعقبها بالتحرر ، أم معرّضة للنقل إلى الغير كالرهن.

الثاني : اشتراط منع بيعها بحياة الولد بعد وفاة السيد. ولو مات الولد وكان له ولد فهل يمنع من بيعها ، أم يختص المنع ببقاء نفس الولد الصّلبي؟

الثالث : هل تصير الأمة أمّ ولد ولو بعلوقها بالنطفة؟ أو بمطلق الحمل؟ و

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ١٣٩.

فإنّ ذلك (١) يوجب منع المالك عن بيعها ، بلا خلاف بين المسلمين ، على الظاهر المحكيّ عن مجمع الفائدة (٢).

وفي بعض الأخبار دلالة على كونه (٣) من المنكرات في صدر الإسلام ،

______________________________________________________

يعتبر انفصال الولد بالوضع؟

الرابع : إناطة صدق «أمّ الولد» بكون الحمل في زمان تملك المولى لها ، فلا عبرة بالحمل منه قبل ذلك.

الخامس : أن منع بيعها قاعدة كلية مستفادة من النصوص والإجماع ، فالعمومات المقتضية لصحة نقلها مخصّصة. وجواز بيعها في كل موضع منوط بدليل عليه.

السادس : مواضع الاستثناء من عموم منع البيع.

وسيأتي التعرض للجميع بتبع المتن.

(١) أي : فإنّ صيرورة الأمة أمّ ولد لسيّدها يوجب منع سيدها عن بيعها ، فلا تكون ملكا طلقا.

(٢) قال المحقق الأردبيلي قدس‌سره فيه : «وعدم جواز بيعها ما دام ولدها حيّا ـ مع إيفاء ثمنها أو القدرة عليه ـ مما لا خلاف فيه بين المسلمين» (١) فدعوى عدم الخلاف قطعية بنظر المحقق الأردبيلي لا مظنونة ، إذ لم يقل «لا خلاف فيه بين المسلمين ظاهرا» كما لا ريب في حكاية عدم الخلاف عنه في مفتاح الكرامة.

وعليه فتقييد المصنف بقوله : «على الظاهر» مبني على اعتقاده. ولعلّه لأجل ما حكي عن الصدوق وابن ميثم شارح النهج من أنّ أمّ الولد كسائر التركة تنتقل إلى الورثة.

(٣) أي : كون بيع أمّ الولد من المنكرات.

__________________

(١) مجمع الفائدة والبرهان ، ج ٨ ، ص ١٦٩ ؛ والحاكي عنه وعن الغنية والحدائق هو السيد العاملي في مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٦٢.

مثل ما روي (١) من قول أمير المؤمنين عليه‌السلام لمن سأله عن بيع أمة أرضعت ولده ، قال له : «خذ بيدها ، وقل : من يشتري أمّ ولدي؟» (١).

وفي حكم البيع (٢)

______________________________________________________

(١) هذا خبر السكوني عن الإمام الصادق عن أبيه عليهما‌السلام : «أنّ عليّا عليه‌السلام أتاه رجل ، فقال : انّ أمتي أرضعت ولدي ، وقد أردت بيعها؟ فقال : خذ بيدها ، فقل ... الخ».

وتقريب الدلالة : أنّ مورد السؤال وإن كان بيع الأمة المرضعة ، لا بيع الأمة التي ولدت من سيّدها ، إلّا أنّه لا مجال لتوهم تعدّد الموضوع ، وذلك لأنّ إطلاق «أمّ الولد» فيه على الأمة المرضعة إمّا لكونها أمّ الولد حقيقة ، وإن كان خلاف الظاهر. وإمّا لثبوت الحكم في الامّ الرضاعية أيضا. وحينئذ يكون الاستدلال به على الامّ النسبية بالأولوية. هذا.

والمناقشة في دلالتها على كون بيعها من المنكرات الإسلامية ـ كما في بعض الحواشي ـ ضعيفة جدّا ، فلاحظ وتأمّل.

وكذا يدلّ على إنكار بيعها ما ورد في صحيح عمر بن يزيد الآتي في (ص ٢٩٩) من قوله : «لم باع أمير المؤمنين عليه‌السلام أمّهات الأولاد؟».

المبحث الأوّل : عموم المنع لكل ناقل عن ملك المولى

(٢) هذا شروع في المبحث الأوّل ، وهو : اختصاص المنع بالبيع ، أو عمومه للعقود الاخرى ، إمّا لكونها ناقلة كالهبة والصلح ، وإمّا لاستلزامها للنقل كالرهن لو توقّف استيفاء الدين على بيع أمّ الولد. ذهب السيد المجاهد قدس‌سره إلى الاختصاص ، والمصنف قدس‌سره إلى العموم ، مستشهدا بكلمات الفقهاء في مواضع أربعة ، كما سيظهر.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٤ ، ص ٣٠٩ ، الباب ١٩ من أبواب ما يحرم بالرضاع ، الحديث : ١.

كلّ تصرف ناقل للملك غير المستعقب بالعتق (١) أو مستلزم (٢) للنقل كالرّهن ، كما يظهر (٣) من تضاعيف كلماتهم في جملة من الموارد :

منها (٤) : جعل أمّ الولد ملكا غير طلق ،

______________________________________________________

(١) يعني : أنّ الممنوع منه هو العقد الناقل للأمة إلى ملك الغير مع عدم ترتب عتقها عليه ، كما إذا باعها من أجنبي ، أو صالحه عليها ، أو أقرضها منه ، أو وقفها عليه ، إذ لو صحّ هذا النقل بقيت على رقيّتها ولم تتحرّر.

وأمّا إذا كان النقل إلى الغير مستلزما لتحرّرها فلا مانع منه ، كما إذا وهبها لولدها ، أو صالحه عليها ، فإنّ امتناع تملك العمودين يوجب عتقها بمجرد القبول.

وكذا لو نقلها إلى أجنبي بشرط العتق ، إمّا بنحو شرط الفعل ، وإمّا بنحو شرط النتيجة على القول بصحته في مثل التحرير. فالعقد الناقل في هذه الموارد صحيح ، ولا يندرج في الدليل المانع عن بيع أمّ الولد ، بناء على عمومه لجميع نواقل الأعيان.

(٢) معطوف على «ناقل» فإنّ الرهن قد ينتهي إلى نقل الوثيقة ، كما إذا لم يؤدّ المديون دينه ، وقد لا يفضي إلى النقل ، بل ينفك الرهن ويبقى على ملك الراهن ، كما إذا وفى دينه. ونظير الرهن ما إذا ضمن مولاها دينا ، واشترط كون الأمة مال الضمان.

(٣) يعني : يظهر أنّ حكم كل تصرف ناقل أو مستلزم للنقل يكون حكم البيع في المنع.

(٤) يعني : من جملة الموارد التي يظهر منها عدم جواز التصرف الناقل أو المستلزم للنقل ـ في أمّ الولد ـ وإن لم يكن بيعا هو عدّ الفقهاء «أمّ الولد» ملكا غير طلق كالوقف والرهن ، اللذين لا يستقلّ المالك بالتصرف فيهما.

وتوضيحه : أنّ ملاحظة معنى «الطّلق» ومانعية الاستيلاد عنه توجب الجزم بإرادة المنع عن جميع التصرفات الناقلة ، وذلك لأنّ «الطلق» عبارة عن تمامية الملك

كالوقف والرّهن (١). وقد عرفت (٢) أنّ المراد من «الطّلق» تمامية الملك ، والاستقلال في التصرف. فلو جاز (٣) الصلح عنها وهبتها لم تخرج عن كونها طلقا بمجرّد عدم جواز إيقاع عقد البيع عليها (٤). كما أنّ المجهول (٥) الذي يجوز

______________________________________________________

والسلطنة في التصرف ، فإذا جاز الصلح عن شي‌ء وهبته مثلا خرج عن الطلقية بمجرّد عدم جواز بعض التصرفات الآخر كالبيع للجهالة أو غيرها.

وبالجملة : فلا يخرج الملك عن الطلق إلّا بالمنع عن جميع التصرفات الناقلة ، والمفروض أنّ الاستيلاد عدّ من موجبات خروج الملك عن الطلق ، فلا بدّ أن يكون مانعا من جميع التصرفات ، لا خصوص البيع.

(١) قال المحقق قدس‌سره : «الثاني ـ يعني من شرائط البيع ـ أن يكون طلقا ، فلا يصح بيع الوقف ... ولا بيع أمّ الولد ... ولا بيع الرهن إلّا مع الإذن» (١).

(٢) يعني : قبيل بحث بيع الوقف ، حيث قال : «والمراد بالطّلق تمام السلطنة على الملك ...» فراجع (٢).

(٣) متفرع على كون «الطلق» بمعنى السلطنة على التصرف ، ويقابله «عدم الطّلق» وهو ـ بقول مطلق ـ لا يصدق إلّا بسلب أنحاء التصرفات.

(٤) بل يكون عدم طلقيته بلحاظ البيع مثلا ، ولازمه بقاء طلقيته بالنسبة إلى الهبة ونحوها ، مع أنّهم عدّوا «أمّ الولد» غير طلق بقول مطلق من دون تقييد بعقد دون آخر. وعليه فلا بدّ من منع مطلق التصرف الناقل لها.

(٥) غرضه إقامة الشاهد على أنّ المناط في عدم الطلقية ليس مجرد منع البيع ، بل لا بدّ من المنع عن كل عقد ناقل الملك. فلو كان البيع ممنوعا شرعا وجاز نقله بالصلح مثلا ، كان المال طلقا.

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ١٧.

(٢) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٤٨٤.

الصلح عنه وهبته والإبراء (١) عنه ـ ولا يجوز (٢) بيعه ـ لا يخرج (٣) عن كونه طلقا.

______________________________________________________

وتوضيحه : أنّهم حكموا باعتبار العلم بالعوضين في البيع ، فلا يصحّ بيع المجهول ، للغرر المنهي عنه ، سواء أكان المال عينا خارجية ، كصبرة من طعام مجهولة الكيل والوزن ، فلا يصحّ بيعها وإن صحّ هبتها أو الصلح عليها. أم دينا غير منضبط المقدار ، فإنّه يجوز للدائن الصلح عليه ، وإبراء المديون ، ولم يجز بيعه من المديون أو من شخص آخر. ومجرد منع بيع المجهول لا يقتضي جعل «المال المجهول» في عداد ما ليس بطلق (*).

وعليه فلا تدور الطلقية مدار خصوص جواز البيع ، كما لا يدور عدم الطلقية مدار منع خصوص البيع ، بل يتوقف صدق «عدم الطلق» على منع كافة النواقل ، فالوقف والرهن وأمّ الولد لا يقع عليها شي‌ء من التصرفات ، لكونها غير طلق.

(١) هذه الكلمة قرينة على أن مراد المصنف بالمال المجهول هو الأعم من العين الشخصية والكلّية.

(٢) معطوف على «يجوز» والضمائر البارزة راجعة إلى المجهول.

(٣) خبر «أن المجهول» وضميره راجع إليه ، والمراد به المال المجهول.

__________________

(*) اورد عليه بعدم تمامية الاستشهاد بمنع بيع المجهول ، وذلك لأنّ الكلام فعلا في موانع الطّلق ، الذي هو صفة في المبيع يمنع من استقلال المالك في التصرف فيه ، مثل كونه وقفا أو رهنا ، فلو كان المنع لخصوصية في البيع مثل كونه غرريا ، أو في المتعاملين كعدم البلوغ ، أو في الأسباب ، كان أجنبيّا عما نحن فيه ، إلّا أن تكون الجهالة قائمة بالعوضين لا بالمتعاملين (١).

__________________

(١) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني ، ج ١ ، ص ٢٧٦.

ومنها (١) : كلماتهم في رهن أمّ الولد ، فلاحظها.

ومنها (٢) : كلماتهم في استيلاد المشتري في زمان خيار البائع ،

______________________________________________________

(١) هذا هو المورد الثاني ، ولا يخفى أنّ مسألة جواز رهن أمّ الولد خلافية ، كما يظهر بمراجعة مفتاح الكرامة والجواهر ، وهي غير معنونة بالاستقلال في بعض الكتب كالشرائع ، إلّا أن ظاهر المتن الإشارة إلى الإجماع المحكي على المنع.

قال العلّامة قدس‌سره : «وفي رهن أمّ الولد في ثمن رقبتها مع إعسار المولى إشكال ، ومع يساره أشكل. و[في] غير الثمن أشد إشكالا» (١).

وقال السيد العاملي ـ في شرح الفقرة الاولى منه ـ ما لفظه : «نسب في الإيضاح وحواشي الكتاب للشهيد إلى الأصحاب : المنع من رهن أمّهات الأولاد. وظاهرهما الإجماع على ذلك. ولعلّهما فهما ذلك من اشتراطهم في الرهن أن يكون ممّا يجوز بيعه. وهو محلّ تأمّل ...» فراجع (٢).

(٢) أي : ومن جملة الموارد التي تشهد بمنع مطلق التصرف الناقل للملك هو كلمات الفقهاء في موضعين : أحدهما في خيار الغبن ، والآخر في أحكام مطلق الخيار.

فقالوا في الأوّل : لو باع جارية دون قيمتها السوقية وأولدها المشتري ، ثم تبيّن للبائع غبنه ، فرجع إلى المشتري للفسخ ، لم ينفذ ذلك بالنسبة إلى العين وانتقل حقّه إلى قيمتها ، بمعنى أنّه يرد الثمن المسمّى إلى المشتري ، ويأخذ منه قيمة الأمة.

وهذا الحكم شاهد على مانعية الاستيلاد عن تأثير الفسخ في عود كلّ من العوضين إلى صاحبه.

قال المحقق قدس‌سره : «ولا يسقط ذلك الخيار ـ أي : خيار الغبن ـ بالتصرف ، إذا لم يخرج عن الملك ، أو يمنع مانع من ردّه كالاستيلاد في الأمة» (٣).

__________________

(١) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ١١٠.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٥ ، ص ٨٤ ، ولاحظ : جواهر الكلام ، ج ٢٥ ، ص ١٣٩.

(٣) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٢٢.

فإنّ المصرّح به (١) في كلام الشهيدين (٢) في خيار الغبن : أنّ البائع لو فسخ يرجع

______________________________________________________

ونحوه عبارة القواعد (١).

وقال السيد العاملي في شرحها : «كما صرّح بجميع ذلك في الشرائع والتحرير والتذكرة وغاية المراد والمهذب البارع والتنقيح وغاية المرام وجامع المقاصد وتعليق الإرشاد والروضة والمسالك. ونقله الشهيد في حواشيه عن شمس الدين. وفي الروضة والمفاتيح : أنه المشهور ...» (٢).

وقالوا في الموضع الثاني ـ أعني به أحكام مطلق الخيار ـ : إنّ المشتري لو باع أو وقف أو وهب في مدة خيار البائع لم ينفذ إلّا بإجازته. واستثنوا الاستخدام ، وعدم مانعيته عن الفسخ إلّا إذا استولد الأمة.

قال العلّامة قدس‌سره : «نعم ، له الاستخدام والمنافع والوطء ، فإن حبلت فالأقرب الانتقال إلى القيمة مع فسخ البائع» (٣) وعقّبه السيد العاملي قدس‌سره بقوله : «كما هو خيرة التحرير والإيضاح وجامع المقاصد. وهو قضية كلام السرائر والمختلف ، وظاهر كنز الفوائد» (٤).

والمتحصل من كلماتهم في الموضعين : مانعية الاستيلاد عن استرداد العين ، وانتقال حق سيّدها إلى القيمة. فيعلم منه أنه لا خصوصية في البيع ، بل نقل العين غير نافذ وإن كان بفسخ البيع الخياري.

(١) هذا هو الموضع الأوّل ، وهو خيار الغبن.

(٢) في اللمعة وشرحها. قال في اللمعة : «وكذا ـ أي لا يسقط الخيار ـ لو تلف العين أو استولد الأمة» ويرجع إلى القيمة كما صرّح به الشهيد الثاني في الشرح (٥) ،

__________________

(١) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٦٧.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٥٧٢.

(٣) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٧٠.

(٤) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٦٠٤.

(٥) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٤٦٦ و ٤٧٠.

إلى القيمة ، لامتناع انتقال أمّ الولد. وكذا في كلام العلّامة وولده وجامع المقاصد ذلك (١) أيضا (٢) في زمان مطلق الخيار (٣).

ومنها (٤) : كلماتهم في مستثنيات بيع أمّ الولد ردّا وقبولا (٥) ، فإنّها كالصريحة في أنّ الممنوع مطلق نقلها ، لا خصوص البيع.

______________________________________________________

ويستفاد من اللمعة أيضا ، ولم يتعرض الشهيد لهذا الفرع في خيار الغبن في الدروس (١) ولا صرّح بالرجوع إلى القيمة في غاية المراد (٢) ، نعم صرح به الشهيد الثاني في تعليق الإرشاد والروضة والمسالك (٣) ، فراجع.

(١) هذا هو الموضع الثاني. يعني : وكذا المصرّح به في كلام العلّامة وغيره : أنّ البائع لو فسخ العقد يرجع إلى القيمة دون العين ، لصيرورتها أمّ ولد ، وقد امتنع نقلها عمّن استولدها. ومن المعلوم أنّ التعليل ب «امتناع انتقال أمّ الولد» يشمل كل ناقل ، سواء أكان بيعا أم غيره.

(٢) يعني : كحكمهم بالرجوع إلى القيمة لو كان البائع مغبونا وفسخ.

(٣) كما إذا باعها وشرط الخيار لنفسه شهرا ، فحملت من المشتري ، وفسخ البائع ، فلا رجوع إلى العين بل إلى القيمة.

(٤) أي : ومن جملة الموارد ، وهذا رابعها وأخيرها ، مثل ما يأتي في المتن في ما لو جنت على مولاها بما يوجب صحة استرقاقها : «فيجوز له التصرف الناقل فيها ، كما هو المحكي في الروضة عن بعض» حيث عبّروا بالتصرف الناقل لا خصوص البيع ، فراجع (ص ٤٠٨).

(٥) أي : سواء بنينا على ردّ المستثنيات أم على قبولها ، لكونها محلّ النزاع ،

__________________

(١) الدروس الشرعية ، ص ٢٧٥ ؛ وكذا اقتصر على نقل الأقوال في حكم خيار الشرط من دون ترجيح ، فلاحظ ، ص ٢٧١.

(٢) غاية المراد ، وكذا حاشية الإرشاد ، ج ٢ ، ص ٩٩.

(٣) مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ٢٠٦.

وبالجملة (١) : فلا يبقى للمتأمّل شكّ في ثبوت حكم البيع لغيره من النواقل. ومع ذلك كلّه (٢) ، فقد جزم بعض سادة مشايخنا بجواز غير البيع من

______________________________________________________

والمهم عدم الاقتصار على «البيع» لاقتضاء مناسبة الحكم والموضوع تعميم المنع والجواز لمطلق الناقل.

(١) هذا ملخص ما أفاده من قوله : «وفي حكم البيع كل تصرف ناقل للملك ...» إلى هنا ، وتوطئه للرد على صاحب المناهل.

(٢) أي : ومع عدم بقاء شكّ للمتأمّل فقد جزم السيّد المجاهد بجواز نقل أمّ الولد بغير البيع ، قال قدس‌سره : «هل يلحق بالبيع الصلح ، فلا يصح للمولى نقل أمّ الولد ـ مع وجود ولدها ـ منه إلى غيره بطريق الصلح ، أو لا يلحق ، بل لا يجوز النقل بطريق الصلح في جميع الصور؟ ظاهر الدروس الأوّل. والتحقيق أن يقال : إن كان الصلح فرعا على البيع فلا إشكال في الإلحاق. وإن كان عقدا مستقلا غير فرع ـ كما هو المختار ـ فلا يلحق. وأنّ المعتمد جواز نقلها بكل ناقل عدا البيع ، للعمومات الدالة على لزوم الوفاء بالعقود ، وبالشروط ، وعلى تسلّط المالك على ملكه ، خرج منها خصوص البيع بالدليل. ولا دليل على خروج غيره ، فيبقى مندرجا تحتها. ويؤيّد ذلك عدم التنبيه على المنع من غير البيع في الروايات ومعظم الفتاوى» (١).

ومحصّله : جواز تمليك أمّ الولد للغير بما عدا البيع ، لوجود المقتضي ، وفقد المانع. أمّا المقتضي فامور :

أحدها : عموم الأدلة الإمضائية كالأمر بالوفاء بكل عقد إلّا ما خرج ، ويشك في خروج الصلح على أمّ الولد وهبتها عنه ، وأصالة العموم تنفي التقييد بغيرها.

ثانيها : عموم أدلة الشروط ، وظاهره صدق الشرط ـ بنظر السيد المجاهد قدس‌سره ـ على الالتزام الابتدائي كالهبة والصلح.

__________________

(١) المناهل ، ص ٣٢٠ ، التنبيه السادس.

النواقل ، للأصول (١) ، وخلوّ (٢) كلام المعظم عن حكم غير البيع.

وقد عرفت (٣) ظهوره (٤) من تضاعيف كلمات المعظم في الموارد المختلفة.

______________________________________________________

ثالثها : إطلاق حديث السلطنة ، فإنّ منع الصلح والهبة تحديد لها ، مع أنّ إطلاق السلطنة المجعولة شرعا يقتضي جواز كل تصرف خارجي واعتباري في المال ، الصادق على أمّ الولد قطعا.

وأمّا عدم المانع من الشمول ، فلاختصاص الدليل المانع عن التصرف بالبيع ، فهو الخارج عن العموم المقتضي للصحة ، ويبقى غيره من النواقل مندرجا فيه.

(١) يحتمل إرادة الأصل العملي ، مثل عدم اشتراط عقدي الصلح والهبة بعدم كون المتصالح عليه والموهوب أمّ ولد. لكن لا مجال لإرادة هذا الأصل هنا ، لتصريح السيد المجاهد بالأصل اللفظي ، وهو العموم المراد به الشمول ، لا خصوص المستند إلى الوضع في قبال ما يستند إلى مقدمات الحكمة.

(٢) ظاهر عطفه على «الأصول» كون خلوّ كلمات القوم دليلا آخر ، لكن السيد قدس‌سره جعل اختصاص الفتاوى بمنع البيع مؤيّدا لجواز النقل بالصلح والهبة.

(٣) هذا إيراد المصنف قدس‌سره على كلام المناهل ، وغرضه منع ما أفاده ثانيا من خلوّ الفتاوى عن حكم غير البيع ، وجه المنع ما تقدم من تعبيرهم بالنقل ـ دون خصوص البيع ـ في الموارد الأربعة. وهذه الكلمات إن بلغت حدّ الإجماع القطعي صلحت لتخصيص العمومات المقتضية للصحة كما لا يخفى.

واستشهد المصنف ـ مضافا إلى الموارد الأربعة المتقدمة ـ بكلام شيخ الطائفة والحلي وبإجماع فخر المحققين ، وبإرساله إرسال المسلمات في الرياض ، وبظهور عبارة المقابس ، ثم استظهر كونه ممّا اتفق عليه المسلمون. ومع هذا كيف تتجه دعوى خلو كلام المعظم عن حكم غير البيع؟

(٤) أي : ظهور ثبوت حكم البيع لغيره من النواقل.

ومع ذلك (١) فهو الظاهر من المبسوط والسرائر ، حيث قالا : «إذا مات ولدها جاز بيعها وهبتها والتصرف فيها بسائر أنواع التصرف (٢)» (١).

وقد ادّعى (٣) في الإيضاح الإجماع صريحا على المنع عن كلّ ناقل ، وأرسله (٤) بعضهم ـ كصاحب الرياض وجماعة ـ إرسال المسلّمات ، بل عبارة

______________________________________________________

(١) أي : مضافا إلى ظهور كلمات الفقهاء في عموم الحكم ـ لغير البيع ـ يكون ثبوت الحكم لغير البيع ظاهر المبسوط والسرائر ، لدلالة منطوق الجملة الشرطية على جواز غير البيع لو مات ولدها حال حياة السيّد ، فيكون مفهومها ظاهرا في منع البيع والهبة وسائر التصرفات لو لم يمت الولد.

(٢) كالصلح عليها ووقفها ، وإقراضها بناء على صحة إقراض الجواري كما ادّعي عدم الخلاف فيه (٢).

(٣) هذا هو الشاهد الثاني ، وحاصله : أنّ اتحاد البيع والهبة في المنع ليس ممّا انفرد به شيخ الطائفة والحلي قدس‌سرهما ، بل ادّعى فخر المحققين الإجماع على المنع عن جميع نواقل الملك من هبة وصلح وغيرهما.

قال قدس‌سره : «للاستيلاد أحكام : أحدها : إبطال كل تصرف ناقل للملك عنه إلى غيره ـ غير مستلزم للعتق بذاته ـ بلا شرط يرتقب ، إجماعا» (٣).

(٤) هذا هو الشاهد الثالث على تعرض الفقهاء لحكم غير البيع ، ومنعهم عن مطلق التصرف الناقل للملك. وعبارة الرياض قريبة من كلام الإيضاح ، لكنها خالية عن دعوى الإجماع (٤) ، كخلوّ كلام الشهيد الثاني قدس‌سره عنه (٥). وعدم الإشارة إلى

__________________

(١) المبسوط ، ج ٦ ، ص ١٨٥ ؛ السرائر ، ج ٣ ، ص ٢١.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٥ ، ص ٢١.

(٣) إيضاح الفوائد ، ج ٣ ، ص ٦٣١.

(٤) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١٠٩.

(٥) الروضة البهية ، ج ٦ ، ص ٣٦٩.

بعضهم (١) ظاهرة في دعوى الاتّفاق (٢) ، حيث قال : «إنّ الاستيلاد مانع من صحة

______________________________________________________

خلاف في المسألة ظاهر في كون المنع عن كل تصرف ناقل من مسلّمات الفقه.

وتعبير صاحب الحدائق قدس‌سره ظاهر في تسالمهم على عدم الفرق في النقل بين المعاوضي وغيره ، لقوله : «والحق بالبيع هنا سائر ما يخرجها عن الملك أيضا كالهبة والصلح وغيرهما للاشتراك في العلّة» (١).

وادّعى في الجواهر الإجماع بقسميه على منع كل تصرف ، فلاحظ (٢).

(١) وهو صاحب المقابس قدس‌سره ، والعبارة هكذا : «وإذا تحقق الاستيلاد بشرائطه المعتبرة ـ سواء وقع في حال الصحة أو المرض ـ فهو مانع ... الخ».

ثم إن الظهور الذي ادّعاه المصنف قدس‌سره مبني على رجوع قول المقابس : «على خلاف في ذلك» إلى خصوص التصرفات المعرّضة لأمّ الولد للدخول في ملك الغير كما هو الظاهر ، خصوصا بقرينة تصريحه بالإجماع في الجملة على الحكم بعده. وإلّا فلو رجع قوله : «على خلاف في ذلك» إلى قوله : «فهو مانع من صحة التصرفات الناقلة للأمة» كان صريحا في عدم الاتّفاق.

(٢) الظاهر أنّ المراد من الاتفاق هو إطباق المسلمين ـ لا خصوص الفرقة المحقة ـ كما يظهر من المقابس ، لقوله بعد العبارة المتقولة في المتن : «وهذا من الموانع التي لا تقبل التدارك ، ولا ترتفع برضا الجارية ، ولا بموت ولدها بعد التصرف. بل يطرد الحكم في جميع الصور إلّا في المواضع المستثناة. وكلّ من الحكمين إجماعي في الجملة بين الأصحاب ، وإن خالف العامة في الثاني ، فلم يستثنوا شيئا ، كما هو المنقول عن المذاهب الأربعة» (٣).

وبهذا يتجه الإتيان بكلمة «بل» إذ لو كان غرض المصنف استظهار اتفاق

__________________

(١) الحدائق الناظرة ، ج ١٨ ، ص ٤٤٨.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٤.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٩.

التصرفات الناقلة (١) من ملك المولى إلى ملك غيره ، أو المعرّضة لها للدخول في ملك غيره كالرهن ، على خلاف في ذلك (٢)».

ثم إنّ (٣) عموم المنع لكلّ ناقل ،

______________________________________________________

خصوص الإمامية عليه لم يزد كلام المقابس على الإيضاح ـ المدّعي للإجماع صريحا ـ ولم يحتج إلى الاضراب ب «بل».

(١) سواء أكانت معاوضية كالبيع والصلح المعاوضي ، أم غير معاوضية كالهبة والوقف ، والقرض إن لم يعدّ من العقود المعاوضية المصطلحة.

(٢) أي : في الرهن مما لا يوجب النقل ، ولكنه يجعل أمّ الولد عرضة للخروج عن ملك الراهن.

(٣) غرضه استظهار إطباق المسلمين على عموم منع نقل أمّ الولد ، وعدم اختصاصه بالبيع ، فيكون موافقا لما ادعاه صاحب المقابس قدس‌سره بناء على ظهور «الاتفاق» في الإجماع عند الكلّ. واستند المصنف قدس‌سره في هذه الدعوى إلى وجوه ثلاثة ، اثنان منها طائفتان من النصوص ، وثالثها تعليل الحكم في كلمات الأصحاب.

فالطائفة الاولى هي رواية السكوني المتقدمة في (ص ٢٤١) الظاهرة في كون بيع «أمّ الولد» من المنكرات ، بناء على إرادة مطلق المملّك ، بشهادة فهم الفقهاء عدم خصوصية للمنع عن البيع ، فيكون النهي عن الشراء من باب التنبيه على العام بذكر الخاص.

والطائفة الثانية : ما سيأتي في (ص ٢٩٩) من النصوص الدالة على جواز بيعها لو لم يؤدّ مولاها ثمنها إلى البائع ، وعدم جواز بيعها فيما عدا ذلك ، كصحيحة عمر بن يزيد عن أبي إبراهيم عليه‌السلام ، إذ التأمل فيها يورث الاطمئنان بأنّ المنع عن البيع من جهة كونه مملّكا للعين ، لا لخصوصية في عنوان البيع والشراء.

والوجه الثالث هو التعليل الوارد في كلام جماعة من أنّ ملاك المنع عن البيع هو تشبثها بالحرية ، ورجاء انعتاقها من نصيب ولدها بعد موت سيّدها ، فلو جاز

وعدم اختصاصه بالبيع قول جميع المسلمين (١) (*).

والوجه فيه (٢) : ظهور أدلة المنع (**) المعنونة بالبيع في (٣) إرادة مطلق النقل ، فإنّ (٤) مثل قول أمير المؤمنين عليه‌السلام في الرواية السابقة : «خذ بيدها ، وقل :

______________________________________________________

نقلها إلى الغير بهبة أو صلح أو قرض كان منافيا للحكمة المزبورة. قال المحدث البحراني قدس‌سره في تعليل عموم المنع : «ولأنّه لو جوّز غيره ـ أي غير البيع ـ لانتفى فائدة منعه وتحريمه ، وهي بقاؤها على الملك لتعتق على ولدها» (١).

(١) يعني : فضلا عن المؤمنين ، وإلّا كان تكرارا لما ذكره من استظهار الإجماع من الكلمات.

(٢) أي : في كون المنع قول جميع المسلمين.

(٣) متعلق ب «ظهور».

(٤) تعليل لظهور أدلة منع البيع في إرادة كل تصرف ناقل للملك ، وهذا هو

__________________

(*) لكن كون ذلك قول المؤمنين ـ فضلا عن المسلمين ـ لا يخلو من تأمّل ، لما في مفتاح الكرامة من قوله : «وقد ألحق جماعة بالبيع سائر ما يخرجها عن الملك لظهور الاشتراك في العلة ، ولأنّه لو جوّز غيره لانتفى فائدة منعه ، وهي بقائها على الملك لتعتق» (٢) ولا بد من مزيد التتبع.

ثم إنّ ذلك إجماع منقول وموهون بجزم السيد المجاهد بجواز غير البيع من سائر النواقل ، وليس إجماعا تعبديا ، للاستدلال ببعض الوجوه المذكورة في المتن وغيره ، والإجماع التقييدي ليس بحجة.

(**) أي : بحسب المناط ، وإلّا فلا ظهور في الكلام أصلا ، وكذا في الظهور الآتي.

__________________

(١) الحدائق الناضرة ، ج ١٨ ، ص ٤٤٨ و ٤٥٦.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٦٢.

من يشتري أمّ ولدي؟» يدلّ (١) على أنّ مطلق نقل أمّ الولد إلى الغير كان من المنكرات. وهو (٢) مقتضى التأمّل فيما سيجي‌ء من أخبار بيع أمّ الولد في ثمن رقبتها ، وعدم جوازه فيما سوى ذلك (٣).

هذا ، مضافا إلى ما اشتهر (٤) ـ وإن لم نجد نصّا عليه ـ من أنّ الوجه في المنع هو بقاؤها رجاء لانعتاقها من نصيب ولدها بعد موت سيّدها (*).

______________________________________________________

الوجه الأوّل.

(١) خبر قوله : «فإنّ مثل».

(٢) يعني : وعموم المنع لكلّ ناقل مقتضى التأمل في أخبار بيع أمّ الولد ، وهذا هو الوجه الثاني المتقدم آنفا.

(٣) أي : سوى ثمن رقبتها.

(٤) هذا هو الوجه الثالث ، وتقدم في كلام صاحب الحدائق ، وقال في المقابس : «وإنّما منع من التصرف الناقل لتشبثها بالحرية ، من حيث إنّها لو بقيت وبقي ولدها بعد المولى ، وكان ممّن يستحق إرثا اعتقت ـ كلّا أو بعضا ـ من نصيب الولد ، لعدم استقرار ملكه على امّه» (١) وظاهر العبارة كون التعليل مسلّما عندهم ، لا مجرّد اشتهاره. لكن ليس دليلا ، لكونه ـ مع عدم النص عليه ـ من العلّة المستنبطة التي ليست بحجة.

__________________

(*) تكرر التعليل بتشبثها بالحرية في كلماتهم ، كالمحقق والشهيد الثانيين وأصحاب المدارك والرياض والمقابس والجواهر قدس‌سره (٢) ، واستدلّ في موضع من

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٩.

(٢) جامع المقاصد ، ج ١٣ ، ص ١٣٤ ؛ مسالك الأفهام ، ج ٨ ، ص ٤٥ ؛ الروضة البهية ، ج ٦ ، ص ٣٧١ ؛ نهاية المرام ، ج ١ ، ص ٢٩٢ ؛ رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١١١ ؛ مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٩ ؛ جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٨١ ، وج ٣٢ ، ص ٣١٩.

والحاصل (١) : أنّه لا إشكال في عموم المنع لجميع النواقل.

ثمّ إنّ المنع (٢) مختصّ بعدم هلاك الولد ،

______________________________________________________

(١) هذا نتيجة ما أفاده في ردّ كلام السيد المجاهد قدس‌سره من اختصاص المنع بالبيع ، وبه تمّ المبحث الأوّل.

المبحث الثاني : اختصاص المنع بحياة الولد

(٢) هذا إشارة إلى اشتراط منع بيع أمّ الولد بعدم هلاك الولد في حياة سيّدها ، فلو مات الولد ولم يخلّف ولدا كما إذا مات صغيرا ، أو كبيرا ولكنه لم يجنب كانت

__________________

المسالك على اشتراط كون الولد حرّا بالنبوي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «أعتقها ولدها» (١).

واستدل السيد العاملي على ذلك بمفهوم قوله عليه‌السلام في خبر زرارة الآتي في (ص ٢٩٤) : «حدّها حدّ الأمة إذا لم يكن لها ولد». فإنّ مفهومها «أنّها إذا كانت لها ولد» ليست على حدّ الأمة التي يباح التصرف فيها بتلك الأنواع (٢) ، هذا.

ولعلّ المصنف قدس‌سره تبع في منع هذا المفهوم السيد المجاهد قدس‌سره من حمل الحدّ على حدّ الجناية. ولعلّه بقرينة نقل الصدوق خبر زرارة في باب الحدود.

قال في المناهل : «وأما ثانيا فلاحتمال أن يكون المراد ما يترتب على المعصية ، ويكون المقصود بيان اشتراك أمّ الولد والأمة في الحدود الشرعية تارة واختلافهما اخرى» (٣).

ولكن الظاهر بعد حمل الحد على حدّ الجناية ، والمراد منه عدم مساواتها للأمة في التصرفات الناقلة ، وحينئذ فلا قصور في مفهوم خبر زرارة عن إثبات العلّة المتكررة في الكلمات من كونها متشبثة بالحرية بالولد ، ولا بد من مزيد التأمّل.

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ١٠ ، ص ٥٢٥.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٦٣.

(٣) المناهل ، ص ٣١٩.

فلو هلك جاز (١) اتفاقا نصّا وفتوى.

ولو مات (٢) الولد وخلّف ولدا :

______________________________________________________

أمّ الولد ملكا طلقا. قال في الجواهر ـ في اشتراط منع البيع بعدم موت الولد ـ ما لفظه : «بلا خلاف أجده فيه ، بل لعلّ الإجماع بقسميه عليه. مضافا إلى النصوص ... وإلى عموم تسليط الناس على أموالهم ، المقتصر في الخروج عنه على أمّ الولد ، التي لا تشمل الفرض ـ أي فرض موت الولد في حياة السيد ـ حقيقة كما هو واضح» (١).

ويدل عليه من النصوص ما رواه في الكافي عن أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام : «في رجل اشترى جارية يطأها ، فولدت له ولدا ، فمات ولدها. قال : إن شاءوا باعوها في الدين الذي يكون على مولاها من ثمنها. وإن كان لها ولد قوّمت على ولدها من نصيبه» (٢) بناء على كون قوله عليه‌السلام : «باعوها في الدين» خارجا مخرج التمثيل (٣) ، فيجوز بيعها مطلقا ، بل نقلها بغيره كالهبة. فالحكم ـ كما أفاده المصنف قدس‌سره ـ مسلّم فتوى ونصّا.

إنّما الكلام لو ترك ولدا ، بمعنى أنّه خلّف ولد الأمة ولدا ، فمات الولد في حياة أبيه ، وبقي ولده ـ وهو حفيد السيد ـ بعد وفاة جدّه ، فهل يمنع من بيعها حينئذ أم لا؟ فيه وجوه ، بل أقوال ، سيأتي التعرض لها.

(١) أي : جاز بيعها ونقلها كما دلّ عليه النصّ والفتوى. ومقصوده من الفتوى إجماعهم على الحكم. قال في المقابس : «ولما ذكرنا أجمعوا أيضا على أنّ الحكم بالمنع مطلقا مشروط ببقاء ولدها» (٤).

(٢) يعني : لو مات ولد الأمة في حياة أبيه ، وخلّف ولدا ، ففي إجراء حكم ولد

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٥ ، وقريب منه في ج ٣٤ ، ص ٣٧٨.

(٢) وسائل الشيعة ، ج ١٦ ، ص ١٠٥ ، الباب ٥ من أبواب الاستيلاد ، الحديث : ٢.

(٣) الحدائق الناظرة ، ج ١٨ ، ص ٤٥٠.

(٤) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٩.

.................................................................................................

______________________________________________________

الأمة على ولد الولد ـ من منع بيعها ونقلها إلى الغير ـ أقوال ثلاثة :

الأوّل : اللحوق مطلقا ، لوجوه ثلاثة :

أحدها الاستصحاب ، بتقريب : أنّ منع بيعها كان ثابتا حال حياة ولدها البطني ، ويشك في بقائه وارتفاعه بموته ، فيستصحب المنع ، لكونه من الشك في الرافع.

ثانيها : صدق الاسم ، فإنّ «الولد» كما يصدق على الصلبي المتكوّن من السيد والمملوكة ، كذلك يصدق على الحفيد ، لكونه ولدهما بالواسطة ، فيندرج في إطلاق الأدلة المانعة من التصرفات الناقلة لأمّ الولد.

ثالثها : تغليب جانب الحرية على الرّقية ، إذ لو لم يكن ولد الوالد بحكم أبيه لزم بقاء أمّ الولد على الرقية إلى أن يحصل موجب آخر لانعتاقها. ولو كان بحكم أبيه أمكن تحررها بعد وفاة السيد. ومقتضى تغليب جانب الحرية إلحاق ولد الولد بالولد الصلبي.

القول الثاني : عدم اللحوق مطلقا ، لوجهين :

أحدهما : أن المتبادر من «الولد» عند الإطلاق هو الصّلبي ، فيكون إطلاق «الولد» على «ولد الولد» مجازا لا يصار إليه بلا قرينة.

ثانيهما : أنه لو سلّم كون «الولد» مشتركا معنويا بين المولود بلا واسطة ومعها ، قلنا بظهور «الولد» في نصوص المسألة ومعاقد الإجماعات ـ من أنّه يجوز بيعها بعد موت ولدها ـ في خصوص الصلبي ، هذا.

واختار هذا القول جماعة منهم أصحاب الرياض والمناهل والجواهر ، ومال إليه في المقابس (١).

القول الثالث : التفصيل بين كون ولد الولد وارثا لجدّه ـ وهو السيّد ـ لفقد

__________________

(١) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١١٣ ؛ المناهل ، ص ٣٢٠ ؛ مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٨ ؛ جواهر الكلام ، ج ٣٤ ، ص ٣٧٨.

ففي (١) إجراء حكم الولد عليه (٢) ، لأصالة (٣) بقاء المنع (*) ، ولصدق (٤) الاسم (**) ، فيندرج في إطلاق الأدلة ، وتغليبا (٥) للحرية [للحرمة].

______________________________________________________

الولد الصّلبي من غير هذه الأمة ، فيكون ولد الولد بحكم الولد في انعتاق جدّته عليه من نصيبه من الإرث. وبين عدم كونه وارثا ـ لوجود الولد الصلبي ـ فلا تكون الأمة محكومة بحكم أمّ الولد.

وحكى صاحب المقابس هذا القول عن ابن فهد وصاحب المدارك قدس‌سرهم (١).

وتردّد بعضهم في حكم المسألة ولم يختصر شيئا ، كالعلّامة في القواعد ، والشهيد في الدروس (٢).

(١) خبر مقدم لقوله : «وجوه» والجملة جواب الشرط في : «ولو مات».

(٢) أي : على ولد الولد ، وهذا إشارة إلى القول الأوّل.

(٣) إشارة إلى الوجه الأول وهو الاستصحاب.

(٤) معطوف على «لأصالة» وهذا إشارة إلى الوجه الثاني. قال فخر المحققين قدس‌سره : «إن حكمه حكم الولد مطلقا ، وهذا هو الأقوى عندي ، لأنّه ولد» (٣).

(٥) معطوف على «لأصالة» أي : ولتغليب الحرية كما تكرر في المقابس (٤)

__________________

(*) لا يخفى أنّه على تقدير صدق «أمّ الولد» عليها يشملها إطلاق أدلة المنع ، ولا مجال معه للاستصحاب. وكذا على فرض عدم الصدق أو الشك فيه ، لعدم إحراز بقاء الموضوع.

(**) نعم ، لكن ليس مطلق الصدق كافيا وموضوعا ، إذ مورد كثير من الأدلة هو الولد البطنى للأمة ، ويشهد له أخبار الحمل ، لقيامه بنفس الأمة لا بولدها.

__________________

(١) نهاية المرام ، ج ٢ ، ص ٣١٨ ؛ المهذب البارع ، ج ٤ ، ص ١٠٦.

(٢) قواعد الأحكام ، ج ٣ ، ص ٢٥٩ ؛ الدروس الشرعية ، ج ٣ ، ص ٢٢٣.

(٣) إيضاح الفوائد ، ج ٣ ، ص ٦٣٦.

(٤) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٩ و ٧٥ و ٧٦.

أو العدم (١) ، لكونه (٢) حقيقة في ولد الصّلب ، وظهور (٣) إرادته من جملة من الأخبار (٤)

______________________________________________________

وغيره (*) ، والموجود في بعض نسخ الكتاب «تغليبا للحرمة».

وكيف كان فالمراد واحد. فعلى تقدير كون النسخة «للحرمة» فالمقصود تغليب منع نقل أمّ الولد على جوازه.

(١) معطوف على «إجراء» أي : ففي عدم إجراء حكم الولد على ولد الولد. وهذا إشارة إلى القول الثاني.

(٢) أي : لكون «الولد» حقيقة في خصوص الصلبي ، ومجازا في الولد مع الواسطة.

(٣) معطوف على «كونه» أي : لظهور إرادة الولد الصلبي ، وهذا هو الوجه الثاني ، وهو إشارة إلى طائفتين من الأخبار :

إحداهما : ما دلّ على منع بيع أمّ الولد كخبر السكوني المتقدم في (ص ٢٤١) وفيها : «من يشتري أمّ ولدي؟» إذ المراد بالولد هو المرتضع الذي يكون بحكم الولد الصلبي ، ولا يصدق على ولد الولد.

ثانيتهما : الأخبار المجوّزه لبيع أمّ الولد بعد موت ولدها في حياة السيد ، كرواية أبي بصير المتقدمة في (ص ٢٥٦) وغيرها من أخبار الباب ، فإنّ إطلاق جواز بيعها بعد موت الولد الصّلبي ينفي صدق «أمّ الولد» عليها لو خلّف الولد ولدا ، وإلّا لم يجز بيعها ، لأنّها لا زالت أم ولد.

هذا مضافا إلى الإجماع على الجواز بعد موت الولد.

(٤) أي : الأخبار المتكفلة لأحكام أمّ الولد ، في قبال الطائفة الثانية المجوّزة لبيعها.

__________________

(١) لا دليل عليه إن اريد بذلك غير أدلة الاحتياط التي تمسك بها المحدثون في الشبهة التحريمية الحكمية. وإن اريد به أخبار الاحتياط فقد ثبت في محله ضعفها.

وإطلاق (١) ما دلّ من النصوص والإجماع على الجواز بعد موت ولدها.

أو التفصيل (٢) بين كونه وارثا ، لعدم (٣) ولد الصلب للمولى ، وعدمه (٤) ، لمساواة (٥) الأوّل مع ولد الصلب في الجهة المقتضية للمنع (*) ، وجوه (**).

______________________________________________________

(١) معطوف أيضا على «كونه» قال في الرياض : «لو مات الولد جاز بيعها ، مضافا إلى الاتفاق ، والنصوص المستفيضة ، منها الصحيح : وإن مات ولدها قبل أن يعتقها فهي أمة إن شاءوا أعتقوا ، وإن شاءوا استرقّوا».

(٢) معطوف أيضا على «إجراء» وإشارة إلى القول الثالث المنسوب إلى ابن فهد الحلّي وصاحب المدارك قدس‌سرهما.

(٣) يعني : أنّ منشأ كون ولد الولد وارثا للسيد هو انتفاء الولد الصّلبي.

(٤) معطوف على «كونه» أي : بين عدم كون ولد الولد وارثا من جهة وجود الولد الصّلبي.

(٥) هذا وجه التفصيل بين كونه وارثا وعدمه ، فوجه كونه بحكم الولد هو مساواته للولد الصلبي في الجهة المقتضية لمنع بيعها ، وهي انعتاقها من نصيب ولدها من الإرث.

هذا إذا كان ولد الولد وارثا ، وأمّا لو لم يكن وارثا ـ بأن كان للميت ولد صلبي آخر يرثه ـ فالجهة المقتضية لمنع البيع مفقودة في ولد الولد ، فتبقى الأمة مملوكة.

__________________

(١) لكن لم تثبت عليتها بحيث يدور الحكم مدارها ، فالمتّبع ظواهر الأدلة ، وعدم العبرة بالعلل المستنبطة.

(٢) أوسطها أوسطها ، لما عرفت. ولأنّ المرجع في المخصص المجمل المفهومي ـ لتردده بين الأقل والأكثر ـ هو عموم العام أعني به في المقام عمومات البيع وغيره من النواقل.

حكي أوّلها عن الإيضاح ، وثالثها عن المهذّب البارع ونهاية المرام. وعن القواعد (١) والدروس وغيرهما : التردّد (١).

بقي الكلام (٢)

______________________________________________________

(١) قال فيه : «ولو كان ولد ولدها حيّا احتمل إلحاقه بالولد إن كان وارثا ، ومطلقا ، والعدم».

هذا تمام الكلام في المبحث الثاني ، ولم يختر المصنف قدس‌سره شيئا من الأقوال ، فهو من المتوقفين.

المبحث الثالث : اعتبار انفصال الولد ، وعدمه

(٢) غرضه قدس‌سره تعيين موضوع الأحكام المختصة بعنوان «أمّ الولد».

وتوضيحه : أنّ المفهوم من «أمّ الولد» لغة وعرفا كل ذات ولد حرّة كانت أم أمة ، كما أنّ المراد بالولد هو المنفصل عن امّه. إلّا أنّ المقصود ب «أمّ الولد» في هذه المسألة هي المملوكة التي حملت من سيّدها ، سواء وضعت جنينها أم لم تضعه.

والشاهد على هذا التعميم صحيحة ابن مارد الآتية في (ص ٢٦٥) حيث انيط جواز بيع المملوكة وعتقها بعدم كونها ذات حمل من السيّد. وكذلك ما ورد في بعض النصوص من إطلاق «أمّ الولد» على الجارية التي أسقطت بعد ثلاثة أشهر (٢) من الحمل ، مع عدم صدق «الولد» على مثله ، لعدم تمام خلقته.

ولا ريب في مغايرة هذا المعنى لما يفهم من لفظ «أمّ الولد» عرفا ، وذلك لأنّ صدق «الولد» منوط بخروج الجنين ، فإنّ تولّده ـ الموجب لصدق الولد عليه ـ هو خروجه عن بطن امّه ، فما لم يخرج لا يصدق عليه الولد ، بل يصدق عليه الحمل.

__________________

(١) تقدمت المصادر آنفا في ص ٢٥٨.

(٢) وسائل الشيعة ، ج ١٦ ، ص ١٠٤ ، الباب ٣ من أبواب الاستيلاد ، حديث : ١.

في معنى (١) «أمّ الولد» فإنّ (٢) ظاهر (*) اللفظ اعتبار انفصال الحمل ، إذ لا يصدق «الولد» إلّا بالولادة. لكن المراد هنا (٣) ولدها مجازا (٤) [ولو حملا]

______________________________________________________

وعليه فإطلاق «أمّ الولد» على الأمة الحامل إمّا أن يكون مجازا بعلاقة المشارفة ، لكون الحمل مشرفا على الولادة ، فهو ولد مجازا ، وامّه أمّ ولد كذلك.

وإمّا أن يكون حقيقة ، بدعوى : أنّ الولد وإن كان ظاهرا في المنفصل ، إلّا أنّه لا يعتبر انفصاله عن الامّ ، بل يكفي الولادة من الوالد ، فيكون إطلاق الولد على الحمل حينئذ على وجه الحقيقة ، لأنّ الحمل ولد للوالد ، حيث إنّه ولد منه في رحم امّه ، وحمل لأمّه ، وليس ولدا لها ما لم يولد منها أي لم يخرج من بطنها ، هذا.

(١) معناها في مصطلح الشارع معلوم ، فالمراد كونه حقيقة أو مجازا.

(٢) هذا وجه مغايرة المعنى العرفي والشرعي ، وحاصله : كفاية الحمل في منع بيع أمّ الولد ، مع أنّه لا ريب في إناطة صدق «أمّ الولد» بالولادة التي هي مبدأ الاشتقاق للمتضايفين وهما الولد والوالدة.

(٣) أي : في مسألة عدم بيع أمّ الولد ، لخروجها بالاستيلاد عن كونها ملكا طلقا لسيّدها.

(٤) كذا في نسختنا المعتمد عليها. وفي بعض النسخ «ولدها ولو حملا» والمفاد واحد ، إذ المقصود أنّ صدق «الولد» على الحمل يكون مجازا بعلاقة المشارفة المصحّحة لاستعمال «الولد» في غير ما وضع له.

__________________

(*) لمّا كان موضوع الحكم بعدم جواز بيع أمّ الولد أمّ من ذلك ـ كما يستفاد من النصوص ـ فلا ثمرة حينئذ للبحث عن صدق الولد على الحمل وعدمه ، إذ له ثمرة فيما إذا كان الموضوع عرفيا. وأمّا مع تصريح النص بالموضوع ، وكونه أعمّ من العرفى فلا جدوى في البحث عن المفهوم العرفي.

للمشارفة. ويحتمل (١) أن يراد الولادة من الوالد دون الوالدة (*).

وكيف كان (٢) ،

______________________________________________________

والمراد بقوله : «مجازا» كما أفاده الفقيه المامقاني قدس‌سره (١) هو عموم المجاز ، الصادق على كلّ من الحقيقي وهو الولد المنفصل عن امّه ، والمجازي وهو الحمل ، من دون اختصاص «الولد» بأحدهما ، حتى يصدق على الأمة «أمّ الولد» بمجرد تحقق مسمّى الحمل.

(١) هذا وجه كون إطلاق «أمّ الولد» على الحامل حقيقيّا ، بالتصرف في المولود ، بأن يراد انفصاله عن الأب ، لا الامّ ، فيتحد المعنى الشرعي والعرفي.

(٢) يعني : سواء أكان إطلاق «أمّ الولد» على الحامل حقيقة أو مجازا ، فلا إشكال في صدق الموضوع شرعا بمجرّد الحمل ، إنّما الكلام في المراد بالحمل هل

__________________

(*) لكن الولادة من الوالد فقط لا يوجب كون الإطلاق حقيقيا ، ضرورة أنّ موضوع البحث هو «أمّ الولد» بحيث يضاف الولد إليها ، ويقال : إنّه ولدها ، والمفروض أنّ صحة هذا الإطلاق منوطه بخروجها عن بطنها. فالحمل وإن كان ولدا حقيقة للوالد ، لكنه يكون ولدا للوالدة مجازا ، فهي أمّ ولد الوالد ، لا أنّها أمّ لولد نفسها.

ويمكن التفكيك بينهما ، وكون الموضوع مع الغض عن الروايات هو أمّ ولد نفسها الملازم لكونه ولدا للوالد أيضا.

وقد ظهر من إمكان التفكيك في صدق الولد على الحمل بين ولديته للوالد وبين ولديتها للوالدة ـ بكونه ولدا للوالد وحملا لأمّه ، وعدم اتصافه بالولدية لها إلّا بعد خروجه عن بطنها ـ أنه ليس المقام من التضايف حتى يلازم صدق أحدهما صدق الآخر. فما أفاده المحقق الإيرواني قدس‌سره (٢) لا يخلو من التأمّل ، فلاحظ وتأمّل.

__________________

(١) غاية الآمال ، ص ٤٥٦.

(٢) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٨٣.

فلا إشكال ـ بل (١) لا خلاف ـ في تحقق الموضوع بمجرّد الحمل. ويدلّ عليه (٢) : الصحيح عن محمّد بن مارد ، عن أبي عبد الله عليه‌السلام «في الرجل

______________________________________________________

يعتبر فيه ولوج الروح أم يكفي كونه مضغة أو علقة أو نطفة؟ سيأتي.

(١) التعبير ب «بل» لأجل إمكان وجود الخلاف في تحقق «أمّ الولد» بالحمل وإن لم يكن فيه إشكال بنظر المصنف قدس‌سره.

(٢) أي : ويدل على تحقق الموضوع ـ وهو أمّ الولد ـ بمجرد الحمل : الصحيح عن محمد بن مارد. والتعبير ب «عن محمد» ـ كما في المقابس أيضا (١) ـ يحتمل أن يكون لغرض تصحيح الطريق ، وهو إسناد الشيخ قدس‌سره إلى الحسن بن محبوب ، لا للجهل بحال ابن مارد أو القدح فيه. ويشهد لهذا الاحتمال تعبير صاحب المقابس في غير موضع بصحيح محمد بن مارد. وعليه فلا إشكال في السند. ويندفع ما أفاده الشهيد قدس‌سره في غاية المراد من التعبير ب «بما رفعه الشيخ إلى ابن مارد» (٢).

ويحتمل أن يكون للشبهة في وثاقة ابن مارد ، بشهادة تعبير المصنف عنها ـ فيما سيأتي ـ بالرواية المؤذن بضعفها سندا ، فيكون منشأ الضعف جهالة ابن مارد.

وعلى أحد الاحتمالين يبتني تضعيف جمع لها ، ودعوى بعض ـ كصاحبي الرياض (٣) والجواهر ـ جبرها بعمل الأصحاب.

لكن الظاهر صحة الرواية ، لأن إسناد الشيخ إلى ابن محبوب معتبر ، ومحمد بن مارد التميمي وثقه النجاشي قدس‌سره (٤) ، ولذا وصفه العلّامة المجلسي قدس‌سره بالصحيح (٥).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٨.

(٢) غاية المراد ، ج ٣ ، ص ٣٩٨.

(٣) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١٠٩ ؛ جواهر الكلام ، ج ٣٤ ، ص ٣٧٣.

(٤) كما في معجم رجال الحديث ، ج ١٧ ، ص ١٨١.

(٥) ملاذ الأخيار ، ج ١٢ ، ص ٥٠١.

يتزوّج أمة ، فتلد منه [يتزوّج الجارية تلد منه] (١) أولادا ، ثم يشتريها ، فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها ، ثمّ يبدو له في بيعها. قال : هي أمته إن شاء باع ما لم (٢) يحدث عنده حمل [بعد ذلك] (٣) وإن شاء أعتق» (١).

وفي رواية السكوني عن جعفر بن محمّد ، قال (٤) : «قال علي بن الحسين صلوات الله عليهم أجمعين في مكاتبة يطؤها مولاها فتحبل ، فقال : يردّ عليها

______________________________________________________

وكيف كان ، فموضع الاستشهاد بهذه الرواية ـ على كون المانع من البيع مطلق العلوق في زمان مملوكيتها للسيد ، وصيرورتها أمّ ولد شرعا ـ هو قوله عليه‌السلام : «ما لم يحدث عنده حمل» لعدم تقييد الحمل بولوج الروح فيه ، أو بكمال الخلقة ، فيصدق على مطلق العلوق بما هو مبدأ نشوء آدمي حتى النطفة التي تنعقد ولدا لو بقيت في الرّحم ، فلو ألقتها صدق عليها عنوان «أمّ الولد».

(١) كذا في نسختنا ، ولكن في بعض نسخ الكتاب والمقابس والوسائل : «يتزوج أمة فتلد منه».

(٢) يدل مفهوم هذه الجملة على مانعية إحداث الحمل عن البيع.

(٣) لم تذكر هاتان الكلمتان في نسختنا ، فإثباتهما موافقة لبعض النسخ والوسائل.

(٤) هذا موافق لما في المقابس تبعا لما في الفقيه ، ولكن رواها في الوسائل عن الكافي والتهذيب بنحو آخر ، فرواها الكليني قدس‌سره عن علي بن إبراهيم عن أبيه عن النوفلي عن السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام : «ان أمير المؤمنين عليه‌السلام ، قال في مكاتبة يطؤها مولاها ، فتحمل ، قال عليه‌السلام : يردّ عليها مهر مثلها ، وتسعى في قيمتها ...».

والتعبير عنها بالرواية لمكان النوفلي والسكوني ، لعدم التنصيص على وثاقتهما. نعم بناء على الاكتفاء بعموم توثيق تفسير القمي وكامل الزيارة اتجه

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٤ ، ص ٥٨٩ ، الباب ٨٥ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الحديث : ١ ، وج ١٦ ، ص ١٠٥ ، الباب ٤ من أبواب الاستيلاد ، الحديث : ١.

مهر مثلها ، وتسعى في رقبتها ، فإن عجزت فهي من امهات الأولاد» (١).

لكن (١) في دلالتها

______________________________________________________

الاعتماد عليهما ، أو إحراز صدورها بقرينة اخرى كعمل الأصحاب.

وكيف كان فالشاهد في حكمه عليه‌السلام بصيرورة المكاتبة أمّ ولد بالحمل لو عجزت عن أداء مال الكتابة. ولم يقيّد «الحمل» في الرواية بمرتبة خاصة ، فيكفي صدقه عرفا ، المانع من بيع الامّ شرعا.

وعدّ صاحب المقابس هذه الرواية من جملة ما دلّ على كفاية المضغة ، فراجع (٢).

(١) غرضه قدس‌سره المناقشة في دلالة رواية السكوني على كفاية مطلق الحمل في صيرورة الأمة أمّ ولد ، وإنّما تدل على ذلك ببعض مراتب الحمل ، وهو بعد ولوج الروح في الجنين.

وبيانه : أنّ مورد السؤال هي المكاتبة التي لا يجوز لمولاها المباشرة ، لا بالملك ولا بالعقد ، فلو فعل ـ ولم تطاوعه ـ استحقت مهر المثل ، ومفروض السؤال تحقق الحمل. وحكم عليه‌السلام بأن المباشرة والحمل لا يمنعان عن سعيها لأداء مال الكتابة.

ولو فرض عجزها عن فكّ رقبتها فهي ذات ولد ، يحرم بيعها ، وتنعتق بعد موت سيّدها من نصيب ولدها إن بقي حيّا بعد وفاة أبيه.

وحيث إنّ حكمه عليه‌السلام بكونها ذات ولد متأخر عن الحمل ووجوب السعي عليها وعجزها عن أداء القيمة ـ وتوقّف ذلك على مضيّ زمان يكمل فيه خلقة الجنين ويلج فيه الروح ـ لم تدل الرواية على كفاية مطلق الحمل في صدق «أمّ الولد» على الأمة ، بل تختص بما إذا تمّت خلقته.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٦ ، ص ٩٧ ، الباب ١٤ من أبواب المكاتبة ، الحديث : ٢ ؛ الكافي ، ج ٦ ، ص ١٨٨ ، الحديث ١٦ ؛ الفقيه ، ج ٣ ، ص ١٥٤ ، الحديث : ٣٥٦٣ ؛ التهذيب ، ج ٨ ، ص ٢٦٩ ، الحديث : ٩٨١.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٨.

على ثبوت الحكم (١) بمجرّد الحمل (٢) نظر ، لأنّ (٣) زمان الحكم بعد (٤) تحقق السعي والعجز عقيب الحمل ، والغالب (٥) ولوج الرّوح حينئذ (*).

ثم الحمل (٦) يصدق بالمضغة اتّفاقا ، على ما صرّح به (٧) في الرياض (١) ،

______________________________________________________

والحاصل : أنّ قرينة وجوب السعي ـ ثم العجز ـ تمنع عن كون الحمل في مورد السؤال نطفة أو مضغة أو علقة ، وبهذه القرينة تفترق رواية السكوني عن رواية ابن مارد المجرّدة عن القرينة المعيّنة للحمل.

(١) أي : حكم أمّ الولد ، وهو منع بيعها.

(٢) أي : سواء تمّ أم لم يتمّ.

(٣) هذا وجه النظر ، وقد تقدم آنفا. والمراد بالحكم هو عدّ هذه المكاتبة من أمّهات الأولاد.

(٤) خبر قوله : «لأن زمان» أي : يكون زمان حكمه عليه‌السلام بكونها أمّ ولد متأخرا عن السعي والعجز المتأخرين عن الحمل.

(٥) يعني : والحال أنّ الغالب بحسب العادة ولوج الروح حين تأخر زمان الحكم بكونها أمّ ولد عن زمان السعي والعجز.

(٦) غرضه التعرض لمراتب الحمل ، وأنّه يصدق على جميعها أو على بعضها. وبدأ ببيان حكم المضغة ، فلو أسقطتها كانت أمّ ولد ، وذلك للإجماع المتضافر نقله ، ولصحيحة ابن الحجاج.

(٧) أي : بالاتفاق ، قال قدس‌سره في ما به يتحقق الاستيلاد : «بعلوق أمته منه ... بما

__________________

(*) لا تكفي الغلبة في اعتبار ولوج الروح ، لإمكان تحقق العجز قبل ولوج الروح فيه ، كما إذا عجزت عن تأخير النجم في وقته ، فإنّ العجز يتحقق حينئذ في وقت لم تلجه الروح.

__________________

(١) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١٠٩.

واستظهره (١) بعض آخر ، وحكاه عن جماعة هنا وفي باب انقضاء عدّة الحامل.

وفي صحيحة ابن الحجّاج ، قال : «سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن الحبلى يطلّقها زوجها ثم تضع سقطا ـ تمّ أو لم يتمّ ـ أو وضعته مضغة ، أتنقضي عدّتها [عنها]؟ فقال عليه‌السلام : كلّ شي‌ء وضعته (٢) يستبين أنّه حمل ـ تمّ أو لم يتمّ ـ فقد انقضت عدّتها وإن كان مضغة (٣)» (١).

ثم الظاهر (٤) صدق «الحمل» على العلقة ،

______________________________________________________

يكون مبدأ نشوء آدميّ ولو مضغة ... على الأظهر الأشهر ، بل عليه عامّة من تأخّر ، بل عن ظاهر المبسوط الإجماع عليه ... وهو الحجة في الجملة».

(١) هو صاحب المقابس قدس‌سره ، حيث استظهر الاتفاق بقوله : «ويكفي العلوق بالمضغة إجماعا كما هو الظاهر ، والمحكي في كلام جماعة منهم ، هنا وفي حكم عدّة الحامل ، ومنهم الشيخ والقاضي وفخر الإسلام وأبو العباس وغيرهم» (٢).

وحاصله : أنّ المحقق الشوشتري قدس‌سره ادّعى الإجماع على صدق الحمل على المضغة ، كما حكاه عن آخرين.

(٢) لا يخفى مخالفة ما في المتن لما في الوسائل وغيره من كتب الأخبار ، مثل «سألته عن الحبلى إذا طلقها زوجها ، فوضعت سقطا» وعدم ذكر «أتنقضي عدتها عنها» في الوسائل ، وإن ذكر في الفقيه «أينقضي بذلك عدتها» وعدم ذكر «وضعته».

(٣) هذه الجملة هي الغرض من ذكر الصحيحة ، لصراحتها في صدق الحمل على المضغة.

(٤) هذا فرع ثان ، وهو صدق «الحمل» على العلقة وعدمه ، وفيه خلاف.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٥ ، ص ٤٢١ ، الباب ١١ من أبواب العدد ، الحديث : ١.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٨.

وقوله (١) عليه‌السلام : «وإن كانت مضغة» تقرير لكلام السائل ، لا بيان لأقلّ مراتب الحمل ـ كما (٢) عن الإسكافي ـ

______________________________________________________

فذهب فخر المحققين قدس‌سره ـ مدعيا عليه الإجماع ـ إلى ذلك ، قال : «يظهر ثبوت الاستيلاد وأحكامه بالوطي بوضعها علقة وما بعدها إجماعا ، وفي ما قبله قولان ، أقواهما المنع» (١). وقوّاه المصنف قدس‌سره ، لصدق الحمل. وتظهر ثمرة كونها ذات ولد في ما لو باعها مولاها قبل الإلقاء ، فيبطل كما سيأتي التنبيه عليه في المتن.

فإن قلت : إنّ قوله عليه‌السلام في صحيحة ابن الحجاج : «وإن كانت مضغة» ظاهر في أنّ أقل ما يصدق به الحمل هو المضغة ، فلا عبرة بإسقاط النطفة والعلقة ، ولا تصير أمّ ولد ، كما لا تخرج المطلّقة عن العدة بذلك ، لعدم إحراز الحمل.

قلت : ليس كلامه عليه‌السلام بيانا لأقلّ مراتب الحمل ، وإنّما أتى بكلمة «المضغة» لتقرير ما ورد في سؤال ابن الحجاج من قوله : «أو وضعته مضغة» فقرّره عليه‌السلام بكفاية إسقاط المضغة ، ومن المعلوم عدم كونه تحديدا للحمل كي يدلّ بمفهومه على عدم العبرة بإلقاء النطفة أو العلقة.

(١) هذا دفع دخل مقدر ، تقدما بقولنا : «إن قلت ... قلت».

(٢) هذا راجع إلى المنفي ، يعني : أنّ الإسكافي قائل بأن أقل مراتب الحمل هو المضغة. قال العلّامة قدس‌سره : «قال ابن الجنيد : فإن أسقطت مضغة فما زاد عليها من الخلق فقد انقضت عدّتها. وهو يدل بمفهومه على عدم الانقضاء بدونها» (٢).

وليس هذا قول الإسكافي خاصة ، إذ حكى صاحب المقابس قدس‌سره (٣) عن الشيخ والقاضي والشهيدين في الدروس والمسالك الخلاف في صدق الحمل على العلقة ، أو التردد فيه.

__________________

(١) إيضاح الفوائد ، ج ٣ ، ص ٦٣١ ، وكذا في المهذب البارع ، ج ٤ ، ص ١٠٠.

(٢) مختلف الشيعة ، ج ٧ ، ص ٥٢٨.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٨.

وحينئذ (١) فيتجه الحكم بتحقق الموضوع بالعلقة كما عن بعض ، بل عن الإيضاح والمهذّب البارع : الإجماع عليه.

وفي المبسوط (٢) ـ في ما إذا ألقت جسدا ليس فيه تخطيط لا ظاهر

______________________________________________________

فدعوى الإجماع من الإيضاح والمهذب البارع على صدق الحمل على العلقة في غاية الغموض ، وإن كان الحق الصدق. لكن دعوى الإجماع مع تردّد جماعة بل مخالفتهم مشكلة.

(١) أي : وحين كون قوله عليه‌السلام تقريرا لا تحديدا ، فيتجه الحكم بصدق «أمّ الولد» بإسقاط العلقة ، كما ذهب إليه جمع في باب الاستيلاد ، وكذا في عدة طلاق الحامل ، كالمحقق والعلّامة في القواعد وصاحب الجواهر (١) ، ففيه : «ويكفي في إجراء حكم أمّ الولد علوقها بما هو مبدأ إنسان ولو علقة ، بلا خلاف أجده بل في الإيضاح الإجماع عليه». ويظهر منه في الطلاق أيضا ، فراجع (٢).

(٢) توضيحه : أنّ شيخ الطائفة عقد مسائل أربع لما إذا وضعت أمّ الولد ما في بطنها بنفسها أو باعتداء عليها.

إحداها : أن تضع ولدا كاملا ، حيّا أو ميّتا.

ثانيها : أن تضع بعض جسد الآدمي من يد أو رجل ، أو جسدا قد بان فيه شي‌ء من خلقة الآدمي.

ثالثها : أن تضع جسدا ليس فيه تخطيط ظاهر ، لكن ادّعت القوابل وجود تخطيط خفي فيه ، ولو بقي في الرحم تظهر الخطوط فيه.

رابعها : ما نقله المصنف في المتن ، وهو أن تلقي جسدا خاليا من تخطيط ظاهرا وباطنا ، لكن قالت القوابل إنّه مبتدأ خلق آدمي ، وأنّه لو بقي في الرحم لتخلّق وتصوّر بصورة الآدمي.

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ٣٧ ؛ قواعد الأحكام ، ج ٣ ، ص ١٤١ ؛ جواهر الكلام ، ج ٣٤ ، ص ٣٧٥.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٣٢ ، ص ٢٥٤ ـ ٢٥٦.

ولا خفي ، لكن قالت القوابل : إنّه مبدأ خلق آدميّ ، وإنّه لو بقي لخلق (١) وتصوّر ـ «قال قوم : إنّها لا تصير أمّ ولد بذلك ، وقال بعضهم : تصير أمّ ولد. وهو مذهبنا» انتهى (١). ولا يخلو (٢) عن قوة ، لصدق الحمل.

وأمّا (٣) النطفة : فهي بمجرّدها لا عبرة بها ما لم تستقرّ في الرّحم ، لعدم

______________________________________________________

ورجّح الشيخ قدس‌سره صدق «أمّ الولد» في المسائل الأربع ، بناء على أن يكون الجسد الخالي من التخطيط هو الدم الجامد المتكوّن من النطفة ، وهو العلقة المبحوث عنها.

(١) كذا في نسخ الكتاب ، والأولى ما في المبسوط «لتخلّق».

(٢) أي : ما قاله البعض من صيرورتها أمّ ولد لا يخلو من قوة ، لصدق «الحمل» على ما يكون منشأ خلق الآدميّ.

(٣) هذا فرع ثالث من فروع المبحث الثالث ، وهو صدق الحمل بالنطفة قبل تبدل صورتها بالعلقة ، وعدمه ، فصّل المصنف قدس‌سره بين صورتين : إحداهما عدم استقرارها في الرّحم ، والثانية : استقرارها فيه.

والظاهر أنّ المراد بالاستقرار حصول اللقاح ، إذ لو استقرّت في الرحم ولم يطرء عليها عارض صلحت لأن تكون مبدأ نشوء آدمي ، وهي اولى مراحل تكوّن الجنين ، وانقلبت تدريجا إلى العلقة وما بعدها من المراحل.

والمراد بغير المستقرة خلافها أي ما لم يحصل اللقاح والعلوق ، أو حصل ، ولكن النطفة ـ لعدم سلامة الجهاز الجنسي وشبهه ـ لا تصلح لتكوّن الجنين منها.

أمّا الصّورة الاولى فذهب المصنف قدس‌سره إلى عدم صدق الحمل عليها ، فلو ألقتها الأمة لم تكن ذات ولد. وما ادعاه الفاضل المقداد ـ من الإجماع على عدم العبرة بإسقاط النطفة في عدة المطلقة ـ محمول على عدم كونها مستقرة في الرحم ، وأنّها لو بقيت لم تتخلق ولم تتصور بصورة آدمي.

__________________

(١) المبسوط ، ج ٦ ، ص ١٨٦.

صدق كونها حاملا (١). وعلى هذا الفرد ينزّل إجماع الفاضل المقداد (٢) على عدم العبرة بها (٣) في العدّة.

ومع (٤) استقرارها في الرّحم ، فالمحكيّ (٥) عن نهاية الشيخ تحقق الاستيلاد

______________________________________________________

وأمّا الصورة الثانية ففيها خلاف كما سيأتي.

(١) والمفروض أنّ موضوع انقضاء العدة بالوضع هو الحامل. ولا أقلّ من الشك في صدقها على مجرد كون النطفة في جوفها ، ثمّ ألقتها.

(٢) قال قدس‌سره ـ في ردّ من اكتفى بوضع العلقة لكونه مبدء خلق آدمي ـ ما لفظه : «والمبدئية غير كافية إجماعا ، وإلّا لكفت النطفة ، لأنّها مبدء أيضا ، لكنها غير كافية إجماعا ، وإنّما الاعتبار بصدق الحمل ، وإنما يصدق حقيقة بعد التخلق ، فلذلك قال المصنف : مع تحققه حملا» (١).

ولا يخفى بعد الحمل المزبور ، لعدم التخلق بمجرد الاستقرار في الرحم ، وتوقف التخلق على تبدل صورة النطفة بغيرها ، فلا يصدق الحمل بمجرد استقرار النطفة في الرّحم.

(٣) أي : عدم العبرة بالنطفة ـ أي بإسقاطها ـ في انتهاء عدّة المطلّقة. ومقتضى وحدة المناط بين المطلقة الحامل وأمّ الولد ـ في هذه الجهة ـ هو عدم العبرة بالنطفة غير المستقرة في صيرورة الأمة أمّ ولد ، ولا يبطل بيعها لو بيعت قبل الإسقاط.

(٤) كذا في نسختنا ، وفي بعضها «وأمّا مع» ولا حاجة إليها ، لعدم سبق «أمّا» لتكون عدلا لها.

(٥) الحاكي صاحب المقابس ، قال قدس‌سره : «وأمّا النطفة فذهب الشيخ في النهاية إلى إجراء الحكم عليه هنا» وظاهره الإطلاق وعدم التفصيل بين الاستقرار وعدمه ، قال في النهاية في عدة طلاق الحامل : «فعدّتها أن تضع حملها ـ سواء كان

__________________

(١) التنقيح الرائع ، ج ٣ ، ص ٣٤٢ ؛ وحكاه عنه صاحب المقابس ، ص ٦٨.

بها ، وهو (١) الّذي قوّاه في المبسوط في باب العدّة ـ بعد أن نقل عن المخالفين عدم انقضاء العدّة به ـ مستدلا بعموم الآية (٢) والأخبار (٣) ، ومرجعه (٤) إلى صدق الحمل.

ودعوى (٥) : أنّ إطلاق «الحامل» حينئذ مجاز بالمشارفة ،

______________________________________________________

ما وضعته سقطا أو غير سقط ، تامّا أو غير تام» (١). ومن المعلوم شمول «غير السقط» للنطفة بقسميها. ولعله لذا نسب الشهيد الثاني قدس‌سره إلى الشيخ الحكم بانقضاء العدة بوضع النطفة مطلقا وإن لم تستقر في الرّحم (٢). ولكن حمل كلامه على صورة الاستقرار في الرحم كما في الرياض والجواهر (٣).

(١) أي : تحقق الاستيلاد بالنطفة المستقرة في الرّحم قوّاه شيخ الطائفة في المبسوط بقوله : «الثالثة : أن تلقى نطفة أو علقة ، فلا يتعلّق بذلك شي‌ء من الأحكام عندهم ، لأنّه بمنزلة خروج الدم من الرّحم ، ويقوى في نفسي أنّه يتعلّق به ذلك ، لعموم الآية وعموم الأخبار» (٤). ولعلّ التعليل ب «لأنه بمنزلة» قرينة على إرادة النطفة المستقرة في الرّحم ، فلا يعمّ ما لا يكون منشأ خلقة آدميّ.

(٢) وهو قوله تعالى : (وَأُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ) (٥).

(٣) كصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج المتقدمة في (ص ٢٦٨) وفيها : «فقال عليه‌السلام : كل شي‌ء وضعته يستبين أنّه حمل ـ تمّ أو لم يتمّ ـ فقد انقضت عدّتها».

(٤) يعني : ومرجع استدلال الشيخ ـ بالآية والأخبار ـ إلى صدق الحمل على النطفة المستقرة في الرحم.

(٥) غرض المدّعي منع صدق «اولات الأحمال» حقيقة على من استقرّت

__________________

(١) النهاية ، ص ٥٤٦ ؛ مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٨.

(٢) مسالك الأفهام ، ج ٩ ، ص ٢٥٥.

(٣) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١١٠ ؛ جواهر الكلام ، ج ٣٢ ، ص ٢٥٤.

(٤) المبسوط ، ج ٥ ، ص ٢٤٠.

(٥) الطلاق ، الآية : ٤.

يكذّبها (١) التأمّل في الاستعمالات.

وربّما يحكى (٢) عن التحرير موافقة الشيخ ،

______________________________________________________

النطفة في رحمها ، فيكون إطلاق «الحامل» عليها مجازا بعلاقة الأول ، لتبدلها بالجنين في المستقبل ، فيكون نظير ما تقدم في (ص ٢٦٢) من كون «الولد» مجازا بالمشارقة في مطلق الحمل وإن كان بعد ولوج الروح ، مع أنّه لا ريب في كون موضوع الحكم هو «أمّ الولد» بمعناه الحقيقي ، لا المجازي.

وهذا نظير ما ذكروه في عدة الحامل من عدم انتهائها بإلقاء النطفة ، لعدم صدق «اولات الأحمال» عليها.

وردّ المصنف هذه الدعوى بمنع المجازية ، وأنّ «الحمل» صادق عرفا على ما يكون منشأ تكوّن آدميّ ، سواء أكان في مرحلة النطفة أم ما بعدها من العلقة والمضغة.

(١) خبر «ودعوى» ووجه التكذيب عدم لحاظ علاقة وعناية فيها.

ولو كانت تلك الاستعمالات مجازية لكانت متقومة بلحاظ العلقة المصححة لها.

(٢) غرضه قدس‌سره التأمل فيما نسبه جمع إلى العلّامة في التحرير من انتهاء عدة الحامل بإلقاء النطفة ، ليكون موافقا للشيخ في المبسوط.

ففي المقابس : «قال العلّامة : وعندي في إلقاء النطفة نظر. واختار في التحرير قول الشيخ ، وهو المحكي عن الجامع ، ونقل السيوري إجماعهم على أنّه لا عبرة بها في العدة ، وهو المشهور بينهم في الموضعين على ما يظهر ، والمسألة موضع إشكال» (١).

ونسبه الفاضل الأصفهاني إلى العلّامة جازما به ، لقوله : «خلافا للشيخ فاعتبرها ـ أي النطفة ـ وهي خيرة التحرير» (٢). وكذا صاحب الجواهر قدس‌سره (٣).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٨.

(٢) كشف اللثام ، ج ٢ ، القسم الثاني ، ص ١٣٣ (الحجرية).

(٣) جواهر الكلام ، ج ٣٢ ، ص ٢٥٦.

مع (١) أنّه لم يزد فيه على حكاية الحكم عن الشيخ.

نعم ، في بعض نسخ التحرير لفظ يوهم ذلك (٢).

______________________________________________________

(١) هذا وجه التأمل فيما نسب إلى التحرير ، يعني : مع أنّ العلّامة لم يزد في التحرير شيئا على ما حكاه عن الشيخ ، ومن المعلوم أن الحكاية أعم من الاختيار.

قال العلّامة في طلاق التحرير ما لفظه : «لا فرق بين أن يكون الحمل تامّا أو غير تام بعد أن يعلم أنّه حمل وإن كان علقة ، سواء ظهر فيه خلق آدمي من عين أو ظفر أو يد أو رجل أو لم يظهر ، لكن يقول القوابل بأنّ فيه تخطيطا باطنا لا يعرفه إلّا أهل الصنعة. أو يلقي دما منجمدا [متجسدا] ليس فيه تخطيط ظاهر ولا باطن ، لكن شهد القوابل أنّه مبدء خلق آدمي ، لو بقي لتخلّق وتصوّر. أمّا لو ألقت دما لا يعلم ، هل هو ما يخلق الآدمي فيه أو لا ، فإنّ العدة لا تنقضي به. وقال الشيخ : لو ألقت نطفة أو علقة انقضت به العدة» (١). انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.

(٢) استدراك على قوله : «مع أنه لم يزد» وغرضه توجيه ما حكاه صاحبا كشف اللثام والمقابس عن تحرير العلّامة ، وحاصل الاستدراك : أنّ في بعض نسخ التحرير لفظا يوهم موافقة العلّامة للشيخ من كفاية إلقاء النطفة في انتهاء عدة الحامل.

ولم أظفر بالنسخة المشتملة على ذلك اللفظ الموهم. ولعلها النسخة التي نقل عنها صاحب الجواهر قدس‌سره في عدة الحامل مدعيا في موضع آخر كونها نسخة مصحّحة. وهي خالية من جملة : «قال الشيخ» فالعبارة فيها هكذا : «لو بقي لتخلّق وتصوّر ، أمّا لو ألقت نطفة أو علقة انقضت بها العدة» (٢).

وهي ـ كما ترى ـ صريحة في كفاية إلقاء النطفة ، لا موهمة لها. ولعلّ غرض المصنف قدس‌سره نسخة اخرى. والله العالم.

__________________

(١) تحرير الأحكام ، ج ٢ ، ص ٧١ (ج ٤ ، ص ١٥٩ ، الطبعة الحديثة).

(٢) جواهر الكلام ، ج ٣٢ ، ص ٢٥٥.

نعم (١) قوّى التحرير موافقته فيما تقدّم عن الشيخ في مسألة الجسد الذي ليس فيه تخطيط. ونسب القول المذكور (٢) إلى الجامع (١) أيضا.

واعلم (٣) أنّ ثمرة تحقق الموضوع ـ فيما إذا ألقت المملوكة ما في بطنها ـ

______________________________________________________

(١) هذا أيضا استدراك على عدم موافقة العلّامة للشيخ قدس‌سرهما ، وغرضه توافقهما في صدق وضع الحمل لو ألقت جسدا خاليا من التخطيط ، وهو الذي تعرض له المصنف قدس‌سره في إلقاء المضغة ، فراجع (ص ٢٦٧). ومنشأ الموافقة هو قول العلّامة : «أو يلقي دما منجمدا [متجسدا] ليس فيه تخطيط ظاهر ولا باطن».

(٢) أي : القول بتحقق الاستيلاد بمجرد استقرار النطفة في الرحم ، وقد عرفت أنّ الناسب صاحبا كشف اللثام والمقابس.

(٣) غرضه التنبيه على ما يترتب على إسقاط الحمل من الثمرة شرعا ، مع أنّهم اعتبروا في كون الأمة أمّ ولد بقاء الولد حيّا بعد وفات سيّدها ، فلو مات الولد في حياته لم تتحرر امّه ، وكذا لا عبرة بإسقاط الجنين سواء ولجه الروح أم لا ، فلا جدوى حينئذ في ما تقدم من البحث عن صدق الحمل على المضغة وما قبلها.

وجه عدم الإجداء كون الموضوع «أمّ الولد» وهو غير صادق حسب الفرض لو أسقطته تامّ الخلقة ، فكيف بها لو كانت نطفة أو علقة.

فأفاد المصنف قدس‌سره : أنّ الأمة التي ألقت ما في بطنها وإن بقيت مملوكة يجوز بيعها ، ولكن تظهر ثمرة كونها «أمّ ولد» في ما لو باعها المولى ـ قبل إلقاء النطفة أو العلقة أو المضغة ـ بزعم عدم كونها حاملا وعدم صيرورتها أمّ ولد بعد ، فأسقطت وتبيّن وقوع البيع مدة الحمل ، إذ يحكم ببطلانه ، لكون المبيع حال العقد ملكا غير طلق لا يجوز التصرف الناقل فيه.

__________________

(١) الجامع الشرائع ، ص ٤٧١.

إنّما (١) تظهر في بيعها الواقع قبل الإلقاء ، فيحكم ببطلانه (٢) إذا كان الملقى حملا. وأمّا بيعها بعد الإلقاء ، فيصحّ بلا إشكال (٣). وحينئذ (٤) فلو وطأها المولى ثمّ جاءت بولد تامّ ، فيحكم ببطلان البيع الواقع بين أوّل زمان العلوق وزمان الإلقاء. وعن المسالك الإجماع على ذلك (٥).

______________________________________________________

نعم ، لو لم يبعها المولى لم يكن البحث عن تحقّق الحمل بالمضغة أو بما قبلها ذا ثمرة عملا ، لعدم كونها فعلا من امهات الأولاد.

(١) الجملة خبر قوله : «أن ثمرة» وضميرا «بطنها ، بيعها» راجعان إلى المملوكة.

(٢) أي : ببطلان البيع ، إذ المفروض وقوع العقد على أمّ الولد.

(٣) لخروجها عن عنوان «أمّ الولد» قبل البيع ، وإن قلنا بصدق المشتق حقيقة على ما انقضى عنه المبدأ ، لما دلّ من النص والفتوى على جواز بيعها بعد موت ولدها.

(٤) أي : وحين ظهور الثمرة في بيعها قبل إلقاء الحمل ، فالمدار في بطلان البيع على وقوعه حال تحقق الحمل ، سواء أكان البيع بعد الوطء الموجب للحمل بلا تخلل زمان معتدّ به ، أم بعده مع تخلل الزمان المعتد به ، لصدق كون البيع في كلتا الصورتين واقعا على «أمّ الولد» المتحققة بالحمل الناشئ عن الوطء.

(٥) أي : على بطلان البيع ، قال في المسالك : «أن المولى لو وطئ أمته جاز له بيعها مع عدم تبيين الحمل ، ثم إن ظهر بها حمل منه تبيّن بطلان البيع ، لكونها أمّ ولد ، وهذه المقدمات كلها إجماعية» (١).

وقال المحقق الشوشتري بعد حكاية مضمون كلامه : «ولم يفرق بين أزمنة وقوع البيع. وقد وردت روايات كثيرة فيمن اشترى جارية فوطئها فوجدها حبلى :

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ٢٨٨.

فذكر (١) صور إلقاء المضغة والعلقة والنطفة في باب العدّة إنّما هو لبيان انقضاء العدّة بالإلقاء (٢) ، وفي (٣) باب الاستيلاد لبيان كشفها عن أنّ المملوكة بعد الوطء صارت أمّ ولد (٤).

______________________________________________________

أنه يردها إلى البائع» (١).

(١) غرضه أنّ الفقهاء قدس‌سرهم تعرّضوا لإلقاء النطفة وما بعدها ـ من مراحل تكوّن الجنين ـ في موضعين ، أحدهما باب عدة طلاق الحامل ، وثانيهما باب الاستيلاد. والمناط في الأوّل هو الموضوعية ، وفي الثاني الطريقية.

يعني : لوحظ إلقاء الحمل بمراتبه ـ من النطفة والعلقة وغيرهما ـ موضوعا في باب العدة ، لأنه موضوع لحكم الشارع بانقضاء العدة. ولوحظ طريقا في باب الاستيلاد ، لأنّ الموضوع عنوان «أمّ الولد» والإلقاء المزبور كاشف عن تحققه حين البيع. فلو علم بالحمل بأمارة اخرى غير الإلقاء ترتب عليه الحكم وهو فساد البيع أيضا.

(٢) كقول العلّامة في عدة الحامل : «تنقضي العدة من الطلاق والفسخ بوضع الحمل في الحامل وإن كان بعد الطلاق بلحظة ، وله شرطان : الأول : أن يكون الحمل ممّن له العدة ... ، الثاني : وضع ما يحكم بأنّه حمل علما أو ظنا ، فلا عبرة بما يشك فيه. وسواء كان الحمل تاما أو غير تام ، حتى العلقة إذا علم أنها حمل ، ولا عبرة بالنطفة» (٢).

(٣) معطوف على «في باب» والمعطوف والمعطوف عليه متعلقان ب «ذكر».

(٤) قال في القواعد في شرائط الاستيلاد : «الثالث : أن تضع ما يظهر أنه حمل وو لو علقة. أما النطفة فالأقرب عدم الاعتداد بها» (٣).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٨.

(٢) قواعد الأحكام ، ج ٣ ، ص ١٤٠.

(٣) المصدر ، ص ٢٥٩.

لا (١) أنّ البيع الواقع قبل تحقق العلقة صحيح إلى أن تصير النطفة علقة ، ولذا (٢) عبّر الأصحاب عن سبب الاستيلاد بالعلوق (٣) الذي هو اللّقاح.

نعم (٤) لو فرض عدم علوقها بعد الوطء إلى زمان ،

______________________________________________________

(١) يعني : أنّ ذكر صور إلقاء المضغة وغيرها ـ من مراتب الحمل ـ في باب الاستيلاد لبيان كشفها عن صيرورة المملوكة بعد الوطء أمّ ولد ، لا لبيان أنّ البيع صحيح إذا وقع قبل صيرورة النطفة علقة ، وباطل إذا وقع بعد صيرورتها علقة.

وببيان أوضح : إنّ ذكر صور إلقاء المضغة وغيرها في باب الاستيلاد إنّما هو من باب الطريقية ، لكون إلقائها كاشفا عن صيرورة المملوكة أمّ ولد. لا من باب الموضوعية ، بأن يكون ذكر المضغة وغيرها لأجل تحديد الموضوع ، وأنّ عنوان أمّ الولد يتحقق بمرتبة خاصّة من الحمل ، حتى يقال بصحة البيع بعد الوطء إلى زمان تبدل النطفة بالعلقة.

(٢) أي : ولأجل طريقية إلقاء المضغة وغيرها إلى إحراز كون المملوكة أمّ الولد ـ لا موضوعيته ـ عبّر الأصحاب عن السبب والموضوع بالعلوق ، وهو اللقاح أعني به ماء الفحل ، ومنه تلقيح النخل ، وهو وضع طلع الذّكر في طلع الانثى أوّل ما ينشقّ.

(٣) قال المحقق قدس‌سره : «وهو ـ أي الاستيلاد ـ يتحقق بعلوق أمته منه في ملكه» (١) وظاهره كونه مجمعا عليه ، لعدم الإشارة إلى الخلاف فيه في المسالك والجواهر (٢) ، بل نفى الريب فيه صاحب المدارك (٣).

(٤) استدراك على بطلان البيع لو وقع بعد العلوق ، وحاصله : أنه لو وطأها

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ١٣٨.

(٢) مسالك الأفهام ، ج ١٠ ، ص ٥٢٥ ؛ جواهر الكلام ، ج ٣٤ ، ص ٣٧٢.

(٣) نهاية المرام ، ج ٢ ، ص ٣١٥.

صحّ البيع (*) قبل العلوق.

ثمّ (١) إن المصرّح به

______________________________________________________

السيد ولم تحمل منه مدّة ، ثم باعها ، وحملت بعده صح البيع ، لعدم صيرورة المملوكة بعد أمّ ولد ، ولازمه صحة البيع وإن ألقته بعد ذلك ، سواء أكان الملقى ولدا تامّا أم ناقصا.

(١) هذا إشارة إلى فرع آخر من فروع المبحث الثالث ، وهو أنّه هل يشترط في ترتب أحكام الاستيلاد كون منشأ الحمل هو الوطء ، أم يكفي لحوق الولد بالمولى شرعا وإن كان العلوق بالمساحقة ، إما بأن يساحق الزوج أمته ، فينزل على ذلك العضو من دون تحقق الدخول ، أو باستدخال قطنة من منيّه ، ونحوهما ، فحملت منه ، فإنّه يوجب لحوق الولد به ، وإن لم يصدق عليها كونها مدخولا بها. نظير ما ذكروه في عدة غير المدخول بها ، كما لو حملت بمساحقة زوجها المجبوب. قال المحقق قدس‌سره : «أمّا لو كان مقطوع الذكر سليم الأنثيين ، قيل : يجب العدة ، لإمكان الحمل بالمساحقة. وفيه تردد ، لأنّ العدة تترتب على الوطء. نعم لو ظهر حمل اعتدّت منه بوضعه ، لإمكان الإنزال» (١).

وإمّا بأن تساحق زوجة السيد أو مملوكته ـ المدخول بهما ـ أمة المولى ، فحملت ، فإنّ الفعل وإن كان محرّما ، لكن لا يمنع من كون الأمة فراشا ، فيلحق الولد بالمولى.

__________________

(*) هذا ينافي ما أفاده بقوله : «لا أن البيع الواقع قبل تحقق العلقة صحيح إلى أن تصير النطفة علقة».

والظاهر أنّ ما ذكره المصنف قدس‌سره في هذه الأسطر لا يخلو من النظر والتهافت ، فتأمّل فيها.

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ٣٤.

في كلام بعض (١) ـ حاكيا له عن غيره ـ : أنّه لا يعتبر في العلوق أن يكون بالوطء (٢) ، فيتحقق بالمساحقة ، لأنّ (٣) المناط هو الحمل ، وكون ما يولد منها ولدا للمولى شرعا ، فلا عبرة بعد ذلك (٤) بانصراف الإطلاقات إلى الغالب من كون الحمل بالوطء (٥).

______________________________________________________

وبالجملة : المراد من العلوق كلّ ما يوجب لحوق الولد شرعا بالأب وإن لم يكن بالوطء.

(١) كصاحب الرياض قدس‌سره ، قال : «ثمّ إنّ إطلاق العبارة ... وبه صرّح من الأصحاب جملة : أنه لا يشترط الوطء ، بل يكفي مطلق العلوق منه ، ولا حلّ الوطء» (١). وممّن صرّح به من الأصحاب الشهيد الثاني قدس‌سره كما سيأتي.

(٢) قال المحقق : «وهو ـ أي الاستيلاد ـ يتحقق بعلوق أمته منه في ملكه» (٢) ونحوه ما في اللمعة (٣). وفي الروضة : «ولا يشترط الوطء ، بل يكفي مطلق العلوق منه ، ولا حلّ الوطء إذا كان التحريم عارضا كالصوم والإحرام والحيض والرهن أمّا الأصلي بتزويج الأمة مع العلم بالتحريم فلا ، لعدم لحوق النسب» (٤).

(٣) تعليل لعدم إناطة العلوق بالوطء ، والمفروض أنّ المساحقة تلحق الولد بالمساحق أو بمن منه الماء ، وهو المولى.

(٤) أي : بعد كون المناط هو الحمل ولحوق الولد بالمولى.

(٥) لما قرّر في محلّه من عدم صلاحية الانصراف الناشئ من غلبة الوجود لتقييد الإطلاق ، إذ المدار في التقييد بالانصراف على ظهور اللفظ في المعنى المنصرف إليه ، ومجرد كون الحمل غالبا بالوطء لا يوجب الظهور.

__________________

(١) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١١٠.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ١٣٨.

(٣) اللمعة ، ص ٢٠٣.

(٤) الروضة البهية ، ج ٦ ، ص ٣٧٠.

نعم (١) ، يشترط في العلوق بالوطء (٢) أن يكون على وجه يلحق الولد بالواطئ وإن كان محرّما (٣) ، كما إذا كانت في حيض ، أو ممنوعة الوطء لعارض آخر (٤). أمّا الأمة المزوّجة فوطؤها زنا (٥) لا يوجب لحوق الولد.

ثم إنّ المشهور (٦) اعتبار الحمل في زمان الملك ، فلو ملكها بعد الحمل

______________________________________________________

(١) بعد أن نفى اشتراط اللحوق بخصوص المباشرة ، وكفاية الحمل بسبب آخر ، نبّه على اعتبار شرط فيه ، وهو كونه على وجه يلحق الولد ـ شرعا ـ بالمولى ، بأن تكون الأمة فراشا له ، ولا يمنع حرمة المباشرة ـ لعارض ـ عن لحوق الولد بالمولى ، كما إذا باشرها حائضا أو في نهار شهر رمضان أو في حالتي الإحرام والاعتكاف.

نعم لو زوّج أمته حرم وطؤها ، لعدم ملك البضع ، فلو باشرها وحملت لم يلحق به الولد ـ وإن كان مالكا لرقبتها ـ لنفي الولد عنه شرعا ، وثبوت الحدّ عليه.

(٢) ذكر «الوطء» من باب المثال ، لما تقدم من أنّ المناط هو لحوق الولد بالمولى سواء أكان بالوطء أم بالمساحقة أم بغيرهما.

(٣) أي : عارضا ، وإلّا فملك اليمين يقتضي حلية المباشرة أصالة.

(٤) كالرّهن المانع من تصرف المالك في العين.

(٥) لعدم كونه مالكا لوطئها مع كون البضع ملكا بالعقد للزوج.

المبحث الرابع : اعتبار كون الحمل في زمان الملك

(٦) غرضه تحقيق موضوع حكم الشارع بمنع البيع ـ أي : أمّ الولد ـ من جهة اخرى ، وهي اعتبار حدوث الحمل في ملك السيد ، فلا عبرة بتملكها بعده ، أم كفاية حملها منه لو تزوّجها ثم اشتراها.

وتوضيحه : أنّ الأمة قد تلد مملوكا ، كما إذا زوّجها مولاها من حرّ مع اشتراط رقيّة الولد ـ بناء على صحة هذا الشرط ـ ثم اشتراها. وقد تلد من حرّ ، كما إذا زوّجها مولاها منه ، فحملت ، ثم اشتراها الزوج من السيد. وقد تلد من

لم تصر أمّ ولد ، خلافا للمحكيّ عن الشيخ وابن حمزة ، فاكتفيا بكونها أمّ ولد قبل الملك. ولعلّه (١) لإطلاق العنوان (*) ،

______________________________________________________

سيّدها.

ولا ريب في موضوعية هذا القسم الثالث لأحكام أمّ الولد. كما أن المشهور خروج القسم الأوّل. إنّما الكلام في القسم الثاني ، فحكي عن الطوسيين قدس‌سرهما صيرورتها أمّ ولد ، ففي المبسوط : «أن تعلق الأمة بحرّ في غير ملكه ، بأن يطأ أمة غيره بشبهة ، فتعلق منه بولد حرّ ، فلا تصير أمّ ولد في الحال. فإن ملكها قال قوم : لا تصير أمّ ولده. وقال بعضهم تصير أمّ ولده. وهو الأقوى عندي» (١).

والوجه فيه أمران ، الأوّل : إطلاق «أمّ الولد» عليها حقيقة عرفا ولغة ، وهي الموضوع لأحكامها في النصوص ، لعدم تقييدها بكون العلوق في زمان الملك.

الثاني : وجود علّة منع بيع «أمّ الولد» فيها ، وهي تشبثها بالحرية ، وانعتاقها مما يرثه ولدها ، ومن المعلوم عدم الفرق في هذا المناط بين كونها حال حدوث الحمل أمة للمولى ، وبين كونها زوجة له ، ثم دخلت في ملكه ، هذا.

لكن ناقش المصنف في كلا الوجهين كما سيأتي.

(١) أي : ولعلّ اكتفاءهما بكونها أمّ ولد ـ قبل الملك ـ لأجل صدق عنوان «أمّ الولد» عليها حقيقة بلا عناية ، لكونها ذات ولد.

__________________

(*) لا شبهة في إطلاق العنوان عليها ، لكنه ليس بهذا الإطلاق موضوعا لأحكام خاصة ، فالتشكيك في صدق عنوان أمّ الولد عرفا على المملوكة التي لم يكن حملها بالملك ـ بل بالتزويج ـ ضعيف.

__________________

(١) المبسوط ، ج ٦ ، ص ١٨٦ ؛ الخلاف ، ج ٦ ، ص ٤٢٦ ؛ الوسيلة ، ص ٣٤٢ ـ ٣٤٣ ، والحاكي عنهما جماعة ، فلاحظ : رياض المسائل ، ج ١١ ، ص ١٠٩ ؛ مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٨ ؛ جواهر الكلام ، ج ٣٤ ، ص ٣٧٣.

ووجود (١) العلّة ، وهي كونها في معرض الانعتاق من نصيب ولدها.

ويردّ الأوّل (٢) : منع إطلاق يقتضي ذلك (٣) ، فإنّ (٤) المتبادر من «أمّ الولد» صنف من أصناف الجواري باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوكية ، كالمدبّر (٥) والمكاتب (*).

______________________________________________________

(١) معطوف على «إطلاق» وهو إشارة إلى العلّة المستنبطة التي يحتمل اعتماد الطوسيّين عليها. وهي التشبث بالحرية.

(٢) هذا ردّ الوجه الأوّل ، ومحصّله : منع إطلاق «أمّ الولد» على الأمة التي كان حملها سابقا على الملك ، فإنّ المتبادر من هذا العنوان هو الأمة التي حملت بالولد من مولاها في حال مملوكيتها له ، لا مطلقا ، وإن كانت زوجة له. فكما أنّ «المكاتب» و«المدبّر» وصفان لبعض المماليك باعتبار عروض حالة التدبير والكتابة عليهما ، واتصافهما بالعناوين المزبورين ، فكذا عنوان «أمّ الولد».

وعليه فلا يراد هنا معناها لغة وعرفا الصادق على مطلق الجارية ذات الولد ـ سواء أكان من مولاها أم من زوجها أم من غيرهما لشبهة ـ حتى يندرج المقام فيه ، ويقال بكفاية كون ولدها ابنا للسيد وإن حملت به قبل تملّكها.

(٣) أي : يقتضي شمول العنوان للأمة التي سبق حملها على الملك.

(٤) هذا تعليل لمنع الإطلاق ، قال في الرياض : «لانصرافه ـ أي إطلاق أمّ الولد ـ بحكم التبادر إلى التي علقت به في الملك ، لا في الأمرين» (١).

(٥) وهو الذي أنشأ المولى حريّته معلّقا على وفاته ، فقال له : «أنت حرّ بعد

__________________

(*) هذا لا يخلو من خفاء. وفرق واضح بين عنوان «أمّ الولد» وبين غيره من العناوين التي لا تنطبق على غير المملوك كالمكاتب والمدبّر ، لأنّ هذين الوصفين من

__________________

(١) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١٠٩ ـ ١١٠ ؛ ولاحظ المسالك ، ج ١٠ ، ص ٥٢٦ ؛ الجواهر ، ج ٣٢ ، ص ٣٢٣ ـ ٣٧٤.

والعلّة المذكورة (١) غير مطّردة ولا منعكسة ، كما لا يخفى.

مضافا (٢) إلى

______________________________________________________

وفاتي» فلا يقال للمملوك «انه مدبّر» لو أوصى المولى بعتق عبده بعده.

وكذا لا يقال : «إنّه مكاتب» إلّا إذا عقد المولى معه الكتابة مشروطة أو مطلقة.

(١) هذا ردّ الوجه الثاني ، وحاصله : أنّ تشبّثها بالحرية ليست علّة منصوصة ، لتكون مناط الحكم ، بل هي مستنبطة ، ولذا لا تكون مطّردة بأن يقال : «كلّ أمة هي في معرض الانعتاق من نصيب ولدها أمّ ولد» ولا منعكسة بأن يقال : «كل أم ولد تكون في معرض الانعتاق من نصيب ولدها».

أما عدم اطّراد العلّة ، فلأنّ المستولدة التي مات قريبها وخلّف تركة ، ولم يكن له وارث سواها ، تشترى حينئذ من التركة وتعتق ، لترث قريبها ، على ما ذهب إليه جماعة ، بل ادّعى بعض الإجماع عليه ، فإنّ العلة ـ وهي معرضيّتها للانعتاق من نصيب ولدها ـ موجودة فيها ، ومع ذلك يجوز بيعها ، ولا تمنع العلة المزبورة عن بيعها ، فليست العلّة المذكورة مطردة ومقتضية للحكم بعدم جواز البيع في جميع مواردها.

وأمّا عدم انعكاس العلة فكما لو ارتدّ الولد ، فإنّ أمّ الولد حينئذ لا تباع ، مع أنّ الولد لارتداده لا يرث من أبيه حتى تنعتق امّه من نصيبه. فالعلة ـ وهي معرضية الأمة لانعتاقها من نصيب ولدها ـ مفقودة ، ومع ذلك لا يجوز بيعها. وشأن العلة دوران الحكم مدارها وجودا وعدما.

(٢) هذا وجه آخر لمنع كلام الشيخ وابن حمزة قدس‌سرهما ، وحاصله : أنّ رواية

__________________

الأوصاف المختصة بالمملوك. بخلاف «أمّ الولد» فإنّه غير مختصّ بالمملوكة ، ولذا لا يلاحظ فيه عنوان المملوكية ، دون غيره من الصفات المختصة بالمملوك ، فلا يكون أمّ الولد كغيره.

صريح رواية محمد بن مارد المتقدمة (١).

ثمّ (١) إنّ المنع عن البيع [عن بيع أمّ الولد]

______________________________________________________

ابن مارد تحدّد الموضوع ، لقوله عليه‌السلام ـ في الأمة التي تزوجها الرجل وولدت له ، ثم تملكها ولم تحمل منه بعده ـ : «هي أمته» فلا يعبأ بصدق «أمّ الولد» عليها عرفا ولغة بعد صراحة الرواية في التقييد.

هذا تمام الكلام في المبحث الرابع.

المبحث الخامس : عموم منع نقل «أمّ الولد»

(١) هذا شروع في بيان حكم بيع أمّ الولد بعد الفراغ عما يتحقق به الموضوع. وهل أنّ الأصل فيه المنع إلّا ما ثبت جوازه؟ أم أنّ الأصل هو المنع عن البيع عدا ما خرج ، ليكون هو المرجع في موارد الشك في جواز البيع ومنعه.

فأفاد قدس‌سره : أنّ المستفاد من النصوص والإجماع ـ مؤيّدا بفهم الأصحاب ـ هو عموم منع التصرف الناقل لها عن ملك سيّدها إلى غيره ، ولا يخرج منه إلّا بدليل ، كالاضطرار إلى بيعها لوفاء ثمنها لو اشتراها السيد نسيئة ، ولم يكن له ما يؤدّيه به ، ونحوه من مواضع الاستثناء الآتية بالتفصيل إن شاء الله تعالى.

وبناء على استفادة القاعدة الكلّية يتعيّن الحكم بمنع البيع فيما لم يحرز جوازه ، خلافا لمن أنكر هذا العموم ، وتمسّك بآية حلّ البيع وقاعدة السلطنة على صحة بيع أمّ الولد في غير ما نهض الدليل على المنع ، كما سيأتي عن المحقق الأردبيلي والسيد المجاهد وصاحب المقابس قدس‌سرهم.

أمّا النصوص التي يستفاد منها عموم المنع ، فمنها : رواية السكوني المتقدمة في (ص ٢٤١) الدالة على كون بيع أمّ الولد الرضاعية من المنكرات ، فتدل بالأولوية على المنع في أمّ الولد الصلبي. ولو كان المنع عن بيعها ثابتا في بعض الموارد لم يتجه إنكاره

__________________

(١) تقدمت في ص ٢٦٥.

.................................................................................................

______________________________________________________

مطلقا.

ومنها : روايته الاخرى المتقدمة في (ص ٢٦٥) التي حكم عليه‌السلام بكون المكاتبة ـ العاجزة عن أداء مال الكتابة ـ أمّ ولد ، لإمكان اتّكاله عليه‌السلام على وضوح الحكم عند السائل ، وعلمه بافتراق «أمّ الولد» عن المكاتبة حكما ، ومنع بيعها ، ومقتضى الارتكاز عدم جواز نقلها مطلقا.

ومنها : رواية محمد بن مارد المتقدمة في (ص ٢٦٥) وفيها : «إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك» لظهور المفهوم ـ وهو : إن حدث عنده حمل بعد التملك لم يجز بيعها ـ في منع البيع بمجرّد حدوث الحمل في ملك السيّد ، ومقتضى إطلاق المفهوم عدم الجواز مطلقا.

ومنها : رواية عمر بن يزيد الآتية في (ص ٢٩٩) المتضمنة للسؤال عن وجه بيع مولانا أمير المؤمنين عليه‌السلام لأمّهات الأولاد ، ثم سأل الراوي عن جواز بيعهن فيما سوى الدين ، فقال أبو ابراهيم عليه‌السلام : «لا» فإنّها صدرا وذيلا تدل على المنع.

أمّا الصدر فلظهوره في كون المنع مسلّما ، ولذا استفسر عمر بن يزيد من الإمام الكاظم عليه‌السلام لرفع استبعاده عمّا أوجب إقدامه عليه‌السلام على البيع.

وأمّا الذيل فلصراحته في عدم جواز البيع في غير الدين ، وهذا هو العموم المدّعى.

وأمّا الإجماع ، فقد ادّعي على المنع أيضا ، ففي جامع المقاصد : «فإنّه لا يجوز بيع أمّ الولد ما دام حيّا ، اتفاقا ، إلّا في المواضع المستثناة من كلام الفقهاء» (١).

وفي الرياض : دعوى نفي الخلاف في منع البيع (٢).

وقال في الكفاية : «وظاهر كلام الأصحاب عدم جواز بيع أمّ الولد» (٣).

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ١٣ ، ص ١٣٢.

(٢) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١١١.

(٣) كفاية الأحكام ، ص ٢٢٥.

قاعدة كلية (١) (*) مستفادة من الأخبار ـ كروايتي السكوني

______________________________________________________

ونقل فخر المحققين عن والده قدس‌سرهما الإجماع على منع البيع. لكن لم أجده في الطبعة الحديثة من المختلف ، فراجع (١).

والمتحصل : أنّ الأصل في بيع أمّ الولد هو المنع إلّا ما خرج بالدليل.

فإن قلت : يشكل دعوى الإجماع على عموم المنع مع ما سيأتي من اختلافهم في كثير من المواضع المستثناة ، والتزام جمع بجواز البيع في جملة منها. نعم لا بأس بدعوى الإجماع على المنع في الجملة ، لكنه لا يجدي للمرجعيّة في موارد الشك.

قلت : الظاهر عدم التنافي بين الإجماع عن المنع عن نقلها ، وبين كون جملة من المواضع خلافية ، وذلك لأن الاتفاق على المنع ناظر إلى حكم أمّ الولد بالعنوان الأوّلي ، وموارد الاختلاف من قبيل طروء عنوان ثانوي عليها ، ومن المعلوم أنّه لا تمانع بين كون حكم الشي‌ء بالعنوان الأوّلي متفقا عليه ، وبين كونه حين طروء العنوان الثانوي عليه مختلفا فيه.

وعليه فالمقام نظير حكمهم بحلية اكل لحم الغنم بما هو هو ، وبحرمته بعنوان المغصوب والمنذور التصدق ونحوهما. فامّ الولد يحرم بيعها بما هي أمّ ولد ، ويجوز عند بعض الطوارئ ، كأداء ثمن رقبتها.

(١) كما في الجواهر أيضا ، لقوله : «وبذلك ونحوه ظهر لك أنّ المهم حينئذ تحقيق كون مقتضى الأدلة عدم جواز نقلها إلّا ما خرج بالدليل ، أو جوازه إلّا ما خرج؟ والظاهر الأوّل» (٢).

__________________

(*) هذا هو التحقيق. ومنعه ضعيف ، إذ لا قصور في إطلاق مفهوم قوله عليه‌السلام في صحيح ابن مارد : «إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل».

__________________

(١) إيضاح الفوائد ، ج ٣ ، ص ٦٣٤ ؛ مختلف الشيعة ، ج ٨ ، ص ١٣٢.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٨٢.

و[محمد] ابن مارد المتقدمتين ، وصحيحة عمر بن يزيد الآتية وغيرها (١) ـ ومن (٢) الإجماع على أنّها لا تباع إلّا لأمر يغلب ملاحظته على ملاحظة الحقّ

______________________________________________________

(١) كرواية السكوني المتقدمة أوّل المسألة ، فلاحظ (ص ٢٤١).

(٢) معطوف على «من الأخبار».

__________________

والتفكيك في الإطلاق ـ كما في حاشية المحقق الإيرواني قدس‌سره تبعا للمحقق الخراساني قدس‌سره (١) : «بأنّ قوله عليه‌السلام ـ ما لم يحدث عنده حمل ـ لا إطلاق فيه ، لكونه مسوقا لبيان حكم المغيّى ، وفي موضوع عدم حدوث الحمل ـ لا لبيان حكم الغاية وفي موضوع حدوث الحمل ، فلا يستفاد منها في موضوع الحمل إلّا المنع في الجملة ومهملا. والاختلاف بين الغاية وذي الغاية يتحقق بذلك» (٢). غير ظاهر ، إذ فيه :

أوّلا : أنّ الأصل العقلائي يقتضي كون المتكلم في مقام البيان من جهة شكّ في كونه في مقام بيانها ، وغاية ما ذكره هو الشكّ في كونه في مقام البيان.

وثانيا : أنّ مثل هذه التشكيكات يوجب سقوط الإطلاقات طرّا عن الاعتبار ، وحملها على التشريع فقط ، وهذا بمكان من الضعف.

وثالثا : أنّ التعرض في كلام الإمام عليه‌السلام لما ذكره السائل من عدم الحمل قرينة على كونه عليه‌السلام في مقام البيان من جهة حكم الغاية لا حكم المغيّى فقط ، لكفاية ذكر عدم الحمل في كلام الراوي في الجواب عنه بجواز البيع والعتق. فتكرير الإمام عليه‌السلام له دليل على كونه عليه‌السلام في مقام بيان حكم الحمل ، وهو الغاية. فالإطلاق ثابت بالنسبة إلى كلّ من حكم الغاية والمغيّى.

نعم لا بأس بالمناقشة في رواية السكوني ، إذ هي لا تدلّ على أزيد من أنّ لأمّهات الاولاد حكما خاصا بهنّ.

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ص ١١٥.

(٢) حاشية المكاسب للمحقق الإيرواني ، ج ١ ، ص ١٨٣.

الحاصل منها بالاستيلاد ـ أعني تشبّثها بالحرّية (١) ـ ولذا (٢) كلّ من جوّز البيع في مقام ، لم يجوّزه إلّا بعد إقامة الدليل الخاص.

______________________________________________________

لكن لا يخفى عدم ثبوت الإجماع التعبدي هنا ، لقوة احتمال استنادهم في ذلك إلى النصوص المتقدمة ، فلاحظ.

(١) تقدم في (ص ٢٥٤) تكرر هذه الكلمة في كتب الأصحاب ، وإن رماها المصنف قدس‌سره بكونها علة مستنبطة لا منصوصة ، فلا تصلح للاستناد.

(٢) هذا تشبث بفهم الأصحاب لإثبات عموم المنع ، وهو مؤيّد ، لا دليل. يعني : ولأجل كون منع بيع أمّ الولد قاعدة كلية ـ خارجة من عموم الوفاء بالعقود وحلّ البيع ـ فكلّ من جوّز بيعها في موضع اعتمد على دليل يخصّص عموم المنع ، لا إلى العمومات المقتضية للصحة ، لفرض العلم بتخصيصها بالنصوص المانعة عن بيع أمّ الولد. ومن الواضح أنّ المرجع في مورد الشك في بيعها هو العام الثاني المانع ، لا العام الفوق المعلوم تخصيصه.

__________________

وبعبارة اخرى : لا تدلّ إلّا على صغروية هذه المكاتبة العاجزة عن أداء مال الكتابة لأمّ الولد. وأمّا حكم أمّ الولد من عدم جواز بيعها وغيره فلا يظهر من هذه الرواية.

إلّا أن يقال : بوضوح الحكم عند السائل ، إذ لو لم يكن منع بيع أمّ الولد معلوما له لم يجد مجرّد عدّ هذه المكاتبة من أمّهات الأولاد ، ولم يتلقّ السائل وظيفته الفعلية بالنسبة إلى هذه المكاتبة. مع أن ظاهر سكوته عليه علمه بالحكم بنفس جعلها أمّ ولد.

وكيف كان فالمناقشة مختصة برواية السكوني ، ولا تتأتى في صحيحة ابن مارد ، لما مرّ ، ولا في صحيح عمر بن يزيد ، لقوة ظهور قول السائل فيه : «لم باع أمير المؤمنين صلوات الله عليه أمّهات الأولاد» في كون عدم جواز بيعهن مركوزا عند أذهان المتشرعة ، واقتضاء هذا العنوان لعدم جواز البيع ، والسؤال إنما يكون من وجود المانع الذى جوّز البيع ، كما يظهر من كلام الإمام عليه الصلاة والسلام.

فلا بد (١) من التمسك بهذه القاعدة المنصوصة المجمع عليها حتى يثبت بالدليل ما هو أولى بالملاحظة (٢) في نظر الشارع من الحقّ المذكور. فلا يصغى (٣)

______________________________________________________

(١) هذه نتيجة استفادة القاعدة الكلية ـ في بيع أمّ الولد ـ من النصوص والإجماع.

(٢) كتعلق حق الغير بها ، أو تعلق حقها بتعجيل العتق ، وغيرهما ممّا سيأتي في مواضع الاستثناء ، فلاحظ (ص ٢٩٥) وما بعدها.

(٣) هذا إشارة إلى القول المخالف في المسألة ، وهو إنكار عموم منع بيع أمّ الولد ، فيقتصر في تخصيص عمومات الصحة على ما نهض الدليل على منع البيع ، ويقال بجواز البيع في الموارد المشكوكة ، وقال به المحقق الأردبيلي والسيد المجاهد ونسب إلى فخر المحققين وصاحب المدارك أيضا.

ففي مجمع الفائدة : «ولكن لا يبعد أن يقال : إنّ الاستصحاب وأدلة العقل والنقل تدلّ على جواز التصرف في الأملاك مطلقا ، فيجوز مطلق التصرف في أمّ الولد ببيعها مطلقا وغيره إلّا ما خرج بدليل. وما ثبت الدليل ـ وهو الإجماع هنا ـ إلّا في منع البيع مع بقاء الولد وعدم إعسار المولى بثمنها ...» (١).

وقال السيد المجاهد ـ بعد الاستناد إلى عمومات صحة العقود والشروط ـ : «لا يقال : يعارض العمومات المذكورة عموم ما دلّ على النهي عن بيع أمّ الولد ، وهو أخصّ من تلك العمومات ، فينبغي تخصيصها به. لأنّا نقول : لم نجد عموما يدلّ على ذلك بحيث يكون أصلا يرجع إليه في موارد الشك ، وإن كان الشهيد الثاني ادّعى وجوده. فإذا : الأصل فيها العمومات المذكورة» (٢).

__________________

(١) مجمع الفائدة والبرهان ، ج ٨ ، ص ١٧١.

(٢) المناهل ، ص ٣١٩ و ٣٢٠ ، ونسب إلى الإيضاح أصالة الجواز ، وهو كذلك في كتاب البيع ، ج ١ ، ص ٤٢٨ ، ولكن الموجود في باب الاستيلاد هو قوله : «والأقوى عندي : أنّه لا تباع أمّ الولد» وظاهره أصالة المنع ، فراجع ، ج ٣ ، ص ٦٣٦ ، ولا بد من مزيد التتبع.

إذا إلى منع الدليل على المنع كلّيّة ، والتمسك (١) بأصالة صحّة البيع من حيث قاعدة تسلّط الناس على أموالهم (٢) حتى يثبت المخرج (٣).

ثمّ (٤) إنّ المعروف بين العلماء ثبوت الاستثناء عن الكلّيّة المذكورة

______________________________________________________

(١) معطوف على «منع».

(٢) التمسك بقاعدة السلطنة مبني على كونها مشرّعة للأسباب كما يقتضيه استدلال المحقق الأردبيلي بها على مملّكية المعاطاة. وأمّا بناء على كون مدلولها نفي حجر المالك عن التصرفات المشروعة فيشكل الاستناد إليها في المقام ، لعدم إحراز قابلية أمّ الولد للنقل حتى يتجه صحة بيعها بها.

(٣) أي : ما يخصّص أصالة صحة بيع أمّ الولد.

(٤) غرضه قدس‌سره أن منع بيع أمّ الولد من العمومات الشرعية المخصّصة بمواضع سيأتي ذكرها. ولكن حكي عن السيد المرتضى قدس‌سره إنكار الاستثناء ، ولو تمّت الحكاية كان هذا القول مقابلا ـ بتمام المقابلة ـ لمن أنكر أصالة المنع ، وذهب إلى أصالة صحة البيع. وفي صحة ما نسبه ابن إدريس إلى السيّد تأمّل.

والأولى نقل كلامه المنقول في المقابس ـ في حكم بيع أمّ الولد إن كان ثمنها دينا على مولاها المعسر ـ وقوفا على حقيقة الأمر ، ففيه : «حيث قال ـ أي السيد ـ : ومما انفردت به الإمامية القول بجواز بيع امهات الأولاد بعد وفات أولادهن ، ولا يجوز بيع أمّ الولد وولدها حيّ. وهذا موضع الانفراد ، فإنّ من يوافق الإمامية في جواز بيع أمّهات الأولاد يخالفها في التفصيل الذي ذكرناه. ثم استدلّ ـ أي السيد ـ بإجماع الإمامية ، وأطال الكلام في الأدلة الدالة على جواز البيع ردّا على المخالفين» (١).

وقال في السرائر : «وقال السيد المرتضى : لا يجوز بيعها ما دام الولد باقيا ،

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٠ ؛ الانتصار ، ص ١٧٥ ، المسألة التاسعة من كتاب التدبير.

.................................................................................................

______________________________________________________

لا في الثمن ، ولا في غيره» (١).

والظاهر أن منشأ نسبة منع البيع إلى السيد مطلقا هو قوله : «ولا يجوز بيع أمّ الولد وولدها حيّ» إذ لم يفصّل قدس‌سره بين كون ثمنها دينا على السيد وعدمه.

لكن وجّه صاحب المقابس كلام السيد بما لا يكون مخالفا لإجماع الأصحاب على جواز البيع في الفرض المزبور ، قال قدس‌سره : «وعبارته ليست نصّا في المخالفة ، وإنّما قصد بها الرّد على المخالفين ، حيث لم يوافقوا على التفصيل بين بقاء الولد وموته. ولمّا كان التفصيل بذلك ـ أي بين حياة السيد وموته ـ مجمعا عليه بين الأصحاب ، فلذلك نقل الإجماع عليه» (٢).

ومحصّله : أنّ نظر السيد نفي مذهب المخالفين من منع البيع مطلقا ، سواء بقي الولد أم مات ، وليس مقصوده دعوى الإجماع على الجواز بعد وفاة الولد حتى يقال بمخالفته للأصحاب المفصّلين بين كون ثمنها دينا على مولاها ، وعدمه.

وارتضى المصنف قدس‌سره هذا الحمل. وعليه فالكليّة المزبورة مخصّصة عند جميع الإمامية. ولو فرض تمامية نسبة عموم المنع إلى السيد ، قلنا إنه لا عبرة به لمخالفته للنصوص المعتبرة ، وهي على طائفتين :

الاولى : ما دلّت على جواز بيعها في موضع خاص ، وهو ثمن رقبتها. وسيأتي التعرض لها قريبا ، فلاحظ (ص ٢٩٩).

الثانية : ما دلّت على أنّ أمّ الولد أمة ، ويجري عليها حكم سائر الإماء ، مع عدم سبق سؤال عن بيعها في خصوص الدين ولا في غيره ، ومن المعلوم جواز التصرف الناقل في مطلق الأمة ببيع وهبة ونحوهما. نعم يقيّد الإطلاق بمقدار قيام الحجة على المنع ، مثل كون الولد حيّا ، ولم يكن ثمنها دينا على مولاها.

__________________

(١) السرائر ، ج ٣ ، ص ٢١.

(٢) المقابس ، ص ٧١.

في الجملة (١). لكن المحكيّ في السرائر عن السيد قدس‌سره عموم المنع وعدم الاستثناء.

وهو (٢) غير ثابت. وعلى تقدير الثبوت فهو ضعيف ، يردّه (٣) ـ مضافا إلى ما ستعرف من الأخبار ـ قوله عليه‌السلام في صحيحة زرارة وقد سأله عن أمّ الولد ، قال : «تباع وتورث ، وحدّها حدّ الأمة» (١) بناء على حملها (٤) على أنّها قد يعرض لها ما يجوّز ذلك.

______________________________________________________

فإن قلت : هذه الرواية لا تدل على جواز بيعها في الجملة ، لظهورها في اتحاد حكمها مع سائر الإماء ، فكما يصحّ نقلها كذا يصح نقل أمّ الولد ، وهذا ينافي تلك القاعدة التي استفادها المصنف من النصوص والإجماع من أصالة منع بيعها.

قلت : نعم ، وإن كان ظاهرها معارضا لتلك القاعدة ، إلّا أن الرواية محمولة على أنّ أمّ الولد قد يعرض عليها ما يجوّز البيع. وليس المراد مماثلة أمّ الولد لمطلق الأمة في جواز البيع متى شاء السيد.

(١) وهي القدر المتيقن من تخصيص عموم المنع ، وإن لم نقل بجواز بيعها في جميع المواضع الواردة في كلمات الفقهاء.

(٢) أي : وعموم المنع ـ عند السيد ـ غير ثابت ، لما تقدم من توجيه كلامه في المقابس.

(٣) هذه خدشة اخرى في عموم المنع ـ لو سلّم التزام السيد قدس‌سره به ـ ومحصّلها دلالة الأخبار المعتبرة على جواز البيع إمّا في خصوص الدين ، وإمّا من دون التقييد به.

(٤) إذ لو لم تحمل عليه لكان مقتضاها جواز البيع مطلقا لا في خصوص طروء المسوّغات ، فلا بد من هذا الحمل الذي هو جمع عرفي بين هذه الرواية وبين ما دلّ على عدم جواز بيعها.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٥٢ ، الباب ٢٤ من أبواب بيع الحيوان ، الحديث : ٣.

وأمّا المواضع (١) القابلة للاستثناء ـ وإن [وقد] وقع التكلّم في استثنائها

______________________________________________________

إلّا أن يقال : إنّ قوله عليه‌السلام : «وحدّها حد الأمة» يأبى عن هذا الحمل ، لكونه كالنص في كون أمّ الولد كغيرها من الإماء من دون تفاوت بينهما. فلا بد حينئذ من معاملة التعارض ، وتقديم ما دلّ على المنع عن بيع أمّ الولد لأرجحيته ، فلاحظ.

المبحث السادس : المواضع القابلة للاستثناء من عموم المنع

(١) هذا شروع في ذكر موارد يمكن تخصيص عموم منع البيع فيها ، واختلفوا في ضبطها وعدّها ، فاقتصر الشهيد قدس‌سره في اللمعة على ثمانية مواضع ، وتنظّر في التاسع (١). وفي جامع المقاصد جواز بيعها في أربعة عشر موضعا (٢) ، وأضاف الشهيد الثاني قدس‌سره إلى ما في متن اللمعة ، فبلغ المجموع عشرين موضعا ، ثم قال : «وفي كثير من هذه المواضع نظر» (٣). وأنهاها صاحب المقابس قدس‌سره إلى ثمانية وثلاثين موضعا على ما فيها من الوفاق والخلاف (٤).

وأفاد المصنف قدس‌سره : أنّ الاستثناء ينشأ من وجود ما يصلح كونه أولى بالرعاية من حقّ الاستيلاد ، وجواز بيعها لا بدّ أن يكون لانطباق أحد عناوين أربعة :

أوّلها : تعلق حق الغير بها ، كما إذا مات مولاها مديونا بثمنها ، ولم يخلّف شيئا لأدائه ، فحقّ البائع أولى بالرعاية من حق أمّ الولد.

ثانيها : تعلق حقّها بتعجيل العتق ، كما إذا مات أحد أقارب أمّ الولد ، وليس له وارث سواها ، فتشترى من مولاها لتعتق ، ولو بقي شي‌ء من التركة كان إرثا لها.

ثالثها : تعلّق حقّ سابق على الاستيلاد ، كما إذا رهنها المولى في دين ، ثم

__________________

(١) اللمعة ، ص ٩٤.

(٢) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٨ ـ ٩٩.

(٣) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٦٠ ـ ٢٦١.

(٤) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٠ ـ ٩٤.

لأجل وجود ما يصلح أن يكون أولى بالملاحظة من الحقّ ـ فهي (١) صور ، يجمعها :

تعلّق حقّ للغير بها ، أو تعلّق حقّها بتعجيل العتق ، أو تعلّق حقّ سابق على الاستيلاد ، أو عدم تحقق الحكمة المانعة عن النقل.

فمن موارد القسم الأوّل : ما إذا كان على مولاها دين ، ولم يكن ما يؤدّي هذا الدّين (٢). والكلام في هذا المورد قد يقع فيما إذا كان الدّين ثمن رقبتها ، وقد يقع فيما إذا كان غير ثمنها.

وعلى الأوّل (٣) ، يقع الكلام تارة بعد موت المولى ، واخرى في حال حياته.

أمّا بعد الموت (٤) ، فالمشهور الجواز ، بل عن الروضة :

______________________________________________________

استولدها ، وتعذر الوفاء ، فيجوز بيعها ، لتقدم حق الارتهان على حق الاستيلاد.

رابعها : عدم تحقق الحكمة المانعة عن نقلها إلى الغير ، كما إذا ارتدّ ولدها قبل وفاة السيد ، فإنّ الحكمة من عدم بيعها ـ وهي الانعتاق من نصيب الولد ـ منتفية ، فيجوز بيعها.

(١) جواب الشرط في «وأمّا».

القسم الأوّل : تعلق حق الغير بامّ الولد

١ ـ أن يكون على مولاها دين

(٢) هذا هي المورد الأوّل ، وهو يتضمن صورتين ممّا ذكره في المقابس ، والجهة الجامعة بين الصورتين هو بيعها في الدين ، ففصّل المصنف قدس‌سره بين كون الدين ثمن رقبتها ، وبين كونه مالا آخر في ذمة السيّد ، فهنا مقامان. وعلى الأوّل فتارة يبحث عن جواز بيعها بعد وفاة السيد ، واخرى في حياته.

(٣) هذا شروع في المقام الأوّل ، وهو حكم بيع أمّ الولد مقدمة لأداء ثمنها إلى البائع.

(٤) أي : جواز بيعها إن كان ثمنها دينا على السيد ولم يؤدّه في حياته.

أنّه موضع وفاق (١).

وعن جماعة (٢) «أنّه لا خلاف فيه». ولا ينافي ذلك (٣) مخالفة السيد في أصل المسألة ، لأنّهم (٤) يريدون نفي الخلاف بين القائلين بالاستثناء في بيع أمّ الولد ،

______________________________________________________

واستدلّ عليه ـ بعد الإجماع المتضافر نقله ـ بإطلاق قاعدة السلطنة ، وبصحيح عمر بن يزيد ، وإن ناقش في الاستناد إلى حديث السلطنة ، كما سيأتي.

(١) قال الشهيد الثاني قدس‌سره : «أما مع الموت فموضع وفاق» (١).

(٢) الحاكي عن جماعة عدم الخلاف هو السيد العاملي (٢) ، وكذا في المسالك ومجمع الفائدة (٣) ، بل في جامع المقاصد : دعوى الإجماع عليه ، فراجع (٤).

(٣) أي : ولا ينافي عدم الخلاف ـ الذي ادّعاه جماعة ـ مخالفة السيد المرتضى ومنعه بيعها مطلقا ، سواء في دين ثمنها أو في دين آخر ممّا في ذمة مولاها.

وجه عدم التنافي : أنّ مقصود مدّعي الإجماع إمّا نفي الخلاف بين القائلين بالاستثناء ، لا عدم الخلاف بين جميع الفقهاء حتى تقدح مخالفة السيد في تحقق صغرى الإجماع من جهة إنكاره بيع أمّ الولد مطلقا. وإمّا نفي الخلاف بين الفقهاء المجوّزين لبيعها في ثمن رقبتها ، لإتفاقهم على الجواز بعد وفاة السيد ، وإن اختلفوا فيه حال حياته.

وبكلّ من الوجهين تتجه دعوى الإجماع على الجواز مع عدم معارضته بمخالفة السيد قدس‌سره له.

(٤) تعليل لقوله : «لا ينافي» وجه عدم المنافاة الالتزام بأحد الأمرين كما مرّ آنفا.

__________________

(١) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٦١.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٦٢ ، ولاحظ : نهاية المرام ، ج ٢ ، ص ٣١٥ ؛ كفاية الأحكام ، ص ٢٢٥ ؛ رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١١١.

(٣) مسالك الأفهام ، ج ٨ ، ص ٤٦ ؛ مجمع الفائدة والبرهان ، ج ٨ ، ص ١٧٠.

(٤) جامع المقاصد ، ج ١٣ ، ص ١٤٠.

أو القائلين باستثناء بيعها في ثمن رقبتها ، في قبال صورة حياة المولى المختلف فيها.

وكيف كان (١) ، فلا إشكال في الجواز في هذه الصورة (٢) ، لا لما قيل : «من قاعدة تسلّط الناس على أموالهم» لما (٣) عرفت من انقلاب القاعدة إلى

______________________________________________________

(١) أي : سواء تمّ توجيه دعوى الإجماع أم لم يتم ، فالحكم بالجواز مما لا شبهة فيه ، لوفاء الدليل به. وهو إمّا عمومات صحة البيع وحليته ، وقاعدة السلطنة بتقريب : أن «أمّ الولد» مال من أموال السيّد ، ومقتضى سلطنة الملّاك على أموالهم جواز التصرف الناقل ، إلّا ما خرج بدليل ، ومن المعلوم أن إطلاق السلطنة يزيل الشك في جواز بيع أمّ الولد إن كان ثمنها دينا.

ونسب صاحب المناهل (١) إلى فخر المحققين الاستدلال بقاعدة السلطنة ، وارتضاه ، وذكره صاحب الجواهر قدس‌سره (٢) وجها لتردّد المحقق لا للاعتماد عليه بوجه.

قال في الإيضاح في شرح قول والده : «وفي اشتراط موت المولى نظر» ما لفظه : «والأوّل ـ أي عدم الاشتراط ـ أولى ، لأنّها مملوكة ، والأصل جواز التصرف في الملك بالبيع وغيره ، خرج المتفق على منعه ، بقي الباقي على الأصل» (٣).

لكن تقدم في (ص ٢٩١) ما ربما يستفاد عدوله في باب الاستيلاد عنه.

وناقش المصنف فيه بأنّ قاعدة السلطنة ونحوها مما يقتضي الصحة قد علم انقلابها ـ في أمّ الولد ـ إلى قاعدة المنع ، فلا بد في موارد الشك من الرجوع ـ في هذا المال الخاص ـ إلى عموم المنع ، لا إلى عمومات صحة العقود المفروض تخصيصها.

(٢) وهي صورة بيعها ـ بعد وفاة المولى ـ في ثمن رقبتها.

(٣) تعليل لقوله : «لا» وقد اتّضح وجهه آنفا.

__________________

(١) المناهل ، ص ٣١٩.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٦.

(٣) إيضاح الفوائد ، ج ١ ، ص ٤٢٨.

المنع في خصوص هذا المال (١). بل (٢) لما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح عن عمر بن يزيد ، قال : «قلت لأبي إبراهيم عليه‌السلام (٣) : أسألك عن مسألة ، فقال : سل. قلت : لم باع أمير المؤمنين صلوات الله وسلامه عليه أمّهات الأولاد؟ قال : في فكاك

______________________________________________________

(١) أي : أمّ الولد ، والمراد من الانقلاب هو تخصيص العموم وتقييد الإطلاق.

(٢) معطوف على «لا لما قيل» فكأنه قال : «لا إشكال في الجواز ، لما رواه المشايخ ... الخ».

(٣) هذا موافق لما في التهذيب والفقيه ، وفي الكافي : «قلت لأبي عبد الله أو لأبي إبراهيم» من تردد الراوي في أن المسؤول هو الإمام الصادق أو الكاظم عليهما‌السلام.

ثم إن هذه الصحيحة تضمّنت أسئلة ثلاثة ، والمقصود من ذكرها الاستدلال بجوابه عليه‌السلام عن السؤال الثاني من جواز بيع أمّ الولد في ثمنها بعد وفاة السيّد.

ولا بأس بتوضيح ما ورد فيها ، إذ الظاهر حصول شبهة لعمر بن يزيد نشأت ممّا وصل إليه من أنّ أمير المؤمنين عليه أفضل صلوات المصلين باع أمّهات الأولاد ، وظاهره تكرّر بيعهن ، ولعلّ منشأ الشبهة حكم المخالفين بأنّ أمّ الولد حرّة ، وإنكارهم بيعها ، فاستجاز عمر بن يزيد من الإمام عن أن يسأل ويستعلم ، فأجازه عليه‌السلام. فسأل عن وجه فعل أمير المؤمنين عليه‌السلام ، فأجابه الإمام عليه‌السلام بأنّ البيع كان في فكاك رقابهن.

وكأنّ السائل لم يقنع بهذا الجواب ، لعدم كون البيع في فكاك رقابهن بيّنا ، فسأل مرة اخرى «فكيف ذلك؟» فأجابه عليه‌السلام بما حاصله : أنه يجوز بيعها إذا اجتمعت امور ثلاثة :

الأوّل : أن يكون ثمن الجارية دينا في ذمة مولاها ، ولم يؤدّه إلى بائعها. وهذا مفاد قوله عليه‌السلام : «ولم يؤدّ ثمنها».

الثاني : موت المولى حال كونه مديونا لثمنها ، وهذا مدلول قوله عليه‌السلام : «ولم يدع من المال ما يؤدّي عنه» لظهور «لم يدع» في موت المولى ، وإلّا لعبّر بمثل «ولم يكن له من المال ...».

رقابهنّ. قلت : فكيف ذلك؟ قال : أيّما رجل اشترى جارية فأولدها ولم (١) يؤدّ ثمنها ، ولم يدع من المال ما يؤدّي عنه (٢) ، اخذ منها ولدها وبيعت (٣) ، وادّي ثمنها. قلت : فيبعن (٤) فيما سوى ذلك من دين؟ قال (٥) : لا (٦)» (١).

وفي رواية (٧) اخرى لعمر بن يزيد

______________________________________________________

الثالث : عدم ترك مال لأداء الدين ، وتفريغ الذمة عن ثمن الجارية ، وهذا أيضا مفاد الجملة المتقدمة.

ثم سأل عمر بن يزيد عن جواز بيع أمّ الولد فيما عدا ثمنها من ديون اخرى لو كانت على السيّد. فنفى عليه‌السلام ذلك.

وبالجملة : فالصحيحة وافية بإثبات المدّعى ، وهو جواز بيع أمّ الولد بعد وفاة السيد إن كان مديونا بثمنها.

(١) كذا في النسخ ، وفي الوسائل والكافي والفقيه والتهذيب : «ثم لم يؤدّ».

(٢) كذا في النسخ ، وهو موافق لما في التهذيب والفقيه ، ولكن في الكافي «عنها» ، وفي الوسائل : «عند» وهذا الأخير غير ظاهر. فلعلّه من سهو النسّاخ.

(٣) كذا في الكافي والفقيه والتهذيب ، ولكن في الوسائل : «فبيعت».

(٤) كذا في نسختنا ، وهو موافق لما في الكافي والتهذيب والوسائل ، وفي بعض نسخ الكتاب «فتباع» وهو موافق لما في الفقيه.

(٥) الضمير المستتر في «قال» في المواضع الأربعة رجع إلى أبي إبراهيم عليه‌السلام.

(٦) أي : لا يجوز بيعهن في ما سوى أداء أثمانهن.

(٧) التعبير بالرواية لاشتمال السند على معلّى بن محمد ، وهو وإن كان من مشايخ الإجازة ، إلّا أنّه لا توثيق له بالخصوص ، ولكن ضعف السند منجبر بعمل

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٥١ ، الباب ٢٤ من أبواب بيع الحيوان ، الحديث : ١ ؛ الكافي ، ج ٦ ، ص ١٩٣ ، الحديث : ٥ ؛ الفقيه ، ج ٣ ، ص ١٣٩ ، الحديث : ٣٥١٢ ؛ التهذيب ، ج ٨ ، ص ٢٣٨ ، الحديث : ٩٥ من كتاب العتق (المسلسل ٨٦٢).

عن أبي الحسن (١) عليه‌السلام ، قال : «سألته عن أمّ الولد ، تباع (٢) في الدّين؟ قال : نعم (٣) ، في ثمن رقبتها (٤)» (١).

ومقتضى إطلاقها (٥) ،

______________________________________________________

الأصحاب ، لاستنادهم إليها في الحكم بجواز بيعها في حياة المولى إن كان ثمنها دينا عليه ، كما سيأتي.

(١) وهو الإمام الكاظم عليه‌السلام بقرينة كون الراوي من أصحابه.

(٢) بتقدير همزة الاستفهام أي : أتباع في الدين؟

(٣) كذا في نسخ الكتاب ، وهو موافق لما في الكافي والوسائل ، ولكن في التهذيب «نعم تباع ...».

(٤) ودلالتها على المدّعى ـ وهو جواز البيع في ثمن رقبتها بعد وفاة السيد ـ إمّا لأنّ قوله عليه‌السلام : «نعم» في جواب السؤال ب «تباع في الدين؟» بصيغة المجهول الظاهرة في كون البائع غير المولى. وفيه إشعار بكونه سؤالا عمّا بعد الموت. وإمّا لأنّ تجويز البيع مطلق شامل لحالتي حياة السيد وموته.

وعلى كل الوجهين تصلح الرواية للاستدلال بها على الصورة المتقدمة.

(٥) شرع قدس‌سره بتحقيق مدلول الروايتين من حيث وفائهما بإثبات جواز بيعها في ثمن رقبتها حال حياة السيّد ، وعدمه. وكلمات المصنف ـ كما نبّه عليه المحقق الإيرواني قدس‌سره (٢) مع اندماجها ـ تقع في مراحل :

الاولى : التمسك بروايتي عمر بن يزيد لجواز بيعها.

الثانية : التمسك بهما للمنع.

الثالثة : ترك الاستدلال بهما ، إمّا للمعارضة ، وإمّا لعدم الدلالة ، ثم الانتقال

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٥١ ، الباب ٢٤ من أبواب بيع الحيوان ، الحديث : ٢ ؛ الكافي ، ج ٦ ، ص ١٩٢ ، الحديث : ٢ ؛ التهذيب ، ج ٨ ، ص ٢٣٨ ، الحديث : ٩٢ من كتاب العتق (المسلسل ٨٥٩).

(٢) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٨٤.

.................................................................................................

______________________________________________________

إلى عموم المنع والقاعدة الكلية التي استفادها المصنف من النصوص والإجماع.

وفي هذه المرحلة عارض هذا العموم بعموم صحة العقود وحلّ البيع كما ذهب إليه جمع ، ثم رجّح عموم المنع.

الرابعة : الرجوع ثانية إلى رواية ابن يزيد لإثبات جواز البيع حال الحياة ، وتقديمها على معارضها وهي صحيحة ابن مارد.

أمّا المرحلة الاولى ، فيمكن الاستدلال على جواز بيع أمّ الولد ـ في حياة مولاها ـ تارة بخصوص رواية عمر بن يزيد من جهة إطلاق الجواز ، وعدم اختصاصه بحال الموت ، بعد عدم كون قول السائل «تباع» قرينة على وفاة السيد. والتقييد بالموت وإن استفيد من صحيحته ، إلّا أنّه لا موجب لحمل المطلق على المقيد هنا ، لكونهما مثبتين ، فلسان أحدهما تجويز البيع بعد وفاة السيد ، والآخر تجويزه لأداء الدين مطلقا ، ولا منافاة بينهما ، فيؤخذ بهما.

واخرى بكلتا الروايتين ، بدعوى : إطلاق الصحيحة كإطلاق الرواية ، وذلك بمنع ما فيها من قرينة على وقوع بيع الأمير عليه الصلاة والسلام بعد وفاة مواليهن.

أمّا قول السائل : «لم باع أمير المؤمنين عليه‌السلام؟» فلا يقتضي تحقق البيع بعد موت السيد ، لما في المقابس من قوله : «وذلك لأنّه لا فرق في حياته وموته في أنّ المباشر هو المولى مع وجوده ، والوارث بعد موته. فلا وجه لمباشرته عليه‌السلام إلّا بطريق الوكالة أو الولاية حيث وجد سببها ، كامتناع المولى أو الوارث ، أو صغر أو نحو ذلك. فالوجه في إسناده ـ أي إسناد البيع ـ إليه : إمّا ذلك ، فيعم الصورتين ـ أي حياة السيد وموته ـ أو حكمه عليه‌السلام بالبيع عموما أو في الموارد الخاصة ، لأنّ مثل ذلك مما يرجع فيه إليه عليه‌السلام ، لتعلق حق الله تعالى وحقّ أمّ الولد ببقائها لتحصيل انعتاقها مع حصول شرائطه» (١).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٢.

بل إطلاق الصحيحة ـ كما قيل (١) ـ ثبوت الجواز مع حياة المولى كما هو مذهب

______________________________________________________

وأمّا قوله عليه‌السلام : «بيعت» فلا يشهد بكون المتصدّي للبيع غير المولى بعد وفاته ، وذلك «لأنّ التعبير بالمجهول في مقام سوق القضية بنحو الكلية ـ من دون اختصاص الحكم بمالك دون مالك ـ شائع جدّا» (١).

وأما قول السائل : «فيبعن» فليس قرينة أيضا على موت المولى ، لأعميته منه ومن حال حياته ، خصوصا إذا كان المقصود تعميم جواز البيع لصورتي الموت والحياة.

مضافا إلى أنّه كلام السائل ، فلو فرض ظهوره في إرادة البيع بعد الوفاة لم يكن حجة ، إذ العبرة بما ورد في جوابه عليه‌السلام.

وأمّا قوله عليه‌السلام : «ولم يدع من المال» فهو وإن كان ظاهرا في البيع الواقع بعد موت المولى ، ويؤمي إليه أيضا قوله : «بيعت» لكنه لا يقتضي تقييد الإطلاق ، لاحتمال كون الغرض بيان إحدى الصورتين في مقام التمثيل. وإطلاق الخبر الثاني يكشف عن كونه تمثيلا ، لا تخصيصا ولا بيانا ، لأنّ بيع أمير المؤمنين عليه‌السلام كان في هذه الصورة خاصة. وقد فهم الأصحاب ذلك أيضا كما يظهر منهم ، حيث لم يخصّصوا الحكم بذلك ولم يعتبروا مفهومه (٢).

ويحتمل أن يراد من قوله عليه‌السلام : «ولم يدع» أنّ المولى لم يترك من ماله شيئا ، كما إذا أنفق ماله مثلا ، ولم يبق منه ما يؤدّي به ثمن أمّ الولد.

وعليه فلا تختص الصحيحة حينئذ بوفاة المولى.

(١) المصرّح بإطلاق صحيحة عمر بن يزيد لحال حياة المولى جماعة ، منهم الشهيد الثاني وأصحاب الرياض والمناهل والمقابس (٣) قدس‌سرهم. وهو مقتضى استدلال

__________________

(١) حاشية المحقق الأصفهاني ، ج ١ ، ص ٢٧٨.

(٢) مقابس الأنوار ، ص ٧١ و ٧٢.

(٣) مسالك الأفهام ، ج ٨ ، ص ٤٦ ؛ رياض المسائل ، ج ١١ ، ص ٤٠٥ ـ ٤٠٦ ، وج ١٣ ، ص ١١١ ؛ المناهل ، ص ٣١٩ ؛ مقابس الأنوار ، ص ٧١.

الأكثر (١) ، بل لم يعرف الخلاف فيه صريحا (٢). نعم تردّد فيه الفاضلان (٣).

وعن نهاية المرام والكفاية (٤) «أنّ المنع نادر ، لكنّه لا يخلو عن قوّة».

______________________________________________________

آخرين بالصحيحة على جواز بيعها في ثمن رقبتها وإن كان في حياة السيد ، كالعلّامة والشهيد والمحقق الثاني (١) والفاضل الأصفهاني ، وغيرهم قدس الله أسرارهم.

قال في المسالك بعد نقل الصحيحة : «وهذه الرواية كما دلّت على جواز بيعها في ثمن رقبتها في هذه الحالة مطلقا ـ الشاملة لموت المولى وعدمه ـ دلّت على عدم جواز بيعها في غيره من الديون ، الشامل لما لو استغرقت التركة» (٢).

(١) قال في موضع من الرياض : «بل مطلقا على الأظهر الأشهر» (٣).

(٢) ولدا ادّعى صاحبا الرياض والمقابس (٤) الإجماع عليه.

(٣) يعني : في بعض المواضع ، كالمحقق في بيع الشرائع ، والعلّامة في بيع القواعد والتحرير (٥). وإلّا فلا تفصيل بين حياة المولى وموته في كلام المحقق في نكاح الشرائع وعتقه (٦) والنافع ـ كما قيل ـ ولا في كلام العلّامة في المختلف والإرشاد وعتق القواعد (٧).

(٤) هذا إشارة إلى المرحلة الثانية ، وهي استظهار منع بيع أمّ الولد في ثمن رقبتها حال حياة المولى ، خلافا للأكثر ، وهذا القول وإن كان نادرا كما ذكره صاحب المدارك قدس‌سره ، ولكنّه لا يخلو من قوة من جهة عدم الاعتماد على رواية ابن يزيد ،

__________________

(١) مختلف الشيعة ، ج ٨ ، ص ١٣٠ ؛ الدروس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٢٣ ؛ جامع المقاصد ، ج ١٣ ، ص ١٣٤.

(٢) مسالك الأفهام ، ج ٨ ، ص ٤٦.

(٣) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ٤٠٥.

(٤) رياض المسائل ، ج ١٣ ، ص ١١١ ؛ مقابس الأنوار ، ص ٧١.

(٥) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ١٧ ؛ قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٢٣ ؛ تحرير الأحكام ، ج ١ ، ص ١٦٥ (ج ٢ ، ص ٢٨٠ ، الطبعة الحديثة).

(٦) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٣١٢ ، وج ٣ ، ص ١٣٩.

(٧) قواعد الأحكام ، ج ٣ ، ص ٦٠ وص ٢٥٩ ؛ إرشاد الأذهان ، ج ٢ ، ص ٨١.

.................................................................................................

______________________________________________________

بناء على مبناه من اختصاص أدلة حجية الخبر الواحد بالصحيح. وينحصر الدليل في صحيحة ابن يزيد ، وهي بقرينة قوله عليه‌السلام : «ولم يدع من المال» مختصة بإفادة الجواز بعد موته ، فيبقى البيع قبله مندرجا في ما دلّ على عموم المنع.

قال قدس‌سره ـ بعد نسبة الجواز إلى الأكثر ، وجزم جدّه قدس‌سره به في المسالك ، وظهور «لم يدع» في الموت ـ ما لفظه : «والقول بالمنع نادر ، لكنه لا يخلو عن قوّة» (١). وقريب منه كلامه في باب الاستيلاد (٢).

وتصدّى صاحب الجواهر قدس‌سره لتوجيه دلالة الروايتين على منع البيع حال الحياة بقوله : «نعم قد يقال. إنّ الإطلاق المزبور يمكن تقييده بصحيح عمر بن يزيد الآخر ... ضرورة ظهور قوله : ـ ولم يدع ـ في حال الموت كظهوره في اعتبار ذلك في الجواز ، خصوصا بعد أن كان ذلك منها في بيان الكيفية المسؤول عنها ، بل هو صريح ذيله الشامل للدين حال الحياة ... الخ» (٣).

وتوضيحه : أنّ رواية عمر بن يزيد وإن كانت مجوّزة لبيعها مطلقا ، إلّا أنها تقيّد بصحيحته المختصة بحال الموت. والوجه في اختصاصها به أمران :

أحدهما : ظهور قوله عليه‌السلام : «ولم يدع» في كونه قيدا للكيفية التي سأل الراوي عنها بقوله : «وكيف ذلك؟». والكيفية التي جاز فيها البيع هي أداء ثمن رقبتها بعد الموت. وأمّا بيعها في حياة المولى فلم يذكره الإمام عليه‌السلام ، وإنّما قرّر السائل فيما كان مرتكزا عنده من عموم المنع. ومن المعلوم أنّ مفهوم تقييد الجواز بما بعد الموت هو انتفاء الجواز بانتفاء القيد.

__________________

(١) نهاية المرام ، ج ١ ، ص ٢٩٤ ؛ كفاية الأحكام ، ص ١٧٣ ، حكاه عنهما السيد العاملي في مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٦٢.

(٢) نهاية المرام ، ج ٢ ، ص ٣١٦.

(٣) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٦ ـ ٣٧٧.

وربما يتوهم (١) القوة (٢) من حيث توهّم تقييدها (٣) بالصحيحة السابقة ، بناء على (٤) اختصاص الجواز فيها بصورة موت المولى ـ كما يشهد به (٥) قوله فيها :

______________________________________________________

وعليه فيكون عموم المنع ـ المستفاد من تقريره عليه‌السلام ـ بضميمة تقييد الجواز بالموت بمنزلة العام المخصّص ، والعام المخصّص يفيد الحصر. ويتعين حينئذ تقييد إطلاق ما في رواية عمر بن يزيد «نعم تباع في ثمن رقبتها» بما إذا لم يؤدّ المولى الدين في حياته.

ثانيهما : أنّ قوله عليه‌السلام : «لا» في ذيل الصحيحة في جواب سؤال ابن يزيد : «فيبعن فيما سوى ذلك من دين؟» صريح في عدم جواز البيع إلّا في مورد واحد ، وهو المشار إليه ب «ذلك» وهو الدين في ثمن الرقبة بعد الموت. ومن المعلوم أنّ بيعها حال الحياة ـ وإن كان لوفاء الدين في ثمن أمّ الولد ـ داخل تحت عموم «ما سوى» كما يدخل فيه سائر ديون السيّد. وبعد تقيّد الصحيحة بالجواز المختصّ بما بعد الموت يقيّد إطلاق الجواز في الرواية الاخرى. ونتيجة هذا التقييد فقد الدليل المخصّص لعموم منع أمّ الولد ليقال بجواز بيعها في ثمن رقبتها في حياة مولاها.

(١) لعلّ الأنسب بمقام صاحب الجواهر قدس‌سره عدم التعبير عما أفاده بالتوهم في الموضعين.

(٢) قد ظهر أنّ مناط منع البيع حال الحياة فقد الدليل عند صاحب المدارك قدس‌سره لعدم استناده إلى رواية عمر بن يزيد ، كما أنّ مناطه بنظر صاحب الجواهر قدس‌سره تقييد إطلاق الرواية بالصحيحة ، لصراحتها في الاختصاص بالبيع بعد الموت.

(٣) أي : تقييد رواية اخرى ـ لعمر بن يزيد ـ بصحيحته.

(٤) هذا البناء هو مبنى التقييد ، إذ لو كان مفاد الصحيحة مجرد جواز البيع في صورة موت السيد ـ من دون دخل للموت فيه ـ لم تصلح الصحيحة للتقييد.

(٥) أي : يشهد باختصاص الجواز قوله عليه‌السلام : «ولم يدع».

وجه الشهادة : ظهوره في أنّ المولى لم يخلّف مالا يؤدّى به ثمنها ، فهو ظاهر في

«ولم يدع من المال ... الخ» ـ فيدلّ (١) على نفي الجواز عمّا سوى هذا الفرد (٢) ، إمّا لورودها (٣) في جواب السؤال عن موارد بيع أمّهات الأولاد ، فيدلّ (٤) على الحصر. وإمّا (٥) لأنّ نفي الجواز في ذيلها فيما سوى هذه الصورة (٦) يشمل بيعه (٧) في الدين مع حياة المولى.

______________________________________________________

الموت ، فيقيّد به إطلاق قوله عليه‌السلام في خبر آخر لعمر بن يزيد : «نعم في ثمن رقبتها» إن لم يكن ظاهرا في بيعها حال وفاة المولى ، لظهور قول الراوي : «تباع في الدين» في كون البائع غير المولى ، الظاهر في موته.

وبالجملة : فبعد تقيّد الروايتين أو تقييد المطلق منهما بمقيّدها ، يكون المتحصل جواز بيع أمّ الولد في خصوص ثمن رقبتها بعد موت سيّدها.

(١) يعني : فيدل قوله عليه‌السلام : «فيدع» على نفي الجواز في غير هذا الدين المخصوص.

(٢) وهو دين ثمنها بعد وفاة السيد.

(٣) أي : لورود الصحيحة ، وهذا إشارة إلى أوّل الوجهين ، وتقدم توضيحهما بقولنا : «أحدهما ... ثانيهما».

(٤) أي : فيدلّ قوله عليه‌السلام : «فيدع» على الحصر.

(٥) معطوف على «إمّا» وهذا إشارة إلى ثاني الوجهين ، وهو قوله في الجواهر : «بل هو صريح ...».

ولعلّ الأولى تبديل «أمّا» بالواو ، لأنّ صاحب الجواهر قدس‌سره جمع بين الوجهين ، وجعلهما قرينة على الحصر ، وليس المقصود وفاء أحد الوجهين به على سبيل منع الخلو كما يستشمّ من كلمة «إمّا» والأمر سهل.

(٦) أي : سوى صورة موت المولى ، وبقاء ثمنها في ذمته.

(٧) كذا في النسخ ، والصحيح «بيعها».

واندفاع التوهم بكلا وجهيه واضح (١).

______________________________________________________

(١) هذا منع قوّة عدم جواز البيع ـ حال حياة المولى ـ بالوجهين المتقدمين عن الجواهر.

أمّا منع الأوّل ، فلعدم كون السؤال من تمام موارد جواز بيع أمّ الولد ، حتى يكون جوابه مفيدا للحصر بما ذكره من المورد. بل الظاهر أنّ السؤال كان عن المسوّغ الذي باع الأمير صلوات الله وسلامه عليه لأجله أمّ الولد ، وإن أجاب الإمام الكاظم عليه‌السلام بنحو القضية الكلية المنطبقة على بيع الأمير عليه‌السلام «في فكاك رقابهن». وحينئذ فاللازم ملاحظة هذه الكلية وما اخذ فيها من قيود. ولا ريب في أنّ المتيقن من القيد هو عدم أداء الثمن وفقد المال الذي يؤدى به الدين ، وأمّا قيدية الموت فغير معلومة ، وإن كان جوابه عليه‌السلام ناظرا إلى صورة الموت.

فالنتيجة : أنّه لا وجه لاستفادة الحصر من الجواب ، فيمكن أن يكون هناك وجه آخر لجواز البيع.

وأمّا منع الثاني ، فلظهور السؤال الثاني ـ كالأوّل ـ في بيعها في الدين بعد الموت ، والجواب أيضا ظاهر في عدم بيعها بعد الموت ، فلا يشمل نفي الجواز في ذيلها بيعها في الدين مع حيوة المولى ، لوضوح أنّ «بيعها في ثمن رقبتها في حياة المولى» وإن كان بيعا لها في ما سوى حال الموت ، ولكنه ليس بيعا لها في ما سوى ثمن رقبتها ، والمراد بقوله عليه‌السلام : «في ما سوى ذلك» أي : سوى دين ثمنها من دون تقييد بالموت.

وعليه فالوجهان المزبوران لا يصلحان لإثبات عدم جواز البيع في حال حياة المولى حتى يكونا دليلين على خلاف المشهور ، كما لا يخفى.

وقد تحصّل مما أفاده المصنف قدس‌سره في المرحلة الثانية : قصور صحيحة ابن يزيد وروايته عن إثبات منع البيع في حياة المولى.

نعم ، يمكن أن يقال (١):

______________________________________________________

(١) هذا شروع في المرحلة الثالثة ، وهي ترك العمل بالخبرين ـ بالنسبة إلى حكم البيع في حياة السيد ـ إمّا لقصور الصحيحة والرواية ، وإما للمعارضة. وعلى كلّ منهما يتعين الرجوع إلى قاعدة المنع العامة ، أو قاعدة اخرى.

أمّا قصور الصحيحة فللجمود على ظاهرها من اختصاص الجواز بما بعد وفاة السيد. وأما قصور الرواية فلظهور قول السائل : «تباع في الدّين؟» ـ بصيغة المجهول ـ في كون البائع لها شخصا آخر بعد موت السيد.

وعليه فلا إطلاق فيها لتجويز البيع حال الحياة ، كما لم يكن إطلاق في الصحيحة. وحينئذ فالمرجع القاعدة الكلية في بيع أمّهات الأولاد ، وهو المنع.

وأمّا بناء على عدم اختصاص رواية ابن يزيد بالبيع بعد وفاة المولى وشمولها لحال الحياة ، فتقع المعارضة بينها وبين صحيحة ابن مارد المتقدمة في (ص ٢٦٥) وفيها قوله عليه‌السلام : «هي أمته ، إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل ، وإن شاء أعتق» لظهور المفهوم في أنّ الأمة المستولدة بالتزويج لو اشتراها وتملكها ـ وحملت بعد الشراء ـ لا يجوز بيعها مطلقا ، سواء أراد السيد بيعها في ثمنها أم في غيره من الديون ، أم فيما ليس دينا أصلا.

والنسبة بينهما عموم من وجه ، وذلك لأخصية صحيح ابن مارد من رواية ابن يزيد من جهة ، لاختصاص الصحيح بحياة المولى بقرينة قوله : «إن شاء باع» وأعميته منها من جهة اخرى ، لعدم اختصاصه ببيعها في ثمن رقبتها.

وأخصية رواية ابن يزيد من الصحيح من جهة ، لاختصاصها ببيعها في ثمن رقبتها ، وأعميتها منه من جهة اخرى ، لعدم اختصاصها بحياة المولى.

ففي مورد الاجتماع ـ وهو بيعها في ثمن رقبتها مع حيوة المولى ـ يتعارضان ويتساقطان ، فيرجع إلى أصالة المنع عن البيع التي استنبطها المصنف قدس‌سره من روايات السكوني ومحمد بن مارد وعمر بن يزيد المتقدمات ، وغيرها.

ـ بعد الغضّ (١) عن دعوى ظهور قوله : «تباع في الدّين» في كون (٢) البائع غير المولى في ما بعد الموت ـ إنّ النسبة بينها (٣) وبين رواية ابن مارد المتقدمة عموم من وجه ، فيرجع (٤) إلى أصالة المنع الثابتة بما تقدّم من القاعدة المنصوصة المجمع عليها.

نعم (٥) ، ربما يمنع عموم القاعدة

______________________________________________________

(١) إذ مع عدم الغضّ عن هذه الدعوى لا تكون النسبة عموما من وجه ، لأنّ رواية عمر بن يزيد تدل حينئذ على جواز بيعها في ثمن رقبتها بعد موت المولى ، ولا تدلّ على جواز بيعها مع حياته حتى تكون أعمّ من وجه من صحيح ابن مارد المختص بعدم جواز بيعها مع حياة المولى ، ليقع التعارض بينهما في المجمع ، إذ على هذا لا مجمع بينهما ، لتعدد الموضوع.

(٢) متعلق ب «ظهور».

(٣) أي : بين رواية ابن يزيد.

(٤) هذا نتيجة تساقط المتعارضين ـ بالعموم من وجه ـ في المجمع ، وهو بيعها في ثمنها في حياة المولى. فلا بدّ من الرّجوع إلى العام الفوق ، وهو إمّا القاعدة المستنبطة المانعة عن بيع أمّ الولد كما عليه المصنف قدس‌سره. وإمّا العمومات المقتضية لصحة العقود إلّا ما خرج منها بالدليل ، كما يظهر من صاحب المقابس.

(٥) استدراك على مرجعية أصالة المنع بعد تعارض الروايتين ، وغرضه المناقشة في مرجعيتها ـ في مورد الاجتماع المزبور ـ بما حاصله : أنّ عموم القاعدة المانعة عن البيع على وجه يشمل صورة تعلق حق للمالك بامّ الولد ـ ليحتاج جواز بيعها في ثمن رقبتها مع حياة المولى إلى تخصيص عموم تلك القاعدة ـ غير ثابت ، فلا مانع حينئذ من التمسك بقاعدة السلطنة المقتضية لجواز البيع مع حياة المولى.

والظاهر أنّ المنكر لأصالة المنع هنا هو صاحب المقابس قدس‌سره ، فإنه اختار مذهب المشهور من جواز بيع أمّ الولد في ثمن رقبتها مطلقا في حياة المولى ومماته ،

على هذا الوجه (١) بحيث (٢) يحتاج إلى المخصّص ، فيقال (٣) : بمنع الإجماع في محلّ الخلاف ، سيّما مع كون المخالف جلّ المجمعين ، بل كلّهم إلّا نادرا ، وحينئذ (٤) فالمرجع إلى قاعدة «سلطنة الناس على أموالهم».

لكن التحقيق خلافه (٥) ، وإن صدر هو

______________________________________________________

واستدل عليه بوجوه ، قال في أوّلها : «انّ الأصل في كل ملك جواز نقله إلى الغير بالبيع وغيره. وأمّ الولد ملك المولى إجماعا ، ولا دليل يعتمد عليه في المنع من بيعها مطلقا غير الإجماع ، وهو مفقود هنا» (١). وسيأتي تقريب منع عموم القاعدة.

(١) أي : عموما شاملا لمورد الاجتماع بين الروايتين المتعارضتين ، إذ لو ثبت عموم في الجملة لم يكن مرجعا في مورد الشك.

(٢) هذا شأن العموم ، إذ لو ثبت لكان القول بجواز البيع في ثمن رقبتها مع حياة المولى متوقفا على المخصّص.

(٣) هذا تقريب لمنع عموم قاعدة عدم جواز البيع ، وحاصله : أنّ الإجماع الذي كان مستند هذه القاعدة مفقود في محل الخلاف ، وهو بيعها في ثمن رقبتها مع حياة المولى ، لذهاب جلّ المجمعين ـ بل كلّهم إلّا نادر ـ إلى جواز البيع في هذه الصورة ، فلا إجماع في هذا الفرض حتى يستند إليه عموم قاعدة «عدم جواز بيع أمّ الولد» على وجه يشمل صورة وجود المولى ، ويحتاج خروج الفرض عنه إلى التخصيص. فإذا لم يكن هنا عام يقتضي بطلان البيع ، فالمرجع في مورد الاجتماع قاعدة السلطنة القاضية بجواز البيع.

(٤) أي : وحين منع الإجماع في محلّ الخلاف.

(٥) هذا الضمير وضمير «هو» راجعان إلى منع عموم القاعدة المدلول عليه ب «يمنع».

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧١.

عن بعض المحققين (١) ، لأنّ المستفاد من النصوص (٢) والفتاوى : أنّ استيلاد الأمة يحدث لها حقّا مانعا عن نقلها ، إلّا إذا كان هناك حقّ أولى (٣) منه بالمراعاة.

وربما توهّم (٤) معارضة هذه القاعدة بوجوب أداء الدين ، فيبقى قاعدة

______________________________________________________

(١) وهو صاحب المقابس قدس‌سره. فعموم المنع ثابت ، وهو يقتضي عدم جواز بيع أمّ الولد في ثمن رقبتها مع حياة المولى وإن كان خلاف المشهور ، إذ المنسوب إليهم جوازه.

(٢) تقدّم في (ص ٢٥٥) نقل النص الذي استفيد منه تشبث أمّ الولد بالحرية ، وكذلك جملة من الكلمات. كما تقدم في (ص ٢٥١) دعوى صاحب الحدائق قدس‌سره إلحاق الأصحاب النقل بغير البيع بالبيع ، لاشتراك علّة المنع في جميع النواقل ، وهو التشبث بالحرية.

ولعلّ كلام المصنف هنا لا يخلو من منافاة لقوله هناك وفي (ص ٢٥٤) من عدم وجدان نصّ عليه. فلاحظ.

(٣) مثل كون ثمنها دينا في ذمة مولاها المعسر ، فإنّه أولى بالمراعاة من حقها بالاستيلاد.

(٤) هذا انتصار للمشهور القائلين بجواز بيعها في ثمن رقبتها مع حياة المولى ، وحاصله : وقوع التعارض بين قاعدة المنع عن البيع وبين وجوب أداء الدين فيتساقطان ، ويرجع إلى قاعدة السلطنة المقتضية لجواز البيع ، وإلى استصحاب جواز بيعها في ثمن رقبتها قبل الاستيلاد.

وهذه المعارضة أوردها صاحب المقابس في منع ما حكي عن ابن حمزة قدس‌سره من اختصاص جواز بيعها في ثمنها بموت السيّد ، فردّه المحقق الشوشتري قدس‌سره بالتمسك بالاستصحاب ، وبوجوب أداء الدين ، قال قدس‌سره : «يمكن الرّد عليه باستصحاب الحكم الثابت في حياة المولى ... وبما دلّ على تقديم الدّين على الإرث ...» (١).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧١.

«السلطنة» وأصالة (١) بقاء جواز بيعها في ثمن رقبتها قبل الاستيلاد. ولا يعارضها (٢) أصالة بقاء المنع حال الاستيلاد قبل العجز عن ثمنها ، لأنّ (٣) بيعها قبل العجز ليس بيعا في الدّين ، كما لا يخفى.

ويندفع (٤) أصل المعارضة بأنّ أدلة وجوب أداء الدين مقيّدة بالقدرة

______________________________________________________

(١) معطوف على «قاعدة» أي : فتبقى أصالة الجواز ... الخ.

(٢) أي : لا يعارض أصالة بقاء الجواز أصالة بقاء المنع. توضيحه : أن استصحاب جواز البيع قبل الاستيلاد معارض باستصحاب المنع حال الاستيلاد قبل العجز عن ثمنها وإعسار المولى عنه. فلا يصلح الاستصحاب لإثبات الجواز ، فلا يثبت مذهب المشهور وهو جواز البيع.

وهذه المعارضة تظهر من السيد المجاهد قدس‌سره القائل بجواز بيعها في حياة السيد ، حيث قال في جملة كلامه : «لا يقال : يعارضها ـ أي عمومات الصحة ـ أصالة بقاء عدم جواز بيعها. لأنّا نقول ... بل أصالة بقاء جواز البيع يقتضي الحكم به حينئذ ، فيتحقق التعارض بين الاستصحابين» فراجع (١).

(٣) هذا تعليل لعدم معارضة الأصلين ، توضيحه : أنّ الاستصحاب منوط ببقاء موضوعه ، وهو مفقود في استصحاب المنع ، لأنّ موضوعه عدم كون البيع في ثمن رقبتها.

وإن شئت فقل : إنّ الموضوع في جواز البيع هو إعسار المولى ، وفي المنع عن البيع هو إيساره ، فهما نظير السفر والحضر. وليس اليسر والعسر في المقام نظير تبدل حالات الموضوع ، بل نظير السفر والخصر والفقر والغنى بالنسبة إلى الأحكام.

(٤) هذا دفع ما تقدم من المعارضة بين منع بيع أمّ الولد في حياة السيد وبين وجوب أداء الدين. والتعبير ب «أصل المعارضة» لأجل عدم الموضوع للمعارضة

__________________

(١) المناهل ، ص ٣١٩.

العقلية والشرعية ، وقاعدة المنع تنفي القدرة الشرعية (١) ،

______________________________________________________

بين أصالتي المنع والجواز ، إذ بعد وجود عموم «المنع عن بيع أمّ الولد» لا يبقى مجال للأصل العملي.

وتقريب الدفع : أنّ دليل وجوب أداء الدين لا يصلح لمعارضة قاعدة المنع ، وذلك لارتفاع موضوعه ، ضرورة تقيّد وجوب أداء الدين عقلا وشرعا بالقدرة على أدائه. أمّا عقلا فلاقتضاء الخطاب القدرة على متعلقه.

وأمّا شرعا فلدلالة الآية الشريفة على اعتبار اليسار. وأنّه لا يجب شي‌ء على المعسر ، ويجب إنظاره وإمهاله حتى يتيسّر له الأداء. ومن المعلوم أن قاعدة منع بيع أمّ الولد تسلب سلطنة السيّد على بيعها ، فينتقي اليسار المأخوذ في موضوع دليل وجوب أداء الدّين.

وأما حرمة بيع أمّ الولد فلم يؤخذ في موضوعه إلّا عنوان «أمّ الولد» وهو محفوظ سواء وجب بيعها لأداء الدّين أم لا.

وبعبارة اخرى : انّ موضوع وجوب البيع ـ لأداء الدين ـ ما يكون صالحا للبيع ، وهو قاصر عن إثبات الصلاحية ، لعدم كونه مشرّعا لجواز بيع ما لم يحرز جواز بيعه.

مثلا لو كان للمديون مال بمقدار الدين أو أزيد منه ، لكن حجر شرعا عن التصرف فيه ـ بأن كان مرهونا ـ لم يصلح الأمر بأداء الدين لتجويز بيعه مقدّمة لأداء دين آخر منه. فكذا الحال في أمّ الولد ، فإنّ حق الاستيلاد مانع من بيعها وإن كان في ثمن رقبتها مع حياة المولى.

وعليه فلا يصحّ توجيه فتوى المشهور ـ بجواز بيعها في هذه الصورة ـ بما افيد من تعارض قاعدة المنع ووجوب أداء الدين ، والرجوع إلى قاعدة السلطنة.

(١) فتكون حاكمة على دليل وجوب أداء الدين ، لارتفاع موضوعه ـ وهو اليسار ـ بسلب سلطنة المولى على نقل أمّ الولد.

كما في المرهون (١) والموقوف (*).

______________________________________________________

(١) لوجود المانع ، وهو تعلق حق الغير به ، فلا يستقل الراهن ببيعه. وكذا الحال في الموقوف ، فإنه وإن كان ملكا للموقوف عليه ، لكن تعلق الحقّ به يخرجه عن قابلية البيع.

هذا تمام ما أفاده المصنف في المرحلة الثالثة ، ويأتي الكلام في المرحلة الرابعة ، وهي الانتصار لمذهب المشهور برفع التعارض بين خبري ابن يزيد وابن مارد ، وترجيح الأوّل على الثاني.

__________________

(*) هذا بناء على تسليم عموم القاعدة. وأمّا بناء على عدمه فالظاهر جواز بيعها في حياة السيد ، «لأن مجرد عدم جواز بيعها في بعض المواضع لا يوجب سلب السلطنة على البيع في أداء الدين ، لعدم إحراز مزاحم لوجوب الوفاء بالدين في خصوص هذا المورد. نعم حيث إنّ اليسار مأخوذ في موضوعه ، أو أنّ الإعسار خارج عنه ، فلا بد من التمسك بقاعدة السلطنة تحقيقا لليسار أو دفعا للإعسار. ولا يكفي الأمر بأداء الدين مع الشك في جواز البيع الموجب للشك في صدق اليسار.

وعليه فمع إحراز موضوع الوفاء بقاعدة السلطنة ، أو نفي عنوان المخصّص لا بأس بالتمسك بدليل وجوب أداء الدين» هذا ما أفاده المحقق الأصفهاني قدس‌سره (١).

والظاهر عدم توارد المعارضة والدفع على أمر واحد ، فإنّ المصنف قدس‌سره سلّم عموم منع بيع أمّ الولد ، فنفى المعارضة بالحكومة. وصاحب المقابس قدس‌سره أنكر أوّلا عموم المنع ، ثم عارض منع البيع حال الحياة بوجوب أداء الدين ، وقدّمه عليه ، فأوجب بيعها في حياته لأداء الدين. ومن المعلوم أنّه لا يرد على هذه المقالة تقيد وجوب أداء الدين باليسار ، لوضوح أنّ المحقق الشوشترى يعترف به ، ولكن يدّعي تحقق اليسار ، لعدم الدليل على منع بيع أمّ الولد في هذه الحالة حتى يقاس بالمرهون والموقوف.

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٢٧٩.

فالأولى في الانتصار لمذهب المشهور أن يقال (١) : برجحان (٢) إطلاق رواية

______________________________________________________

(١) توضيحه : أن منشأ تعارض خبري ابني يزيد ومارد بالعموم من وجه ـ وتساقطهما في الجمع ـ هو ظهور الثاني في منع البيع مطلقا سواء أكان في ثمن رقبتها أم في غيره ، بأن يكون مفهوم قوله عليه‌السلام : «ما لم يحدث عنده حمل» عدم جواز بيعها مطلقا إن حملت عنده بعد ما تملكها ، فكان هذا المفهوم معارضا لرواية ابن يزيد الظاهرة في جواز البيع في ثمن رقبتها مطلقا سواء في حياة المولى وبعد وفاته.

والمقصود فعلا إثبات إطلاق رواية ابن يزيد لحال حياة المولى ، لعدم قرينية قوله : «تباع» في كون البيع مختصا بما بعد الموت. ثم ترجيح هذا الإطلاق على إطلاق صحيح ابن مارد لثمن رقبة أمّ الولد ، ومرجوحية إطلاقه من وجوه :

أحدها : أن قوله : «تمكث عنه ما شاء الله لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها» كناية عن مضيّ مدة مديدة من زمان شراء الأمة ، ومن البعيد جدّا عدم أداء دين ثمنها في تلك المدة.

ثانيها : ظهور قول السائل : «ثم يبدو له في بيعها» في إرادة بيعه اختيارا ، وأنّ الداعي إلى البيع هو عدم الرغبة في إبقاء أمّ الولد في ملكه ، لا اضطرارا لأجل أداء ثمنها.

ثالثها : أنّ فتوى المشهور ـ وهي الجواز ـ تعاضد دلالة رواية ابن يزيد على الجواز في صورة حياة المولى.

والحاصل : أنّ أرجحية إطلاق رواية ابن يزيد لحال حياة المولى ـ لهذه الوجوه المزبورة ـ من إطلاق صحيح ابن مارد لعدم جواز بيعها في ثمن رقبتها في حال حياة المولى ، تكون دليلا على قول المشهور ، وهو جواز بيعها في ثمنها مع حياة المولى.

(٢) إن كان مقصوده قدس‌سره منع إطلاق رواية ابن مارد وسلامة رواية ابن يزيد عن المعارض ، كان التعبير بالرجحان مسامحة ، لانتفاء التعارض الموضوع للترجيح.

وإن كان غرضه إبقاء إطلاق رواية ابن مارد وتضعيفه من جهة كون غالب أفراده ومصاديقه ممّا لا يبقى ثمن الأمة مدة طويلة في عهدة سيّدها ـ بحيث يصلح

عمر بن يزيد على إطلاق رواية ابن مارد ، الظاهر (١) في عدم كون بيعها في ثمن رقبتها ، كما يشهد به (٢) قوله : «فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها ، ثم يبدو له في بيعها». مع أنّ (٣) ظاهر البداء في البيع ينافي الاضطرار إليه (٤) لأجل ثمنها.

وبالجملة (٥) : فبعد منع ظهور سياق الرواية فيما بعد الموت ، لا إشكال في رجحان دلالتها (٦) على دلالة رواية ابن مارد على (٧) المنع ، كما يظهر بالتأمل (٨).

______________________________________________________

قول السائل «ثم يبدو له في بيعها» للبيع في ثمن رقبتها وللبيع بداع آخر ـ فالتعبير بالرجحان في محلّه ، لبقاء الإطلاقين على حالهما ، ويتجه ترجيح أحدهما على الآخر.

ولا يبعد أن يكون هذا مراد المصنف قدس‌سره ، لا منع إطلاق صحيحة ابن مارد بالمرّة.

(١) صفة ل «إطلاق رواية ابن مارد» وهذا الظهور الانصرافي ـ لكونه ناشئا من غلبة الأفراد ـ لا يوجب وهنا في حجية أصالة الإطلاق.

(٢) أي : كما يشهد بعدم كون بيع أمّ الولد ـ في صحيح ابن مارد ـ في ثمن رقبتها قول السائل : «فتمكث» وهذا إشارة إلى الوجه الأوّل.

(٣) هذا هو الوجه الثاني المتقدم آنفا.

(٤) أي : إلى البيع ، وضمير «ثمنها» راجع إلى الأمة المذكورة في صحيح ابن مارد.

(٥) هذا خلاصة ما أفاده بقوله : «أن يقال برجحان إطلاق رواية عمر بن يزيد ...» وكان المناسب التنبيه أوّلا على إطلاق نفس رواية ابن يزيد لحالتي الموت والحياة ، ثم ترجيح إطلاقها على إطلاق الصحيحة.

(٦) أي : دلالة رواية ابن يزيد على الجواز.

(٧) متعلق ب «دلالة» و«على دلالة» متعلق ب «رجحان».

(٨) الظاهر أنّ وجه الرجحان هو قوّة الإطلاق في الرواية ، وضعفه في الصحيحة ،

مضافا إلى : اعتضادها (١) بالشهرة المحققة. والمسألة محلّ إشكال.

ثمّ على المشهور من الجواز (٢) ، فهل يعتبر فيه عدم ما يفي بالدّين ولو من

______________________________________________________

ونتيجة ذلك كون حمل الأمة مقتضيا لعدم جواز البيع. فهذا الحكم اقتضائي ، وجواز بيعها في رواية ابن يزيد فعليّ. وهذا جمع عرفي مطّرد في كل حكم ثبت بالعنوان الأوّلي ، وحكم ثبت بالعنوان الثانوي ، فإنّهم يحملون الأوّلي على الاقتضائي ، والثاني على الفعلي.

(١) أي : اعتضاد رواية ابن يزيد بالشهرة الفتوائية ، وهذا هو الوجه الثالث ، وهي قرينة خارجية للترجيح ، كما أنّ الوجهين السابقين مرجّحان داخليّان.

وقد تحصّل من كلمات المصنف في المراحل الأربع أنّ قول المشهور ـ من جواز بيعها في ثمن رقبتها حال حياة المولى ـ هو مقتضى القاعدة. ولكنه قدس‌سره استشكل في حكم المسألة ، ولعلّه لما تقدم من اختصاص رواية ابن يزيد بحال موت السيد ، بقرينة «تباع» فيكون المرجع عموم المنع.

(٢) تعرّض المصنف ـ بناء على القول بالجواز ـ لفروع المسألة كما في المقابس وغيره أيضا.

الأوّل : أنّه لا ريب في عدم جواز بيع أمّ الولد في ثمن رقبتها إن كان للمولى مال بقدره ممّا عدا مستثنيات الدين ، لصدق اليسار عليه ، فتبقى أمّ الولد على حالها حتى تتحرّر بعد موت السيد من نصيب ولدها.

كما لا ريب في جواز بيعها ـ إن كان ثمنها دينا على السيد ـ ولم يكن له مال أصلا حتى من المستثنيات ليوفي دينه.

إنّما الكلام فيما لو انحصر ماله ـ الوافي بأداء الدين ـ في المستثنيات من الدار والمركوب والخادم ونحوها ، فهل يجوز بيعها في ثمن رقبتها وبقاء مستثنيات الدين في ملكه ، فينتفي تحرّرها بعد موت السيد ، أم لا يجوز بيعها ، فيصرف شي‌ء من المستثنيات في تفريغ ذمة المولى من ثمنها؟ فيه قولان ، المنسوب إلى الأكثر الثاني ،

المستثنيات كما هو ظاهر إطلاق كثير (١) ، أو ممّا عداها (٢) كما عن جماعة (٣)؟

______________________________________________________

وإلى جماعة كالمحقق والعلّامة والشهيدين قدس‌سره الأوّل ، وقوّاه المصنف قدس‌سره ، وسيأتي.

(١) كما في المقابس أيضا «وهذا هو الظاهر من فتاوى معظم الأصحاب هنا ، حيث اعتبروا عدم تملكه لشي‌ء آخر غيرها ممّا يوفي ثمنها ، ولم يستثنوا شيئا» (١).

(٢) أي : ممّا عدا مستثنيات الدّين ، فيتحقق الإعسار بفقد ما عداها ، وملكه للمستثنيات لا يوجب كونه موسرا حتى لا تباع أمّ ولده.

(٣) كالمحقق والعلّامة والشهيدين قدس‌سرهم ، ممّن اعتبر في جواز بيعها إعسار المولى ، وهو ـ شرعا ـ عدم تملك ما يفضل على مستثنيات الدين. قال في بيع الشرائع : «أو ـ أي يجوز بيعها ـ في ثمن رقبتها مع إعسار مولاها» (٢). وقال في نكاحه : «ويجوز بيعها مع وجود ولدها في ثمن رقبتها إذا لم يكن لمولاها غيرها» (٣).

ومثله في الموضعين عبارة القواعد (٤).

ولعل مراده من «غيرها» ما يفضل عن مستثنيات الدّين. وصرّح أصحاب مجمع الفائدة والحدائق والمناهل (٥) باعتبار ذلك ، خلافا لصاحب الجواهر ، ففيه : «وحينئذ لا وجه لاعتبار الإعسار المفسّر بما سمعت ، ضرورة عدم الفرق بين المستثنيات وغيرها في الدين ، فيكون المعتبر حينئذ عدم شي‌ء غيرها يؤدي عنه كما في الصحيح» (٦).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٦.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ١٧.

(٣) المصدر ، ص ٣١٢.

(٤) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٢٣ وج ٣ ، ص ٢٥٩ ؛ الدرس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٢٢ ؛ الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٥٧ ؛ مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ١٧٠.

(٥) مجمع الفائدة والبرهان ، ج ٨ ، ص ١٧٠ ؛ الحدائق الناظرة ، ج ١٨ ، ص ٤٤٨ ؛ المناهل ، ص ٣١٩

(٦) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٧.

الأقوى هو الثاني (١) (*) ، بل لا يبعد أن يكون ذلك مراد من أطلق (٢) ، لأنّ (٣) الحكم بالجواز

______________________________________________________

(١) وهو جواز بيعها في ثمن رقبتها وإن كان السيد مالكا لمستثنيات الدين.

(٢) يعني : لم يقيّد جواز البيع بالإعسار ، بل قال : «لم يكن للمولى غيرها» إذ «الغير» شامل لمستثنيات الدين وغيرها. قال شيخ الطائفة : «لا يجوز بيعها إلّا في ثمنها إذا كان دينا على مولاها ولم يكن له غيرها» (١).

(٣) تعليل لقوله : «الأقوى» ومحصّله : أنّ رواية عمر بن يزيد ـ الدالة على جواز بيعها في ثمن رقبتها في حياة المولى ـ ناظرة إلى أنّ مانعية الاستيلاد عن البيع ترتفع لو كان ثمنها دينا ، وتصير ملكا طلقا ، ويتعيّن بيعها في هذا الدّين ، كما يؤخذ المديون في سائر الموارد ببيع أمواله ـ عدا المستثنيات ـ لأداء دينه.

وعليه فلا إطلاق في قوله : «ولم يدع من المال ما يؤدّي عنه» ليشمل ما لو خلّف السيد دار السكنى ونحوها من المستثنيات ، ليقال بإناطة جواز بيع أمّ الولد بعدم ترك شي‌ء من الأموال وإن كانت ممّا استثناه الشارع للمديون ، ولم يلزمه ببيعها ، هذا.

__________________

(*) بل الأقوى هو الأوّل ، لشمول قوله : «ولم يدع من المال ما يؤدى عنه» للمستثنيات ، فإن تركها صدق أنّه ترك من المال ما يؤدى عنه ، إذ المراد ب «ما يؤدى عنه» الواقع في كلام السائل هو المال الذي يمكن أداء الدين به وإن كان من المستثنيات ، إذ ليس الحكم فيها عدم جواز بيعها حتى يكون وجود هذا المال كعدمه نظير الوقف ، والإمام عليه الصلاة والسلام قرّره على ذلك ، وحكم صلوات الله عليه بجواز بيعها في ثمن رقبتها ، فتكون طلقيّة أمّ الولد بعد عدم مال للمولى حتى المستثنيات.

__________________

(١) المبسوط ، ج ٦ ، ص ١٨٥.

في هذه الصورة (١) في النصّ والفتوى مسوق لبيان ارتفاع المانع عن بيعها من جهة الاستيلاد (٢) ، فتكون ملكا طلقا كسائر الأملاك التي يؤخذ المالك ببيعها من دون بيع المستثنيات (٣).

فحاصل السؤال في رواية عمر بن يزيد : أنّه هل تباع أمّ الولد في الدين على حدّ سائر الأموال التي تباع فيه (٤)؟

وحاصل الجواب : تقرير ذلك (٥) في خصوص ثمن الرقبة ، فيكون ثمن الرقبة بالنسبة إلى أمّ الولد كسائر الديون بالنسبة إلى سائر الأموال.

ومما ذكر (٦) يظهر : أنّه لو كان نفس أمّ الولد ممّا يحتاج إليها المولى للخدمة ،

______________________________________________________

(١) أي : صورة كون الثمن دينا في ذمة السيّد ، فيجوز بيعها حال حياته.

(٢) أي : أنّ الاستيلاد لا يمنع من البيع في هذه الصورة.

(٣) فكما أنّ بيع سائر الأموال في الدين مشروط بعدم كونها من مستثنيات الدين ، وإلّا لا يلزم المديون ببيعها ، فكذا يكفي في بيع أمّ الولد عدم وجود غير مستثنيات الدين فلا تباع المستثنيات لا في ثمن رقبة أمّ الولد ولا في سائر الديون.

(٤) أي : في الدين.

(٥) أي : تقرير جواز البيع في خصوص ثمن الرّقبة ، لا في سائر ديون سيّدها.

هذا كلّه في أصل جواز بيع أمّ الولد مع وجود مستثنيات الدين ، وسيأتي ما فرّعه على الجواز من أمرين.

(٦) من جواز بيعها إن لم يكن عند المولى شي‌ء غير مستثنيات الدّين ، وهذا

__________________

ومما ذكرنا يظهر ضعف دعوى «حكومة ما دلّ على استثنائها ، وعدم وجوب صرفها في الدين على قوله : ولم يدع من المال ما يؤدى عنه» فلاحظ وتأمّل.

وعلى ما ذكرنا من عدم استثناء المستثنيات هنا يسقط ما فرّعه على خروج المستثنيات من عدم بيع نفس أمّ الولد إذا احتاج إليها للخدمة ، ومن عدم بيع الكفن.

فلا تباع (١) في ثمن رقبتها ، لأنّ (٢) غاية الأمر كونها بالنسبة إلى الثمن كجارية اخرى يحتاج إليها.

ومما ذكرنا (٣) يظهر الوجه في استثناء الكفن ومئونة التجهيز ، فإذا كان للميّت (٤) كفن وأمّ ولد ، بيعت في الدّين ، دون الكفن ، إذ يصدق أنّ الميّت لم يدع ما يؤدّي عنه الدين عداها (٥) ،

______________________________________________________

متفرّع على تقديم جواز بيع أمّ الوالد على استثناء بعض الأموال عن بيعها وفاء للدين.

وحاصل هذا الفرع : أنّ من مستثنيات الدين الخادم اللائق بحال المديون ، فلو كانت أمّ الولد مما يحتاج إليها السيد للخدمة كانت هي من جملة المستثنيات ، ولا يجوز بيعها حينئذ. فكما لا تباع جارية المديون ـ المحتاج إلى خدمتها ـ لوفاء الدين ، لكونها كدار السكنى والنفقة ، فكذا لا تباع أمّ الولد وإن كان في ثمن رقبتها.

(١) جواب الشرط في «لو كان».

(٢) تعليل لعدم بيعها ، وتقدم توضيحه آنفا.

(٣) أي : من جواز بيعها مع وجود مستثنيات الدين ـ إن لم يكن للمولى مال يفي به الدين ـ يظهر ... ، وهذا فرع آخر مما يتفرع على جواز بيع أمّ الولد.

وحاصله : أنّ ما يستثنى من تركة الميّت الكفن ، ومئونة التجهيز لخروجها من الأصل قبل أداء الدين. فلو ترك الكفن وأمّ الولد ـ مع كون ثمنها دينا على الميت قدّم المستثنى ، وهو الكفن ، وبيعت في ثمن رقبتها ، وذلك لصدق الضابطة الواردة في رواية عمر بن يزيد : من أنّ السيد لم يدع من المال شيئا ليؤدّى به الدّين سوى نفس أمّ الولد ، لفرض عدم كون الكفن ومئونة التجهيز مالا يؤدّى به الدّين.

(٤) أي : للميّت المعسر ، حيث لم يكن له في حياته ـ سوى المستثنيات ـ مال لأداء ثمن أمّ ولده ، فإعساره بعد الموت بعدم مالكية مئونة التجهيز.

(٥) أي : عدا أمّ الولد ، فتباع في ثمنها.

لأنّ (١) الكفن لا يؤدّي عنه الدين.

ثم (٢) إنّه لا فرق بين كون ثمنها بنفسه دينا للبائع (٣) ، أو استدان الثمن (٤)

______________________________________________________

(١) تعليل لصدق : أن الميّت لم يخلّف مالا يؤدّى به عنه دينه.

هذا تمام الكلام في أوّل ما فرّعه المصنف قدس‌سره على جواز بيع أمّ الولد في حياة السيد مقدمّة لأداء الدّين ، وما ترتّب عليه من فرعين. وسيأتي الكلام في الفرع الثاني.

(٢) هذا فرع ثان من فروع جواز بيعها في حياة السيد ، وتوضيحه : أنّ كون ثمن أمّ الولد على عهدة السيد يتصور على أنحاء :

الأوّل : أن يشتري الأمة بثمن كلّيّ في ذمته ـ كمائة دينار ـ ولم يؤدّ منه شيئا إلى البائع ، ولم يكن له مال غيرها ليوفي به الدين ، ثم صارت عنده أمّ ولد. وهذا المورد هو القدر المتيقن من جواز بيعها في ثمنها.

الثاني : أن يقترض السيد بقدر ما عيّن من ثمن الجارية ، فيشتريها ، ولم يكن له مال يفي بدينه.

الثالث : أن يشتري الجارية بثمن في ذمّته ـ كالنحو الأوّل ـ إلّا أنه استدان من شخص آخر مقدار الثمن ، ودفعه إلى البائع ، مع فرض عدم تملّك مال يؤدّي به الدين.

وهل يختصّ جواز بيعها في ثمن رقبتها بالنحو الأوّل؟ لكون الثمن للبائع في ذمة السيّد ، بخلاف الأخيرين ، فإن الدّين ليس في ثمنها وإن كان لأجل ثمنها.

أو يفصّل بين النحو الثاني والثالث ، بجواز بيعها في الثاني دون الثالث؟ جزم المصنف قدس‌سره بعدم جواز بيعها في الأخير ، ونقل تأمّل صاحب المقابس قدس‌سره في الثاني.

(٣) هذا هو النحو الأوّل ، المعهود من إطلاق «كون الثمن في الذمة».

(٤) هذا هو النحو الثاني ، ولعلّ وجه إلحاقه بالأوّل كون الدين بشخصه ثمنا للجارية ، فلو بيعت في أداء هذا الدين فقد بيعت في ثمنها.

واشترى به. أمّا (١) لو اشترى في الذمة ، ثم استدان ما أوفى به البائع ، فليس بيعها في ثمن رقبتها ، بل ربما تؤمّل (٢) فيما قبله ، فتأمّل (٣).

ولا فرق (٤) بين بقاء جميع الثمن في الذمّة أو بعضه ،

______________________________________________________

(١) هذا هو النحو الثالث ، وحكمه عدم جواز البيع ، لأنّ ما استقرّ في ذمة السيد ليس ثمنا ، بل ما أوفى به الثمن دين عليه.

(٢) المتأمل ـ بل المانع ـ هو المحقق الشوشتري ، قال قدس‌سره : «ولو استدان لأداء الثمن وأدّاه منه ، أو اشتراها بذلك الثمن الذي استدانه بعينه ، وسلّمه إلى البائع ، فقد سقط حق البائع عنه وعن الأمة ، وبقي حق الدين ، وحكمه كسائر الديون» (١) ، ثم نقل كلام ابني زهرة وإدريس قدس‌سره هما القائلين بجواز بيعها لو استدان لثمنها مع عجزه عن وفاء الدين ، ثم قال : «والأصح ما ذكرناه».

ولا يبعد ما ذكره ، لعدم صدق «ثمن أمّ الولد» على ما في ذمته ، لأنّه ليس عوضا عن الأمة ، وأنّ ما في ذمته مال الغير الذي استدانه منه. وليس عنوان الثمنية للأمة منطبقا عليه. والجمود على ظاهر عنوان «ثمن رقبتها» يقتضي المصير إلى ما ذهب إليه في المقابس ، فتدبّر.

(٣) إشارة إلى : أنّ معنى قوله : «تباع في ثمن رقبتها» هل هو نفس الثمن الكلّي الواقع في ذمته بدلا عن الأمة؟ فكأنّه قيل : «تباع في دين هو نفس ثمن الأمة» فيصدق على نفس الثمن الكلي في الذمة ، وعلى المال الذي استدانه واشترى بعينه الجارية ، ولا يصدق على غير هاتين الصورتين من الصور. بل يمنع صدقه على المال الذي اقترضه واشترى بعينه الجارية ، لعدم اشتغال ذمته به بعنوان كونه ثمنا للجارية ، كما لا يخفى.

أم معناه «الدين الذي نشأ لأجل ثمن الجارية» فيصدق على جميع الصور.

(٤) هذا فرع ثالث من فروع جواز بيع أمّ الولد في ثمن رقبتها حال حياة المولى ،

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٦.

ولا بين (١) نقصان قيمتها عن الثمن أو زيادتها (٢) عليه.

______________________________________________________

ومحصّله : أنّه لا فرق في الجواز بين عدم أداء شي‌ء من ثمنها إلى البائع ، وبين أداء بعضه وبقاء بعضه الآخر في ذمة السيّد.

والوجه في عدم الفرق صدق «أنّها بيعت في ثمنها» فإنّ «الثمن» وإن كان مجموع ما يقع عوضا في المعاملة ، فيقول البائع : «بعتكها بمائة» مثلا ، وليس «الثمن» كليا ليصدق على كل جزء منه ، فالجزء بعض الثمن لا هو الثمن ، إلّا أنّه يصدق «ما لم يؤد ثمنها» ما دام بقي شي‌ء من ثمنها في ذمة المولى ، لأنّ عدم أداء كل الثمن يتحقق بعدم أداء بعضه.

قال في المقابس : «انّه لا فرق بين بقاء جميع الثمن في ذمة المولى أو بعضه ، لاشتراك السبب ، ولإطلاق الأخبار حتى صحيحة عمر بن يزيد ، فإنّ قوله : ـ لم يؤدّ ثمنها ـ شامل لما إذا لم يؤدّ جميعه ، سواء لم يؤدّ منه شيئا أصلا ، أو أدّى بعضه دون بعض. مضافا إلى إطلاق أوّله وآخره. وكلام معظم الأصحاب أيضا مطلق ...» ثم نقل خلاف الشيخ في كتاب التهذيب ، وإن أطلق الحكم في الإستبصار ، فراجع (١).

(١) هذا رابع الفروع ، وحاصله : أنّه يجوز بيعها في ثمن رقبتها ، سواء زادت عليه ، بأن اشتراها بمائة دينار ، فارتفعت إلى مائة وخمسين ، أم ساوته ، أم نقصت عنه ، بأن صارت ثمانين دينارا.

والوجه في عدم الفرق بين هذه الحالات إطلاق النصّ المجوّز لبيعها لأداء دينها ، قال في المقابس : «ولا فرق أيضا بين مساواة القيمة للثمن الباقي في الذمة أو نقصانها عنه ، وبين زيادتها عليه ... لإطلاق النصّ والفتوى ، مع ندرة المساواة وغلبة الاختلاف في مثل ذلك» (٢).

(٢) أي : زيادة القيمة الفعلية على ثمنها.

__________________

(١) مقابس الأنوار كتاب البيع ، ص ٧٥.

(٢) مقابس الأنوار كتاب البيع ، ص ٧٥.

نعم (١) لو أمكن الوفاء ببيع بعضها اقتصر عليه ، كما عن غاية المراد التصريح به (٢).

ولو كان (٣) الثمن مؤجّلا لم يجز للمولى بيعها قبل حلول الأجل وإن كان

______________________________________________________

(١) هذا فرع خامس ، وهو كالاستدراك على الفرعين السابقين ، ومحصله : أنّ جواز بيعها في ثمنها يدور مدار أداء الدين ، فلو بقي نصف ثمنها في عهدة السيد ، وارتفعت قيمتها إلى ضعف ثمنها لم يجز بيع أزيد من ربعها. ولو بقي تمام الثمن في ذمته اقتصر على بيع نصفها ، وهكذا. والوجه في الاقتصار عدم صدق «بيعها في ثمن رقبتها» على بيع بعضها الآخر ، فلا يجوز ، لكون الاضطرار إلى بيع البعض لا الكل ، فهو نظير الإكراه على البعض الذي لا يدعو إلى فعل الجميع.

قال في المقابس : «ولو بيع بعضها وادّي بقيمته جميع الثمن لم يجز بيع الباقي ، لعدم كون هذا البيع في أداء الثمن ، فيكون باطلا» (١).

(٢) أي : بالاقتصار على بيع بعض أمّ الولد. قال قدس‌سره فيه : «واعلم أنّه ـ أي أن العلّامة قدس‌سره ـ شرط في منع البيع القدرة على الثمن أو إيفائه ، وهو لا يصدق إلّا بالقدرة على المجموع ، أو إيفائه المجموع. وحينئذ مفهومه : صحة بيعها إذا قدر على البعض أو أوفى البعض. وهو جيّد إن اريد به بيع ما يقوم بما يفي ، لا بيع الجميع لو فضل عن الباقي في الذّمة» (٢). وحكاه عنه في المقابس (٣).

واقتصر صاحب الجواهر قدس‌سره على بيان الوجهين من دون ترجيح (٤).

(٣) هذا سادس فروع جواز بيع أمّ الولد في ثمن رقبتها ، وهو في الواقع تقييد الجواز بكون الدّين حالّا ، يطالب المولى به. فلو كان مؤجّلا ، كما لو اشتراها بمائة دينار إلى سنة مثلا ، وحملت منه أو ولدت له قبل مضيّها ، لم يجز بيعها قبل حلول

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٥.

(٢) غاية المراد ، ج ٢ ، ص ٥٥.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٥.

(٤) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٨.

.................................................................................................

______________________________________________________

الأجل ، وذلك «لأنّ قوله : ولم يؤدّ ثمنها وإن كان مطلقا من حيث كونه حالا ومؤجّلا ، إلّا أنّ المتعارف من هذا التعبير أن يكون ـ أي عدم الأداء ـ من باب العدم المقابل للملكة ، لا السلب المقابل للإيجاب. فلا يقال : ـ لم يؤدّ الثمن ـ إلّا إذا كان الثمن أدائيّا ، والمؤجّل ليس كذلك ، إذ ليس للدائن استحقاق الأداء ، ولا المديون مستحقا عليه الأداء» (١).

وبيانه : أنّ جواز بيعها في ثمن رقبتها إمّا أن يكون لأجل تزاحم حق الاستيلاد مع حق الدائن والبائع ، كما يستفاد من تعليل صاحب المقابس بقوله : «لأنّ ذلك ـ أي الأجل ـ زمان الاستحقاق ، ولإمكان الإبراء أو تبرع آخر بالأداء» (٢) (*). وإمّا لأجل تعارض دليل حرمة بيعها مع دليل وجوب أداء الدين ، وتقديم الثاني على الأوّل.

والمفروض عدم تحقق شي‌ء منهما في المقام. أمّا التزاحم فلفرض عدم حقّ فعليّ للدائن ، ولا سلطنة فعلية له على المولى. فلا مزاحم فعليّ لحق الاستيلاد.

__________________

(*) لا يخفى ما في هذا التعليل من العلّة ، لأنّ الاستحقاق قد حصل بنفس العقد ، لأنّه المملّك للعوضين فيما لم يكن للقبض دخل في التمليك. نعم حلول الأجل يوجب السلطنة على الطالبة. فالتعليل بدعوى انصراف إطلاق «البيع في ثمن رقبتها» عن المؤجل لعلّه أولى.

بل تمكن دعوى ظهور نفس الكلام في المعجّل ، حيث إنّ قوله : «ولم يدع من المال ... الخ» ظاهر في كون الدّين حالا ، وعدم مال يفي به فعلا. وهذا لا يلائم المؤجل ، لأنّ الإخبار عن عدم المال الوافي بالدّين في المستقبل ـ مع إمكان حصول ما يفي به فيما بعد ـ في غاية البعد ، فتدبّر.

__________________

(١) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني ، ج ١ ، ص ٢٨٠.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٥.

مأيوسا من الأداء عند الأجل (١).

وفي اشتراط (٢) مطالبة البائع ، أو (٣) الاكتفاء باستحقاقه ولو (٤) امتنع عن

______________________________________________________

وأمّا التعارض ، فلعدم خطاب فعلي بوجوب أداء الدين حتى يقدّم على دليل بيع أمّ الولد.

(١) لعدم موضوعية اليأس فعلا مع كون الاستحقاق استقباليا.

(٢) هذا سابع الفروع ، وهو أيضا ـ كما صرّح به ـ ناظر إلى ما يحتمل كونه شرطا لجواز بيعها في الدّين. وتوضيحه : أنّه لو اشتراها بثمن في ذمته واستولدها ، فيحتمل في جواز بيعها وفاء للدين وجوه :

الأوّل : اشتراطه بمطالبة البائع ، وجعله في المقابس مقتضى الاحتياط ، والاقتصار على موضع اليقين في مخالفة الأصل. والظاهر إرادة أصالة منع بيع أمّ الولد.

الثاني : عدم اشتراط جواز بيعها بمطالبة الثمن ، بل يكفي استحقاق البائع للدين ببلوغ الأجل ، حتى مع امتناعه عن تسلّم الثمن. ووجهه اقتضاء إطلاق «جواز بيعها في ثمنها» سواء أكانت هناك مطالبة من البائع أم لم تكن. وحيث إنّ الدين مستحق هنا ببلوغ الأجل ، فلا يقاس هذا الفرع بالفرع المتقدم الذي موضوعه عدم فعلية الاستحقاق.

الثالث : التفصيل بين رضا البائع بتأخير أداء الدين وإسقاط ماله من حقّ الحلول ـ وإن لم يكن هذا الحق من الحقوق القابلة للإسقاط ـ فلا يجوز بيعها حينئذ. وبين عدم مطالبته بالثمن وإن لم يرض بالتأخير ، فيجوز بيعها حينئذ ، لاستحقاقه للثمن بالحلول.

(٣) هذا هو الوجه الثاني ، وهو مقتضى إطلاق رواية ابن يزيد المجوّزة لبيعها في ثمنها.

(٤) وصلية ، فالمناط في الجواز هو استحقاق البائع للثمن ، سواء رضي بتسلّمه من المولى أم أبى ، فيوضع عند الحاكم أو أمين.

التسلّم ، أو الفرق (١) بين رضاه بالتأخير وإسقاطه لحقّ الحلول وإن لم يسقط بذلك (٢) ، وبين عدم المطالبة ، فيجوز في الثاني دون الأوّل (٣) [في الأوّل دون الثاني] وجوه (٤) ، أحوطها الأوّل ، ومقتضى الإطلاق الثاني (٥).

ولو تبرّع (٦) متبرع بالأداء ، فإن سلّم إلى البائع برئت ذمّة المشتري ،

______________________________________________________

(١) هذا هو الوجه الثالث ، أي : التفصيل بين الرضا بالتأخير وعدم المطالبة.

(٢) أي : بالإسقاط ، كعدم سقوط الأجل لو أسقطه المديون ليصير الدّين حالا.

(٣) كذا في بعض النسخ المصححة ، وهو موافق لنصّ عبارة المقابس ، فما في نسختنا من قوله : «فيجوز في الأوّل دون الثاني» لعلّه سهو من النسّاخ.

(٤) مبتدء مؤخّر لقوله : «ففي اشتراط».

(٥) قال في المقابس : «والأوّل مقتضى الاحتياط ، والاقتصار على موضع اليقين في مخالفة الأصل ، مع كون الغالب مطالبة صاحب الحق بحقه. والثاني مقتضى الإطلاق. والثالث طريق الجمع» (١).

والحقّ دوران الجواز مطلقا مدار إطلاق دليل جواز البيع ، فمع إطلاقه يجوز مطلقا ، وبدونه لا بدّ من الاقتصار على المتيقن ، وهو اعتبار مطالبة البائع.

(٦) هذا فرع ثامن من فروع كون ثمن الأمة دينا على المولى ، ومحصّله : أنّه هل يشترط في جواز البيع عدم وجود من يتبرّع بأداء الدّين ، أم لا؟ فصّل المصنف قدس‌سره ـ كما في المقابس أيضا (٢) ـ بين تسليم الثمن للبائع ، فيسقط الدين حينئذ ويصح بيعها ، لانتفاء الموضوع وهو الدين. وبين تسليمه للمولى إن كان حيّا ، أو للورثة إن كان ميّتا.

وفي وجوب القبول وجهان ، وجه الوجوب : احتمال اختصاص جواز البيع بصورة الاضطرار والعجز عن أداء الدين ولو بالتكسّب ، وأنّ مجرّد عدم ملكية ما يقابل الدّين غير كاف في جواز البيع ، فيجب حينئذ عليهم القبول لئلّا تباع أمّ الولد.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٥.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٥.

ولا يجوز بيعها (١). وإن سلّم (٢) إلى المولى أو الورثة (*) ، ففي وجوب القبول نظر (٣).

______________________________________________________

ووجه عدم الوجوب كون قبول الهبة ـ مقدمة لأداء الدين ـ منة لا يجب على المولى ولا على ورثته قبولها. وعليه فلا مانع حينئذ من تقدم حق الدائن وجواز بيع أمّ الولد.

(١) لسقوط الدين عن ذمة السيّد ، ولا مجوّز لبيعها.

(٢) تسليم ما يقابل الثمن إلى السيد أو وارثه يمكن أن يكون بعنوان الإباحة والبذل ، وأن يكون بعنوان التمليك والهبة. والظاهر إرادة الهبة بقرينة توقفه على القبول ، وتنظّره في وجوبه.

فلو كان التبرّع للسيّد بعنوان البذل أمكن القول بعدم جواز بيع أمّ الولد ، لأنّ إباحة المال محقّقة لسلطنة المولى على أداء دينه ، والمفروض كفاية هذا المقدار في أداء الدين ، وعدم توقفه على الملك ـ بقبول الهبة مثلا ـ كتوقف جملة من الامور عليه كالبيع والوقف والعتق. فلا حاجة إلى القبول حينئذ حتى يتكلم في وجوبه وعدمه.

(٣) كما في المقابس أيضا ، ولعلّ وجه الوجوب احتمال اختصاص جواز البيع

__________________

(*) اورد عليه بعدم الوجه في الجمع بين المالك والوارث في العنوان ، سواء أكان التبرع بذلا أم هبة. لأن المكلّف بوجوب التكسب مقدمة لأداء الدين هو المديون دون ورثته ، ولا يجب عليهم تفريغ ذمة المورّث من أموالهم ولا مما أبيح لهم التصرف فيه ، بل من أموال الميت ، فلا يجب على الورثة قبول الهبة. وعلى تقدير القبول فهو ـ كما لو كان التبرع بذلا ـ كسائر الأموال التي يملكون التصرف فيها.

والحاصل : أن التنظر في وجوب القبول يتّجه بناء على كون التبرع هبة ، والمتهب هو السيد لا الوارث (١).

__________________

(١) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني ، ج ١ ، ص ٢٨١ ؛ حاشية المكاسب للمحقق الإيرواني ، ج ١ ، ص ١٨٥.

وكذا (١) لو ارضي البائع باستسعائها في الأداء.

ولو (٢) دار الأمر بين بيعها

______________________________________________________

بصورة الاضطرار والعجز عن أداء الدين ولو بالتكسّب ، وعدم كفاية مجرد عدم تملك ما يقابل الدّين في جواز البيع ، فيجب حينئذ القبول لئلّا تباع أمّ الولد.

ولكن يمكن أن يقال : إنّ الإطلاق يدفع هذا الاحتمال ، فلا يجب عليهم القبول. كما يمكن الالتزام بعدم وجوب القبول ، لكونه منة لا يلزم تحمّلها ، لما في قبول الهبة لكلّ أحد ومن كلّ أحد مهانة ونقص يوجب الحرج المنفي شرعا.

(١) يعني : ففي جواز البيع نظر ، وهذا فرع تاسع ، وهو ملحق حكما بالفرع الثامن. ومحصله : أنّه لو أرضى السيد أو الورثة ـ أو ثالث ـ البائع بأن تسعى أمّ الولد وتكتسب لتوفي ثمنها ، فهل يجوز للسيد أو الورثة بيعها ، من جهة صدق عدم وجود مال فعلا يؤدّى به الدين؟ أم يجب الاستسعاء ما دام البائع راضيا بتأخر تسلم الثمن. ولعلّ وجهه انصراف دليل جواز البيع عن هذه الصورة التي لا مطالبة لذي الحق فعلا وإن جازت له.

(٢) هذا فرع عاشر ، ومحصله : أنّه لو دار الأمر في بيعها في ثمن رقبتها بين أن يشتريها أبوها أو أخوها أو ابن أخيها أو غيرهم ممّن تنعتق أمّ الولد عليه قهرا ، وبين أجنبي ، فتبقى رقّا إلى أن تتحرر من نصيب ولدها من الإرث ، ففي تقديم الأوّل ، أو التخيير بينه وبين الأجنبي ، وجهان.

وجه الوجوب ـ كما في المقابس ـ أمران : أحدهما : تغليب جانب الحرية ، وحصول الانعتاق الذي هو الغرض الموجب لمنع بيعها.

ثانيهما : الجمع بين الحقين أي حق البائع المستحقّ للثمن. وحق أمّ الولد للتحرّر.

ووجه عدم الوجوب إطلاق الرواية المجوّز لبيعها إن لم يجد ما يؤدّي به الثمن.

ويجري الوجهان لو كان المشتري أجنبيا ، ودار الأمر بين بيعها منه بشرط أن يعتقها ، وبين بيعها منه مجرّدا عن الشرط.

ممّن ينعتق (١) عليه ، أو (٢) بشرط العتق ، وبيعها (٣) من غيره (٤) ، ففي وجوب تقديم الأوّل وجهان (٥).

ولو (٦) أدّى الولد ثمن نصيبه

______________________________________________________

(١) كذا ، والصواب «تنعتق».

(٢) أي : من لا تنعتق أمّ الولد عليه قهرا من الأصناف الأحد عشر ، فالمراد كون المشتري أجنبيّا دائرا بين شخصين ، أحدهما يشتريها بشرط أن يعتقها ، والثاني يأبي الشرط المزبور.

(٣) معطوف على «بيعها» أي : وبين بيعها.

(٤) أي : غير من ينعتق عليه وغير من يرضى شرط العتق ، فتبقى أمّ الولد عنده رقّا.

(٥) لكن احتمل في المقابس تفاصيل في المسألة ، قال قدس‌سره : «ففي وجوب البيع عليه ـ أي على من ينعتق أو من يقبل شرط الإعتاق ـ دون غيره به ، وممّن لم يكن كذلك ، أو التخيير بينهما ، أو التفصيل بين ما إذا اشتراه بما يشتريه به غيره ، وما إذا كان بأقلّ منه ، فيتعيّن في الأوّل دون الثاني. أو ـ أي يفصّل ـ بين ما إذا كان البائع المولى أو الورثة ، أو بينهم أيضا بين ما انحصر الوارث في الولد ، وما إذا شاركه غيره ممّن لا ينعتق عليه. أو بين حصصهم في هذه الصورة ، فيجب على الولد أن يبيع على من ينعتق عليه إن أمكن ، ولا يجب على غيره ، إشكال» (١).

(٦) هذا فرع حادي عشر ، وهو مفروض في موت السيّد وبقاء ثمن أمّ الولد في ذمته ، وانتقال أمواله إلى ورثته ، ولكن لم يف نصيب ولدها بالدين ، كما إذا كان ثمنها مائة دينار ، ونصيب الولد من التركة خمسين دينارا ، فأدّاها إلى البائع أو من يقوم مقامه ، وبقي نصف ثمنها دينا ، فينعتق منها نصفها ، ويتوقف تحرّر جميعها على ما ذكروه في باب العتق بالسراية ، وهو : أن الولد إن كان موسرا ـ أي له مال غير

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٥.

انعتق (١) عليه ، وحكم الباقي يعلم من مسائل السراية (٢).

______________________________________________________

ما ورثه من أبيه ـ انعتق تمامها ، ويقوّم عليه نصيب الباقي. وإن كان معسرا سعت في باقي ثمنها ، فإن أدّته انعتق نصيب سائر الورثة منها.

ثم إنّ وجه ربط هذا الفرع بفروع بيع أمّ الولد في ثمن رقبتها هو حصول التعارض بين دليلين.

أحدهما : ما دلّ على انتقال التركة بمجرد الموت إلى الورثة.

وثانيهما : ما دلّ على انعتقا هذه الأمة على الولد بالملك لإرث كان أو غيره.

وحيث إنّ صحيحة عمر بن يزيد ـ من جواز بيعها في الدين ـ ناظرة إلى صورة موت المولى ، وانتقالها بالإرث ، فلا بدّ من تخصيص إحدى القاعدتين بالاخرى ، إمّا بالالتزام بأنّ ما ينتقل إلى الوارث غير الجارية المستولدة التي بقي ثمنها ، فتنعتق. وإمّا بالالتزام باختصاص انعتاق أمّ الولد بصورة استقرار الملك بالإرث ، وهو بعد أداء الدين ، غاية الأمر أنّ سائر الديون لا تمنع من استقرار الإرث ، بخلاف ثمن رقبتها.

والظاهر تخصيص قاعدة الانعتاق ، لما دلّ على جواز بيعها في الثمن.

وبهذا يتّجه ما في المتن من أنّه لو أدّى الولد نصيبه انعتقت عليه بمجرد الأداء ، إذ المخصّص لقاعدة الانعتاق هو جواز بيعها لوفاء الثمن ، فإذا أدّى ثمن نصيبه ارتفع الموضوع ـ وهو الدين بمقدار نصيبه ـ فلا يجوز البيع. فتبقى قاعدة الانعتاق بلا مانع ، وينعتق باقيها بما ذكروه في باب السراية.

(١) كذا في النسخ ، والأولى «انعتقت» وفي المقابس «انعتق نصيبه» فيتجه بناء الفعل للمذكّر.

(٢) قال المحقق قدس‌سره : «وإذا ملك شقصا ممّن ينعتق عليه ، لم يقوّم عليه إن كان معسرا. وكذا لو ملكه بغير اختياره» (١). وقال في عتق شقص العبد المشترك : «قوّم عليه إن كان موسرا ، وسعى العبد في فكّ ما بقي منه إن كان المعتق معسرا» (٢).

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ١١٣.

(٢) المصدر ، ص ١١١.

ولو أدّى (١) ثمن جميعها ، فإن أقبضه البائع فكالمتبرع (٢). وإن كان (٣) بطريق الشراء ، ففي وجوب قبول ذلك (٤) على الورثة نظر (٥) ، من الإطلاق (٦) ،

______________________________________________________

(١) أي : الولد ، وهذا هو الفرع الثاني عشر ، ومفروضه موت المولى وبقاء الثمن في ذمته ، وانتقال التركة إلى الورثة. والمذكور في المتن ـ كالمقابس (١) ـ صورتان ، فتارة يؤدّي ولد الجارية ثمنها إلى البائع تفريغا لما في ذمة أبيه ، فيكون متبرعا بأداء دين أبيه ، ولا ريب في منع بيع امّه حينئذ.

واخرى يمضي إلى سائر الورثة ، ويشتري منهم حصصهم من الامّ ، كما لو كان الورثة عشرة ، فاشترى الولد أنصبة التسعة منهم.

وهل يجب على الورثة بيعها من الولد لتنعتق عليه ، أم يجوز الامتناع ، فتكون كسائر التركة ملكا لهم ، ويجوز لهم بيعها ـ من غير ولدها ـ في ثمن رقبتها؟ فيه وجهان ، مقتضى إطلاق «بيعها في ثمنها» جواز الامتناع ، فتباع من أجنبي مقدمة لوفاء الدين. ومقتضى الجمع بين حق الاستيلاد والدّين وجوب بيعها للولد ، فيؤدّي الورثة ثمنها بالعوض المأخوذ من ولدها.

(٢) حيث تقدم في الفرع التاسع سقوط الدين بالتبرع ، وعدم توقفه على القبول.

(٣) معطوف على «فإن أقبضه» أي : وإن كان أداء الولد ثمن جميع امّه بطريق شرائها من إخوته وسائر الورثة ـ ليوفوا دين المورّث بما يأخذوه من الولد ـ ففي وجوب القبول نظر.

(٤) أي : الشراء من الورثة.

(٥) مبتدء مؤخر لقوله : «ففي وجوب» والجملة بتمامها جواب الشرط ل «وإن كان».

(٦) هذا وجه عدم وجوب القبول على الورثة ، والمراد به عدم تقييد «بيع الأمة في ثمنها» ببيعها من ولدها ، فلا مانع من كون المشتري لها أجنبيّا.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، ص ٧٥.

ومن الجمع (١) بين حقّي الاستيلاد والدّين.

ولو امتنع (٢) المولى من أداء الثمن من غير عذر ، فلجواز بيع البائع لها

______________________________________________________

(١) هذا وجه وجوب القبول ، وتقدم بيانه آنفا.

(٢) هذا هو الفرع الثالث عشر ، وهو مبني على إلحاق الامتناع عن أداء الدين بعدم الأداء حتى يجوز بيعها لوفاء ثمنها. وحاصله : أنّه لو امتنع مولى الجارية من أداء ثمنها إلى البائع مع كونه موسرا ، وانحصر طريق استيفاء حقّه في المقاصة ، بأن يأخذ الجارية من مولاها وبيعها من آخر مقاصة ، فهل يجوز له ذلك إمّا مستقلا وإمّا بالاستئذان من الحاكم ، أو لا يجوز ذلك؟ استدل صاحب المقابس لكلّ من الجواز والمنع ، ثم رجّح المنع.

أمّا وجه الجواز فامور :

الأوّل : تنزيل يسار المولى ـ مع الامتناع عن أداء الثمن ـ منزلة إعساره ، فكما لا يمنع الغريم من استرداد عين ماله مع إعسار المديون ، فكذا يجوز للبائع هنا.

الثاني : إطلاق بعض النصوص ، كرواية عمر بن يزيد الثانية المجوّزة للبيع في ثمن الرقبة ، بدعوى شمول إطلاقها لصورة وجود المال ، إلّا إذا كان المولى موسرا غير ممتنع عن أداء الثمن ، فيجوز البيع فيما عداه. ومنه المقام ، وهو امتناع المديون من الأداء من مال آخر.

الثالث : أنّ حق البائع مقدّم عند التزاحم ـ مع حق الاستيلاد ـ من جهة سبقه زمانا ، لأنّ بناء المعاوضة على التقابض من الطرفين ، والمفروض عدم قبض الثمن.

وأمّا وجه المنع فامور ثلاثة أيضا ، وهي المنقولة في المتن عن المقابس :

الأوّل : أنّ الشارع اعتبر لأمّ الولد حقّا يمنع من بيعها ، ومن المعلوم عدم سقوط هذا الحق بامتناع المولى الموسر عن أداء ثمنها ، و (لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرى) ، فينبغي إلزام المولى بالوفاء ، لا بيع الجارية.

الثاني : ظهور الفتاوى في منع بيعها في هذه الحالة.

الثالث : أنّ أمّ الولد متشبثة بالحرية وإن لم يتحرر منها شي‌ء في حياة مولاها ،

مقاصّة مطلقا (١) ، أو مع إذن الحاكم وجه (٢).

وربما يستوجه (٣) خلافه (٤) ، لأنّ المنع (٥) لحقّ أمّ الولد ، فلا يسقط بامتناع المولى ، ولظاهر (٦) الفتاوى ، وتغليب (٧) جانب الحرّية.

وفي الجميع نظر (٨) (*).

______________________________________________________

فلو جاز بيعها بقيت على الرّقية. وحيث إن الشارع غلّب جانب الحرية لم يجز للبائع أخذها وبيعها من آخر للحصول على ثمنها.

هذا ما استدلّ به صاحب المقابس ، وسيأتي مناقشة المصنف فيها.

(١) في قبال اشتراط جواز بيعها باستيذان الحاكم ، فالمراد بالإطلاق استقلال بائع الجارية باستردادها وبيعها ، سواء أذن الحاكم أم لم يأذن.

(٢) والدليل على هذا الوجه الامور الثلاثة ، وقد تقدم بقولنا : «أما وجه الجواز فامور ...».

(٣) المستوجه صاحب المقابس قدس‌سره ، لقوله : «والأوجه المنع ، عملا بظاهر الفتاوى ... الخ» (١).

(٤) أي : خلاف الجواز الذي لا يخلو من وجه.

(٥) هذا أوّل الامور الثلاثة ، يعني : لأنّ منع بيعها يكون لأجل حق الاستيلاد ، فلا يسقط هذا الحق بامتناع المولى عمّا يجب عليه من إيصال الثمن للبائع.

(٦) معطوف على «لأنّ المنع» يعني : أن قولهم : «أم الولد مملوكة لا يجوز بيعها» مطلق ، يشمل ما لو امتنع المولى الموسر عن تسليم الثمن للبائع.

(٧) معطوف على «ظاهر» أي : ولتغليب جانب الحرية.

(٨) أمّا في الأوّل ، فلعدم قيام حجة على اعتبار حقّ لأمّ الولد حتى يؤخذ

__________________

(*) في النظر نظر ، إذ موضوع جواز بيعها في ثمن رقبتها هو إعسار المولى ،

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٥ ـ ٧٦.

والمراد بثمنها (١) : ما جعل عوضا لها

______________________________________________________

بإطلاق مانعيته عن نقلها إلى الغير بالبيع وشبهه ، وإنّما ينتزع حقّها من النهي عن بيعها. وحينئذ فلو فرض إطلاق بعض النصوص ـ بحيث يقتضي جواز بيعها ـ لم يكن منشأ لانتزاع الحق حتى يقال بأنّ حقّها لا يسقط بامتناع مولاها عن أداء الثمن.

وأمّا في الثاني ، فلأنّ الفتاوى إن بلغت حدّ الإجماع ، فهو الحجة ، وإلّا فلا حجة فيها.

مضافا إلى : أنها غير مسوقة لبيان عدم ترخيص البائع في بيعها ، بل ناظرة إلى حكم المولى ومنعه من نقلها عن ملكه.

وأمّا الثالث : فلأنّه اعتبار محض لا حجة عليه شرعا ، مع أنّ مورد تغليب جانب الحرية هو ما لو تحرّر بعض المملوك ، والمفروض في المقام عدم تحرر شي‌ء منها بعد.

(١) هذا هو الفرع الرابع عشر ، والغرض منه بيان ما يراد ب «الثمن» الذي يجوز بيع أمّ الولد مقدمة لوفائه ، فأفاد قدس‌سره : أنّ «الثمن» وإن كان ظاهرا في ما يقابل المثمن ، فيختص بعقد البيع ، ولا يشمل ما إذا كان انتقال الجارية إلى المولى بعقد آخر كالصلح المعاوضي ، فلا يجوز بيعها حينئذ لأداء عوض الصلح إلى المصالح ، إلّا أنّ

__________________

فصورة إيساره مع الامتناع داخلة في صور المنع عن بيعها.

مضافا إلى : أنّ أدلة المقاصة لا تشرّع البيع فيما لا يجوز بيعه كأمّ الولد والوقف ، بل موضوعها ما يجوز فيه البيع.

نعم تعليل المقابس بالوجوه الثلاثة لا يخلو من العلّة ، إلّا قوله : «ولظاهر الفتاوى» وإن كان فيه أيضا : أنّه إن لم يكن إجماعا لا يجدي ، لعدم كونه حجة.

كما أنّ قوله في أدلة الجواز : «تنزيلا للإيسار مع الامتناع منزلة الإعسار» غير ظاهر ، لعدم دليل على هذا التنزيل. وعصيان المولى لا يوجب سقوط حقّ الاستيلاد الثابت لأمّ الولد.

في عقد مساومتها (١) وإن كان صلحا.

وفي إلحاق (٢) الشرط المذكور في متن العقد

______________________________________________________

المراد بالثمن ما جعل عوضا في العقد المعاوضي ، إمّا لظهوره عرفا في مطلق العوض ، وإمّا لمناسبة الحكم والموضوع.

قال في المقابس : «والمعتبر في الثمن مقابلته بالأمة في عقد المعاوضة وإن كان صلحا ونحوه على الأشبه ، لمساواة الجميع في المعنى المقتضي للبيع ، ولقوله عليه‌السلام : في فكاك رقابهن. فذكر البيع والثمن في بعض النصوص وفي الفتاوى محمول على الغالب» (١).

(١) وهي «المجاذبة بين البائع والمشتري على السلعة وفصل ثمنها» (٢). لكن المراد به هنا المجاذبة بين المتعاوضين سواء أكان العقد بيعا أم غيره.

(٢) هذا هو الفرع الخامس عشر ، ومحصله : أنّه تقدّم جواز بيع أمّ الولد في ثمنها لو كان في ذمة المولى ولم يكن له مال يفي به. وهل يجوز البيع لو أدّى الثمن أو كان له مال يفي به ، ولكن شرط بائع الجارية ـ في العقد ـ على المشتري شيئا يحتاج الوفاء به إلى المال ، وهو معسر لا مال له إلّا أمّ الولد ، كما لو شرط الإنفاق على البائع سنة مثلا ، فعجز عن الوفاء بما التزم به ، بحيث توقف إنفاذه على بيعها ، مقدمة للوفاء بالشرط ، فيكون كجواز بيعها في ثمنها ، أم لا؟

وبعبارة اخرى : هل يكون الشرط كالثمن في جواز بيعها أم لا؟

استشكل المصنف ـ وفاقا لصاحب المقابس قدس‌سرهما ـ في الإلحاق.

فوجه الإلحاق كون الشرط كالمبيع في أنّ له قسطا من الثمن ، ومعدودا جزءا منه ، فالعجز عن الوفاء به كالعجز عن أداء الثمن ، فيجوز بيعها ، إن لم يكن «بيعها في ثمنها» منصرفا عنه.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٦.

(٢) لسان العرب ، ج ١٢ ، ص ٣١٠ ؛ مجمع البحرين ، ج ٦ ، ص ٩٤.

بالثمن (١) ـ كما إذا اشترط الإنفاق على البائع (٢) مدّة معيّنة ـ إشكال (٣).

وعلى العدم (٤) ، لو فسخ البائع ، فإن قلنا بعدم منع الاستيلاد من الاسترداد

______________________________________________________

ووجه عدم الإلحاق : عدم كون الشرط جزءا منه ، لأنّ الثمن عبارة عمّا يقع تلو «باء» المقابلة ، والشرط وإن كان منشأ لتفاوت ما يبذل بإزاء العين ، إلّا أنّه خارج عن الثمن ، فلا يجوز بيعها حينئذ فيه ، لعدم صدق «بيعها في ثمنها» عليه (*).

(١) متعلق ب «إلحاق الشرط» والمراد بالإلحاق جواز بيعها مقدمة للوفاء بالشرط.

(٢) متعلق ب «اشترط» يعني : اشترط البائع على المشتري للأمة : أن ينفق على البائع مدة.

(٣) مبتدء مؤخر لقوله : «وفي إلحاق» وتقدّم وجه الإشكال جوازا ومنعا.

(٤) يعني : وعلى عدم الإلحاق : لو فسخ البائع لأجل تخلف الشرط ـ بعد أن أولدها المشتري ـ فعلى القول بعدم منع الاستيلاد عن النقل ، فلا مانع من الاسترداد بلا إشكال. وعلى القول بمنع الاستيلاد من الاسترداد وصيرورتها بالاستيلاد كالتالف انتقل إلى القيمة الفعلية سواء زادت عن ثمنها الذي اشتراها به أم نقصت عنه.

والظاهر عدم جواز الاسترداد وإن قلنا بجواز بيعها في قيمتها ، وذلك لعدم صدق «بيعها في ثمنها» على بيعها للوفاء بالشرط ، لما اشير إليه من عدم كون الشرط جزء للثمن حتى يصدق البيع في ثمنها عليه.

نعم ، بناء على جواز بيعها في مطلق الدين أمكن أن يقال بكشف ذلك عن ارتفاع مانعية الاستيلاد النقل ، فيجوز استردادها حينئذ. والمسألة تحتاج إلى التأمل.

__________________

(*) وهو الحق ، فلا يجوز بيعها للوفاء بالشرط. ومع الشك في الصدق لا يجوز أيضا ، لعموم المنع.

نعم ، بناء على الإشكال في أصالة المنع يتمسك بما دلّ على جواز البيع من العمومات.

بالفسخ استردّت. وإن قلنا (١) بمنعه عنه فينتقل إلى القيمة.

ولو قلنا (٢) بجواز بيعها حينئذ (٣) في أداء القيمة ، أمكن القول بجواز استردادها ، لأنّ (٤) المانع عنه (٥) هو عدم انتقالها ، فإذا لم يكن بدّ من نقلها لأجل القيمة ، لم يمنع (٦) عن ردّها إلى البائع ، كما لو بيعت على البائع في ثمن رقبتها (٧).

______________________________________________________

(١) معطوف على «فإن قلنا» يعني : وإن قلنا بمنع الاستيلاد عن استرداد نفس الجارية ، انتقل حق البائع إلى القيمة.

(٢) هذا تتمة لقوله : «وعلى العدم» لا أنه مقابل له ، وحاصله : أنّه لو فسخ ذو الخيار وقلنا بانتقال حقّه إلى القيمة ، لا العين رعاية لحق الاستيلاد ، ولم يتمكّن المولى من أداء القيمة إلا ببيعها ، أمكن القول بجواز ردّ عينها إلى البائع وعدم تعيّن بيعها ، وذلك لوحدة المناط ، إذ بعد جواز انتقالها عن المولى لا فرق بين نقلها إلى المشتري ، ثم تسليم القيمة إلى البائع ، وبين نقلها ـ ابتداء ـ إلى البائع ذي الخيار.

وامتناع استرداد عينها بالفسخ لا ينافي جواز استردادها وفاء للقيمة التي هي كالثمن. كما أنّ عدم جواز بيعها مقدمة للوفاء بالشرط ـ على ما تقدم في الفرع السابق ـ لا ينافي جواز بيعها في أداء القيمة.

وعليه فالمقام نظير جواز بيعها في ثمن رقبتها من البائع لا من أجنبي حتى يؤدّى ثمنها إلى البائع.

(٣) أي : حين الالتزام بمنع الاستيلاد عن استرداد العين والانتقال إلى القيمة.

(٤) تعليل لإمكان القول بجواز استرداد العين ، وتقدم بيانه آنفا.

(٥) أي : عن استرداد العين.

(٦) أي : لم يمنع الاستيلاد عن ردّ أمّ الولد إلى البائع.

(٧) إذ بعد جواز بيعها في أداء ثمنها لا فرق بين أن يكون مشتريها هو البائع أو أجنبيا.

هذا تمام الكلام في المقام الأوّل المنعقد لبيان حكم بيعها في ثمنها إن كان دينا على المولى.

هذا مجمل القول في بيعها في ثمنها.

وأمّا بيعها في دين آخر (١) ، فإن كان مولاها حيّا ، لم يجز إجماعا ، على

______________________________________________________

بيع أمّ الولد في دين آخر غير الثمن

(١) هذا هو المقام الثاني الذي أشرنا إليه في (ص ٢٩٦) وهو حكم بيعها في ما إذا كان مولاها مديونا بمال آخر غير ثمنها ، ذهب المصنف قدس‌سره إلى المنع مطلقا ، سواء اريد بيعها في حياة السيد أم بعد وفاته.

أمّا في حال الحياة فللإجماع عليه كما صرّح به صاحب المقابس ـ في الصورة الثانية من صور جواز بيعها ـ بقوله : «وهو ـ أي المنع ـ مجمع عليه بين الأصحاب. ويدلّ عليه الأخبار السالفة» (١).

وأمّا بعد موته فلوجهين ، أحدهما : استصحاب المنع الثابت حال الحياة.

وثانيهما : إطلاق روايتي عمر بن يزيد. ففي الرواية الاولى ـ وهي صحيحته المفصّلة ـ سأل من الإمام عليه‌السلام عن جواز بيع أمّهات الأولاد في دين آخر غير أثمان رقابهن ، فنفى عليه‌السلام ذلك. قال في المقابس : «وهذا السؤال وجوابه كالنّص في عدم جواز بيعها في أداء غير الثمن من الديون بعد موته وإن استغرقت قيمتها» (٢).

وفي الرواية الثانية سأل منه عليه‌السلام عن جواز بيعهن في الدين ، فخصّ عليه‌السلام الجواز بما إذا كان الدين ثمن رقابهن ، ومن المعلوم دلالة مفهوم القيد ـ أو الحصر ـ على منع بيعهن في مطلق الدين ، وأنّ المستثنى من حرمة البيع هو خصوص ما ورد في المنطوق ، هذا.

وعليه فالدليل واف بإثبات منع البيع ، لكن ذهب بعض الأصحاب إلى الجواز كما سيأتي.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٧.

(٢) المصدر ، ص ٧٨.

الظاهر المصرّح به في كلام بعض (١).

وإن كان بيعها بعد موته ، فالمعروف (٢) من مذهب الأصحاب المنع أيضا ، لأصالة (٣) بقاء المنع في حال الحياة ، ولإطلاق روايتي عمر بن يزيد المتقدمتين منطوقا ومفهوما (٤). وبهما (٥) يخصّص ما دلّ بعمومه على الجواز

______________________________________________________

(١) وهو صاحب المقابس كما تقدم كلامه آنفا.

(٢) كما في المقابس أيضا (١). لكنه قدس‌سره نقل خلاف جماعة ، كما سيأتي في المتن أيضا.

(٣) كما في المقابس أيضا ، والمراد به الاستصحاب ، لا القاعدة الكلية التي استفادها المصنف قدس‌سره من الإجماع والنصوص ـ كما زعمه بعض ـ وذلك لمنافاة إرادة هذه القاعدة لتعبير المصنف بالبقاء ، ولأنّ شمول القاعدة لحالتي الموت كشمولها لحال الحياة في عرض واحد.

(٤) إطلاق المنطوق في صحيحته ، وإطلاق المفهوم في روايته الثانية.

(٥) أي : وبإطلاق المنطوق والمفهوم في روايتي ابن يزيد يخصّص ما دلّ بعمومه على الجواز ، وتوضيحه : أنّ صاحب المقابس قدس‌سره ذهب إلى تقديم الدّين على الإرث بالإجماع والآية الشريفة (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بِها أَوْ دَيْنٍ) والنصوص الكثيرة ، وقال : «فإذا انتفى العتق الذي كان هو الغرض من منع المولى والورثة من التصرفات ـ وليس بعد موت المولى أمر يترقب للإعتاق ـ تعيّن جواز البيع ، إذ الواسطة بينهما غير معقولة هنا ، وهذا هو المدّعى».

ثم أيّد مقالته بمقطوعة يونس ، وقال : «فقوله ـ وليس على الميت دين ـ يدلّ على أنّه إذا كان على الميت دين لم يثبت الحكم المذكور ، فيحمل على صورة استغراقه لقيمتها» (٢).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٧.

(٢) المصدر ، ص ٧٨.

ممّا يتخيّل (١) (*) صلاحيّته لتخصيص قاعدة المنع عن بيع أمّ الولد ،

______________________________________________________

ومحصله ـ أنّ قوله عليه‌السلام في المقطوعة : «وإن كان لها ولد وليس على الميت دين فهي للولد» جملة شرطية ، مفهومها جواز بيعها لو كان على المولى دين مطلقا ولو في غير ثمنها. بل مقتضى إطلاق الدّين عدم الفرق بين مساواته لقيمة أمّ الولد وبين كونه أقلّ منه. لكن هذا الإطلاق يقيّد بصورة استغراق الدّين لقيمتها. وأما إطلاق الدّين لما إذا كان في ثمنها أو في دين آخر فباق على حاله. هذا ما في المقابس.

وناقش المصنف فيه بأنّ النسبة بين إطلاق روايتي ابن يزيد ومفهوم هذه المقطوعة عموم مطلق ، لدلالة مفهوم رواية يونس على جواز بيعها في مطلق الدين بعد موت المولى ، وأنّها ليست لولدها حتى تنعتق عليه. ودلالة روايتي ابن يزيد على اختصاص جواز بيعها ـ بعد موت السيد ـ في ثمن رقبتها ، ومنع بيعها في غير ذلك من الديون ، ومن المعلوم اقتضاء الصناعة تقييد إطلاق مفهوم المقطوعة بالروايتين.

(١) لعل المتخيّل صاحب المقابس ، ومن يقول بجواز بيعها في كل دين ، بناء على عدم انتقال تركة المديون إلى ورثته إلّا بعد الأداء.

__________________

(*) التخصيص منوط بكون النسبة بينهما وبين مفهوم مقطوعة يونس ـ بعد فرض اعتبارها ـ أخص مطلقا. وليس كذلك ، لكون النسبة بينهما عموما من وجه ، لأعميتهما من المقطوعة ، لشمولهما للحياة والموت ، لأنّه مقتضى إطلاقهما كما رجّحه المصنف قدس‌سره من شمولهما لحال الحياة أيضا ، حيث قال في (ص ٣١٦) : «فالأولى في الانتصار لمذهب المشهور أن يقال ...». وأخصيّتهما منها ، لاختصاصهما بغير ثمن أمّ الولد. وأعمية المقطوعة منهما ، لشمولها للثمن وغيره ، وأخصيتها منهما ، لاختصاصها بالموت. ففي مادة الاجتماع ـ وهو غير الثمن بعد الموت ـ يقع التعارض بينهما. فوجه تخصيص مفهوم المقطوعة بروايتي ابن يزيد ـ كما في الجواهر أيضا (١) ـ غير ظاهر.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٧.

كمفهوم (١) مقطوعة يونس : «في أمّ ولد ليس لها ولد ، مات ولدها ، ومات عنها صاحبها ولم يعتقها ، هل يجوز لأحد تزويجها؟ قال (٢) : لا ، لا يحلّ (٣) لأحد تزويجها إلّا بعتق من الورثة. وإن كان لها ولد وليس على الميّت دين فهي للولد. وإذا ملكها الولد عتقت بملك ولدها لها. وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيبه ، وتستسعي في بقية ثمنها» (١).

خلافا (٤)

______________________________________________________

(١) يعني : مفهوم قوله عليه‌السلام : «وإن كان لها ولد وليس على الميت دين فهي للولد» لدلالته على أنّه لو كان للميت دين فليست للولد ، بل لا بدّ من صرفها في أداء الدين.

(٢) الظاهر أن القائل هو الإمام عليه‌السلام ، لعدم رواية يونس كلام غير المعصوم عليه‌السلام.

(٣) هذا تفصيل لجملة الجواب المحذوفة.

(٤) حال لقوله : «فالمعروف» وعدل له ، وهذا نقل القول المقابل للمشهور ، وهو جواز بيعها بعد موت المولى في ديونه الاخرى غير ثمن رقبتها. قال في المبسوط : «إذا كانت له جارية ، ولها ولد ، فأقرّ في حال مرضه بأنّ ولدها منه ، وليس له مال غيرها ، فإنّه يقبل إقراره ... والجارية تكون أمّ ولده. فإن كان عليه دين يحيط بثمنها تباع فيه بعد موته. وإن كان له مال غيرها قضي به الدين وجعلت في نصيب ولدها وتنعتق عليه ...» (٢).

__________________

فالمتعين نفي حجية المقطوعة ، لعدم ثبوت كونها كلام المعصوم عليه‌السلام. والظن بكونه كلامه عليه‌السلام لا يغني من جوع. فمقتضى روايتي ابن يزيد ـ مضافا إلى قاعدة المنع ـ عدم جواز بيعها في غير ثمنها في زمان موت المولى.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٦ ، ص ١٠٦ ، الباب ٥ من أبواب الاستيلاد ، الحديث : ٣.

(٢) المبسوط ، ج ٣ ، ص ١٤.

للمحكيّ (١) عن المبسوط ، فجوّز البيع حينئذ (٢) مع استغراق الدّين. والجواز ظاهر اللّمعتين (٣) وكنز العرفان والصيمري (١).

______________________________________________________

هذا ما أفاده في بيع المبسوط. ولكنه قدس‌سره خصّ في كتاب أمّ الولد جواز بيعها بما إذا كان الدّين ثمنها ، لا سائر وجوهه (٢). وصرّح ابن حمزة أيضا بجواز بيعها في مطلق الدين (٣).

(١) قال في المقابس : «وحكى الشهيد في الدروس عن الشيخ في المبسوط : أنّه جوّز البيع حينئذ إذا كان الدين مستغرقا للتركة ... الخ» ، ولكن الموجود في الدروس المطبوع نسبته إلى ابن حمزة لا إلى الشيخ ، فراجع (٤).

(٢) أي : حين كون المولى مديونا في غير ثمنها.

(٣) ففي اللمعة وشرحها : «وسابعها : إذا مات مولاها ، ولم يخلّف سواها ، وعليه دين مستغرق ، وإن لم يكن ثمنا لها ، لأنّها إنّما تعتق بموت مولاها من نصيب ولدها ، ولا نصيب له مع استغراق الدين ، فلا تعتق ، وتصرف في الدّين» (٥). خلافا لما في الدروس والمسالك من اختصاص جواز البيع بكون الدّين ثمنها (٦).

وعليه فمراد المصنف قدس‌سره بقوله : «والجواز» هو ما اختاره في المبسوط من جواز البيع في الدين المستوعب للتركة. وليس المقصود حكاية تفصيل آخر عن الشهيدين وغيرهما قدس‌سرهم ـ بين استغراق الدين وعدمه ـ لتكون الأقوال في المسألة ثلاثة :

الأوّل : المنع مطلقا ، وهو للمشهور.

__________________

(١) كنز العرفان ، ج ٢ ، ص ١٢٩ ؛ غاية المرام (مخطوط) ج ١ ، ص ٢٨٠.

(٢) المبسوط ، ج ٦ ، ص ١٨٥.

(٣) الوسيلة ، ص ٣٤٣ وفي الحجرية من الجوامع الفقهية ، ص ٧٦٤.

(٤) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٧ ؛ الدروس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٢٣.

(٥) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٥٨.

(٦) الدروس ، ج ٢ ، ص ٢٢٣ ؛ مسالك الأفهام ، ج ٨ ، ص ٤٧ ، وج ١٠ ، ص ٥٢٨.

ولعلّ وجه تفصيل الشيخ : أنّ (١) الورثة لا يرثون مع الاستغراق ، فلا سبيل (٢) إلى انعتاق أمّ الولد الذي (٣) هو الغرض من المنع عن بيعها.

وعن نكاح المسالك : أنّ الأقوى (٤) انتقال التركة إلى الوارث

______________________________________________________

والثاني : الجواز في غير الدين مطلقا وإن لم يكن مستغرقا.

والثالث : الجواز في غير ثمنها من الديون إن كانت مستغرقة.

والحاصل : أنّ في المسألة قولين ، ومصبّ الجواز والمنع هو استغراق الدين في غير ثمنها. وذلك لما جعله المصنف قدس‌سره مقسما في أوّل موارد الاستثناء ، حيث قال : «ومن موارد القسم الأوّل : ما إذا كان على مولاها دين ، ولم يكن له ما يؤدّي هذا الدين» لظهوره في كون محل البحث هو الدين المستوعب لقيمة أمّ الولد.

(١) خبر «لعلّ» وتقدم في (ص ٣٤٢) نقل هذا الوجه عن المقابس ، فالمنع والجواز في هذا المورد مبني على مسألة الإرث ، من أنّ مقتضى تأخّره عن الوصية والدين هل هو منع انتقال التركة إلى ورثة المديون ، أم أنه لا يمنع من الانتقال ، ويتخير الورثة ـ في الوفاء ـ بين الدفع من التركة أو من غيرها؟ هذا.

فما ذهب إليه شيخ الطائفة قدس‌سره ـ من جواز بيعها في الدين المستغرق لقيمتها ـ مبني على عدم الانتقال ، كما وجّهه به الشهيد الثاني قدس‌سره (١).

(٢) يعني : مع استغراق الدين للتركة لا تنتقل إلى الورثة حتى يقال بانعتاقها من نصيب ولدها ، لفرض تقدم الدين على الإرث.

(٣) صفة ل «انعتاق».

(٤) كلام الشهيد الثاني قدس‌سره مؤلّف من امور :

الأوّل : أنّ التركة تنتقل إلى الورثة مطلقا حتى لو كان على الميت دين مستوعب لها ، وهذا موافق للمشهور ومخالف للشيخ قدس‌سره.

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٨ ، ص ٤٧.

.................................................................................................

______________________________________________________

الثاني : حجر الوارث عن التصرف في التركة إمّا مطلقا ، وإمّا فيما يقابل الدين ، وهذا حكم كلّي الدين ، ولا ينطبق على المقام أعني به استغراق الدين قيمة أمّ الولد ، وذلك لفرض الانعتاق بمجرد الإرث ، فلا يبقى مجال للمنع عن التصرف رعاية لحقّ الدّيّان.

الثالث : أنّ أمّ الولد تنعتق من نصيب ولدها ، لانتقالها إليه ، وانعتاقها عليه بمجرد تملكه لها.

الرابع : أنّ الواجب على الولد تقويم نصيبه من امّه ، ودفعه للدّيان ، ولا يجب دفع قيمة ما ينعتق منها بالسراية فيما زاد على نصيبه من مجموع التركة.

وقد أوضح قدس‌سره مورد العتق بالسراية قبل العبارة المنقولة في المتن ، وأنّه يكون تارة على عهدة الولد ، كما إذا كان نصيبه من مجموع التركة يفي بقيمة ما زاد على نصيب الولد من امّه ، فيرد النقص على حصته من سائر الأموال. كما إذا خلّف الميت أمّ الولد ـ وقيمتها مائة دينار ـ وخمسمائة دينار ، وانحصر الوارث في ولدها وأخ له من أبيه ، فحصّة كل واحد ثلاثمائة دينار ، فينعتق نصف الأمة من نصيب ولدها منها ، ويسري العتق إلى الباقي ، ويؤدّي الولد إلى أخيه خمسين دينارا من حصته من الخمسمائة دينار ، وهي قيمة نصيبه من أمّ الولد.

واخرى على عهدة الامّ ، كما إذا لم يف نصيب ولدها من مجموع التركة بقيمة ما زاد على نصيبه من الامّ ، كما إذا خلّف مولاها في المثال المتقدم خمسين دينارا ، فحصة الولد من الام والخمسين هو خمس وسبعون دينارا ، وهو ينقص بخمس وعشرين عن قيمتها ، فينعتق منها ثلاثة أرباعها ، ويسري العتق إلى الربع الآخر ، ويجب عليها السعي في قيمة الربع الأخير ليدفع إلى الوارث الآخر.

ولا بأس بنقل جملة مما في المسالك وقوفا على حقيقة الأمر ، قال قدس‌سره : «لا ريب أنّ مجرد الاستيلاد ليس سببا للعتق. نعم تتشبث به بالحرية ، وإنّما تعتق بموت المولى ، لأنّ ولدها ينتقل إليه منها شي‌ء ، أو ينتقل جميعها إذا كان هو الوارث خاصة ، فتنعتق

مطلقا (١) ، وإن منع من التصرف فيها على تقدير استغراق الدّين (٢) ، فينعتق نصيب الولد منها (٣) كما لو لم يكن دين ، ويلزمه (٤) أداء قيمة النصيب من ماله (١).

______________________________________________________

عليه ما يرثها منها ... ولو بقي منها شي‌ء خارج عن ملكه سرى إليه العتق إن كان نصيبه من التركة يفي به. وإلّا عتق بقدره. ولو عجز النصيب عن المتخلّف منها سعت فيه هي ، ولا يلزم ولدها السعي فيه. ولا يسري عليه لو كان له مال من غير التركة ، لما سيأتي إن شاء الله تعالى أنّ السراية مشروطة بالملك الاختياري ، وليس الإرث منه. وإنّما سرى عليه في باقي نصيبه من التركة لإطلاق النصوص الكثيرة : أنّها تعتق من نصيبه من التركة ، وإلّا لكان الأصل يقتضي أن لا يعتق عليه سوى نصيبه منها» (٢).

ثم نقل عن نهاية الشيخ «وجوب السعي على الولد إن كان ثمنها دينا على مولاها ولم يخلّف غيرها» ثم نفاه بأصالة البراءة عن وجوب السعي عليه.

وقال فيما لو كانت الديون محيطة بتركة المولى : «ان الأقوى انتقال التركة إلى الوارث مطلقا» إلى آخر ما حكاه في المتن.

(١) يعني : سواء أكان على الميّت دين مستوعب للتركة أم لم يكن. وهذا إشارة إلى الأمر الأوّل.

(٢) هذا إشارة إلى الأمر الثاني ، فيكون استغراق الدين نظير سائر موارد الحجر ، من حيث عدم منافاته للملك.

(٣) يحتمل رجوع الضمير إلى أمّ الولد ، نظير ما إذا لم يكن دين. ويحتمل رجوعه إلى التركة ، وهو مبنى رابع الوجوه المذكورة في المقابس ، وسيأتي بعض الكلام فيه في (ص ٣٥٦).

(٤) أي : ويلزم الولد أداء قيمة نصيبه إلى الدّيّان ، وهذا إشارة إلى الأمر الرابع.

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٨ ، ص ٤٧.

(٢) المصدر ، ص ٤٤.

وربّما ينتصر (١) للمبسوط على المسالك :

أوّلا (٢) : بأنّ المستفاد ممّا دلّ على أنّها تعتق

______________________________________________________

(١) المنتصر للمبسوط هو المحقق صاحب المقابس قدس‌سره ، حيث أورد على ما في المسالك بوجوه أربعة ، كما سيظهر إن شاء الله تعالى.

(٢) هذا الإشكال ناظر إلى منع ما أفاده الشهيد الثاني قدس‌سره من لزوم تقويم نصيب الولد منها ، ودفع القيمة إلى الديان.

وملخص الإشكال : أنّ المستفاد من دليل انعتاقها من نصيب ولدها كون ذلك الانعتاق بدون تقويم عليه. والكلام إنّما هو في حصص سائر الورثة منها ، إذا لم يف نصيب الولد من جميع التركة بقيمة امّه ، من أنّه تقوّم عليه أم تسعى هي في أداء قيمتها؟

وبعبارة اخرى : انّ مورد استغراق الدين خارج عن مفاد أدلة الانعتاق على الولد ، توضيحه : أنّ دليل «انعتاقها ممّا يرثه ولدها من أبيه» ظاهر في أنّ الولد يستحقّها بالإرث مجّانا وبلا عوض ، حيث إنّها تنتقل إلى الولد آنا وتنعتق عليه قهرا ، كما هو مفاد مثل قوله عليه‌السلام فيما رواه محمد بن قيس : «فإن كان لها ولد ، وترك مالا ، جعلت في نصيب ولدها» (١). فلو توقف انعتاقها من نصيبه على بذل غرامة للغير كانت النصوص قاصرة عن إثبات هذا النحو من الانعتاق.

وعلى هذا ، فإن لم يكن دين الميت محيطا بالتركة ، انعتقت الامّ ـ كلا أو بعضا ـ بحسب نصيب ولدها من تركة أبيه.

وإن كان الدّين مستغرقا كما هو المفروض ، وبنينا على انتقال التركة إلى الورثة ـ كما يلتزم به المشهور والشهيد الثاني ـ منعنا عن اقتضاء هذا الانتقال للانعتاق على الولد. لما اشير إليه من اختصاص انعتاق الامّ على ولدها بالانتقال

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٦ ، ص ١٠٧ ، الباب ٦ من أبواب الاستيلاد ، الحديث : ١ ، ونحوه سائر أحاديث للباب.

من نصيب ولدها (١) : أنّ (٢) ذلك من جهة استحقاقه لذلك النصيب من غير أن تقوّم عليه أصلا (٣). وإنّما الكلام في باقي الحصص (٤) إذا لم يف نصيبه من جميع

______________________________________________________

إليه عن استحقاق ، وعدم استتباعه للغرامة والعوض. فلا وجه لهذا النحو من الانعتاق ، ولا مانع من بيعها حينئذ في الدين ، ولا يبقى موضوع للتقويم على الولد.

فإن قلت : لا مانع من انتقالها إلى الولد ، وانعتاق حصته منها ، ولزوم دفع قيمة تلك الحصة إلى الديان ، نظير ما ذكروه من التقويم على الولد وبذل قيمة حصص سائر الورثة إليهم على تقدير وفاء التركة بها.

قلت : مورد تقويم أمّ الولد على ولدها هو حصص سائر الورثة ، كما إذا انتقلت ، ولم يف نصيب الولد بقيمتها ، فينعتق منها بمقدار نصيب الولد منها ، ويسرى العتق إلى ما بقي منها رقّا ، ويتعيّن بذل قيمة حصصهم إمّا على الولد وإمّا عليها بالسعي.

وعلى كلّ فليس مورد التقويم نصيب الولد منها ليجب دفع بدله إلى الغرماء.

والحاصل : أنّ الأمر دائر بين عدم انعتاقها على الولد ، فيجوز بيعها في الدين ، وبين أن تنعتق عليه مجانا. ولمّا كان الانعتاق المستلزم للتقويم ودفع البدل خارجا عن دليل انعتاق أمّ الولد ، تعيّن الالتزام بعدم الانعتاق هنا وبيعها في الدين.

وبهذا يتجه ما ذهب إليه شيخ الطائفة قدس‌سره من بيعها في الدين المستوعب ، ويشكل ما أفاده الشهيد الثاني قدس‌سره.

(١) مثل ما تقدم آنفا في معتبرة محمد بن قيس ، وكذا في مقطوعة يونس المتقدمة في (ص ٣٤٤) وغيرها.

(٢) خبر قوله : «أن المستفاد» وضمير «استحقاقه» راجع إلى الولد.

(٣) مع أنّ الشهيد الثاني قدس‌سره حكم بالتقويم ، حيث قال : «ويلزمه أداء قيمة النصيب ...».

(٤) يعني : أنّ حصص سائر الورثة من أمّ الولد لمّا كانت في حد ذاتها مملوكة

التركة بقيمة امّه ، هل تقوّم عليه ، أو تسعى هي في أداء قيمتها؟

وثانيا (١) : بأنّ النصيب

______________________________________________________

لهم ـ ولا موجب لانعتاقها عليهم قهرا ، لعدم كونها أحد العمودين بالنسبة إليهم ، ولا للعتق بالسراية كما في العتق الاختياري ـ فيقع الكلام في تقويمها على الولد ، أو وجوب السعي عليها. وعلى كلّ فلا موجب لتقويم حصة الولد ودفع البدل إلى الديان كما في المسالك.

(١) هذا الإشكال راجع إلى الانتقال وأثره وهو الانعتاق على الولد ، وحاصله : قصور أدلة الانعتاق من نصيب الولد عن شمولها للمقام بعد تسليم المبنى ، وهو انتقال التركة في الدّين المستوعب إلى الورثة ، فهنا مطلبان ، أحدهما : تسليم المبنى ، وثانيهما : منع البناء.

أمّا الأوّل ، فوجهه : التخلّص من محذور بقاء الملك بلا مالك ، لعدم قابلية الميت للتملّك ، ولا ريب في عدم تلقّي الدّيان التركة من الميت ، فإمّا أن تبقى بلا مالك ، وهو ممتنع ، وإما من انتقالها إلى الورثة مع حجرهم عن التصرف.

وأمّا الثاني ـ وهو المتعين ـ فوجهه : أنّ الظاهر من «عتقها» من نصيب الولد» هو النصيب الفعلي لا الشأني ، ومن المعلوم إناطة فعليته واستقراره بإخراج الدين والحقوق المتعلقة بأصل المال كالحج الميقاتي والخمس والزكاة ونحوها. فلو خلّف الميت أموالا ، ولزم صرفها في أداء الدين المحيط بها ، لم يبق للولد نصيب من امّه كي تنعتق عليه ، لا مجانا ولا بعوض من ماله ، لفرض تأخر الإرث عن الدّين ، فلا موضوع لأداء قيمة نصيب الولد إلى الديان.

وعليه ، فإن اريد من «انتقال أمّ الولد إلى الولد» الانتقال المستقرّ ، كان منافيا لتأخر الإرث عن الدين. وإن اريد من انتقالها إليهم انتقالها على حدّ سائر الأموال ـ مع الدين ـ فمثل هذا الانتقال غير المانع عن تعلق حق الديان به لا يمنع عن أداء

إذا نسب إلى الوارث (١) ، فلا يراد منه إلّا ما يفضل من التركة بعد أداء الدين ، وسائر ما يخرج من الأصل (٢). والمقصود منه (٣) النصيب المستقرّ الثابت ، لا النصيب (٤) الذي يحكم بتملّك الوارث له ، تفصّيا (٥) من لزوم بقاء الملك بلا مالك.

وثالثا (٦) : أنّ ما ادّعاه من الانعتاق على الولد

______________________________________________________

الدين به. ويتجه ما أفاده شيخ الطائفة قدس‌سره من بيعها مقدمة لوفاء الدين.

والفرق بين هذا الإشكال وسابقة : أنّ مقتضى الثاني عدم الدليل على أصل الانعتاق ، ومقتضى الأوّل عدم الدليل على خصوصية كونه بعوض ، لظهور الأدلة في كون الانعتاق لا مع بدل.

وبهذا الوجه أورد صاحب الجواهر أيضا على ما نقله عن الدروس ، فراجع (١).

(١) كما إذا قيل : «إنّ نصيب الوارث من مجموع ما تركه الميت مائة دينار مثلا» فإنّ المقصود حصّته بالنسبة إلى ما يفضل من التركة بعد أداء الدين وسائر ما يخرج من الأصل.

(٢) فقبل الإخراج يكون النصيب شأنيا ، بمعنى أنه لو زاد شي‌ء على ما يخرج من الأصل كان مائة دينار.

(٣) أي : المقصود من النصيب المنسوب إلى الوارث هو المستقر ، فالانعتاق يكون من هذا النصيب ، لا من النصيب الفرضي غير المشمول لدليل الانعتاق.

(٤) معطوف على «النصيب المستقر».

(٥) هذا وجه التزامهم بانتقال التركة إلى الورثة مطلقا وإن كان الدين مستوعبا لها ، وتقدّم بيانه آنفا.

(٦) هذا الإشكال متوجه أيضا إلى انتقال الامّ إلى الولد في فرض استغراق

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٣٤ ، ص ٣٧٨.

.................................................................................................

______________________________________________________

الدين للتركة ، وجعله صاحب المقابس قدس‌سره رابع الوجوه.

ومحصّله : المنع من دعوى الانعتاق التي أفادها في المسالك مع كون الملك هنا غير مستقرّ من جهة تعلق حقّ الديان بالتركة ، وذلك لأنّ مستند هذه الدعوى : إن كان ما دلّ على عدم ملك العمودين وانعتاقهما بمجرّد الملك ، لقوله عليه‌السلام : «وأما الأبوان فقد عتقا حين يملكهما» (١) ففيه : عدم شمول الدليل لهذا النحو من الملك غير المستقرّ ، لظهوره في الملك المطلق الذي ليس متعلقا لحقّ الغير ، لا كلّ ما يطلق عليه الملك ولو كان محجورا عن التصرف فيه كما في المقام ، من جهة تعلق حق الدّيان به ، ولذا لا يصح عتق غير أمّ الولد ـ كما لو ترك الميت عبدا أو أمة ـ لتعلق حقهم به. ولم ينهض دليل على كفاية مطلق الملك في الانعتاق ، ولم ينصّ عليه الأصحاب.

بل يشهد لعدم كفايته أنّه لو وقف عبده على من ينعتق العبد عليه ـ كأبيه وامّه على تقدير تملكه له اختيارا أو قهرا ـ وقلنا بصحة هذا الوقف ، لم ينعتق العبد على الموقوف عليه وإن انتقل إليه ، بناء على ترتب الملك على الوقف الخاص.

والوجه في عدم انعتاقه على الموقوف عليه تعلق حق الغير من الواقف والموقوف عليه والبطون به. ومن المعلوم عدم الفرق ـ في عدم كفاية مطلق الملك للانعتاق ـ بين تعلّق حق الوقف بالمملوك الموقوف وبين تعلق حقّ الدّيّان بامّ الولد.

وإن كان مستند هذه الدعوى دليل انعتاقها من نصيب ولدها ، ففيه ما تقدم في الوجه الثاني من ظهور «النصيب» في ما زاد على الدّين.

فالمتحصل : أنّه إمّا أن لا تنتقل أمّ الولد ـ مع فرض استيعاب الدين ـ إلى الولد انتقالا تامّا مستقرا ، فلا انعتاق حينئذ ، ولا مانع من بيعها في الدين. وإمّا أن يكون هناك انتقال تام مصحّح للانعتاق ، ولكنّه مناف لكون الإرث المستقرّ متأخرا

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٦ ، ص ١٠ ، الباب ٧ من أبواب العتق ، الحديث : ٦.

بمثل هذا الملك (١) ممّا (٢) لم ينصّ عليه الأصحاب ، ولا دلّ (٣) عليه (٤) دليل معتبر (٥). وما يوهمه (٦) الأخبار وكلام الأصحاب من إطلاق الملك ، فالظاهر (٧) أنّ المراد به غير (٨) هذا القسم ، ولذا (٩) لا يحكم بانعتاق العبد الموقوف على من ينعتق عليه (١٠ ، بناء (١١) على صحة الوقف وانتقال الموقوف إلى الموقوف عليه.

ورابعا (١٢):

______________________________________________________

عن الدين.

(١) وهو الملك المقرون بالحجر عن التصرف.

(٢) خبر «أن ما ادعاه».

(٣) لانصراف الدليل إلى الانعتاق من نصيب الولد بما أنّه ملك تامّ ومستقرّ.

(٤) هذا الضمير وضمير «عليه» راجعان إلى الانعتاق على الولد.

(٥) فكيف يدّعى كفاية هذا الملك في الانعتاق؟

(٦) يعني : أنّ كلمة «الملك» في «إذا ملكوا» أو «تنعتق من نصيب الولد» وإن كانت موهمة لإرادة مطلق الملك ولو المحجور من التصرف فيه ، ولكنها ظاهرة في الملك المستقر ، ولا يراد به الأعم منه ومن المحجور المشرف على الزوال لتعلق حق الديان به.

(٧) خبر «وما» ودخول الفاء عليه لتضمن الموصول معنى الشرط.

(٨) أي : غير ما تعلّق به حق الدّيان.

(٩) أي : ولأجل إرادة الملك المطلق لا يحكم ... ، وتقدم توضيح هذا الشاهد بقولنا : «بل يشهد لعدم كفايته أنّه ...».

(١٠) فلو انعتق على الموقوف عليه لزم من وجوده عدمه ، وهو محال ، فيلزم بطلان الوقف بالانعتاق.

(١١) فلو قيل ببطلان هذا الوقف لم يتم الاستشهاد بهذا الفرع للمقام.

(١٢) جعله صاحب المقابس قدس‌سره ثالث الوجوه ، وهو ناظر إلى تقويم نصيب

أنّه يلزم (*) على كلامه أنّه متى كان نصيب الولد من أصل التركة بأجمعها

______________________________________________________

الولد ، وحاصله : أنّ مقتضى كلام المسالك ـ من أداء قيمة النصيب من ماله إلى الدّيان ـ أن يخسر الولد تمام قيمة امّه أو بعضها لهم ، وانعتاقها عليه في صور ثلاث.

ووجه اللزوم انعتاقها في ملك الولد مع استغراق الدّين ، إذ المفروض انتقال التركة إلى الوارث ، وبانتقالها إليه ينعتق نصيب الولد من امّه. فلو لم يكن الدين محيطا بالتركة كان انتقالها إليه وانعتاقها عليه أولى.

والصور الثلاث التي أدرجها المقابس في هذا الوجه الرابع هي :

الاولى : أن يساوي نصيب الولد من مجموع التركة تمام قيمة امّه. وهذا يكون تارة مع استغراق الدين ، كما إذا كانت التركة مأتي دينار وكذا الدين ، وكان الوارث ولد هذه الأمة وابنا من غيرها ، وكانت قيمة أمّ الولد مائة دينار ، فإنّ نصيب ولد الأمة ـ وهي المائة ـ يساوي قيمة امّه.

واخرى بدون استغراق الدين للتركة ، كما إذا فرض الدين في المثال مائة دينار.

ونصيب الولد في الفرضين يستوعب قيمة الأم ، مع زيادة نصيبه على القيمة فيهما قبل الدين ، ونقصان نصيبه عن قيمتها بعد أداء الدين في الفرض الأوّل.

فإن كان الدين مستغرقا انعتق الامّ من نصيب الولد ، ويغرم قيمتها للديان ، فترد عليه الخسارة ، لأنّه يغرم القيمة من ماله الشخصي.

__________________

(*) التعبير باللازم مسامحة ـ لأنّ صاحب المسالك صرّح بالانعتاق والتقويم في الدين المستوعب ، لا أنّه لازم كلامه. فلعلّ إشكال المقابس عليه هو : أنّ الانعتاق مع تغريم الولد قيمة نصيبه للديان ممّا لا قائل به ، ولا ممّا قام عليه دليل ، وإلّا فأصل الانعتاق مما ذهب إليه الشهيدان في اللمعتين والصيمري والسيوري قدس‌سرهم.

وبعبارة أخرى : التعبير باللزوم منوط بكون الصور الثلاث المذكورة في الإشكال الرابع خارجة عن مورد كلام المسالك حتى يتجه جعل التقويم على الولد

.................................................................................................

______________________________________________________

وإن كان الدين غير مستوعب للتركة ـ ككون الدين في المثال المزبور مائة دينار ـ انعتقت الامّ من نصيب الولد ، وهو المائة التي هي نصف التركة ، فتقوّم عليه ، ولا يرث من سائر التركة ، فلا يغرم في هذه الصورة من ماله الشخصي شيئا.

الثانية : أن يكون نصيب الولد في الدين غير المستغرق ـ بعد إخراج الديون والوصايا ـ مساويا لقيمة أمّ الولد ، كما إذا كانت التركة ثلاث مائة دينار ، وكان الدّين مائة دينار ، والوارث هذا الولد وولدا آخر من امرأة اخرى ، فإنّ نصيب الولد بعد إخراج الدين عن مجموع التركة يكون مائة دينار ، وهي تساوي قيمة الامّ كما لا يخفى.

__________________

فيها من لوازمه. فلو كانت مندرجة فيه فلا لازم ولا ملزوم في البين.

وقد يبنى ورود الإشكال وعدمه على ما يراد من مرجع الضمير في عبارة المسالك المنقولة في المتن ، وهي «فينعتق نصيب الولد منها».

فإن اريد به التركة بأن يكون مقصود الشهيد الثاني قدس‌سره قياس صورة استغراق الدين على ما لم يكن دين ، لأنّه لو لم يكن دين انعتق على الولد نصيبه من جميع التركة على ما صرّح به في عبارته المنقولة في (ص ٣٣٥) فإذا انعتقت على الولد اتّجه عليه الإشكال الذي حاصله :

أنّه لو قلنا بانعتاق أمّ الولد في جميع الصور ، فإنّما هو من جهة عدم قابلية أمّ الولد لأن تكون مخرجا للدّين. وأمّا سائر التركة فلا مانع من أن تكون مخرجا للدين.

مع أنّ مقتضى التزام المسالك «بأنّه يقوّم عليه مقدار قيمة النصيب من ماله» هو انعتاق أمّ الولد في جميع الصور ـ حتى في غير الدين المستغرق ـ من نصيب الولد من التركة ، فلا يكون شي‌ء مما يرثه من التركة مخرجا للدين ، بل إنّما يقوّم عليه بمقدار سهمه من الدين الذي لو لا أمّ الولد لكان للوارث أن يؤديه من عين التركة ، ولو امتنع لكان للديان أخذه منها. وهذا مما لا يقول به الأصحاب ، وممّا ينبغي

.................................................................................................

______________________________________________________

أو أقلّ من قيمة الامّ ، كما إذا كان الدّين في المثال مائتي دينار ، فإنّ نصيب الولد ـ بعد إخراج هذا الدين ـ خمسون دينار ، وهي نصف قيمة امّه ، فيغرم حينئذ من ماله الشخصي خمسين دينارا لأخيه.

ثم إن هذه الصورة بقسميها من أقسام صورة عدم استغراق الدين للتركة ، وليست مستقلة وفي قبال الصورة الاولى كما لا يخفى.

الثالثة : أن يكون نصيب الولد من أصل التركة مساويا لنصف قيمتها أو ثلثها أو أزيد أو أقل ، كما إذا كان التركة مائة وعشرين دينارا ، وقيمة الامّ تسعين دينارا ، مع استغراق الدّين ، وكون الوارث كالمثال السابق ، فإنّ نصيب الولد من مجموع التركة يساوي ستين دينارا ، وهي ثلثا قيمة امّه ، فينعتق ثلثاها ، ويغرم ستين دينارا للديان ، فيبقى باقي الدين على الامّ فإنها ـ لانعتاقها بالسراية ـ تسعى في ربع الدين ، وهو ثلاثون دينارا ، وعلى الولد الآخر أيضا ثلاثون دينارا.

__________________

القطع ببطلانه ، سواء قيل بالتقويم على الولد أم قيل بسعي الام فيه.

وإن أريد به أمّ الولد لم يرد عليه الإشكال. والظاهر ذلك ، لأن الشهيد الثاني قدس‌سره بصدد بيان عدم مانعية إحاطة الدين بالتركة عن انتقالها إلى الوارث ، غاية الأمر يجب دفع ما قابل سهمه ممّن ينعتق عليه إلى الدّيّان جمعا بين الحقين. وهذا لا يلازم التقويم عليه في جميع الصور حتى مع عدم إحاطة الدين بالتركة ، ولا يلازم القول بانعتاق الأمّ على الولد بمقدار تمام نصيبه من التركة.

ولو فرض رجوع ضمير «منها» إلى التركة حتى يكون مختاره انعتاق الامّ على الولد بمقدار نصيبه من التركة لم يرد الإشكال على المسالك ، لظهور كلامه فيما لم يكن دين على الميت ، فلو كان عليه دين لم يظهر منه ذلك ، فله أن يلتزم بانعتاقها عليه بمقدار نصيبه من تمام التركة ، أو بمقدار نصيبه من الامّ. فراجع (١).

__________________

(١) منية الطالب ، ج ١ ، ص ٣٦٤ ـ ٣٦٥.

يساوي قيمة أمّه تقوّم (١) عليه ، سواء كان هناك دين مستغرق أم لا ، وسواء كان (٢) نصيبه الثابت في الباقي (٣) بعد الديون ونحوها (٤) يساوي قيمتها أم لا. وكذلك (٥) لو ساوى نصيبه من الأصل نصفها أو ثلثها أو غير ذلك (٦) ، فإنّه يقوّم نصيبه عليه (٧) كائنا ما كان ، ويسقط من القيمة

______________________________________________________

(١) أي : تقوّم الامّ على ولدها ، وهذا إشارة إلى الصورة الاولى ، وتقدم توضيحها ، وأنّها تفرض تارة مع استغراق الدين للتركة ، واخرى بدونه.

(٢) هذا إشارة إلى الصورة الثانية ، وضمير «نصيبه» راجع إلى الولد.

(٣) المراد من الباقي باقي التركة ، أي ما عدا أمّ الولد.

(٤) مما يخرج من الأصل كمئونة التجهيز والكفن.

(٥) يعني : وتقوّم على الولد لو ساوى ... ، وهذا إشارة إلى الصورة الثالثة ، وهي تتصور تارة مع استغراق الدين ، كما عرفت ، واخرى بدونه ، كما إذا كان الدين ستين دينارا مع كون التركة مائة وعشرين دينارا ، وقيمة أمّ الولد تسعين دينارا ، فإنّ نصيب الولد ـ وهو ما يساوي ستين دينارا من التركة ـ ثلثا قيمة الامّ ، فينعتق ثلثاها ، وعليه ثلاثون دينارا للدّيّان ، وعلى الامّ أن تسعى للديان في ثلثها ، وهو ثلاثون دينارا. وباقي التركة ـ وهو الثلاثون ـ للولد الآخر.

(٦) كالربع والخمس ، بحسب نصيب كل واحد من الورّاث.

(٧) أي : يقوم نصيب الولد على الولد ربعا كان النصيب أم ثلثا أم نصفا.

__________________

لكن الظاهر رجوع الضمير إلى التركة ، لكون عبارة المسالك مسوقة لبيان انعتاق الام على الولد لو وفت حصته من مجموع التركة بقيمة امّه ، لا انعتاق خصوص نصيبه منها ، كما يشهد به عبارته المفصّلة المنقولة في (ص ٣٣٥).

وأمّا ما أفاده الميرزا قدس‌سره أخيرا من ظهور عبارة المسالك في ما لم يكن دين على الميّت ، فلم يظهر وجهه بعد صريح قوله : «على تقدير استغراق الدين» وهو أعلم بما قال.

نصيبه (١) الباقي الثابت ـ إن كان له نصيب (٢) ـ ويطلب (٣) بالباقي (٤). وهذا (٥) مما

______________________________________________________

(١) يعني : فيما إذا لم تكن التركة منحصرة بامّ الولد ، فإنّ امّه تقوّم عليه ، ويسقط من القيمة نصيبه من سائر التركة. فإن ساوى نصيبه منها القيمة فلا يغرم شيئا ، كما إذا كانت التركة مأتين وأربعين دينارا ، والدّين ستين دينارا ، فإنّ الولد لا يغرم من ماله الشخصي شيئا ، لأنّ نصيبه من جميع التركة مائة وعشرون دينارا ، وقيمة الام تسعون دينارا ، فتنعتق كلّها من نصيب ولدها ، ويسقط من قيمتها حصّتها من سائر التركة ، ويصرف ما زاد من سهمه من بقية التركة على قيمتها ـ وهو الثلاثون ـ في دين الميت ، والولد الآخر يوفي أيضا باقي الدين أعني الثلاثين.

وبالجملة : فتنعتق الامّ كلّها في هذا المثال ، ويسقط نصيب ولدها الثابت في بقية التركة من قيمة الامّ ، ولا يطالب بشي‌ء في وفاء الدين ، إذ المفروض بقاء ما يساوي نصف الدين من التركة للولد. وإن لم يكن له نصيب ، كما إذا انحصرت التركة في أمّ الولد ، فإنّ نصيبه منها ـ وهو النصف ـ يقوّم عليه بخمسة وأربعين دينارا ، ويطالب بتمام هذه القيمة للدّيّان ، وليس له نصيب من غير الام حتى يسقط نصيبه الثابت فيه من الخمسة والأربعين.

(٢) كما عرفت في هذا المثال.

(٣) كذا في النسخ ، والاولى «يطالب» أو «يطالبه» كما في المقابس ، والمطالب هم الديان.

(٤) كما عرفت في مثال كون التركة مائة وعشرين دينارا ، والدّين ستين دينارا ، فإنّ الولد يضمن حينئذ ثلاثين دينارا للدّيان ، لكون قيمة نصيبه من التركة ـ وهو النصف ـ ستون دينارا ، فيسقط من الستين خمسة عشر دينارا ، لأنّها نصيبه من غير الام من سائر التركة ، ويطالب للديّان بخمسة وأربعين دينارا كما لا يخفى.

(٥) أي : الانعتاق القهري على الولد ـ مع الضمان وغرامة قيمة نصيبه ـ ممنوع ، لمخالفته للإجماع.

لا يقوله أحد من الأصحاب ، وينبغي القطع ببطلانه (١).

ويمكن دفع الأوّل : بأنّ المستفاد (١)

______________________________________________________

فملخّص هذا الإشكال على المسالك : أنّ الانعتاق القهري مع الضمان وغرامة الولد لقيمة ما ينعتق عليه من الام ممّا لم يقل به أحد إلّا الشيخ في الخلاف ، مع أنّه رجع عنه في المبسوط ، بل نسب إليه أنّه لم يقل بذلك إلّا في الدين غير المستغرق ، فقال : إنّه يجب على الولد فك الباقي من ماله بعد بذل ما قابل سهمه الذي ورثه من الميت ، ووافقه على ذلك ابن حمزة. والمستند الخبر المذكور في باب الاستيلاد.

والحاصل : أنّ ملخّص الإشكالات الأربعة الراجعة إلى كلتا دعويي المسالك : ـ من انعتاقها من نصيب الولد ، ومن تقويمها عليه وأخذ قيمتها منه ـ هو : أنّ المراد بالنصيب الذي تنعتق به الامّ هو النصيب الزائد على الدّين ، لأنّه الظاهر من النصيب. وهذا حاصل الإشكال الثاني.

كما أنّ المراد بالملك الذي انيط به العتق في ملك العمودين وغيره هو الملك الطّلق ، لا مطلق الملك ، وإن لم يكن طلقا. وهذا محصّل الإشكال الثالث. فهذان الإشكالان يمنعان الدعوى الاولى ، فإن تمّا جاز بيع أمّ الولد كما عن الشيخ قدس‌سره.

كما أنّ الإشكال الأوّل والرابع يمنعان الدعوى الثانية أعني بها التقويم على الولد ، وذلك لأنّ ظاهر أدلة الانعتاق من نصيب الولد هو انعتاقها مجّانا ، لا بتقويمها على الولد. وهذا مفاد الإشكال الأوّل ، لقوله : «إنّ ذلك من جهة استحقاقه لذلك النصيب». كما أنّ حاصل الإشكال الرابع عدم التزام أحد به.

هذا ما يستفاد من ظاهر عبارات المقابس في بيان الإشكالات الأربعة. والمصنف قدس‌سره صار بصدد دفعها كما سيظهر.

(١) توضيحه : أنّ الشهيد قدس‌سره لم يدّع دلالة أدلة «انعتاق أمّ الولد من نصيب

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٨.

.................................................................................................

______________________________________________________

ولدها» على لزوم أداء قيمتها من مال الولد حتى يرد عليه : عدم دلالة تلك الأدلة إلّا على نفس الانعتاق من نصيب ولدها ، من دون دلالتها على ضمان الولد أو غيره للقيمة ، فتغريم الولد لقيمتها أو وجوب السعي على نفس أمّ الولد في أداء قيمتها إنّما يكون بسبب الجمع بين الأدلة.

وبالجملة : فدليل الانعتاق لا يدلّ على أزيد من نفس الانعتاق الشامل بإطلاقه لوجود الدين وعدمه ، واستيعابه للتركة وعدمه.

فانعتاق أمّ الولد وعدم تعلق حق الديان بها ـ بمثابة يجوز لهم أخذها مع امتناع الولد عن أداء ما يقابلها ، كجواز ذلك لهم في غير أمّ الولد من سائر التركة ، مع امتناع الوارث عن دفع العين والقيمة ـ يوجب الالتزام بأحد الوجوه :

الأوّل : سقوط حق الديان عمّا يقابلها من الدين ، كسقوطه عن مئونة التجهيز.

الثاني : تعلّق حقّهم بقيمتها على من تتلف في ملكه بالانعتاق ، وهو الولد.

الثالث : تعلق حقّهم بقيمتها على رقبتها ، فيجب عليها السعي في قيمتها للديان بإزاء حرّيتها.

الرابع : تعلق حقّهم بمنافعها التي هي كعينها من التركة.

أمّا الوجه الأوّل فلا سبيل إليه ، فيدور الأمر بين تغريم الولد ، وتغريمها ، وتعلق حقهم بمنافعها.

أمّا تعلقه بالمنافع من حيث كونها تركة ، ففيه : أنّ كونها من التركة منوط ببقائها على الرقية والمملوكية.

أمّا بعد خروجها عن الرقية فهي مالكة لمنافعها ، ولا مجال لاستصحاب مملوكية منافعها حين ملكية رقبتها لمولاها ، لارتفاعها قطعا ، لأنّ تلك الملكية كانت بتبع ملكية العين ، وقد زالت. فيدور الأمر بين تغريم الولد وبين تغريم نفس الامّ ، بأن تسعى وتؤدّي قيمتها إلى الدّيّان. ولا يبعد ترجيح الثاني.

من ظاهر الأدلة (١) انعتاقها من نصيب ولدها حتّى (٢) مع الدّين المستغرق ، فالدّين غير مانع من انعتاقها على الولد. لكن ذلك (٣) لا ينافي اشتغال ذمّة الولد قهرا بقيمة نصيبه ، أو وجوب (٤)

______________________________________________________

هذا توضيح ما أفاده المصنف قدس‌سره في دفع أوّل إشكالات المقابس.

وقد ظهر أنّ مقصوده دفع المجانية التي ادعاها المحقق الشوشتري قدس‌سره ، لا تعيين ما في المسالك من خصوص التقويم على الولد ، لعدم تعيّنه من بين الاحتمالات الأربعة المذكورة في المتن كما سيظهر.

(١) لمّا كان الإشكال الأوّل متّجها إلى الانعتاق بالبدل ، أراد المصنف قدس‌سره دفعه بأنّ أدلة انعتاق الامّ من نصيب ولدها وإن كانت ظاهرة في المجانية ، وعدم اقتضائها للانعتاق عن غرامة وبدل. إلّا أنّ لزوم البدل هنا مقتضى الجمع بين ما دلّ على كون نفس رقبة أمّ الولد موردا لأحكام كعدم البيع والإرث ، والانعتاق على الولد ، وبين ما دلّ على عدم سقوط حقّ الدّيّان ـ بعد عدم تعلق حقّهم بعين رقبتها ـ لاقتضائه إمّا اشتغال ذمة الولد بماليتها ، وإمّا اشتغال ذمتها ووجوب السعي عليها ، وإمّا استحقاق الديان لمنافعها.

(٢) لإطلاق قوله عليه‌السلام : «جعلت في نصيب ولدها» (١).

(٣) أي : انعتاقها من نصيب ولدها مطلقا ـ حتى مع استيعاب الدين ـ لا ينافي اشتغال ذمة الولد ، وهذا دفع لقول صاحب المقابس : «من غير أن يقوّم عليه أصلا» من الملازمة بين الانعتاق وبين المجانية وعدم تقويمها على الولد.

وحاصل دفعه : عدم التلازم بينهما ، فيمكن الانعتاق مع تغريم الولد ، أو وجوب السّعي على الامّ.

(٤) معطوف على «اشتغال» أي : لكن انعتاقها لا ينافي وجوب سعيها ... إلخ.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٦ ، ص ١٠٧ ، الباب ٦ من أبواب الاستيلاد ، الحديث : ١.

سعيها (١) [بيعها] في القيمة ، جمعا (٢) بين ما دلّ على الانعتاق على الولد ، الذي (٣) يكشف عنه (٤) إطلاق النهي عن بيعها ، وبين (٥) ما دلّ على أنّ الوارث لا يستقرّ له (٦) ما قابل نصيبه من الدين على وجه (٧) يسقط حق الدّيّان. غاية الأمر (٨)

______________________________________________________

(١) اختلفت نسخ الكتاب في ضبط هذه الكلمة ، والأولى ـ بل المتعين ـ ما في النسخة المصححة المعتمد عليها من «سعيها» بقرينة ما سيأتي في ثالث محتملات أداء الدين من قوله في (ص ٣٦٥) : «فتسعى فيها» أي في قيمتها ، لا بيعها في ذلك ، وكذا قوله هنا : «ما دل على الانعتاق على الولد ... إطلاق النهي عن بيعها».

(٢) مفعول لأجله ، وهو قيد لاشتغال الذمة ، أي : اشتغال ذمة الولد بقيمة نصيبه من امّه ، أو اشتغال ذمتها بالقيمة. وتقدّم توضيحه.

(٣) صفة ل «ما دلّ».

(٤) أي : يكشف عن الانعتاق مطلقا ـ وإن كان الدين محيطا بالتركة ـ إطلاق النهي عن بيعها في غير ثمنها ، كصحيحتي ابني مارد ويزيد المتقدمتين في (ص ٢٦٥ و ٢٩٩) ورواية السكوني وغيرها ممّا يستفاد منه منع بيع أمّ الولد.

(٥) معطوف على «بين» يعني : النصوص الدالة على عدم جواز التصرف في التركة ، مع فرض إحاطة الدين بها ، كقول أبي الحسن عليه‌السلام في معتبرة عبد الرحمن بن الحجاج : «إن كان يستيقن أنّ الذي ترك يحيط بجميع دينه فلا ينفق» (١).

(٦) أي : لا يستقر للوارث نصيبه من الإرث إن كان في مقابله دين.

(٧) متعلق ب «يستقرّ» فلو استقرّ نصيبه من الإرث ـ مع وجود الدين ـ لزم سقوط حق الدّيّان.

(٨) غرضه بيان الفارق بين أمّ الولد وبين سائر التركة ، حيث إنّ حقّ الدّيّان ينتقل من عينها إلى قيمتها ، لتعيّن انعتاقها من نصيب ولدها منها.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٤٠٨ ، الباب ٢٩ من أبواب الوصايا ، الحديث : ٢.

سقوط حقّهم عن عين هذا المال الخاصّ ، وعدم (١) كونه كسائر الأموال التي يكون للوارث الامتناع عن أداء مقابلها ، ودفع (٢) عينها إلى الدّيّان ، ويكون لهم (٣) أخذ العين إذا امتنع الوارث من أداء ما قابل العين.

والحاصل (٤) : أنّ مقتضى النهي عن بيع أمّ الولد في دين غير ثمنها بعد موت المولى (٥) عدم (٦) تسلّط الديان على أخذها ولو مع امتناع الولد عن فكّها (٧) بالقيمة ، وعدم (٨) تسلّط الولد على دفعها وفاء عن دين أبيه. ولازم ذلك (٩)

______________________________________________________

(١) معطوف على «سقوط» أي : عدم كون هذا المال الخاص محكوما بحكم سائر التركة.

(٢) معطوف على «الامتناع» أي : للوارث دفع عين الأموال ـ غير أمّ الولد ـ إلى الدّيان لاستيفاء حقّهم منها.

(٣) أي : للديان أخذ أعيان التركة ـ تقاصا ـ إن امتنع الوارث من وفاء دين المورّث ببدلها.

(٤) هذا حاصل ما أفاده من لزوم الجمع بين ما دلّ على انعتاقها وما دلّ على بقاء حق الديان ، وغرضه بيان أنحاء الجمع ثبوتا ، وما يتعيّن القول به إثباتا ، كما سيظهر.

(٥) كما ورد في صحيحة عمر بن يزيد من «أنّها تباع في دين ثمنها» دون غيره من وجوه الدّين.

(٦) خبر قوله : «إن مقتضى».

(٧) المراد بفكّها فك ماليّتها ، لما تقدم من عدم تعلق حق الديان بالعين ، فالمقصود امتناع الولد عن وفاء دين أبيه باداء قيمة نصيبه إلى الديان.

(٨) معطوف على «عدم تسلّط» فلا سلطنة للولد على تسليم امّه للديان ، كما لا سلطنة لهم على أخذها.

(٩) المشار إليه : عدم تسلط الديان على أخذها ، وعدم تسلط الولد على

انعتاقها على الولد.

فيتردد (١) الأمر حينئذ (٢) : بين سقوط حقّ الدّيان عمّا قابلها من الدّين (٣) ، فتكون أمّ الولد نظير مئونة التجهيز التي لا يتعلق حقّ الديان بها.

وبين أن يتعلّق حقّ الدّيّان بقيمتها على من تتلف في ملكه وتنعتق عليه ، وهو الولد (٤).

وبين أن يتعلق حقّ الدّيّان بقيمتها على رقبتها ، فتسعى فيها (٥).

وبين أن يتعلّق حقّ الديان بمنافعها ، فلهم أن يؤجّروها مدّة طويلة يفي أجرتها بدينهم (٦) ، كما قيل (٧) : بتعلق حق الغرماء بمنافع أمّ ولد المفلّس.

______________________________________________________

دفعها إليهم.

(١) هذا متفرع على انعتاقها المترتب على عدم السلطنة على العين شرعا.

(٢) أي : حين عدم تسلط الديان على العين ، فيدور الأمر بين وجوه أربعة.

(٣) هذا أوّل الوجوه ، وحاصله : أنّه لو فرض كون قيمة أمّ الولد مائة دينار ، وهي ربع الدين ، سقط من حقّ الديان ربعه. فكما لا يتعلق حق الغرماء بمئونة التجهيز والكفن ، فكذا لا يتعلق بامّ الولد.

(٤) هذا ثاني الوجوه ، وحاصله : ضمان الولد لقيمة امّه ، لكونها تالفة عليه بانعتاقها.

(٥) هذا ثالث الوجوه ، وهو يشارك سابقه في انتقال حقّ الديان إلى قيمتها ، ويفترق عنه بكون الضمان عليها ، فتسعى في قيمتها ، كما في بعض موارد العتق بالسراية.

(٦) هذا رابع الوجوه ، وهو عدم تعلق حق الديان لا بالعين ولا بالقيمة ، وإنّما يتعلق بمنفعتها وخدمتها ، فتؤجر بما يفي بالدين.

(٧) القائل صاحب الجواهر قدس‌سره فيما لو اشترى جارية نسيئة فأولدها ثم فلس ، وكانت عليه ديون اخرى ، فجاز بيعها لو طالب البائع بثمنها ، كما جاز له أخذها ،

ولا إشكال (١) في عدم جواز رفع اليد عمّا دلّ على بقاء حقّ الديّان متعلّقا بالتركة (٢) ، فيدور (٣) الأمر بين الوجهين الأخيرين ، فتنعتق على كلّ حال ،

______________________________________________________

لكونه بمنزلة بيعه ، ثم قال : «وليس للغرماء المنع وإن قلنا بتعلق حقّهم بالمنفعة لو لم تبع ، لأولوية حقه منهم ...» (١).

هذا بحسب مقام الثبوت ، وسيأتي الكلام فيما يقتضيه مقام الإثبات.

(١) هذا مقام الإثبات ، وغرضه قدس‌سره ترجيح الاستسعاء أو تمليك منفعتها على الاحتمالين الأوّلين ، وبيانه : أنّ ما دلّ على بقاء حقّ الدّيّان متعلقا بالتركة ، كما يقتضي عدم سقوط التكليف بأداء الدين ووجوب الوفاء به ، فيبطل الاحتمال الأول. فكذا يقتضي عدم تعلق حقوقهم بذمة الولد حتى يجب عليه بذل قيمة امّه إلى الغرماء. ويدور الأمر حينئذ بين الوجهين الأخيرين.

ووجه عدم جواز رفع اليد عمّا دلّ على تعلق الدين بالتركة هو : أنّ الضرورات تتقدّر بقدرها ، ودليل منع بيع أمّ الولد في غير ثمنها يقتضي عدم تعلق حقّ الديان بعينها ، ولا يمنع من تعلقه بقيمتها أو منفعتها الذي هو نحو من التعلق بالتركة ، فتحمل أخباره على هذا النحو من التعلق ، جمعا بين الدليلين.

ولعل وجه عدم جواز رفع اليد عن دليل وجوب أداء دين الميّت ـ مع رفع اليد عنه في موارد مستثنيات الدين ـ هو : أنه دليل ينبغي إعماله مهما أمكن ، ومن المعلوم أنّ دليل عدم جواز بيع أمّ الولد في مطلق الدين لا يقتضي سقوط وجوب الوفاء به ، بل اللازم العمل بالدليلين جمعا بينهما ، فيؤدّى الدين لا من رقبتها.

(٢) ظهر آنفا أنّ وجوب أداء الدين مدلول عليه ببقاء حق الديان ، فلذا يبطل الاحتمالان الأوّلان معا بعدم سقوط حقهم.

(٣) هذا متفرع على سقوط الوجهين الأوّلين.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٥ ، ص ٣٢٠.

ويبقى الترجيح بين الوجهين محتاجا إلى التأمّل (١).

وممّا ذكرنا (٢) يظهر اندفاع الوجه الثاني ، فإن مقتضى المنع عن بيعها مطلقا (٣) أو (٤) في دين غير ثمنها استقرار (٥) ملك الوارث عليها.

ومنه (٦) يظهر الجواب عن الوجه الثالث ،

______________________________________________________

(١) تقدّم آنفا إمكان ترجيح تعلق حقهم بذمتها ـ واستسعائها في قيمتها ـ على تعلق حق الديان بمنافعها ، وهو مقتضى قوله في (ص ٣٧٠) : «كان ذلك في رقبتها».

هذا ما أفاده المصنف قدس‌سره في ردّ أوّل الوجوه الأربعة المذكورة في المقابس ، ويأتي الكلام في ردّ الثلاثة الاخرى.

(٢) من اقتضاء الجمع بين دليل انعتاقها على الولد وبين دليل عدم استقرار نصيب الوارث من التركة بمقدار ما قابل نصيب الولد من الدين ، يظهر اندفاع الوجه الثاني المبني على أنّ المراد بالنصيب هو المستقر الثابت لا الزائل.

وجه الاندفاع : أنّ مقتضى تعلق حق الديان بامّ الولد استقرار ملك الولد لها ، وانعتاقها عليها ، لما تقدّم من تعلق حقّهم بقيمتها لا برقبتها. فلا مزاحم لنصيب الولد من الامّ حتى يقال بخروجه عن دليل انعتاق العمودين أو خصوص أمّ الولد.

والحاصل : أنّ النهي عن بيعها ـ سواء أكان مطلقا أم في غير ثمنها ـ لا ينافي استقرار ملك الولد لها ، الموجب لانعتاقها.

(٣) كما تقدم في (ص ٢٩٢) عن السيد قدس‌سره إن لم يتأمّل في النسبة.

(٤) معطوف على «مطلقا» وجواز البيع في ثمنها ومنعه في دين آخر هو المشهور كما مرّ في (ص ٢٩٦ و ٣٤١).

(٥) خبر قوله : «فإنّ مقتضى» وضمير «عليها» راجع إلى أمّ الولد.

(٦) الضمير راجع إلى الموصول في قوله : «ومما ذكرنا» ووجه ظهور الجواب هو : أنّ مقتضى عدم تعلق حقّ الديان بعين أمّ الولد ـ بحيث يجوز لهم أخذها مع

إذ (١) بعد ما ثبت عدم تعلق حق الديان بعينها ـ على (٢) أن يكون لهم أخذها عند امتناع الوارث من الأداء ـ فلا مانع عن انعتاقها. ولا جامع (٣) بينها وبين الوقف الذي هو ملك للبطن اللاحق كما هو ملك للبطن السابق.

وأمّا ما ذكره رابعا ، فهو إنّما ينافي (٤) الجزم بكون قيمتها بعد الانعتاق متعلّقا بالولد. أمّا إذا قلنا باستسعائها فلا يلزم شي‌ء.

______________________________________________________

امتناع الوارث عن أداء ما قابلها من الدّين ـ هو عدم مانع عن انعتاقها ، لاستقرار ملك الولد لها ، وعدم كونها في معرض الزوال من ناحية تعلق حق الديان بها ، حتى يرد عليه ما أورده صاحب المقابس من قوله : «إن ما ادّعاه من الانعتاق على الولد بمثل هذا الملك مما لم ينص عليه الأصحاب ... الخ».

(١) تعليلية ، وهذا تقريب ظهور الجواب.

(٢) هذا بيان للمنفي ، وهو تعلق حق الديان بالعين ، إذ لو كانت أمّ الولد كسائر الأموال التي تركها الميت ، جاز للديان أخذها لو امتنع الوارث من الأداء. والمفروض عدم جواز أخذها ، وليس إلّا لتعلق حقهم بقيمتها لا بعينها.

(٣) هذا دفع المقايسة ـ المذكورة في المقابس ـ بين أمّ الولد وبين العبد الموقوف ، والأولى أن يقال : «بخلاف الوقف».

وكيف كان ، فحاصل دفعها : أنّ القياس مع الفارق ، حيث إنّ العبد الموقوف على ولده مثلا يكون متعلقا لحق سائر البطون ، فلا بد من إبقائه وعدم جواز بيعه لينتقل إلى البطون اللاحقة. بخلاف أمّ الولد ، فإنّها ملك للولد دون غيره ، إذ المفروض عدم تعلق حق الديان بها.

(٤) الظاهر ـ كما استظهره الفقيه المامقاني قدس‌سره (١) ـ أنّ مراد المصنف قدس‌سره هو : أنّ الإشكال الرابع لا يدفع أصل الانعتاق الذي ادّعاه المسالك ، بل يدفع دعوى الضمان

__________________

(١) غاية الآمال ، ص ٤٥٩.

فالضابط (١) حينئذ :

______________________________________________________

على الولد ، إذ للشهيد قدس‌سره دعويان : إحداهما : الانعتاق ، والاخرى ضمان الولد لقيمتها.

والإشكال الرابع يدفع الثانية ، لأنّه ينافي الجزم بكون القيمة بعد الانعتاق على الولد ، دون الاولى ، فلا بأس حينئذ بالالتزام بكون القيمة على نفس الامّ ، ووجوب السعي عليها فيها ، فلا يثبت بإشكال المقابس جواز البيع الذي نسب إلى شيخ الطائفة قدس‌سره.

(١) يعني : فالضابط في انعتاق أمّ الولد ـ حين إذ قلنا باستسعائها في ما يزيد على نصيب ولدها منها ـ هو التفصيل بين كون نصيب الولد من التركة وافيا بقيمتها وعدمه. فهنا صورتان :

الأولى : أن لا يكون انعتاقها مستلزما لورود خسارة على الولد ، كما إذا كان نصيبه من التركة ما يساوي قيمة الامّ ، ولم يكن دين على المولى ، فحينئذ تنعتق الامّ من دون ضمان على أحد. مثلا إذا كان نصيبه من التركة مائة دينار ، وقيمة الام مائة دينار أيضا ، فيملك الولد نصيبه من التركة بلا ضمان.

الثانية : أن يكون انعتاقها موجبا لضرر مالي وخسارة ، فيكون على عهدة المنعتقة لا على الولد المنعتق عليه. ولا فرق في ضمانها بين كون مجموع نصيب الولد مقابلا بالدين أو بعضه.

فالأوّل : كما إذا كان في المثال المزبور دين مستغرق للتركة ، فيصير حينئذ نصيب الولد ـ وهو المائة ـ مع الضمان ، إذ المفروض وجود الدين ، فإذا انعتقت الامّ التي تكون قيمتها مائة دينار ، فلا بد من دفع ما يقابل قيمتها إلى الدّيّان ، فنصيب الولد مملوك مع الضمان.

والثاني : كما إذا كان نصيبه من التركة مائة دينار مع كون قيمة الامّ مائة دينار أيضا ، فيملك الولد نصيبه المزبور مع ضمان بعضه فيما إذا لم يكن الدين

أنّها تنعتق [أنه ينعتق] (١) على الولد ما لم يتعقبه (٢) ضمان من نصيبه. فإن كان (٣) مجموع نصيبه أو بعض (٤) نصيبه يملكه (٥) مع ضمان أداء ما قابله من الدّين ، كان (٦) ذلك في رقبتها.

______________________________________________________

مستغرقا ، بأن كان ما قابل نصيبه منه خمسين دينارا ، فهو يملك نصيبه من التركة مع ضمانه لبعض نصيبه ـ وهو الخمسون ـ للدّيّان.

(١) كذا في نسختنا ، ولا بد من تأويل الأمة بالمملوك ، ليصحّ تذكير الضمير ، والاولى ما أثبتناه عن نسخة مصححة اخرى.

(٢) أي : ما لم يتعقب الانعتاق ضمان وخسارة على الولد. وهذا إشارة إلى الصورة الاولى.

(٣) هذا متفرع على كون الضابط الانعتاق على الولد من دون تعهده بشي‌ء من قيمتها ، كما لو لم يكن دين أصلا.

(٤) معطوف على «مجموع» وتقدم توضيحه بقولنا : «والثاني كما إذا كان نصيبه من التركة ...».

(٥) أي : يملك الولد مجموع النصيب ـ أو بعضه ـ مع ضمان الدين المقابل للنصيب. والأولى أن يقال : «بحيث يملكه».

فإن قلت : إن ضمان الولد للدين المقابل للنصيب مناقض لما هو المطلوب من عدم تضمين الولد.

قلت : نعم ، لكن لعل المراد ثبوت الضمان على الولد في الجملة وإن استحق مطالبة البدل من امّه ، فهذا في قبال عدم الضمان أصلا.

ويحتمل أن يكون غرضه الإشارة إلى وجود قولين في المسألة.

(٦) جواب «فإن كان» وقوله : «ذلك» إشارة إلى الموصول في «ما قابله» المراد به الدين ، وحاصله : أنّه لو لزم من الانعتاق على الولد ضمان انعتقت عليه ، لكن لا مجانا ، بل كانت هي الضامنة للدين.

وممّا ذكرنا (١) يظهر أيضا (٢) : أنّه (٣) لو كان غير ولدها أيضا (٤) مستحقّا لشي‌ء منها بالإرث لم يملك (٥) نصيبه مجّانا ، بل إمّا أن يدفع (٦) إلى الدّيّان ما قابل

______________________________________________________

(١) أي : من انعتاقها مع كونها ضامنة لقيمتها للدّيان ، جمعا بين النهي عن بيعها وبين عدم سقوط حقّ الدّيّان رأسا ، يظهر أنّه لا فرق ـ في ضمانها لقيمتها إن لم تكن تمامها من نصيب الولد ـ بين كون من يستحقّها الدائن وبين كونه وارثا ، فإنّ ما دلّ على انعتاقها يوجب حرمان الديان والوارث عن عينها ، ويتعلق الحقّ بماليتها ، ويجب عليها السعي لأداء ذلك الحق.

فإذا كانت التركة مائة وعشرين دينارا والدّين كذلك ، والوارث ولدين ، وقيمة الأمة تسعين دينارا ، انعتق نصيب ولدها وهو الثلثان ، ويملك الولد الآخر ثلثها الباقي مع الضمان لا مجّانا ، فيدفع ثلاثين دينارا قيمة نصيبه أعني الثلث من أمّ الولد إلى الدّيّان ، فتسعى أمّ الولد في أداء هذا الثلث إلى الدافع. كما لو فرض عدم الدين ، فإنّه وجب عليها السعي في دفع قيمة نصيب الولد الآخر إلى ذلك الولد ، أو وجب على ولدها دفعها إلى أخيه الدافع.

وعلى كلّ فقيمة الثلث الزائد على نصيب ولدها تكون عليها ، فيجب الاستسعاء.

(٢) يعني : كما ظهر ضمانها للديان لو لم يستحقها غيرهم ، كما لو لم يكن وارث آخر غير ولدها.

(٣) الضمير للشأن ، والجملة فاعل قوله : «يظهر».

(٤) يعني : كما لو كان مستحقها الديان ، فكذا استحقّها بالإرث غير ولدها.

(٥) جواب «لو كان» يعني : لم يملك غير الولد نصيبه من أمّ الولد مجانا بحيث تنعتق عليه بلا عوض ، بل لا بد من وصول قيمة نصيبه إليه.

(٦) غرضه بيان عدم مجانية ملك النصيب ، يعني : أنّ غير الولد لو دفع إلى الديان مقابل نصيبه الموروث ـ وهو ثلاثون دينارا في المثال المزبور ـ سعت الامّ في

نصيبه (١) ، فتسعى أمّ الولد ، كما لو لم يكن دين (٢) ، فينعتق نصيب غير ولدها عليه (٣) مع ضمانها أو ضمان ولدها (٤) قيمة حصّته (٥) التي فكّها من الدّيّان. وإمّا (٦) أن يخلّي بينها وبين الديّان ، فتنعتق أيضا (٧) عليهم مع ضمانها أو ضمان ولدها ما قابل الدين لهم.

______________________________________________________

أداء هذا المال المدفوع إلى الديان ، كما وجب عليها السعي في أداء نصيب غير الولد لو لم يكن هناك دين أصلا. إذ لو لم تسع في نصيب غير الولد لزم كون انعتاقها على ولدها موجبا للخسارة على غير ولدها ممّن يرثها ، مع أنّه لا موجب لتحمل هذا الضرر.

(١) أي : نصيب غير الولد ، وهو الثلاثون دينارا في المثال.

(٢) يعني : فالسعي واجب إمّا للوارث لو لم يكن دين ، وإمّا للديان لو دفع الوارث قيمة حصته إلى الديان.

(٣) أي : على غير الولد ، فينعتق نصيبه منها بالسراية ، وتضمن قيمة النصيب للوارث.

(٤) يعني : لو تبرّع ولد الأمة بدفع نصيب أخيه ـ الذي دفعه هذا الأخ الى الديان ـ لم يجب عليها السعي ، أو قلنا بوجوبه من جهة انعتاقها على الولد من مجموع ما يرثه.

(٥) أي : حصة غير الولد.

(٦) معطوف على «إمّا أن يدفع» يعني : أن يخلّي الولد الآخر بين أمّ الولد وبين الديان ، فتنعتق عليهم أيضا كما انعتقت على ولدها مع ضمان الامّ أو ولدها للديان ما قابل الدين.

(٧) يعني : كما انعتقت على الوارث ، كما تقدّم بقوله : «فينعتق نصيب غير ولدها عليه» وحينئذ فما قابل الدين يكون في ذمتها ، فإمّا أن تسعى للديان ، وإمّا أن يضمنه الولد لهم.

وأمّا حرمان الدّيّان (١) عنها عينا وقيمة ، وإرث الورثة لها (٢) ، وأخذ (٣) غير ولدها قيمة حصّته (٤) منها أو (٥) من ولدها ، وصرفها (٦) في غير الدين ، فهو (٧) باطل ، لمخالفته (٨) لأدلة ثبوت حقّ الدّيّان من غير (٩) أن يقتضي النهي عن

______________________________________________________

(١) مقصوده قدس‌سره دفع توهم الفرق بين كون أمّ الولد ـ بالنسبة إلى الديان ـ كمئونة التجهيز التي لا يتعلّق بها حق الديان عينا وقيمة ، وبين كونها موروثة لما عدا ولدها من الوراث.

ومحصل وجه الدفع : أنّ الجمع بين ما دلّ على ثبوت حق الديان وتعلقه بالتركة ، وبين النهي عن التصرف في أمّ الولد ، يقتضي الالتزام بحرمان الديان عن العين ، وانتقال حقهم إلى ماليتها وقيمتها. وحينئذ فإمّا أن تسعى ـ فيما زاد على نصيب ولدها منها ـ وإمّا أن يتعهد الولد بأداء الدين. وكذا الحال في حرمان سائر الورثة عن عين أمّ الولد ، واستحقاقهم قيمة أنصبائهم منها.

(٢) أخذا بعموم «ما تركه الميت من مال أو حقّ فلوارثه» والخارج منه قطعا هو نفس الولد ، فإنه لا يملك امّه.

(٣) هذا و«إرث الورثة» معطوفان على «حرمان».

(٤) أي : حصة غير الولد.

(٥) لعلّ الترديد للإشارة إلى الخلاف في كون حصة غير الولد على عهدة ولدها ، أو على الامّ بالسعي.

(٦) معطوف على «أخذ» أي : صرف غير الولد قيمة نصيبه ـ المأخوذة منها أو من ولدها ـ في غير الدين ، لسقوط الدين بصيرورة أمّ الولد من المستثنيات التي لا يتعلق بها حق الغرماء.

(٧) جواب «وأما حرمان» وتقدم وجه البطلان آنفا.

(٨) أي : لمخالفة الحرمان لأدلة ثبوت حقّ الديان.

(٩) يعني : أنّ المنافي لدليل ثبوت حق الديان ـ وهو النهي عن بيعها والتصرف

التصرف في أمّ الولد لذلك (١).

وممّا (٢) ذكرنا يظهر ما في قول بعض من أورد على ما في المسالك

______________________________________________________

والتصرف الناقل لها ـ لا يزاحم تعلق الحق بقيمتها ، وإنما يوجب الحرمان عن العين.

(١) أي : للحرمان ، وهو متعلق ب «يقتضي».

هذا تمام ما أفاده المصنف في ردّ الوجوه الأربعة التي انتصر بها المحقق صاحب المقابس لشيخ الطائفة ، واعترض بها على ما في المسالك.

(٢) أي : ومن سقوط حقّ الديان عن عين أمّ الولد ، وتعلّق حقّهم بقيمتها ـ على نفسها أو على ولدها على الخلاف ـ يظهر غموض ما في المقابس من الإشكال في الجمع بين كلمات الأصحاب.

وبيان الإشكال : أنّهم حكموا تارة بعدم جواز بيعها إلّا في دين ثمنها. وهذا الكلام يدلّ على عدم جواز بيعها في دين غير ثمنها ، وأنّ حقّ الدّيّان ساقط عنها ، فتكون أمّ الولد كمئونة التجهيز ممّا لا يتعلّق به حق الديان.

وحكموا اخرى بأنّها تسعى في ما فضل عن نصيب ولدها. وهذا الحكم ينافي كون أمّ الولد كمئونة التجهيز ، لأنّه يكشف عن تعلق حقّ الدّيّان بها ، إذ لا وجه لأداء قيمتها إليهم إلّا تعلق حقّهم بها.

وبالجملة : فالجمع بين حكم المشهور بعدم جواز بيعها في دين غير ثمنها ، وبين وجوب سعيها في أداء قيمتها إلى الدّيّان أو تغريم الولد لها ، وبين أدلتهم مشكل ، لأنّ الحكم الأوّل يقتضي سقوط حق الدّيان رأسا ، وهو ينافي تغريم الام أو الولد لقيمتها للديان.

نعم ، لو قصدوا دلالة مثل رواية عمر بن يزيد ـ المانعة عن بيعها في غير ثمنها ـ على أنّ أمّ الولد مطلقا ـ أو خصوص نصيب الولد ـ تكون كالكفن من مستثنيات الدين ، فلا تباع ، كان له وجه. لكنه مجرد فرض ، لعدم ذكرها في عداد المستثنيات حتى تكون كمئونة تجهيز الميت ، كما لم تدل النصوص المزبورة على هذا الاستثناء.

بما (١) ذكرناه : «أنّ (٢) الجمع بين فتاوى الأصحاب وأدلتهم مشكل جدّا ، حيث (٣) إنّهم قيّدوا الدّين بكونه ثمنا ، وحكموا (٤) بأنّها تعتق على ولدها من نصيبه ، وأنّ ما فضل عن نصيبه ينعتق بالسّراية ، وتسعى (٥) في أداء قيمته.

ولو قصدوا : أنّ أمّ الولد أو سهم الولد مستثنى من الدّين ـ كالكفن ـ عملا بالنصوص المزبورة (٦) ، فله وجه. إلّا أنّهم (٧) لا يعدّون ذلك (٨) من المستثنيات ، ولا ذكر في النصوص (٩) صريحا» انتهى (١).

وأنت خبير بأنّ النصوص المزبورة (١٠) لا تقتضي سقوط حقّ الدّيّان ، كما لا يخفى.

______________________________________________________

هذا توضيح كلام صاحب المقابس قدس‌سره.

(١) متعلق ب «أورد» أي : أورد بالوجوه الأربعة المنقولة عن المقابس.

(٢) الجملة في محل النصب على المفعولية ل «قول» وهذا كلام المقابس.

(٣) هذا بيان إعضال الجمع بين فتاوى الأصحاب وأدلتهم.

(٤) معطوف على «قيّدوا» وهذا أحد الحكمين.

(٥) معطوف على «ينعتق» وهذا ثاني الحكمين ، والمفروض تمانعهما.

(٦) الدالة على منع بيعها إلّا في ثمنها.

(٧) استدراك على توجيه كلامهم بجعلها من مستثنيات الدين.

(٨) أي : أمّ الولد ، أو خصوص نصيب الولد منها.

(٩) أي : لم يذكر استثناء الامّ ـ أو خصوص نصيب الولد ـ في النصوص.

(١٠) هذا ردّ ما في المقابس ، والأولى تبديله ب «وذلك» ليكون تعليلا لقوله : «يظهر».

وكيف كان فمحصّل الإيراد على المحقق الشوشتري هو : أن النصوص المانعة

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٨ ـ ٧٩.

ومنها (١) : تعلّق كفن مولاها بها ـ على ما حكاه

______________________________________________________

عن بيعها ـ يعني عن العين والقيمة معا ـ لا تدلّ على سقوط حق الديان رأسا لا مطابقة ولا تضمنا ولا التزاما. فالجمع بين هذه النصوص وبين حق الاستيلاد وحق الديان يقتضي تعلق حق الديان بقيمتها ، ووجوب السعي فيها ، أو ضمان الولد لها.

فالحكم بالانعتاق عملا بما دلّ عليه ، ووجوب السعي عليها في قيمتها أو غرامة الولد لها ـ عملا بما دلّ على ثبوت حقهم بالتركة ـ ليس مخالفا للأدلة حتى يشكل الجمع بين فتاواهم وأدلتهم.

هذا تمام الكلام في المقام الثاني من أوّل مواضع الاستثناء ، وهو بيعها في دين غير ثمنها.

٢ ـ بيع أمّ الولد لتعلق حق الكفن بها

(١) معطوف على قوله في (ص ٢٩٦) : «فمن موارد القسم الأوّل» يعني : ومن موارد جواز بيع أمّ الولد ـ لتعلق حقّ الغير بها ـ هو ما إذا مات مولاها ، ولم يخلّف كفنا ولا ما يشترى به غير أمّ الولد. فقيل بأنّه إن أمكن بيع بعضها لتحصيل الكفن لم يجز بيع تمامها ، وإن توقّف على بيعها بتمامها بيعت.

وعقد صاحب المقابس قدس‌سره الصورة الثالثة لتحقيق جواز بيعها في الكفن ، وسيأتي نقل بعض كلامه.

ويستدلّ للجواز بوجوه ثلاثة ، يبتني ثانيها على جواز بيعها في مطلق الدين ، واثنان منها ـ وهما الأوّل والثالث ـ على اختصاص جواز بيعها بأداء ثمن رقبتها.

وتوضيح الوجه الأوّل : أنّ الغرض من منع بيع أمّ الولد كلّيّة هو انتقالها ـ بموت سيدها ـ إلى ولدها بالإرث ، وانعتاقها عليه. فلو فرض عدم جواز بيعها في سائر وجوه الدين ، قلنا هنا بجوازه ، لانتفاء الحكمة المانعة عن التصرفات الناقلة. ووجه انتفائها حاجة الميت إلى الكفن المانعة من انتقالها إلى الوارث ، لوضوح تقدم

في الروضة (١) ـ بشرط عدم كفاية بعضها له ، بناء (٢) على ما تقدّم نظيره في الدين (٣) ، من أنّ المنع لغاية الإرث ، وهو (٤) مفقود مع الحاجة إلى الكفن.

وقد عرفت (٥) أنّ هذه حكمة غير مطّردة ولا منعكسة.

______________________________________________________

الكفن على الإرث ، لأنّه «أوّل ما يبدأ به من المال» كما في الخبر (١). وحيث إنّ التركة منحصرة في أمّ الولد جاز بيعها في كفنه ، ولا يبقى موضوع للانتقال والانعتاق ، هذا.

وناقش المصنف قدس‌سره فيه بمنع كون الإرث علة لعدم بيعها ، لما تقدم من كونه حكمة ، وهي غير مطّردة ولا منعكسة ، فلا يدور الحكم مدارها. وحينئذ يمكن منع بيعها ، لعدم كونه بيعا في ثمن رقبتها ، فتورث وتنعتق على ولدها.

(١) قال في عدّ موارد جواز بيعها : «عاشرها في كفن سيّدها إذا لم يخلّف سواها ، ولم يمكن بيع بعضها فيه ، وإلّا اقتصر عليه» (٢).

(٢) هذا قيد لمقدّر ، وهو جواز بيعها لتعلق حق الغير ـ وهو الميت ـ بها.

(٣) لعلّ مقصوده ممّا تقدّم في الدين ـ مع تبيينه بكلمة : من ـ هو قوله في جواب صاحب المقابس قدس‌سره : «لأنّ المستفاد من النصوص والفتاوى : أن استيلاد الأمة يحدث لها حقا مانعا عن نقلها ، إلّا إذا كان هناك حقّ أولى منه بالمراعاة» فراجع (ص ٣١٢).

(٤) يعني : والغاية مفقودة ، لوضوح تقدم الكفن على الإرث ، فيجوز بيعها.

(٥) هذه مناقشة المصنف في الوجه الأوّل ، وتقدم في (ص ٢٨٥) بقوله : «والعلة المذكورة غير مطردة ولا منعكسة» كما تقدم توضيح وجه عدم الطرد والعكس هناك ، فراجع.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٣ ، ص ٤٠٦ ، الباب ٢٨ من أبواب الوصايا ، الحديث : ١.

(٢) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٦٠.

وأمّا (١) بناء على ما تقدّم (٢) من جواز بيعها في غير ثمنها من الدّين ـ مع أنّ (٣) الكفن يتقدّم على الدّين ـ فبيعها له (٤) أولى.

بل اللازم ذلك (٥)

______________________________________________________

(١) معطوف على «بناء على ما تقدم نظيره في الدين» وهذا ثاني وجهي الجواز ، والفارق بينه وبين الأوّل أنّ مقتضى هذا الوجه أولوية جواز بيعها في الكفن من جوازه في الدين.

توضيحه : أنّ الحقوق المتعلقة بمال الميت ـ وهي الكفن والدين وحق أمّ الولد والإرث ـ لا تكون في مرتبة واحدة ، فالكفن مقدّم على الدين ، لأنّه أول ما يبدأ به ، والدّين مقدّم على حق الاستيلاد عند المزاحمة ، وهو مقدّم على الإرث. وتقدّم حق الميت ـ من جهة الكفن ـ على حق الديان ينتج وجوب صرف أمّ الولد في الكفن.

وبعبارة اخرى : يقدّم الكفن على الدين مطلقا ولو كان ثمن رقبتها ، فلو مات المولى وخلّف أمّ ولد لم يؤدّ ثمنها ، ولم يكن له كفن ، بيعت في كفنه بلا إشكال. فلو بيعت وصرف الثمن في دين المولى من رقبتها ، كان ذلك خلاف دليل تقديم الكفن على الدين ، فتعيّن صرف الثمن في الكفن. وحيث إنّه لا ريب في تقدّم دين ثمن الرقبة على حق الاستيلاد ، فبالأولوية يكون الكفن مقدّما على حق الاستيلاد.

والحاصل : أن هذا الوجه الثاني يقتضي جواز بيعها في الكفن مطلقا بالأولوية ، سواء قيل باختصاص جواز البيع بثمن رقبتها أم بعمومه لوجوه الدين.

(٢) يعني : في (ص ٣٤٥) حيث قال : «خلافا للمحكّي عن المبسوط ، فجوّز البيع حينئذ مع استغراق الدين ، ... الخ».

(٣) هذا مناط الأولوية ، كما عرفت توضيحه.

(٤) أي : للكفن.

(٥) أي : جواز بيعها ، وهذا هو الوجه الثالث المبني على حصر جواز بيعها في

أيضا (١) بناء (٢) على حصر الجواز في بيعها في ثمنها ، بناء على ما تقدّم (٣) من أنّ وجود مقابل (٤) الكفن الممكن صرفه في ثمنها لا يمنع (٥) عن بيعها ،

______________________________________________________

ثمنها لا مطلق الدين ، ومحصله استكشاف الحكم هنا من جواز بيعها في ثمن رقبتها.

وتوضيحه : أنّه إذا خلّف المولى أمّ ولد لم يؤد ثمنها ، ودنانير تفي بمئونة التجهيز ، يحكم بصرف المال في الكفن ، لما دلّ على كونه أوّل ما يتعلق بالتركة ، وجاز بيعها لأداء ثمنها. ووجوب صرف المال في تجهيز الميت يدلّ بالالتزام على تقدم حق الميت على حق الاستيلاد عند المزاحمة وعدم وفاء التركة بهما. فكما يقدّم حقّ الميت على حق الاستيلاد في فرض الدين الخاص ـ وهو ثمن رقبتها ـ فكذا يقدّم في فرض عدم هذا الدين ، لاستفادة أقوائية حقّ الميت من حق الاستيلاد.

فإن قلت : مقتضى هذا الوجه تقدم حق الميت على حق الاستيلاد فيما لو كان هناك دين ، ليقال بتقدم حقه على حقّ الديان ، وتقدم حقهم على حق الاستيلاد ، ومن المعلوم أنّ هذا التقدم لا يجدي لو لم يكن هناك دين ، ودار الأمر بين حق الميت وحق الاستيلاد.

قلت : المقصود تقديم حقّ الميت على الاستيلاد ، وإنّما ذكر الدين الخاص ـ أعني ثمن رقبتها ـ لمجرّد طريقيته إلى استفادة كون حق الميت أعظم من حق الاستيلاد ، هذا.

(١) أي : كما جاز بيعها في الكفن لو قيل بجواز بيعها في مطلق وجوه الدين.

(٢) كما بنينا في الوجه الأوّل على اختصاص الجواز بدين ثمنها ، وهذا الحصر هو مفاد قوله في (ص ٣٤١) : «وأمّا بيعها في دين آخر ، فإن كان مولاها حيّا لم يجز إجماعا ... وإن كان بعد موته فالمعروف من مذهب الأصحاب المنع».

(٣) الظاهر أنه إشارة إلى قوله في (ص ٣٢٢) : «ومما ذكرنا يظهر الوجه في استثناء الكفن ومئونة التجهيز ...».

(٤) كما إذا ترك دنانير معدودة يمكن صرفها في كفنه وتجهيزه.

(٥) خبر قوله : «ان وجود» ، و«الممكن» صفة للمقابل.

فيعلم (١) من ذلك تقديم الكفن على حقّ الاستيلاد ، وإلّا (٢) لصرف مقابله في ثمنها ولم تبع.

ومن ذلك (٣) يظهر النظر فيما قيل (٤):

______________________________________________________

(١) غرضه استظهار جواز البيع في الكفن مما ذكر : من عدم مانعية دين الثمن من لزوم صرف ما يقابل الكفن فيه ، وعدم جواز أداء ثمنها به ، فالمشار إليه ب «ذلك» هو عدم مانعية وجود مقابل الدين عن بيعها في ثمنها.

(٢) أي : وإن لم يكن حق الكفن مقدّما على حقّ الاستيلاد لجاز صرف تلك الدنانير ـ المقابلة للكفن ـ في ثمن رقبتها ، وعدم بيعها في ثمنها ، مع أنّ ذلك المقابل يصرف في الكفن ، وتباع هي في ثمنها.

وقد تحصّل من كلمات المصنف في هذه الوجوه الثلاثة : أن الأوّل منها ممنوع ، لابتنائه على غاية غير مطردة ولا منعكسة. والثاني منها ـ وهو الأولوية ـ منوط بالالتزام بجواز بيعها في مطلق الدين. والثالث منها ـ كالأوّل ـ مبني أيضا على الاختصاص. وسيأتي المناقشة في ما بناه صاحب المقابس على جواز البيع في مطلق الدين.

(٣) مراده بالمشار إليه هو قوله : «بل اللازم ذلك أيضا» ومحصله : عدم توقف جواز بيعها في الكفن على القول بجواز بيعها في مطلق الدين ، بل يتجه حتى على اختصاص جواز البيع بثمن رقبتها.

(٤) القائل صاحب المقابس قدس‌سره ، قال في الصورة الثالثة ما لفظه : «والقول بجوازه حينئذ مع استيعاب قيمته لقيمتها مأخوذ من القول به في الصورة السابقة مع الاستيعاب ، فإنّ الكفن مقدّم على الدين ، كما أنّه مقدّم على الإرث ، فجوازه في الدين المستوعب يقتضي جوازه في قيمة الكفن المستوعبة بطريق أولى ، والعلة مشتركة بينهما» (١).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٩.

من أنّ هذا القول (١) مأخوذ من القول بجواز بيعها في مطلق الدّين المستوعب.

وتوضيحه (٢) : أنّه إذا كان للميّت المديون (٣) أمّ ولد ومقدار (٤) ما يجهّز به ، فقد اجتمع (٥) هنا حقّ الميت ، وحقّ بائع أمّ الولد ، وحقّ أمّ الولد (٦). فإذا ثبت (٧)

______________________________________________________

(١) أي : القول بجواز بيعها في كفنه مأخوذ ... الخ.

(٢) أي : توضيح ما ينشأ منه النظر في كلام المقابس أنّه ... ، وملخّصه : أنّ تقدّم حق الكفن على حق الاستيلاد ليس منوطا بتقدم مطلق الدين الذي قد عرفت كونه محلّا للخلاف ، وذهاب المشهور إلى عدم الجواز ، بل تقدمه على حق الاستيلاد منوط بتقدم خصوص دين ثمن الرقبة على حق أمّ الولد ، فإنّ حقّ البائع المقتضي لجواز بيعها في ثمنها مقدّم على حق أمّ الولد. فإذا كان حق الميت ـ وهو حق الكفن ـ مقدّما على دين الثمن الذي هو مقدّم على حق الاستيلاد ، فيقدّم حق الميت على حق الاستيلاد.

وبالجملة : فيقدّم حق الميت على حق أمّ الولد عند الدوران بينهما وإن لم يكن دين ، فلا يتوقف تقدم الكفن على الاستيلاد على جواز بيعها في مطلق الدين الذي هو محل الخلاف والإشكال ، فلا وجه لما في المقابس من كون جواز بيعها في كفن مولاها مأخوذا من جواز بيعها في مطلق الدين.

(٣) أي : المديون بثمن رقبتها ، لا مطلق الدين ، لما تقدم من أن غرض المصنف ترتيب جواز بيعها في الكفن على القدر المتيقن مما يجوز بيعها فيه ، وهو ثمنها ، لا مطلق الدين.

(٤) كالدنانير المعدودة الوافية بمئونة التجهيز.

(٥) جواب الشرط في قوله : «إذا كان».

(٦) والمفروض تزاحم هذه الحقوق الثلاثة ، لعدم وفاء التركة بها.

(٧) يعني : لا ريب في تقدم هذا الحق الخاص ـ وهو حق بائعها ـ على حق الاستيلاد بالانعتاق.

عدم سقوط حقّ بائع أمّ الولد ، دار (١) الأمر بين إهمال حقّ الميّت بترك الكفن ، وإهمال حقّ أمّ الولد ببيعها (٢) ، فإذا حكم (٣) بجواز بيع أمّ الولد حينئذ (٤) ـ بناء على ما تقدّم في المسألة السابقة (٥) ـ كان (٦) معناه : تقديم حق الميت على حقّ أمّ الولد. ولازم ذلك (٧) تقديمه عليها مع عدم الدين ، وانحصار (٨) الحق في الميّت وأمّ الولد.

اللهم إلّا أن يقال (٩):

______________________________________________________

(١) جواب «فإذا ثبت» والمراد إهمال حقّي الميت وأمّ الولد ، وصرفها في ثمنها.

(٢) لأداء ثمنها إلى البائع.

(٣) غرضه من هذه الجملة تقديم حق الميت على حقّ البائع ، وهو مقدم على حق الأمة.

(٤) أي : حين الدوران بين حقي الميت والاستيلاد.

(٥) من قوله في (ص ٣٢٢) : «ومما ذكرنا يظهر الوجه في استثناء الكفن ومئونة التجهيز ...». فالمراد بالمسألة السابقة هو المورد الأوّل من موارد القسم الأوّل.

(٦) جواب «فإذا حكم».

(٧) أي : ولازم تقديم حق الميت على حق الاستيلاد مع الدين هو تقديم حق الميت على حق أمّ الولد إن لم يكن دين ، إذ لا فرق في تقديم حق الميت بين وجود الدين وعدمه.

(٨) معطوف على «عدم» أي مع انحصار الحق في الميت والأمة.

(٩) هذا استدراك على قوله : «ولازم ذلك تقديمه عليها» وحاصله : منع استفادة تقدم حق الكفن على حق الاستيلاد مطلقا ولو مع عدم الدين.

وملخص وجه المنع : أنّ تقديم حق الكفن على حق الاستيلاد في صورة وجود الدين يكون لأجل تقديم الكفن على الدين ، إذ لو لم يقدّم على الدين يلزم

لمّا ثبت بالدليل السابق (١) تقديم دين ثمن أمّ الولد على حقّها ، وثبت بعموم النصّ (٢) تقديم الكفن على الدّين ، اقتضى (٣) (*) الجمع بينهما تخصيص جواز

______________________________________________________

مخالفة النص الدال صريحا على تقديم الكفن على الدين. فالجمع بين دليلي تقديم الكفن على الدين ، وتقديم الدين مطلقا ـ أو خصوص دين الثمن ـ على حق الاستيلاد ، أوجب تقديم حقّ الكفن على حق الاستيلاد ، المتأخر عن الدين. فحق الكفن يقدّم على حق الاستيلاد في صورة وجود الدين لا مطلقا.

وعليه فلا يستفاد من تقديم حق الكفن على الدين تقديمه على حق الاستيلاد مطلقا حتى بدون الدين ـ كما هو مفروض البحث ـ ليجوز بيعها في الكفن.

فمع الدوران بين الكفن والاستيلاد يحتاج تقديم حقّ الكفن عليه إلى دليل ، وبدون الدليل يرجع إلى عموم المنع عن البيع ، على ما أسّسه المصنف قدس‌سره في بيع أمّ الولد ، أو إلى عمومات جواز البيع على ما اختاره غيره ، هذا.

(١) وهو ما دلّ على جواز بيعها في ثمنها ، كصحيحة ابن يزيد.

(٢) المراد به النص الدال على أنّ أوّل ما يبدأ من مال الميت هو الكفن ، لشموله لوجود الدين وعدمه.

(٣) جواب الشرط في «لما ثبت» وتقدم وجه اقتضاء الجمع التخصيص.

__________________

(*) لم يظهر وجه لهذا الجمع بعد كون النسبة بين دليلى بيعها في الثمن وحق الكفن عموما من وجه ، لافتراقهما في بيعها في الثمن مع عدم الحاجة إلى الكفن ، إمّا لوجوده ، وإمّا لبذل باذل له.

وفي الحاجة إلى الكفن مع عدم الدين.

واجتماعهما في بيعها في الثمن مع الحاجة إلى الكفن ، فإنّ مقتضى دليل جواز البيع في الثمن جوازه فيه ، ومقتضى دليل الكفن عدمه ، ولا مرجّح لأحدهما على الآخر ، فيتساقطان ، ويرجع إلى قاعدة المنع كما اختارها المصنف ، أو إلى عمومات

صرفها في ثمنها بما (١) إذا لم يحتج الميت إلى الكفن بنفسه (٢) أو لبذل باذل. أو بما (٣) إذا كان للميّت مقابل الكفن ، لأنّ مقابل الكفن غير قابل للصّرف في الدّين (٤) ، فلو لم يكن غيرها لزم من صرفها في الثمن تقديم الدّين على الكفن (٥).

أمّا (٦) إذا لم يكن هناك دين ، وتردّد الأمر بين حقّها وحقّ مولاها الميّت ،

______________________________________________________

(١) متعلق ب «تخصيص» يعني : اختصاص بيعها في ثمنها بعدم الحاجة إليها في الكفن.

(٢) يعني : أنّ عدم الاحتياج إلى صرف أمّ الولد في الكفن يكون تارة لأجل أنّ المولى أعدّ لنفسه كفنا قبل وفاته ، واخرى لأجل بذل ذلك له.

(٣) معطوف على «بما إذا» أي : اختصاص بيعها في ثمنها بما إذا كان للميّت مال بمقدار الكفن ، فيشترى به ، ولا تباع أمّ الولد في ثمنها حينئذ.

(٤) لكون أوّل ما يتعلق بالتركة هو حق الكفن ـ كما تقدم في (ص ٣٧٥) ـ ثم الدين ، ثم الاستيلاد.

(٥) مع صراحة النص في تقديم الكفن على الدين.

(٦) هذا عدل لمحذوف ، فكأنه قال : «هذا إذا كان على الميت دين. وأما إذا لم يكن ... الخ» وغرضه ـ كما تقدم آنفا ـ اختصاص تقديم حق الكفن على حقّ الاستيلاد بصورة وجود الدين ، حتى يقال : إنّ المقدّم على المقدّم على الشي‌ء مقدّم على الشي‌ء. فلو لم يكن هناك دين لم يبق مجال لقياس المساواة ، وحينئذ يتردد الأمر بين الحقّين المتزاحمين ، وتقديم حق الميّت منوط بدليل عليه ، وهو ما دلّ على كون الكفن أوّل ما يبدأ به من المال.

__________________

صحة البيع كما اختارها غيره.

ولكن يمكن أن يقال : إنّ بيعها في الكفن عنوان ثانوي ، وعنوان «أمّ الولد» بالنسبة إليه عنوان أوّلي ، فيحمل على الاقتضائي ، والأول على الفعلي ، فيجوز بيعها في كفن مولاها من دون تعارض بين حق الاستيلاد وبين حق الكفن كما لا يخفى.

فلا دليل (١) على تقديم حقّ مولاها ، ليخصّص به (٢) قاعدة المنع عن بيع أمّ الولد ، عدا (٣) ما يدّعى من قاعدة تعلّق حقّ الكفن بمال الميت.

لكن الظاهر (٤) اختصاص تلك القاعدة بما إذا لم يتعلّق به حقّ سابق مانع من التصرف فيه ، والاستيلاد (٥) من ذلك الحق. ولو فرض تعارض الحقّين (٦)

______________________________________________________

لكن الظاهر اختصاص صرف المال في الكفن بما إذا لم يتعلق حق سابق به يمنع من التصرف فيه ، والمفروض أنّ أمّ الولد قد تشبثت بالحرية في حياة المولى ، فلها حقّ الانعتاق على ولدها ، ومن المعلوم أنّه لا إطلاق لدليل حق الكفن حتى يثبت به تقديمه على حق الاستيلاد. ولو فرض الإطلاق تعارض دليل حق الكفن ودليل حق الاستيلاد ، وبعد تساقطهما يرجع إلى استصحاب منع التصرف الناقل لها ، وسيأتي توضيحه.

(١) جواب الشرط في «أمّا إذا ...».

(٢) أي : ليخصّص ـ بما دلّ على تقديم حقّ مولاها ـ القاعدة الكلية على منع بيع أمّ الولد.

(٣) استثناء من قوله : «فلا دليل» والمدّعي صاحب المقابس قدس‌سره ، لما تقدم في عبارته من إطلاق تقديم الكفن على الدين والاستيلاد.

(٤) غرضه المناقشة في إطلاق تقديم حق الكفن على سائر الحقوق المتعلقة بالتركة من الدين والاستيلاد والوصية والإرث.

(٥) يعني : والاستيلاد حقّ سابق على الكفن ، فيمنع من بيع أمّ الولد في كفن مولاها.

(٦) أي : تعارض دليل حق الكفن المقتضي لبيع أمّ الولد فيه ، مع دليل حق الاستيلاد المانع عن البيع ، فيتساقطان.

وليس المراد به تزاحم الحقّين ، إذ لو كان كذلك تعيّن تقديم الأهم إن كان ، وإلّا فالتخيير ، فالتساقط والرجوع إلى الاستصحاب من أحكام تعارض الدليلين لا تزاحم المقتضيين.

فالمرجع إلى أصالة فساد بيعها قبل الحاجة (١) إلى الكفن ، فتأمّل (٢).

______________________________________________________

(١) الظاهر أنّ المراد بما قبل الحاجة هو زمان الحياة ، إذ لو كان المراد به زمان الموت فلا إشكال في انعتاقها ، وبحدوث الحاجة إلى الكفن لا تعود رقّا كما هو واضح. ولو كان قبل زمان الموت كما هو الظاهر فلا مجال للاستصحاب ، لتبدل الموضوع وهو حياة المولى بموته ، فلا يستصحب الحكم الثابت لأمّ الولد في حال حياة المولى.

(٢) لعلّه إشارة إلى ما ذكرناه من تبدل الموضوع.

أو إلى : ما ذكرناه أيضا من عدم المجال للاستصحاب مع العنوان الثانوي ، لكونه دليلا على ارتفاع فعلية الحكم بالعنوان الأوّلي.

أو إلى : أنّ المقام مورد للرجوع إلى عموم صحة البيع ، لا إلى استصحاب حكم الخاص ، كما تمسّك بالعموم فيما سيأتي في (ص ٤٣٥) عند البحث عن إسلام أمّ الولد عن مولى ذمي.

وتقريب الرجوع إلى العام كما في بيان المحقق الأصفهاني قدس‌سره هو : أنّ عموم حل البيع بمقتضى الانحلال يتكفل أحكاما متعددة لأفراد مقدّرة الوجود ، خرج منها بيع مقيّد كبيع أمّ الولد هنا ، وحيث إنّ المحلّ غير قابل إلّا لفرد واحد منه فلا جرم تكون جميع تروكه مطلوبة ، إذ لا ينعدم ما تقوم به المفسدة من الأفراد إلّا بترك الكل ، فالمطلوب بالمنع عن بيع أمّ الولد جميع تروكه. والخارج عن تحت عموم صحة البيع جميع الأفراد المفروضة في زمان حياة المولى ، وعدم الحاجة إلى الكفن ، فتروكها هي المطلوبة.

وأمّا سائر أفراد البيع المفروضة بعد الموت فهي على حالها مشمولة لعموم دليل الصحة ، ولا دليل على مطلوبية تركها ، إلّا أنّ الفرد المردد خارج ، والترك المردّد مطلوب (١).

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٢٨٧ و ٢٨٨.

نعم (١) يمكن أن يقال ـ نظير ما قيل (٢) في الدّين ـ :

______________________________________________________

(١) استدراك على ما أفاده من عدم الدليل على تقديم حق مولاها ، وغرضه الجمع العرفي بين دليلي حق الكفن وحق الاستيلاد ، بأولوية المقام مما سبق في مطلق الدين.

وتوضيحه : أنّه لو كان على مولاها دين غير ثمنها ، ولم يخلّف ما يفي بالدين ، انعتقت أمّ الولد بمقدار نصيب ولدها ، وتعلّق حقّ الديان بقيمتها لا بعينها ، فتتحرّر بالسراية ، وتسعى للديان في بقية قيمتها ، جمعا بين ما دلّ على عدم سقوط حقّهم عن التركة ، وما دلّ على ثبوت حقّ الاستيلاد. ولمّا كان حق الديان في قيمتها متأخّرا عن حقّ الميت في كفنه ، فبالأولوية لا بدّ من تعلق حق الميت في مئونة تجهيزه بقيمتها أيضا وإن لم يحرز تعلقه بعينها.

والوجه في الأولوية عدم احتمال خصوصية موجبة لتعلق حق الغرماء بقيمتها حتى يقتصر في وجوب السعي عليها ـ أو على ولدها ـ على مورد الدين ، ويقال بانتفاء تلك الخصوصية في حق الميّت.

وبهذا الوجه يجمع بين حقّ الميت في ماله مقدّما على سائر الحقوق ، وبين الحق السابق المانع من التصرف في عينها ، ويقال بتعلق مئونة التجهيز بذمة الولد ، في قبال نصيبه من الامّ ، أو بذمة نفسها ، فتسعى ولو بإيجار نفسها ، وأخذ الأجرة قبل العمل من جهة رعاية فوريّة التجهيز وعدم فوت الوقت.

قال في المقابس ـ بعد الفرق بين الدين والكفن ـ : «وعلى هذا فلو أمكن باستسعائها تحصيل الكفن وقت الحاجة إليه تعيّن العتق ، ولم يجز البيع. وكذلك لو قلنا بتقويمها على ولدها» (١).

(٢) كقوله ردّا على المحقق الشوشتري قدس‌سره : «بأنّ المستفاد من ظاهر الأدلة انعتاقها من نصيب ولدها حتى مع الدين المستغرق ، لكن ذلك لا ينافي اشتغال ذمة

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٩.

من أنّ الولد يرث (١) نصيبه ، وينعتق عليه ، ويتعلق بذمّته (٢) مئونة التجهيز ، أو تستسعي (٣) امّه ولو بإيجار نفسها في مدّة ، وأخذ الاجرة قبل (٤) العمل ، وصرفها في التجهيز. والمسألة محلّ إشكال (٥).

ومنها (٦) : ما إذا جنت على غير مولاها

______________________________________________________

الولد قهرا بقيمة نصيبه ، أو وجوب سعيها في القيمة جمعا ...» فلاحظ (ص ٣٦٢).

(١) أي : يرث الولد نصيبه من امّه ، وينعتق ذلك النصيب.

(٢) أي : بذمة الولد ، كما احتمل تعلق حق الديان بقيمة الام في ذمة ولدها ، لكونها تالفة عليه.

(٣) معطوف على «يتعلق» وتقدّم هذا في الدين احتمالا ثالثا ، فراجع (ص ٣٦٥).

(٤) التقييد بالقبل لكونه وقت الحاجة إلى شراء الكفن قبل القيام بالعمل.

(٥) لعلّ منشأ الإشكال أن حمل «تعلق حق الميت بالتركة» على تعلقه بذمة التركة ـ التي هي أمّ الولد ـ لا يخلو من تكلّف.

وعلى هذا فما يتحصّل من كلمات المصنف قدس‌سره في هذا المورد قصور مقام الإثبات ، وعدم وفاء الدليل بجواز بيعها في كفن سيّدها.

٣ ـ لو جنت على غير مولاها

(٦) معطوف على قوله في (ص ٢٩٦) : «فمن موارد القسم الأوّل» وهذا مورد ثالث ممّا قيل باستثنائه من عموم المنع عن بيع أمّ الولد ، وهو ما إذا جنت في حياة مولاها ، فإن كان المجني عليه مولاها فسيأتي في المورد الرابع. وإن كان أجنبيا فحكمه التخيير.

والوجه في عدّ جناية أمّ الولد من موارد تخصيص عموم منع بيعها هو دعوى عموم منع بيعها ـ سواء أكان البائع سيّدها أو غيره ـ حتى يتجه الاستثناء بجواز بيعها بعد انتقالها قهرا إلى المجني عليه.

وكيف كان فالبحث في هذا المورد في مقامين ، أحدهما : في حكم جنايتها عمدا ،

في حياته (١) ، أمّا بعد موته فلا إشكال في حكمها ، لأنّها بعد موت المولى تخرج عن التشبث بالحرية ، إمّا إلى الحرية الخالصة (٢) ، أو الرّقية الخالصة (٣).

وحكم جنايتها عمدا (٤) : أنّه إن كان في مورد ثبت القصاص (٥) ،

______________________________________________________

وثانيهما ، في حكمها خطأ.

(١) يعني : أنّ المقصود بعدّ مورد الجناية من القسم الأوّل ـ الذي تعلق حق الغير بها ـ هو وقوع الجناية في حياة المولى ، لكونها بسبب الاستيلاد متشبثة بالحرية ، ومولاها ممنوع شرعا عن بيعها ، فلو جنت بعد موت المولى لم تكن متشبثة بالحرية ، بل إمّا صارت حرة خالصة من نصيب ولدها ، فيكون جنايتها جناية الحرة لا المملوك حتى يسترقّ. وإمّا عادت إلى الرقية المحضة إن بيعت بعد موت سيدها في ثمن رقبتها ، فهي رق قنّ.

(٢) لانعتاقها بالتقويم على نفسها أو ولدها إن كان دين الميت غير ثمن أمّ الولد.

(٣) كما إذا كان دين المولى ثمن أمّ الولد ، فإنّها تباع لأدائه ، فتكون رقا خالصا. وحكم جناية الحرّة الخالصة والرق الخالص واضح.

(٤) يعني : في حال حياة المولى ، لأنه مورد البحث وهذا شروع في المقام الأول.

ثم إنّ الجناية إن كانت عمدا ـ في مورد ثبوت القصاص نفسا أو طرفا ـ فللمجني عليه الخيار بين القصاص نفسا أو طرفا ـ على ما تقتضيه الجناية ـ وبين استرقاقها كلّا أو بعضا على حسب الجناية ، فالمقدار الذي يسترق منها يصير ملكا طلقا للمسترق ، فيبطل حق الاستيلاد ويجوز بيعها.

وإن كانت خطأ فحكمها التخيير بين تسليم الجاني كلّا أو بعضا على حسب ما تقتضيه الجناية ، وبين فكه ـ بأقل الأمرين من أرش الجناية وقيمة الجاني على المشهور ، أو الأرش مطلقا على قول ـ للمولى ، كما سيأتي في (ص ٣٩٧).

(٥) بأن تحقّقت شروط القصاص ، وأمكن ذلك ولم تتعيّن الدية.

فمن الشروط التساوي في الدّين ، فلو كانت الجانية مسلمة ، وكان المجني عليه كافرا ، لم يقتصّ منها وتعيّن الدية.

فللمجنيّ عليه القصاص ، نفسا (١) كان أو طرفا ، وله (٢) استرقاقها كلّا أو بعضا على حسب جنايتها (٣) ، فيصير المقدار المسترقّ منها ملكا طلقا (٤).

______________________________________________________

ومنها كون المجني عليه محقون الدم شرعا.

ومنها : العقل. وغيرها مما ذكر في كتاب القصاص (١).

ولو تحققت الشرائط وتعذر القصاص تعيّنت الدية ، كما إذا جنت بقطع يد ولم يكن لها يد أو رجل ليتقصّ منها.

(١) المراد من ثبوت حق القصاص للمجني عليه ـ في الجناية على النفس ـ هو ثبوته لوليّ الدم. فحق القصاص للمجني عليه إنّما هو في الجناية على الطرف والجرح.

(٢) معطوف على «فللمجني عليه» وهذا هو تخييره بين القصاص والاسترقاق.

(٣) فإن كان أرش الجناية مساويا لقيمة أمّ الولد استرقّها بتمامها ، وإن كان الأرش أقلّ من قيمتها استرقّ منها بالنسبة ، كما إذا قدّر الجرح بخمسين دينارا ، وقيمتها مائة دينار وامتنع مولاها من دفع المال ، فللمجروح استرقاق نصفها.

قال المحقق في جناية العبد عمدا : «ولو قتل العبد حرّا ، قتل به ، ولا يضمن المولى جنايته ، لكن ولي الدم بالخيار بين قتله واسترقاقه ... ولو جرح حرّا ، كان للمجروح الاقتصاص منه. فإن طلب الدية فكّه مولاه بأرش الجناية. ولو امتنع كان للمجروح استرقاقه إن أحاطت به الجناية. وإن قصر أرشها كان له أن يسترقّ منه بنسبة الجناية من قيمته» (٢).

ولو زاد أرش الجناية على قيمتها لم يضمنها المولى ، لأنّه لا يعقل مملوكه.

(٤) فيجوز للمسترقّ معاملة الملك الطّلق مع أمّ الولد بأن يبيعها أو يهبها ، وهذا الحكم هو الموجب لعدّ جناية أمّ الولد من موارد جواز بيعها.

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٤ ، ص ٢١٦ ـ ٢٠٤.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٤ ، ص ٢٠٥.

وربما تخيّل بعض (١) أنّه يمكن أن يقال : إنّ رقّيّتها للمجني عليه لا تزيد (٢) على رقّيّتها للمالك الأوّل ، لأنّها (٣) تنتقل إليه (٤) على حسب ما كانت عند الأوّل. ثمّ ادعى (٥) أنّه يمكن أن يدّعى ظهور أدلة المنع ـ خصوصا صحيحة عمر بن يزيد المتقدمة ـ في عدم بيع أمّ الولد مطلقا.

______________________________________________________

وخالف صاحب الجواهر قدس‌سره في صيرورتها ملكا طلقا بعد الاسترقاق ، كما سيأتي.

(١) وهو صاحب الجواهر ، قال فيه ما نصه : «بل لو قيل إنّه للمجني عليه استرقاقها ، أمكن أن يقال : إنّها لا تزيد على رقيتها للمالك الأوّل ، لأنّها تنتقل إليه على حسب ما كانت عند الأوّل» (١).

وحاصل مرامه قدس‌سره : أنّ ملكية المسترق لأمّ الولد لمّا كانت مترتبة على ملكية المولى المستولد لها ومتلقّاة منه ، لم ينتقل إلى المجني عليه إلّا الملكية على الوجه الثابت لمستولدها. ومن المعلوم أن تلك الملكية لم تكن طلقا ، وكذا بعد الاسترقاق ، فلا يجوز بيعها للمولى الثاني أيضا.

وعليه فلا تكون الجناية موجبة لجواز بيعها بعد الاسترقاق ، بل حال أمّ الولد بعد الاسترقاق كحالها قبله.

(٢) خبر قوله : «إنّ رقيتها» والمراد بعدم الزيادة أنّ ملكية المسترق تكون على حدّ ملكية المولى المستولد ، ولا يوجب الاسترقاق تغييرا في ملكية المسترق من حيث الطّلقية وعدم الطّلقية.

(٣) أي : لأن أمّ الولد ، وهذا تعليل لعدم حدوث تغيير في المملوك بالاسترقاق.

(٤) أي : إلى المجني عليه.

(٥) يعني : ادّعى البعض وهو صاحب الجواهر قدس‌سره حيث قال فيه : «لا يقال :

إنّ أمّ الولد لا يبيعها مولاها أبو الولد ، أمّا إذا فرض انتقالها إلى غيره لم يكن لعدم

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٩.

.................................................................................................

______________________________________________________

جواز بيعه لها وجه ، لعموم تسلط الناس على أموالهم مع عدم المانع بالنسبة إليه. لأنّا نقول : يمكن دعوى ظهور الأدلة خصوصا صحيح ابن يزيد المتقدم في عدم بيع أمّ الولد مطلقا» (١).

ومراده بالإطلاق عدم جواز بيعها حتى لغير المولى المستولد لها.

والمتحصّل من كلام صاحب الجواهر قدس‌سره ـ في منع بيعها عند المجنيّ عليه ـ أمران :

أحدهما : عدم المقتضي لصيرورة الأمة بالاسترقاق ملكا طلقا ، وهو الذي أفاده أوّلا بقوله : «يمكن أن يقال».

وثانيهما : وجود المانع عن الملك الطّلق ، وهو ما نقله المصنف عنه ثانيا بقوله : «يمكن أن يدّعى» ومحصّله : إطلاق الدليل المانع عن بيع أمّ الولد (*).

وناقش الماتن في كليهما كما سيظهر إن شاء الله تعالى.

__________________

(*) لكنه عدل في كتاب القصاص عما أفاده هنا إلى جواز بيعها بعد الاسترقاق ، سواء أكانت الجناية عمدا أو خطأ ، مدّعيا أنّه لا وجه لاستثناء هاتين الصورتين من عموم المنع عن بيعها ، لعدم كون البائع سيّدها المنهي عن بيعها.

قال قدس‌سره : «نعم إذا استرقها المجنيّ عليه ملكها ملكا تامّا ، له بيعها ، لأنّه ليست أم ولد بالنسبة إليه. بل لا يبعد جواز شراء المولى إيّاها منه ، ولا يلحقها حكم الاستيلاد ، لأنّه ملك جديد بسبب جديد ... الخ» (٢).

والاعتبار يؤيّد جواز البيع أيضا ، فإنّ التخيير بين الإتلاف ـ الذي هو السلطنة على إعدامها ـ وبين الاسترقاق يقتضي الرقية المطلقة ، فلا مانع من بيعها ، فراجع وتأمّل.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٩.

(٢) المصدر ، ج ٤٢ ، ص ١١٨.

والظاهر (١) أنّ مراده بإمكان القول المذكور مقابل امتناعه عقلا ، وإلّا (٢) فهو احتمال مخالف للإجماع والنص الدال على الاسترقاق (٣) ، الظاهر (٤) في صيرورة الجاني رقّا خالصا.

وما وجّه (*) به هذا الاحتمال

______________________________________________________

(١) هذا إشكال على الأمر الأوّل ، ومحصّله : أنّ مراد الجواهر بالإمكان إن كان الاحتمال المتطرق في مقام الثبوت ـ بمعنى عدم كون القول المزبور ممتنعا عقلا ـ فهو وإن كان صحيحا ، لكن مجرد إمكان شي‌ء ثبوتا لا يجدى ما لم يقم عليه دليل في مقام الإثبات. وإن كان هو الاحتمال المساوق لمساعدة الدليل عليه في مقام الإثبات ، فمنعه واضح ، لمخالفته للنص والإجماع المقتضيين لترتب آثار المملوك القنّ على أمّ الولد بسبب جنايتها.

(٢) أي : وإن كان مراده بالإمكان وفاء الدليل بكون ملكية أمّ الولد للمسترق على حدّ ملكيتها للمستولد ، فهو مخالف للإجماع.

(٣) مثل ما في معتبرة زرارة عن أحدهما عليهما‌السلام : «في العبد إذا قتل الحرّ دفع إلى أولياء المقتول ، فإن شاءوا قتلوه ، وإن شاءوا استرقّوه» (١).

وظاهر «الاسترقاق» ترتيب أحكام الرق المطلق عليه من جواز نقله إلى الغير ببيع وشبهه. وهذا حكم جناية المملوك مطلقا سواء أكان أمّ ولد أم غيرها.

(٤) هذا الظهور ناش عن إطلاق الاسترقاق ، وليس انتقالا اختياريا حتى يقال : إنّ المجني عليه أو وليّه يتلقّى الملك من مولى الجاني ، ولا تزيد ملكيته عن ملكيته ، بل هو انتقال قهري بحكم الشارع.

__________________

(*) قد عرفت عدوله عنه في كتاب القصاص ، ولم يذكره هنا اختيارا ، بل احتمالا.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٩ ، ص ٧٣ ، الباب ٤١ من أبواب القصاص في النفس ، الحديث : ١.

ـ من (١) أنّها تنتقل إلى المجنيّ عليه على حسب ما كانت عند الأوّل ـ فيه (٢) : أنّه ليس في النصّ إلّا الاسترقاق ، وهو جعلها رقّا له كسائر الرقيق ، لا انتقالها (٣) عن المولى الأوّل إليه حتى يقال : إنّه إنّما كان على النحو الذي كان للمولى الأوّل (٤).

والحاصل (٥) (*) : أنّ المستفاد بالضرورة من النصّ والفتوى : أنّ الاستيلاد

______________________________________________________

(١) بيان للموصول في «ما وجّه» وتقدم بيان التوجيه.

(٢) خبر قوله : «وما وجّه».

(٣) معطوف على «الاسترقاق» يعني : ليس في النصّ انتقالها اختياريا حتى يمكن القول بانتقالها إلى المجني عليه أو وليّه على النحو الذي كان للمولى الأوّل.

(٤) من عدم جواز انتقالها عنه.

(٥) غرضه أنّ الاسترقاق خارج موضوعا عن حيّز الأدلة المانعة عن بيع أمّ الولد ، لأنّها تنهى عن بيعها في شأن من شئون سيّدها إمّا لأداء دين ثمنها أو غيره ، وإمّا للصرف في كفنه. وأمّا الاسترقاق لأجل جنايتها فليس راجعا إلى شئون مولاها ، فلا بأس به.

__________________

(*) الأولى سوق العبارة هكذا : «وما ادعاه من ظهور أدلة المنع ... فيه : أن المستفاد» ووجه الأولوية أن المذكور بعد كلمة «والحاصل» إبطال للمانع الذي أفاده صاحب الجواهر قدس‌سره. ولم يسبق من المصنف ردّه حتى يكون هذا حاصله ، إذ المذكور قبله ناظر إلى منع كلام الجواهر في مرحلة الاقتضاء.

لكن سبق من المصنف مثل ذلك. فقد يذكر مطلبا آخر بقوله : «والحاصل» وهو غير متحصل من سابقه ، كما مرّ في بيع الوقف (١) ، وسيأتي في خيار الغبن.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٦١٩.

يحدث للأمة حقّا على مستولدها (١) يمنع (٢) من مباشرة بيعها ، ومن البيع لغرض عائد إليه ، مثل قضاء ديونه وكفنه ، على خلاف في ذلك (٣).

______________________________________________________

وحينئذ ، فإن أراد المسترقّ بيعها فلا مانع منه ، لأنّها ليست أمّ ولد له ، والمفروض أنّ حق الاستيلاد ثابت على مستولدها فقط.

نعم إن اريد بقوله عليه‌السلام : «لا تباع» عدم قابليتها للبيع مطلقا كما استظهره في الجواهر من أدلة عدم جواز بيعها ـ خصوصا صحيح ابن يزيد ـ لم يكن حقّ الاستيلاد مختصا بالمستولد ، بل لا يجوز لمسترقها أيضا بيعها. لكن هذه الاستفادة في غاية الإشكال.

وقد ظهر مما ذكرنا : أنّ مقصود المصنف قدس‌سره من قوله : «والحاصل» رفع المانع عن صيرورة أمّ الولد ملكا طلقا للمجني عليه بالاسترقاق ، بتقريب : أنّ دليل حق الاستيلاد المانع عن البيع لا يثبت هذا الحق إلّا على مستولدها ، دون من يكون أجنبيا عنها ، كمن يسترقها بالجناية. وبعد قصور دليل حق الاستيلاد عن إثبات الحق على غير المولى المستولد لا مانع من إطلاق الاسترقاق المقتضي لكون أمّ الولد ملكا طلقا للمسترق ، هذا.

(١) الأولى إضافة «فقط» إليه ، إذ المقصود اختصاص الدليل المانع عن البيع بالسيّد.

(٢) نعت ل «حقّا» فالممنوع هو البيع ، سواء أكان البائع سيّدها ، أم كان غيره ولكن عاد نفع البيع إلى السيد ، كقضاء ديونه بثمنها ، بناء على جواز بيعها في مطلق الدين كما اختاره بعض ، وكبيعها في كفن السيد بناء على جوازه. فإن جاز البيع في هذين الموردين فللدليل المخصّص لعموم المنع.

(٣) أي : في جواز البيع لغرض عائد إلى المستولد ، كقضاء ديونه ـ غير ثمن رقبتها ـ وكفنه.

هذا حكم جنايتها عمدا على غير مولاها.

وإن كانت (١) الجناية خطأ ، فالمشهور أنّها (٢) كغيرها من المماليك ،

______________________________________________________

(١) معطوف على «وحكم جنايتها عمدا» والأنسب بالسياق أن يقال : «وحكم جنايتها خطأ» وهذا شروع في المقام الثاني ، وحاصله : أنه لا قصاص في جناية المملوك خطأ ، أمّ ولد كان أم غيرها. واختلفوا في حكمها على أقوال ثلاثة :

الأوّل : تخيير المولى بين أمرين :

أحدهما : دفعها إلى المجنيّ عليه أو وليّه. فإن استوعبت الجناية قيمة أمّ الولد استرقها تماما. وإن لم تستوعبها كان للمجني عليه منها مقدارا يعادل الجناية. فلو كان قيمتها مائة دينار ، فإن بلغ أرش الجناية مائة أو زاد عليها دفعت إلى المجني عليه واسترقها. وإن كان الأرش أقلّ من قيمتها ، استرقّ المجنيّ عليه منها بقدر الجناية.

ثانيهما : فكّ رقبتها ببذل الفداء إلى المجني عليه. واختلفوا في مقدار الفدية. فالمشهور ـ كما في المقابس (١) ـ أنّه أقلّ الأمرين من قيمتها وأرش الجناية ، فلو كان قيمتها مائة دينار ، فإن كان قدر الجناية ثمانين دينارا اقتصر على الأرش. وإن كان قدرها مائة وعشرين دينارا دفع قيمتها ـ وهي المائة ـ إلى المجني عليه ، ولا شي‌ء عليه ولا على أمّ الولد.

القول الثاني : كون الفداء بأرش الجناية بلغ ما بلغ ، نسب إلى جماعة كالشيخ في الخلاف ، وغيره.

القول الثالث : أنّه يلزم السيد أرش الجناية ، ولا تخيير بين الفداء ودفعها إلى المجني عليه ، كما عن المبسوط ، وسيأتي.

(٢) أي : أنّ أمّ الولد تكون كسائر المماليك في تخيير المولى بين دفعها إلى المجني عليه وبين الفداء. قال الشهيد الثاني ـ بعد حكاية التخيير بين الدفع والفداء ـ : «وليس الحكم مختصّا بامّ الولد ، بل بكلّ مملوك» (٢).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٩.

(٢) مسالك الأفهام ، ج ١٠ ، ص ٥٣١.

يتخيّر (١) المولى بين دفعها أو دفع (٢) ما قابل الجناية منها إلى المجنيّ عليه ، وبين (٣) أن يفديها بأقلّ الأمرين (٤) على المشهور (٥) ، أو بالأرش ، على ما عن الشيخ (٦) وغيره.

______________________________________________________

(١) هذا وجه الشبه في لفظ «كغيرها».

(٢) المراد من دفع مقابل الجناية هو استرقاقها بقدر ما جنت.

(٣) معطوف على «بين دفعها» وهذا عدل الدفع والتسليم إلى المجني عليه ، المفروض وجوبه على المولى تخييرا.

(٤) من الأرض والقيمة. فإن كان الأقلّ هو الأرش ، فلا إشكال فيه كما هو ظاهر. وإن كان هو القيمة ، فلكونه بدلا عن العين ، فيقوم مقامها ، إذ الجاني لا يجني على أكثر من نفسه ، والمولى لا يعقل مملوكه. فلا وجه للزائد عليه.

(٥) يعني : أو يفديها بالأرش تعيينا وإن كان أكثر من القيمة ، لأنّه الواجب أوّلا بالجناية.

(٦) اعلم أنّ لشيخ الطائفة أنظارا ثلاثة في المسألة ، فحكم تارة بالتخيير بين الفداء وتسليمها إلى المجني عليه ، فإن اختار السيد الفداء كان بالأرش ، لا بأقل الأمرين منه ومن قيمتها.

واخرى بتعين الأرش في رقبتها ، وتخيير المولى بين الفداء والبيع.

وثالثة بتعين الأرش على المولى ، وعدم تخييره بين الفداء والتسليم للبيع.

وما أشار إليه المصنف قدس‌سره من التخيير بين دفعها إلى المجني عليه وبين الفداء بخصوص الأرش مذكور في جراح المبسوط في حكم جناية العبد ، قال قدس‌سره : «إذا جنى العبد تعلّق أرش الجناية برقبته ، فإن أراد السيد أن يفديه ، فبكم يفديه؟ عند قوم بأقلّ الأمرين ... وعند آخرين بالخيار بين أن يفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ ، أو يسلّمه للبيع ، لأنه قد يرغب فيه راغب فيشتريه بذلك القدر أو أكثر. وهذا أظهر في رواياتنا

وعن الخلاف والسرائر واستيلاد المبسوط (١):

______________________________________________________

على ما بيّنّاه» (١) ونحوه في جنايات الخلاف. وهو ظاهر المحقق قدس‌سره (٢).

(١) قال في استيلاد المبسوط : «أمّ الولد إذا جنت وجب بها أرش ، فإنّ الأرش يتعلق برقبتها بلا خلاف ، وهو بالخيار بين أن يفديها أو يبيعها عندنا. وعندهم على السيد أن يفديها ويخلّصها من الجناية» (٣). ونحوه كلام ابن إدريس قدس‌سره (٤).

وقال في الخلاف ـ بعد ما نقل أنّ جناية أمّ الولد على سيدها عند الفقهاء إلا أبا ثور ـ ما لفظه : «وعندنا أنّ جنايتها مثل جناية المملوك سواء ، على ما مضى فيه من أنّ السيد بالخيار بين أن يؤدي أرش جنايتها أو يسلّمها».

وقال في جناية العبد : «تعلّق أرش الجناية برقبته. فإن أراد السيد أن يفديه كان بالخيار بين أن يسلّمه برقبته أو يفديه بمقدار أرش جنايته» (٥) أي بالغا ما بلغ.

والظاهر أنّ غرض المصنف قدس‌سره من بيان كلام الخلاف والسرائر والمبسوط إثبات التنافي بين دعويين :

الاولى : ما في استيلاد المبسوط وكذا السرائر من نفي الخلاف عمّا نسب إلى المشهور من كون الجناية على رقبة الجانية ، وتخيير المولى بين دفعها أو دفع ما قابل الجناية منها إلى المجني عليه ، وبين الفداء بأقل الأمرين من قيمة الأمة ودية الجناية.

الثانية : ما ادّعاه من نفي الخلاف ـ في ديات المبسوط ـ عن كون جنايتها على السيد إلّا من أبي ثور القائل بأنّ جنايتها في ذمتها تتبع بها بعد العتق.

__________________

(١) المبسوط ، ج ٧ ، ص ٧ ؛ والحاكي الشهيد الثاني في المسالك ، ج ١٠ ، ص ٥٣١ وحكاه صاحب المقابس عمّن نقله عن الشيخ. فلاحظ مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٩. وكذا ما يأتي.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٤ ، ص ٢٠٨.

(٣) المبسوط ، ج ٦ ، ص ١٨٧.

(٤) السرائر ، ج ٣ ، ص ٢٢.

(٥) الخلاف ، ج ٦ ، ص ٤١٩ ، كتاب الجنايات ، المسألة : ٥ ، وص ٢٧١ ، المسألة : ٨٨.

أنّه (١) لا خلاف في أنّ جنايتها تتعلّق برقبتها (٢).

لكن عن ديات المبسوط : أنّ جنايتها على سيّدها بلا خلاف إلّا من أبي ثور ، فإنّه جعلها (٣) في ذمّتها تتبع بها بعد العتق (٤).

______________________________________________________

فإنّ المنافاة بين هاتين الدعويين ظاهرة ، ولذا وجّهه في المقابس بأنّ المراد بنفي الخلاف في ديات المبسوط هو نفي الخلاف بين العامة. ولعلّه بقرينة استثناء أبي ثور.

(١) الضمير للشأن ، والجملة خبر مبتدء محذوف ، وتقديره : «والمنقول عن الخلاف أنه ... الخ».

(٢) الأولى زيادة «ويتخير المالك بين ... الخ» كما ورد في عبارته المنقولة ، لئلّا يتوهم كون التعلق برقبتها قولا في مقابل التخيير.

(٣) أي : جعل أبو ثور جناية أمّ الولد في ذمّتها ، فتنعتق بموت المولى ، وتسعى في أرش الجناية.

والفرق بين تعلق الجناية برقبتها وبذمتها هو : أنّه على الأوّل تصير رقبتها مستحقة للمجني عليه أو وليّه ، فيستحق دفعها إليه ، إلّا أنّ للمولى فكّ رقبتها بماله إمّا بأقل الأمرين من الأرش وقيمتها ، وإمّا بخصوص الأرش.

وعلى الثاني لا يتعلق حق الجناية برقبتها ، فهي كما كانت قبل الجناية ملك لمولاها ومتشبثة بالحرية ، وليس للمجني عليه استرقاقها ، فتتحرّر بموت المولى ، وتكون الجناية دينا في عهدتها ، فيجب عليها أداؤها.

(٤) هذا مضمون كلام المبسوط ، وله تتمة ذكرناها في التعليقة. وعلى كلّ فهذه العبارة تغاير العبارتين المتقدمتين من جهتين :

إحداهما : تعيّن الأرش وعدم تخيير السيد بين الفداء وتسليم أمّ الولد إلى المجني عليه. خلافا لما تقدّم عن المشهور ـ بل ادعي عدم الخلاف فيه ـ من كون المولى بالخيار.

ثانيتهما : أنّ الأرش هو أقل الأمرين من قدر الجناية وقيمة أمّ الولد ، وهذا

وهو (١) مخالف لما في الاستيلاد من المبسوط.

وربما يوجّه (٢) بإرادة نفي الخلاف بين العامة ، وربما نسب إليه الغفلة كما عن المختلف (٣).

والأظهر (٤) : أنّ المراد بكونها على سيّدها عود خسارة الجناية

______________________________________________________

وإن وافق المشهور ، لكنه خلاف ما تقدم منه من كون العبرة بأرش الجناية وإن زاد على قيمة أمّ الولد.

(١) أي : كون جنايتها على سيّدها مخالف لما في الاستيلاد ، كما أنّه مخالف لما في الجراح.

(٢) يعني : يوجّه ما في ديات المبسوط بأنّ المراد نفي الخلاف بين العامة ، كما يفصح عنه عبارة الخلاف. ويوجّه ما في استيلاد المبسوط : بأن المراد نفي الخلاف بين الخاصة ، فيرتفع المنافاة بين كلامي المبسوط في الاستيلاد والديات.

ثم إن الموجّه هو صاحب المقابس قدس‌سره (١).

(٣) كذا في الجواهر أيضا (٢) ، والناسب إلى المختلف هو الشهيد قدس‌سره في الدروس.

(٤) يعني : أن الأظهر في رفع التنافي ـ بين ما في ديات المبسوط وبين ما في استيلاده ـ أن يقال : إنّ المنافاة مبنية على إرادة وجوب الفدية على السيد تعيينا من «كون الجناية على السيد» كما هو ظاهر عبارة ديات المبسوط.

لكن يمكن منع ذلك ، وإرادة خسارة المولى ونقصان ماله بسبب الجناية ، لأنّه إمّا يدفع نفس الجانية أو غيرها من أمواله وهو الفداء. وعلى التقديرين يتضرّر المولى بسبب الجناية. وهذا المعنى لا ينافي ما في استيلاد المبسوط وغيره من تعلق

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٧٩.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٨ ؛ الدروس الشرعية ، ج ٢ ، ص ٢٢٤ ، ولكن لم أظفر في المختلف ـ في الطبعة الحديثة والحجرية ـ بما حكاه الشهيد عنه ، ولا بد من مزيد التتبع.

على السيّد ، في مقابل عدم خسارة المولى ـ لا من عين الجاني (١) ، ولا من مال آخر (٢) ـ وكونها (٣) في ذمة نفسها تتبع بها بعد العتق ، وليس المراد وجوب فدائها.

وعلى هذا (٤) أيضا (٥) يحمل ما في رواية مسمع عن أبي عبد الله عليه‌السلام :

______________________________________________________

الجناية برقبة الجاني ، وتخيير المولى بين دفعها إلى المجني عليه وبين الفداء بمال آخر ، هذا (*).

(١) بأن لا يسلّمها للمجني عليه ليسترقّها أو يبيعها.

(٢) بأن لا يفديها لا بخصوص الأرش ولا بأقل الأمرين من الأرش وقيمتها.

(٣) معطوف على «عدم الخسارة» ومفسّر له ، إذ معنى عدم تحمل المولى للخسارة كون الجناية في ذمة نفسها.

(٤) أي : وعلى إرادة كون الخسارة على السيد ـ من ماله المردّد بين الجاني وبين سائر أمواله ـ يحمل ما ورد في رواية مسمع بن عبد الملك من أنّ جناية أمّ الولد في حقوق الناس على سيّدها ، يعني : أنّ الأمة لا تتحمّل شيئا ممّا جنته ، ولا شي‌ء في ذمّتها أصلا.

(٥) يعني : كما حمل كلام المبسوط على ذلك ، وعدم إرادة وجوب فدائها على السيّد.

__________________

(*) ولكن الظاهر عدم مساعدة عبارة ديات المبسوط على توجيه المصنف ، لأنه قال بعد العبارة التي نقلها المصنف بلا فصل ما لفظه : «فإذا ثبت أنّ عليه الضمان ، فالذي عليه أقل الأمرين من أرش جنايتها أو قيمتها. فإن كان الأرش أقلّ فليس للمجني عليه أكثر من أرش جنايته. وإن كان الأرش أكثر ، فليس عليه إلّا القيمة ، لأنّه هو القدر الذي هو قيمتها» (١) فتدبّر.

__________________

(١) المبسوط ، ج ٧ ، ص ١٦٠ واختاره القاضي في المهذب ، ج ٢ ، ص ٤٨٨.

«قال : أمّ الولد جنايتها في حقوق الناس على سيّدها ، وما كان من حقوق الله (١) في الحدود (٢) فإنّ ذلك (٣) في بدنها (٤)» (١).

فمعنى كونها (٥) على سيّدها : أنّ الأمة بنفسها لا تتحمّل من الجناية شيئا (*).

ومثلها (٦) ما ارسل عن عليّ عليه‌السلام : «في المعتق عن دبر هو من الثلث ،

______________________________________________________

(١) كذا في النسخ ، ولكن في الوسائل : زيادة «عزوجل».

(٢) كشرب الخمر والزنا ونحوهما من المحرّمات المستوجبة لحدّ أو تعزيز.

(٣) يعني : أنّ ما كان من حقوقه تعالى فهو في بدنها ، ولا يتحمّل السيد شيئا عنها.

(٤) كذا في النسخ ، والمناسب زيادة «الخبر» إذ للرواية تتمة.

(٥) أي : معنى كون جنايتها ـ في حقوق الناس ـ على سيدها هو أنّ الأمة بنفسها ... الخ.

(٦) أي : ومثل رواية مسمع ما أرسله الصدوق قدس‌سره عن أمير المؤمنين عليه‌السلام ، ورواه الشيخ مسندا عنه عليه‌السلام. والظاهر اعتماد المصنف على نقل المقابس (٢) ، وإلّا

__________________

(*) لعلّ تقييد إطلاق جناية المملوك بغير «أمّ الولد» أولى من التصرف في ظهور «على سيّدها» بالحمل على كون الخسارة على السيد ، وذلك لما أفاده المحققان التقي الشيرازي والأصفهاني قدس‌سرهما ، من مخالفة الحمل المزبور لظاهر المقابلة بين جنايتها في حقوقه تعالى وبين جنايتها في حقوق الناس ، وأنّ الضرر في الأولى متمحض في بدنها ، وفي الثانية متمحض على السيد. ولا يصدق تحمل السيد للخسارة ـ بقول مطلق ـ إلّا بتعيّن الفداء في ذمته.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٩ ، ص ٧٦ ، الباب ٤٣ من أبواب القصاص في النفس ، الحديث : ١.

(٢) مقابس الأنوار ، ص ٧٩ من كتاب البيع.

وما جنى هو وأمّ الولد فالمولى ضامن لجنايتهم» (١).

والمراد من جميع ذلك (١) : خروج دية الجناية من مال المولى المردّد بين ملكه الجاني (٢) أو ملك آخر.

______________________________________________________

ففي الوسائل هكذا : «المعتق عن دبر فهو من الثلث ، وما جنى هو والمكاتب ...».

وطرح صاحب المقابس كلتا الروايتين لضعف السيد ، وموافقة العامة (٢). ولم يحملهما على ما في المتن.

(١) أي : أن المراد ـ من كون «أرشها على سيّدها» الوارد في الرويتين وكذا في ديات المبسوط ـ هو تحمل المولى لخسارة جناية أمّ ولده إما بتسليم الأمة إلى المجني عليه ، وإمّا بدفع أرش الجناية.

(٢) صفة ل «ملك» وتذكير الوصف بلحاظ الملك ، وإن كانت الجناية من أمّ الولد.

__________________

وتوجيه ذلك بأنّ دفع الأمة خارجا ضرر على السيد كالفداء ممنوع بأنّ تسليمها للمجني عليه كما أنّه ضرر على المولى من حيث خروج المال عن ملكه ، كذلك ضرر على أمّ الولد من حيث صيرورتها رقّا خالصا وانقطاع تشبثها بالحرية.

ويؤيّده : أنّ الخسارة المالية من حيث نفس أمّ الولد غير ملحوظة ، وإلّا فجنايتها في حقوق الله المنصوص في كونها في بدنها أيضا خسارة في مال السيد. فيعلم أنّ التقابل بين ضرر متوجه إلى السيد في ماله ، وضرر متوجه إلى عين الأمة في بدنها.

فالأولى ترك رواية مسمع بإعراض المشهور عن الفتوى بها (٣).

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٦ ، ص ٧٨ ، الباب ٨ من أبواب كتاب التدبير ، الحديث : ٢ ؛ الفقيه ، ج ٣ ، ص ١٢٤ ، الحديث : ٣٤٦٨.

(٢) مقابس الأنوار ، ص ٨٠ من كتاب البيع.

(٣) حاشية المحقق التقي على المكاسب ، القسم الثاني ، ص ٥٤ ؛ حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني ، ج ١ ، ص ٢٩٠.

وكيف كان (١) ، فإطلاقات حكم جناية مطلق المملوك (٢) سليمة عن المخصّص.

ولا يعارضها (٣)

______________________________________________________

(١) يعني : سواء تمّ توجيه كلام المبسوط والروايتين بإرادة تحمّل الخسارة ، أم لم يتم ـ لوجود القرينة في كلام الشيخ على إرادة تعيّن الأرش ، وكذا ظهور الروايتين في ذلك ـ فالمعوّل عليه هو إطلاق النصوص المتكفّلة لحكم جناية المملوك ، سواء أكان الجاني قنّا أم أمّ ولد ، أم مكاتبا ، مثل معتبرة زرارة المتقدمة في (ص ٣٩٣) الواردة في عبد قتل حرّا ، ومعتبرة فضيل بن يسار عن أبي عبد الله عليه‌السلام : «أنه قال في عبد جرح حرّا ، فقال : إن شاء الحرّ اقتصّ منه ، وإن شاء أخذه إن كانت الجراحة تحيط برقبته ، وإن كانت لا تحيط برقبته افتداه مولاه. فإن أبى مولاه أن يفتديه كان للحرّ المجروح من العبد بقدر دية جراحه ، والباقي للمولى ، يباع العبد ، فيأخذ المجروح حقّه ، ويردّ الباقي على المولى» (١).

والحاصل : أنّ ما ذهب إليه المشهور ـ من التخيير بين دفع المملوك الجاني إلى المجني عليه ، وبين التفدية ـ يستفاد من النصوص الواردة في جناية المملوك خطأ ، بلا فرق بين أصنافه من المدبّر وأمّ الولد والقنّ.

(٢) الشامل لأمّ الولد التي هي محل البحث ، يعني : فلا مانع من شمول إطلاقات حكم جناية مطلق المملوك لأمّ الولد.

(٣) الظاهر أنه تعريض بما في الجواهر من قوله ـ بعد نقل استثناء بيعها لو جنت على مولاها أو على أجنبي عن الروضة ـ : «وفيه : أنّ التعارض من وجه ، ولا دليل على الترجيح ، بل لعلّه للثاني ، باعتبار اقتصار النص والفتوى على الجواز فيما عرفت. فيتجه حينئذ القول في الجناية الموجبة للمال التزام المولى به من غير ثمنها» (٢).

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٩ ، ص ١٥٤ ، الباب ٨ من أبواب ديات النفس ، الحديث : ٢.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٧٨.

أيضا (١) إطلاق المنع

______________________________________________________

وحاصله : أنّ إطلاق ما دلّ على منع بيع أمّ الولد معارض بإطلاق ما ورد في جناية المملوك من دفعه للمجني عليه وجواز بيعه. ومورد الاجتماع هو جناية أمّ الولد ، لأنّ دليل المنع يقتضي عدم بيعها سواء جنت في حياة المولى أم لا ، ودليل التخيير بين الفداء والتسليم إلى المجني عليه يقتضي الاسترقاق وجواز البيع. ولعلّ الترجيح لدليل منع بيعها ، لقوة الدلالة الناشئة من اقتصار النص والفتوى على جواز بيعها في ثمن رقبتها ونحوه.

وعليه فينبغي تقييد إطلاق جناية المملوك ، بعدم كونه أمّ ولد.

ومحصل الجواب : أنّ دفعها إلى المجني عليه خارج عن عموم الدليل المانع عن نقل أمّ الولد عن ملك السيّد إلى غيره ، الظاهر في كون المنهي عنه هو النقل الاختياري.

وجه الخروج : أنّ الوارد في نصوص الجناية هو التسليم والتخلية بينها وبين المجني عليه ، ومن المعلوم أنّ استرقاقها ليس نقلا اختياريا من السيد حتى تشمله الأدلة المانعة عن بيعها ـ بعد جعل البيع عنوانا لجميع النواقل الاختيارية ـ ضرورة أنّ الجناية تتعلق برقبتها ، فتملّك المجني عليه لها واستحقاقه لذلك نشأ عن فعل نفس أمّ الولد بلا وساطة فعل المولى. فحقّ الاستيلاد بطل بفعلها لا بفعل المولى حتى يكون من النقل الاختياري الممنوع.

غاية الأمر أنّ للمولى ولاية التبديل بالفداء ، كولاية من عليه الخمس في دفع حق السادة من غير المال الذي تعلّق به حقّهم. فلو لم يفد المولى فللمجني عليه استرقاق الجاني. فليس الاسترقاق من سنخ النقل الاختياري المشمول لأدلة المنع. حتى يتحقق مورد يتصادق عليه الدليلان ويدّعى تعارضهما.

(١) يعني : كما لا يعارضها نفي الخلاف الذي ادّعاه في ديات المبسوط على كون جنايتها على السيد ، لما عرفت من توجيه الجناية على السيد بما لا ينافي إطلاقات تخيير المولى بين التسليم والفداء.

عن بيع أمّ الولد (١) ، لأنّ (١) ترك فدائها والتخلية بينها وبين المجني عليه ليس نقلا لها.

خلافا (٢) للمحكيّ عن موضع من المبسوط والمهذّب والمختلف (٣) (٢) : من تعيين الفداء على السيّد.

ولعلّه (٤) للروايتين المؤيّدتين بأنّ استيلاد المولى هو الذي أبطل

______________________________________________________

(١) تعليل لنفي المعارضة ، وتقدم بيانه آنفا.

(٢) هذا ليس قولا رابعا من شيخ الطائفة قدس‌سره زائدا على ما تقدم من الأقوال الثلاثة ، بل هو ما سبق في (ص ٣٩٩) من قوله : «لكن عن ديات المبسوط : أنّ جنايتها على سيّدها بلا خلاف». وما على السيد قد يعبّر عنه بأرش الجناية كما في ديات المبسوط والخلاف ، وقد يعبّر عنه بالفداء كما في جراح المبسوط ، ونقلنا كلماته قدس‌سره فلاحظها.

(٣) قال العلّامة ـ بعد نقل عبارات الخلاف والمبسوط والمهذّب ـ : «والوجه ما قاله في الخلاف ، لعموم الأدلة الدالة على أن السيد لا يعقل عبده. وقوله في المبسوط ليس بعيدا من الصواب ، لأن المولى باستيلاده منع من بيع رقبتها ، فأشبه ما لو أعتق الجاني عمدا».

(٤) أي : ولعلّ تعيين الفداء على المولى ـ وعدم تعلق شي‌ء برقبتها ولا بذمّتها ـ يكون للروايتين. واستدلّ بهما في المقابس أيضا لهذا القول.

أمّا تقريب دلالة خبر مسمع فهو : أنّ حرف الاستعلاء في «على سيدها» ظاهر في تحمّل المولى للخسارة والضرر ، فلا يراد منه التكليف المحض. كما يراد ذلك لو كان المتعلق عملا من الأعمال ، مثل آية الحج وسائر الأحكام التكليفية ، كقوله

__________________

(١) تقدم في أوائل المسألة ، فراجع ص ٢٤١ ، وكذا صحيحة ابن مارد في ص ٢٦٥.

(٢) المبسوط ، ج ٧ ، ص ١٦٠ ؛ المهذب ، ج ٢ ، ص ٤٨٨ ؛ مختلف الشيعة ، ج ٩ ، ص ٤٥٥ ، والحاكي عنهم صاحب المقابس ، ص ٧٩.

.................................................................................................

______________________________________________________

تعالى : «كتب عليكم كذا» أو «عليك أن تفعل كذا» فالمراد ثبوت مقتضى الجناية على المولى وضعا ، واشتغال ذمته ببدل الجناية ، وكون المجني عليه مالكا للفداء في عهدة السيد.

وعليه فلا شي‌ء في رقبة أمّ الولد ليلزم دفعها إلى المجني عليه ، ولا في ذمتها ليلزمها بعد العتق.

وأمّا تقريب دلالة مرسل الصدوق فهو : ظهور قوله عليه‌السلام : «فالمولى ضامن» في كون مقتضى الجناية ـ وأثرها ـ ثابتا في ذمة السيد وعهدته ، كما هو المتعارف من إطلاق الضمان في سائر الموارد ، كالأمانات المفرّط فيها ، والعارية المضمونة ونحوها.

ومن المعلوم أنّ المجني عليه لو كان مستحقا لنفس الرقبة وجاز له استرقاقها لم يصدق عليه ضمان المولى ، كعدم صدقه على استحقاق دفعها إليه بالأولوية.

والحاصل : أنّ ظهور الروايتين في كون المتعهّد بجبر الجناية من ماله هو المولى مما لا ينكر. وهذا يعارض النصوص الدالة على كون الجناية في رقبتها ، ويتخير المولى بين دفعها وبين فدائها.

ويؤيّد الروايتين الوجه الاعتباري المذكور في المبسوط والمختلف ، من تطبيق كبرى مسلّمة على المقام ، وهي : أنّ عدل الواجب التخييري يصير تعيينيا بالعرض بتعذر سائر الأفراد ، كما لو تعذر العتق وصوم شهرين متتابعين في الكفارة. ولا فرق في هذه الكلية بين كون تعذر بعض الأعدال قبل الموجب وبين كونه بعده.

وهذه القاعدة تنطبق على المقام ، إذ الجناية توجب أحد الأمرين تخييرا : الدفع والفداء ، ويتعذر الدفع هنا ، لأنّ السيد بالاستيلاد منع شرعا عن نقل الأمة إلى غيره ، سواء أكان بعقد أو بغيره ، والمفروض أنّ تسليمها إلى المجني عليه إخراج اختياري ، وهو ممنوع. فالاستيلاد كالعتق إتلاف للمحلّ شرعا ، كما أنّ قتلها بعدها إتلاف لها حقيقة ، هذا. وسيأتي الجواب عن الاستدلال والتأييد.

أحد (١) طرفي التخيير ، فتعيّن الآخر (٢) ، بناء (٣) على أنّه لا فرق بين إبطال أحد طرفي التخيير بعد الجناية ، كما لو قتل أو باع عبده الجاني (٤) وبين إبطاله قبلها (٥) ، كالاستيلاد الموجب لعدم تأثير أسباب الانتقال فيها (٦).

وقد عرفت (٧) معنى الروايتين ، والمؤيّد مصادرة (٨) لا يبطل به (٩) إطلاق النصوص.

______________________________________________________

(١) وهو الدفع إلى المجني عليه بناء على كونه من النقل الاختياري الممنوع.

(٢) بمقتضى القاعدة المسلّمة من صيرورة الواجب التخييري بالذات تعيينيا بالعرض.

(٣) قيد ل «للتأييد» يعني : أنّ التأييد بالكبرى الكلية مبني على عدم الفرق في تعيينية الفرد الباقي بين التعذر السابق على الموجب واللاحق له.

(٤) فلو قتل المولى عبده الجاني أو باعه لم يبق موضوع للدفع إلى المجني عليه ، ويتعيّن الأرش.

(٥) أي : إبطال أحد طرفي التخيير قبل الجناية.

(٦) أي : في أمّ الولد.

(٧) هذا جواب استدلال المبسوط والمهذّب والمختلف ، ومقصوده من «معنى الروايتين» هو الحمل المتقدم بقوله : «والمراد من جميع ذلك خروج دية الجناية من مال المولى ...».

قال في المقابس : «ويمكن الحمل على أنّ للمولى الفداء كما في الدروس ، أو : على أنّ الحق متعلق بالمولى ، سواء كان بالفداء أو بدفع أمّ الولد. لأنها ماله» (١).

(٨) لأن مانعية الاستيلاد من الاسترقاق الذي ليس من النقل الاختياري أوّل الكلام ، بل عرفت آنفا أنّ أدلة المنع عن النقل لا تشمله أصلا.

(٩) أي : بالمؤيّد.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٠.

ومنها (١) : ما إذا جنت على مولاها بما (٢) يوجب صحة استرقاقها لو كان

______________________________________________________

٤ ـ جنايتها على مولاها

(١) معطوف على قوله في (ص ٢٩٦) : «فمن موارد القسم الأوّل» أي : ومن مواضع الاستثناء عن عموم منع بيع أمّ الولد ، هو جنايتها على مولاها. والبحث كما في سابقه في مقامين ، أحدهما جنايتها عليه عمدا ، والآخر خطأ.

ولعلّ أوّل من استثنى هذه الصورة هو الفاضل المقداد مقيدا بما إذا كانت الجناية محيطة بقيمتها ، قال قدس‌سره : «الرابع أن تجني جناية تستغرق قيمتها» (١) بناء على إطلاق المجني عليه لما إذا كان مولاها أو أجنبيا ، كما فهمه المحقق والشهيد الثانيان من قول بعض (٢). والظاهر أنّ مرادهما من البعض هو الفاضل السيوري ، وإلّا فالشهيد قدس‌سره عدّ في اللمعة «جنايتها على غير مولاها» (٣) من مواضع الاستثناء ، ولم يتعرض لجنايتها على مولاها ، فراجع.

والمقصود أنّ أصل استثناء هذا المورد عن عموم المنع أوّل الكلام ، فإن تمّ إطلاق كلام السيوري قدس‌سره فهو ، وإلّا فهذا مجرد فرض لا قائل به ، ولا ريب في مخالفته للمشهور. وسيأتي توجيه الجواز في هذا المورد بوجوه.

وكيف كان فحكم جنايتها على سيّدها عمدا هو جواز الاقتصاص منها ، لا التخيير بينه وبين الاسترقاق ، لأنّ الرقية حاصلة قبل الجناية ، واسترقاقها مرة اخرى بسبب الجناية تحصيل للحاصل ، وهو محال.

(٢) هذا القيد إمّا ناظر إلى وجود شرط الاسترقاق بأن كان مولاها مسلما لا كافرا ، بحيث ، لو كان المجني عليه غيره لاسترقّها ، وإمّا إلى كون الجناية محيطة

__________________

(١) كنز العرفان ، ج ٢ ، ص ١٢٩.

(٢) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٨ ؛ الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٦٠.

(٣) اللمعة ، ص ٩٤.

المجنيّ عليه غير المولى ، فهل تعود ملكا طلقا (١) بجنايتها على مولاها ، فيجوز له التصرف الناقل فيها ـ كما هو المحكيّ في الروضة (٢) عن بعض ، وعدّها (٣) السيوري من صور الجواز ـ أم لا (٤)؟ كما هو المشهور ، إذ (٥) لم يتحقق بجنايتها على مولاها إلّا جواز الاقتصاص (٦) منها ، وأمّا الاسترقاق (٧) فهو تحصيل الحاصل.

______________________________________________________

بقيمتها كما تقدم عن كنز العرفان ، وأخذه المحقق صاحب المقابس في عنوان الصورة الخامسة (١). والأقرب بسياق الكلام هو الاحتمال الأوّل.

(١) بأن يكون أثر الجناية زوال مانعية الاستيلاد عن النقل ، وصيرورتها ملكا طلقا.

(٢) قال الشهيد الثاني قدس‌سره فيها : «وزاد بعضهم مواضع اخر ... وثالث عشرها : إذا جنت على مولاها جناية تستغرق قيمتها ... ورابع عشرها إذا قتلته خطأ».

(٣) أي : وعدّ الفاضل المقداد جناية أمّ الولد على مولاها ـ بمقتضى إطلاق كلامه ـ من صور الجواز.

(٤) معطوف على قوله : «فهل تعود ملكا طلقا».

(٥) تعليل لفتوى المشهور بعدم جواز التصرف الناقل في أمّ الولد ، ومحصله : أنّ التخيير الثابت ـ في جنايتها العمدية على الأجنبي ـ بين الاقتصاص والاسترقاق ، غير جار في الجناية على سيّدها ، لتعذر الاسترقاق من جهة حصوله قبل الجناية ، فيتعين عدله لو أراد هو أو وليه الأخذ بحقّه وعدم العفو عنها.

(٦) يعني : دون جواز البيع المترتب على الاسترقاق لو كان المجني عليه أجنبيا.

(٧) وهو أحد العدلين فيما لو كانت الجناية على الأجنبي ، فالاسترقاق ممتنع هنا ، لكونه تحصيلا للحاصل.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٠.

وما يقال في توجيهه (١) من : «أنّ الأسباب الشرعية تؤثّر بقدر الإمكان ، فإذا لم تؤثّر الجناية الاسترقاق أمكن أن يتحقق للمولى أثر جديد ، وهو استقلال جديد في التصرف فيها (٢). مضافا (٣) إلى : أنّ استرقاقها لترك القصاص

______________________________________________________

(١) أي : في توجيه الاسترقاق. والموجّه للاسترقاق بوجوه ثلاثة هو المحقق الشوشتري قدس‌سره هذا أوّلها. قال في المقابس : «أو أنها ـ أي الجناية ـ لما كانت مقتضية لصيرورتها ملكا طلقا للمجني عليه أو وليّه ، وكان الملكية موجودة قبلها ، فلا يمكن حصولها ، وإلّا لزم تحصيل الحاصل ، فأثّرت حينئذ في حصول وصفها ، وهو تماميتها وصيرورتها طلقا ، فيصح البيع حينئذ» (١).

ومحصله : ما أفاده في المتن من أنّ الاسترقاق الذي هو من موجبات الملكية وإن امتنع تأثيره هنا في نفس الملكية ، لحصولها ، لكن لا مانع من تأثيره في وصفها وهو الطلقية. فالاسترقاق يوجب ارتفاع المانع عن بيعها كما ذهب إليه الفاضل المقداد قدس‌سره خلافا للمشهور.

(٢) لئلّا ليلزم إلغاء تأثير الجناية رأسا.

(٣) هذا هو الوجه الثاني من وجوه جواز البيع ، قال في المقابس : «مضافا إلى تنزيل ذلك ـ أي استرقاقها ـ منزلة بيعها في ثمنها وفكّ رقبتها» (٢).

توضيحه : أنّه قيس الاسترقاق بالبيع في الثمن ، فكما يجوز بيعها لفكّ رقبتها عن الثمن ، فكذلك يجوز استرقاقها لفكّها عن القصاص ، فتدبّر.

وبعبارة اخرى : أنّ الإمام عليه‌السلام باع أمّ الولد لأجل فك رقبتها من دين ثمنها. وهذا فك لرقبتها صوريّا لا حقيقيا ، لصيرورتها بالبيع مملوكة لمولى ثالث غير البائع وغير المستولد المديون. فجواز فك رقبتها المرهونة بثمنها ببيعها ليس بأعظم من فك رقبتها ـ من القتل قصاصا ـ باسترقاقها ، فلا بد من جوازه.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٠.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٠.

كفكاك (١) رقابهنّ الذي انيط به الجواز في صحيحة ابن يزيد المتقدمة. مضافا إلى (٢) : أنّ المنع عن التصرف لأجل التخفيف لا يناسب الجاني عمدا» فمندفع (٣) بما لا يخفى.

______________________________________________________

وعبارة المصنف لا تخلو عن سوء التأدية ، وحقّها أن تكون هكذا : «مضافا إلى أنّ استرقاقها لفكها عن القصاص كبيعها لفكّ رقبتها عن الثمن» كما لا يخفى.

(١) يعني : يكون الاسترقاق نظير بيع أمّ الولد في فكّ رقبتها عن الثمن الذي يكون على المولى ، كما سبق في أول موارد الاستثناء ، فراجع (ص ٢٩٦).

(٢) هذا هو الوجه الثالث ، قال في المقابس : «وإلى : أنّه إذا قتلت مولاها عمدا لا تستوجب التخفيف عليها بالإعتاق ، بل ينبغي المعاملة معها على عكس مرادها. كما اتفق نظير ذلك في بعض الموارد ، كطلاق المريض» (١).

ومحصله : أنّ منع السيد عن التصرفات الناقلة تخفيف بالنسبة إلى أمّ الولد ، والتخفيف لا يناسب الجناية العمدية ، بل المناسب لها التشديد عليها بجواز تلك التصرفات. فمعنى استرقاقها حينئذ إزالة تشبثها بالحرية ، وجعلها رقّا طلقا كسائر المماليك.

(٣) خبر قوله : «وما يقال» و«الفاء» لتضمن الموصول معنى الشرط. وغرضه عدم العبرة بالاستحسان والقياس ونحوهما من الوجوه الاعتبارية التي لا ترجع إلى محصّل ، ولذا لم يعتمد صاحب المقابس عليها ، وقال : «والحقّ ما ذهب إليه معظم الأصحاب من أنّها لا تباع لذلك ، وإنّما يجوز القصاص منها في العمد ، وقد نصّ الشيخ وغيره على ذلك في الرّهن ، لإطلاق الأخبار المانعة عن بيعها مطلقا أو فيما عدا ما استثني فيها ، وليس ما نحن فيه من ذلك» (٢).

ثم ردّ الوجوه بقوله : «وما ذكرناه للقول الآخر فمدفوع بمنع سببية الجناية

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٠.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٠.

.................................................................................................

______________________________________________________

للتملك ... الخ» فراجع (١).

وتوضيح اندفاع الوجوه هو :

أمّا الأوّل فلما فيه من : أن الاسترقاق يوجب حدوث الملك في محلّ قابل له ، وبعد حدوثه يترتب عليه الآثار الشرعية المترتبة عليه من جواز التصرفات الخارجية والاعتبارية إن لم يكن مانع يمنعها. وأمّا إذا لم يكن المحل قابلا له ـ لوجوده قبل الجناية ـ فلا مورد ولا وجه للاسترقاق.

وحديث «تأثير الأسباب الشرعية بقدر الإمكان» أجنبي عن المقام ، فإنّ مورده هو الآثار العرضية التي تكون من قبيل المعلولات لعلة واحدة ، كإتلاف مال الغير الذي هو سبب لأثرين شرعيّين عرضيّين ، أحدهما تكليفي ، وهو وجوب أداء بدله ، والآخر وضعي ، وهو اشتغال ذمته ببدله. فإذا كان هناك مانع عن الحكم التكليفي ـ كما لو كان المتلف صبيّا مميّزا ـ أثّر في الضمان فقط.

ومن المعلوم أنّ المقام ليس كذلك ، لأنّ الاسترقاق سبب للملكية ، وهي موضوع لآثار شرعية لا تترتب إلّا بعد حدوثها بموجبها أعني به الاسترقاق ، فإن لم يكن المحل قابلا لحدوث الملكية فيه ـ كما نحن فيه ـ لم يترتب شي‌ء من الآثار المترتبة على الملكية المسببة عن الاسترقاق ، فلا معنى للاسترقاق هنا.

وأمّا الوجه الثاني فقد دفعه صاحب المقابس بقوله : «والتنزيل منزلة الثمن لا دليل عليه» (٢). وتوضيحه : أنّ المولى ـ قبل الجناية ـ ممنوع من التصرفات الناقلة ، وتبدل هذا المنع بالجواز لا دليل عليه إلّا ما دلّ على جواز استرقاق المملوك الجاني ، والمفروض استحالته هنا ، لعدم معقولية حصول ملك جديد بسبب الجناية حتى يتغير موضوع منع التصرف ، ويتبدّل بموضوع آخر يستقل المالك بالتصرف في ماله ، هذا.

__________________

(١ و ٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨١.

.................................................................................................

______________________________________________________

ويمكن أن يكون نظر المصنف في دفع الوجه الثاني إلى أمر آخر غير ما في المقابس ، وهو : منع مقايسة فكاك الرقبة من القصاص بفكّها من الثمن ، وذلك لأنّ جواز بيعها في ثمنها مع فرض إعسار المولى منحصر في بيعها. بخلاف فكاك رقبتها من القصاص ، لعدم تعيّنه على المجني عليه ، لإمكان العفو.

ولو سلّم ، أمكن منع القياس بعدم جامع بينهما ، إذ ليس في البيع فكّ ، بل تبديل إضافة الملكية. بخلاف الاسترقاق ، فإنّه فك لها عن الجناية. ولم يستكشف مناط قطعي في البيع ليتعدى منه إلى الاسترقاق.

وأما الوجه الثالث ، فقد دفعه في المقابس أيضا بقوله : «وقتلها عمدا لمولاها يقتضي القصاص منها وإن عتقت لحقّ ولدها ، فعفو أولياء المولى عنها باختيارهم لا يقتضي تسبب القتل للتخفيف ، وهو ظاهر» (١).

وحاصله : أنّ جنايتها العمدية غير مقتضية للتخفيف حتى يقال بعدم مناسبة العمد للتخفيف على الجاني ، بل تقتضي التشديد والتغليظ عليها بالاقتصاص منها ، وهذا الحق باق للمولى ، أو لولي الدم ، واستيفاؤه جائز. فلو عفوا باختيارهم فهو وإن كان تخفيفا عليها ، لكنه ليس ممّا يقتضيه القتل ، فلمولاها الإمساك عليها وأن لا يعرّضها لشي‌ء من النواقل. هذا.

مضافا إلى : أنه من العلة المستنبطة التي لا يعلم دوران الحكم الشرعي مدارها ، فهو مجرّد استحسان لا يعتدّ به في الأحكام الشرعية ، فإنّ العقول قاصرة عن إدراك ملاكاتها ، ولا سبيل إلى معرفتها إلّا بيان المعصوم صلوات الله عليه.

فتلخص : عدم الوجه في الاسترقاق أصلا ، فلا موجب لجواز بيعها جزما. فما عن المشهور من عدم جواز بيعها هو الأقوى ، والله العالم بأحكامه.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨١.

وأمّا الجناية (١) على مولاها خطأ ، فلا إشكال في أنّها لا تجوّز التصرف فيها ، كما لا يخفى. وروى الشيخ ـ في الموثّق (٢) ـ عن غياث ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن عليّ عليه‌السلام ، قال : «أمّ الولد إذا قتلت سيّدها خطا فهي حرّة لا سعاية عليها» (١).

وعن الشيخ والصدوق بإسنادهما عن وهب بن وهب ، عن جعفر عن أبيه صلوات الله وسلامه عليهما : «أنّ أمّ الولد إذا قتلت سيّدها خطا فهي حرّة لا سبيل عليها ، وإن قتلته عمدا قتلت به» (٢).

______________________________________________________

(١) هذا شروع في المقام الثاني ، وهو حكم جنايتها خطأ على مولاها ، فلا يجوز نقلها عن ملكه ، لعدم استحقاق السيّد على ماله مالا ، فتتحرّر من نصيب ولدها ، ولا يجب عليها أن تسعى في دية الجناية.

ويدل عليه موثق غياث بن إبراهيم وخبر وهب بن وهب. نعم يعارضهما ما ورد في خبر حماد بن عيسى من وجوب السعي عليها لو قتلت مولاها خطأ ، وسيأتي في المتن الإشارة إلى الجمع بينه وبين موثق غياث ببعض الوجوه.

(٢) وعبّر عنه صاحب المقابس قدس‌سره بالقوي (٣) ، ورجال السند ثقات ، إلّا طلحة بن زيد ، ولعلّ إختلاف التعبير لأجل ما يستفاد من كلام شيخ الطائفة في شأن الرجل : «وهو عامي المذهب ، إلّا أن كتابه معتمد» (٤) ، ورواية كامل الزيارة

__________________

(١) تهذيب الأحكام ، ج ١٠ ، ص ٢٠٠ ، الحديث : ٧٩١ ، عنه في الوسائل ، ج ١٩ ، ص ١٥٩ ، الباب ١١ من أبواب ديات النفس ، الحديث : ٢ ، ولفظ الحديث ـ المذكور في المتن ـ يختلف عما في التهذيب ووسائل الشيعة ببعض الكلمات ، وبتقديم وتأخير في بعضها الآخر.

(٢) المصدر ، الحديث : ٧٩٢ في التهذيب ، وفي الوسائل ، الحديث : ٣ ، ورواه الصدوق في الفقيه ، ج ٤ ، ص ١٦٢ ، الحديث : ٥٣٦٧.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٠.

(٤) الفهرست ، ص ١١٢ (طبعة النجف الأشرف).

وعن الشيخ عن حمّاد ، عن جعفر ، عن أبيه عليهما‌السلام : «إذا قتلت أمّ الولد مولاها سعت في قيمتها» (١).

ويمكن حملها على سعيها في بقية قيمتها إذا قصر نصيب ولدها (١).

وعن الشيخ (٢) في التهذيب والإستبصار

______________________________________________________

وتفسير القمي عنه ، فراجع (٢).

(١) كما في المقابس أيضا (٣) ، يعني : أنّ مورد وجوب السعي عليها قصور نصيب ولدها منها ـ أو من مجموع التركة ـ عن قيمتها ، مع فرض عدم انحصار الوارث في ولدها.

والمراد بنفي السعاية في موثق غياث هو عدم وجوبها عليها من حيث القتل. ولا منافاة حينئذ بين عدم السعي عليها من حيث قتل المولى خطأ ، وبين وجوبه عليها من حيث قصور نصيب ولدها.

قال في المقابس : «والظاهر أنّ بناء الرواية ـ أي موثقة غياث ـ على وفاء نصيبه بقيمتها ، ولذلك حكم بحرّيّتها مطلقا ، فصحّ نفي السعاية مطلقا» (٤).

(٢) قال في محكيّ التهذيب بعد ذكر هذين الخبرين ما لفظه : «ولا ينافي هذين الخبرين ما رواه محمد بن أحمد بن يحيى عن أبي عبد الله عن الحسن بن علي عن حماد بن عيسى عن جعفر عن أبيه عليهما‌السلام ، قال : إذا قتلت أمّ الولد سيّدها خطأ سعت في قيمتها ، لأنّ هذا الخبر نحمله على أنّها إذا قتلته شبه العمد ، لأنّ من يقتل كذلك تلزمه الدية إن كان حرّا في ماله خاصّة ، وإن كان معتقا لا مولى له استسعى في الدية

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٩ ، ص ١٥٩ ، الباب ١١ من أبواب ديات النفس ، الحديث : ١ ؛ تهذيب الأحكام ، ج ١٠ ، ص ٢٠٠ ، الحديث : ٧٩٣.

(٢) معجم رجال الحديث ، ج ١٠ ، ص ١٦٩.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٠.

(٤) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٠.

الجمع بينهما بغير ذلك (١) ، فراجع.

ومنها (٢) : ما إذا جنى

______________________________________________________

حسب ما تضمنه الخبر. وأمّا الخطأ المحض ، فإنّه يلزم المولى ، فإن لم يكن له مولى كان على بيت المال حسب ما قدّمناه» (١).

والفرق بين الحملين واضح ، فإنّ المصنف قدس‌سره حمل الخبر على السعي في بقية قيمتها التي لا بدّ من دفعها إلى الوارث ، لانعتاقها. والشيخ قدس‌سره حمله على السعي في الدية. والحمل الأوّل أقرب بل هو الظاهر ، إذ المتبادر من القيمة هو المالية المساوية لقيمة أمّ الولد ، لا الدية التي هي أرش الجناية ، وبدل ما فات بالجناية. هذا.

وفي الإستبصار حمله على صورة موت الولد ، وكون السعي على وجه الجواز ، وحمل خبري غياث ووهب على كون ولدها باقيا بعد المولى وانعتاقها من نصيب ولدها (٢).

(١) المشار إليه هو : حمل رواية حماد على سعيها في بقية قيمتها إذا قصر نصيب ولدها.

هذا ما يتعلق بالمورد الرابع ، وقد تمّ الكلام في ما لو جنت أمّ الولد ، وسيأتي البحث فيما لو جني عليها.

٥ ـ جناية الحرّ على أمّ الولد بما فيه ديتها

(٢) معطوف أيضا على قوله : «فمن موارد القسم الأوّل» ، ولعلّ أوّل من احتمل كونه من موارد الاستثناء صاحب المقابس (٣) من جهة احتمال عدم الفرق في

__________________

(١) تهذيب الأحكام ، ج ١٠ ، ص ٢٠٠.

(٢) الإستبصار ، ج ٤ ، ص ٢٧٦ ، باب أمّ الولد تقتل سيدها خطأ.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨١.

حرّ عليها (١) بما فيه ديتها ، فإنّها (٢) لو لم تكن مستولدة كان للمولى التخيير بين

______________________________________________________

المملوك الذي جنى عليه حرّ بين أمّ الولد وغيرها. من تخيير المولى ـ في الجناية المحيطة بقيمة المملوك ـ بين الإمساك ولا شي‌ء له ، وبين دفعه إلى الجاني وأخذ قيمته ، قال المحقق قدس‌سره : «فإذا جنى الحرّ على العبد بما فيه ديته ، فمولاه بالخيار بين إمساكه ولا شي‌ء له ، وبين دفعه وأخذ قيمته» (١).

واستدلّ له في المسالك بقوله : «لئلّا يجمع بين العوض والمعوّض ، ولرواية أبي مريم عن أبي جعفر عليه‌السلام ، قال : قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام في أنف العبد أو ذكره أو شي‌ء يحيط بقيمته : أنه يؤدّي إلى مولاه قيمة العبد ، ويأخذ العبد» (٢).

وادّعى في الجواهر الإجماع بقسميه على الحكم ، وجعله الحجة بعد خبر أبي مريم المنجبر ضعفه بالعمل ، وجعل قاعدة «عدم الجمع بين العوض والمعوض» مؤيّدا له (٣).

واقتصر في المقابس على بيان احتمالين في المسألة ، وأضاف المصنف احتمالا ثالثا ، وردّه.

وكيف كان ، فعدّ هذا المورد من موارد الاستثناء مبني على الاحتمال الأوّل ، وهو نقلها إلى الجاني بعد دفع قيمتها إلى السيد.

(١) أي : على الأمة ، ليصحّ جعلها مقسما لما إذا كانت مستولدة وغير مستولدة.

(٢) أي : فإنّ الأمة ـ كسائر المماليك عدا أمّ الولد ـ يتخير مولاها بين الإمساك والدفع إلى الجاني.

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٤ ، ص ٢٠٨.

(٢) مسالك الأفهام ، ج ١٥ ، ص ١٣٠.

(٣) جواهر الكلام ، ج ٤٢ ، ص ١٢٧.

دفعها إلى الجاني وأخذ قيمتها (١) ، وبين إمساكها ، ولا شي‌ء له ، لئلّا يلزم الجمع بين العوض والمعوّض. ففي المستولدة يحتمل ذلك (٢) ، ويحتمل أن لا يجوز للمولى أخذ القيمة (٣) ، ليلزم منه استحقاق الجاني للرقبة.

وأمّا احتمال (٤) منع الجاني عن أخذها وعدم تملكه لها بعد أخذ الدية منه.

______________________________________________________

(١) المراد بالقيمة هنا ديتها ، والتعبير بالقيمة من جهة أنّ دية المملوك لا تزيد على قيمته شرعا.

(٢) أي : يحتمل تخيير المولى بين الدفع والإمساك ، ومنشأ هذا الاحتمال إطلاق أدلة الجناية. ولا ينافيه حقّ الاستيلاد ، لأنّه مانع عن النقل الاختياري ، لا القهري الشرعي ، فلا تعارض بين دليل المنع عن نقل أمّ الولد ، وبين دليل هذه المعاوضة القهرية ، بعد ضمّ قاعدة «عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض» إليه كما لا يخفى.

(٣) لكون النقل حينئذ اختياريا ، والمفروض منع المولى عنه بسبب الاستيلاد. فمرجع هذا الاحتمال إلى تعيّن الإمساك الذي هو عدل دفعها وأخذ قيمتها في الاحتمال الأوّل.

(٤) هذا احتمال ثالث ، ومحصله : التفكيك بين أخذ الدية من الجاني وبين دفع الأمة إليه ، بجواز الأوّل ومنع الثاني ، نظرا إلى أنّ الممنوع شرعا هو انتقال أمّ الولد عن ملك المستولد لها ، دون أخذ الدية.

ويمكن أن يكون وجهه الجمع بين دليل الجناية وبين حق الاستيلاد المانع عن انتقالها عن ملك مستولدها. ولا يلزم الجمع بين العوض والمعوض ، لعدم كون الجنايات من باب المعاوضات ، بل من باب الغرامات.

مضافا إلى : أنّ الدية ليست عوضا عن أمّ الولد ، بل عمّا فات عنها بالجناية كما لا يخفى.

فلا وجه (١) له ، لأنّ الاستيلاد يمنع عن المعاوضة أو ما في حكمها (٢) ، لا (٣) عن أخذ المعوض بعد إعطاء العوض (٤) [لا عن أخذ العوض بعد إعطاء المعوّض]

______________________________________________________

ثمّ إنّ هذا الاحتمال الثالث ليس ملازما للاحتمال الثاني ، وهو وجوب الإمساك تعيينا ، وعدم جواز أخذ القيمة من الجاني كما في بعض الحواشي (١) ، فلاحظ وتأمّل.

(١) جواب الشرط في «وأما احتمال» ودفع له ، وحاصله : أنّ الاستيلاد يوجب منع المولى عن نقلها. وعليه فإن كان الممنوع مطلق انتقالها عن ملك السيد إلى غيره ، تمّ الاحتمال المزبور ، لكون أخذ الدية من الجاني مستلزما لانتقالها إليه ، فيتجه التفكيك بين جواز أخذ القيمة منه ، ومنع دفع المجني عليها إليه.

وإن كان الممنوع خصوص النقل الاختياري ، لم يتجه التفكيك المزبور ، وذلك لأنّ تملّك الجاني لرقبتها بعوض قيمتها ليس من نقل المولى المستولد لها ليكون منهيّا عنه. وحينئذ فإمّا أن يكون أخذ الدية من الجاني ممنوعا مطلقا ، وإمّا أن لا يكون أخذ أمّ الولد كأخذ الدية ممنوعا.

والحاصل : أنّ أخذ الدية من الجاني إن كان من باب تدارك ما فات بسبب الجناية فالمتعيّن هو الاحتمال الأوّل. وإن كان من باب المعاوضة على الرقبة فالمتعين هو الثاني ، ولا يبقى مجال للاحتمال الثالث ، هذا.

(٢) مما يوجب خروجها عن ملك السيد كالهبة والصلح.

(٣) عاطفة ، يعني : فلا يمنع الاستيلاد عن المعاوضة القهرية ـ التي حكم بها الشارع ـ بأخذ أمّ الولد بإزاء عوضها وهو ديتها.

(٤) كذا في نسختنا ، وبناء على بعض النسخ المصححة تكون أمّ الولد عوضا

__________________

(١) حاشية المكاسب للمحقق الإيرواني ، ج ١ ، ص ١٨٩.

بحكم (١) الشرع (*).

والمسألة من أصلها موضع إشكال (٢) ، لعدم لزوم الجمع بين العوض والمعوّض ، لأنّ الدية عوض شرعيّ عمّا فات بالجناية ، لا عن رقبة العبد. وتمام الكلام في محلّه.

______________________________________________________

والدية معوّضا. ولا بأس ، لاتصاف كلا المالين بالعوضية في مبادلتهما.

(١) متعلق ب «أخذ» يعني : يكون الأخذ مستندا إلى حكم الشارع.

(٢) كذا في المقابس أيضا. وغرضهما قدس‌سرهما التأمل في كبرى المسألة المعنونة في باب القصاص ، ولا اختصاص للإشكال بالجناية على أمّ الولد.

ووجه التأمّل : الخدشة في الاستدلال عليه بمحذور الجمع بين العوض والمعوّض ، ضرورة كون الدية عوضا شرعيا عمّا فات بالجناية ، لا عوضا عن رقبة المجني عليه ، حتى يقال بلزوم تسليم المملوك إلى الجاني ـ لو دفع القيمة ـ حذرا من اجتماع العوض والمعوض عند أحد المالكين. فإن تمّ خبر أبي مريم ولو بانجباره بعمل المشهور فهو الحجة ، وإلّا فيشكل الأمر في مطلق المملوك ، خصوصا في أمّ الولد من جهة تشبثها بالحرية ، واستلزام دفعها إلى الجاني فوات حق الاستيلاد.

هذا تمام الكلام في المورد الخامس.

__________________

(*) لكن يمكن منعه بأن يقال : إنّ جواز الإعطاء شرعا أوّل الكلام ، لإمكان الجمع بين دليلي الجناية والاستيلاد بما عرفت آنفا من لزوم دية الجناية على الجاني ، وعدم انتقالها إلى الجاني ، حفظا لحق الاستيلاد. ودعوى لزوم الجمع حينئذ بين العوض والمعوض قد عرفت ما فيها. وقد أشار إليه المصنف قدس‌سره بقوله : «لأن الدية عوض شرعي عمّا فات بالجناية ... الخ».

ومنها (١) : ما إذا لحقت بدار الحرب ، ثم استرقّت (*) حكاه في الروضة.

______________________________________________________

٦ ـ إذا لحقت بدار الحرب ، ثم استرقت

(١) معطوف أيضا على قوله في (ص ٢٩٦) : «فمن موارد القسم الأوّل» وهذا المورد حكاه الشهيد الثاني قدس‌سره عن بعض. وأما الصورة الاخرى ـ وهي ما لو أسرها المشركون ثم استعادها المسلمون ـ فأضافها صاحب المقابس قدس‌سره.

والمراد بلحوقها بدار الحرب أعم من كونه باختيارها أو باستيلاء المشركين عليها ـ كما صرّح به في المقابس ـ كما أنّه لا فرق في المسترق بين أن يكون مولاها وغيره.

والمراد بالأسر أن يغزو المشركون على بلاد المسلمين فيأسروها ، ثم استعادها المسلمون منهم.

قال المحقق الشوشتري قدس‌سره : «وتحقيق المسألة : أنّ المسترق لها إن كان المولى فهي أمّ ولده كما كانت. وإن كان ـ أي المسترق ـ من جملة المقاتلين فهو أحقّ بها ، بل هو أولى ممّن استولد جارية من المغنم. والكلام في تقويمها عليه كما إن لم يكن مسترقا ولا غانما. وبيان ذلك : أنّ المشركين إذا غنموا من المسلمين فإنّهم لا يملكون ذلك مطلقا. فإذا غنمه المسلمون منهم ، فإن أقام أربابها البيّنة قبل القسمة ردّ عليه بأعيانها ، ولا يغرم الإمام للمقاتلة شيئا ، كما هو المنقول في التذكرة والمنتهى عن عامة أهل العلم ... وإن جاءوا بالبينة بعد القسمة فلعلمائنا وللشيخ قولان في ذلك ...». ثم قال في آخر كلامه : «وللاستثناء وجه في الصورة الثانية لا الاولى» (١) فراجع.

__________________

(*) اورد عليه بأنّ اللحوق بدار الحرب إن كان مخرجا لها عن رقيّتها لمولاها.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٨.

وكذا لو أسرها المشركون (١) ، ثم استعادها المسلمون

______________________________________________________

(١) جواز البيع في هذه الصورة موقوف على امور ثلاثة :

أحدها : أن يكون الآسر لها غير مولاها ، فلو كان مولاها لا يجوز بيعها ، لإطلاق أدلة المنع.

ثانيها : عدم العلم بكونها ملكا للمولى قبل القسمة ، إذ معه كذلك لا يجري عليها القسمة ، بل هي باقية على ملك مولاها ، ولا تقسّم بين المسلمين المقاتلين.

ثالثها : لزوم القسمة وعدم انتقاضها بثبوت كونها ملكا للمولى بعد القسمة ، وغرامة الإمام عليه‌السلام قيمتها للمقاتلة ، إذ بناء على انتقاضها بالعلم بسبق ملك

__________________

المستولد ، وكان مسترقّها غير مولاها ، فجواز بيعها حينئذ ممّا لا إشكال فيه ، لخروج هذه الصورة عن قاعدة المنع عن بيعها موضوعا. وإن كان مسترقها مولاها فجواز بيعها لا يخلو عن إشكال ، لإطلاق أدلة المنع ، فلا يجوز. ومن دعوى انصرافها عن هذه الصورة فيجوز هذا ما أفاده صاحب الكفاية قدس‌سره (١).

أقول : الظاهر جواز بيعها على كل حال. أمّا إذا كان المسترق غير المولى فظاهر. وأمّا إذا كان المولى فلأنّ المنع الذي هو حكم شرعي تابع لموضوعه ، وهو بقاء سيادة المولى ومالكيته عليها ، إذ عدم جواز نقلها حكم لسيدها المستولد لها فقط. فمع ارتفاع سيادته عنها يرتفع خطاب عدم الجواز عنه ، فلا موضوع حتى يكون موردا للإطلاق أو الاستصحاب. فجواز البيع للمستولد لها إذا كان هو المسترق لها لا يخلو من جودة كما ذهب إليه بعض ، وإن تنظّر فيه غير واحد كصاحب الجواهر قدس‌سره.

نعم ، بناء على عدم كون اللحوق مزيلا للملكية فلا ينبغي الإشكال في عدم جواز البيع لمستولدها ، إذ المفروض بقاؤها على ملكه ، فلا موجب لجواز بيعها.

وتفصيل المسألة موكول إلى محلّه.

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ص ١١٩.

وكأنّه (١) [فكأنّه] فيما إذا أسرها غير مولاها (٢) ، ولم [فلم] يثبت كونها أمة المولى إلّا بعد القسمة (٣) ، وقلنا بأنّ القسمة لا تنقض ، ويغرم الإمام قيمتها لمالكها (٤).

لكن المحكيّ (٥) عن الأكثر

______________________________________________________

المولى لا تعطى لغيره من المسلمين ، فلا يجوز له بيعها. وعدم انتقاض القسمة وغرامة الإمام عليه‌السلام هو المحكي عن الشيخ في النهاية ، لكن عن الأكثر انتقاض القسمة ، وردّها على مولاها ، وهو المنصوص أيضا ، والتفصيل في محله في كتاب الجهاد.

(١) الضمير راجع إلى الاستثناء المفهوم من السياق ، وغرضه توجيه عدّ الصورة الثانية ـ وهي ما لو أسرها المشركون ثم استعادها المسلمون ـ من جملة مواضع الاستثناء. وتقدّم آنفا اشتراط جواز البيع فيها بأمور ثلاثة.

(٢) هذا أوّل الشروط ، إذ لو أسرها مولاها كانت أمّ ولده ، فيمنع نقلها عن ملكه.

(٣) هذا ثاني الشروط ، فلو أسرها غير المولى وتبيّن قبل قسمة غنائم الحرب كونها وليدة مولاها ردّت إليه. ففي الجواهر : «وأما الأموال والعبيد فلأربابها قبل القسمة ، عند عامة العلماء كما في المنتهى ومحكيّ التذكرة ، بدون غرامة شي‌ء للمقاتلة» (١).

(٤) هذا ثالث الشروط ، فلو تبيّن كونها أمّ ولد بعد قسمة الغنائم ـ وقلنا بجواز نقض القسمة ـ ردّت إلى مولاها.

(٥) نسبه صاحب المقابس إلى الأكثر خلافا لما في النهاية من كون الغنائم بعد القسمة لأربابها ، ويغرم الإمام قيمتها لمالكها ، قال المحقق قدس‌سره : «ولو عرفت بعد القسمة فلأربابها القيمة من بيت المال. وفي رواية : تعاد على أربابها بالقيمة. والوجه

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢١ ، ص ٢٢٣.

والمنصوص (١) : أنّها تردّ على مالكها ، ويغرم قيمتها للمقاتلة.

______________________________________________________

إعادتها على المالك» (١).

واستدل عليه في الجواهر بقوله : «الذي هو أحق بماله أينما وجده ، وفاقا للمحكي عن الشيخ في المبسوط وابني زهرة وإدريس والفاضل والشهيدين والكركي والمقداد وغيرهم ، بل عن الغنية الإجماع عليه» (٢).

ثم قال مازجا للشرح بالمتن : «ولكن يرجع الغانم بقيمتها على الإمام عليه‌السلام ، كما صرّح به غير واحد ، مطلقين ذلك ، لخبر طربال المنجبر سنده بفتوى من عرفت» (٣).

(١) ليست هذه الجملة منصوصة بنفسها ، لكنها مضمون رواية طربال ، عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : «سئل عن رجل كان له جارية ، فأغار عليه المشركون ، فأخذوها منه. ثم إنّ المسلمين بعد غزوهم ، فأخذوها فيما غنموا منهم. فقال : إن كانت في الغنائم وأقام البيّنة أنّ المشركين أغاروا عليهم ، فأخذوها منه ردّت عليه. وإن كانت قد اشتريت وخرجت من المغنم فأصابها ، ردّت عليه برمّتها. واعطي الذي اشتراها الثمن من المغنم من جميعه. قيل له : فإن لم يصبها حتى تفرّق الناس وقسّموا جميع الغنائم فأصابها بعد؟ قال : يأخذها من الذي هي في يده إذا أقام البيّنة ، ويرجع الذي هي في يده ـ إذا أقام البينة ـ على أمير الجيش بالثمن» (٤).

ودلالتها على كون الجارية ـ بعد الأسر ـ لمولاها مطلقا ظاهرة ، سواء وجدها في الغنائم قبل تقسيمها ، أم وجدها في يد من اشتراها من المقاتلين بعد تقسيم الغنائم بينهم ، وعلى كلّ فرقبتها ملك مولاها ، وعلى أمير الجيش إعطاء الثمن لمن اشتراها من المقاتلين.

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ١ ، ص ٣٢٦.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢١ ، ص ٢٢٥.

(٣) جواهر الكلام ، ج ٢١ ، ص ٢٢٥.

(٤) وسائل الشيعة ، ج ١١ ، ص ٧٥ ، الباب ٣٥ من أبواب جهاد العدو ، الحديث : ٥.

ومنها (١) : ما إذا خرج مولاها عن الذمّة (٢) وملكت أمواله التي هي منها.

ومنها (٣) : ما إذا كان مولاها ذمّيّا وقتل مسلما ،

______________________________________________________

قال في الوسائل : «قد عمل به الشيخ وجماعة ، وحملوا ما خالفه على التقية» (١).

هذا ما يتعلق بالمورد السادس.

٧ ـ خروج مولاها عن الذمة

(١) معطوف على قوله : «فمن موارد القسم الأوّل» وهذا مورد سابع ، قال في المقابس : «الثامنة عشر : إذا خرج مولاها عن الذمة ، وملكت أمواله التي هي ـ أي أمّ ولده ـ منها ، فيتصرّف فيها بالبيع وغيره. والقول باستثناء ذلك منقول في الروضة عن بعض الأصحاب ، وإنّما فرض في الذّمّي ، لأنّه هو الذي تجري عليه أحكام المسلمين ، ويحكم باستيلاد أمته. وأمّا المستأمن فليس كذلك ... الخ» (٢).

(٢) إمّا بعدم أداء الجزية ، وإمّا بمحاربته للمسلمين ، وإمّا بارتكابه للمنكرات جهرا ، وإمّا بإعانة الكفار عليهم ، وإمّا بغير ذلك ، فإنّ الذّمّي إذا خرق الذمة صار حربيا ، ويجري عليه حكم الحربي من إباحة أمواله ودمه ، فلا مانع من استرقاق أمّ ولده وبيعها.

٨ ـ إذا قتل مولاها الذمي مسلما

(٣) معطوف أيضا على قوله : «فمن موارد القسم الأوّل» وهذا مورد ثامن مما استثني من عموم منع نقل أمّ الولد ، والمستثنى له صاحب المقابس. قال قدس‌سره في الصورة الرابعة والثلاثين : «إذا كان مولاها ذمّيّا ، وقتل مسلما ، فيدفع هو وأمواله إلى أولياء المقتول كما هو المشهور بين الأصحاب والمنقول عليه الإجماع في الانتصار والسرائر

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١١ ، ص ٧٥ ، الباب ٣٥ من أبواب جهاد العدو ، الحديث : ٥.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٨.

فإنّه يدفع (١) هو وأمواله إلى أولياء المقتول.

هذا ما ظفرت به من موارد القسم الأوّل ، وهو ما إذا عرض لأمّ الولد حقّ للغير أقوى من الاستيلاد.

______________________________________________________

وغيرهما ، والمرويّ في الصحيح وغيره. فإذا استرقّوا القاتل وملكوا أمواله فامّ الولد منها ، لكونها مملوكة ، ولهم التصرف فيها بما شاءوا. وإن قتلوه وقلنا بأنّ لهم حينئذ ماله بتمامه بمجرّد الدفع بل القتل ، فكذلك ... الخ» (١).

وما نسبه إلى الأصحاب ـ من حكم جناية الذمي على مسلم ـ مذكور في باب القصاص ، ومورده قتل المسلم عمدا كما في الجواهر (٢). وقد دلّ على الحكم غير واحد من النصوص ، ففي صحيح ضريس الكناسي عن أبي جعفر قدس‌سره : «في نصراني قتل مسلما ، فلمّا اخذ أسلم. قال : اقتله به. قيل : وإن لم يسلم؟ قال يدفع إلى أولياء المقتول ، فإن شاءوا قتلوا ، وإن شاءوا عفوا ، وإن شاءوا استرقّوا. قيل : وإن كان معه عين [مال]؟ قال : دفع إلى أولياء المقتول هو وماله» (٣).

ثم قال في الجواهر : «والظاهر أن ذلك حكم قتله المسلم ، لا لخروجه بذلك عن الذمة المبيح لنفسه ـ قتلا واسترقاقا ـ ولماله ، كما في كشف اللثام ... وإلّا لجاز لغير أولياء المقتول ، وهو خلاف النص والفتوى» (٤).

والمقصود أنّ جواز استرقاق القاتل الذمي وأمّ ولده منصوص بخصوصه ومعقد الإجماع كذلك ، ولذا لم يعدّ من صغريات المورد السابق ، وهو تخلف الذمي عن شروط الذمة.

(١) أي : يدفع المولى الذمي وأمواله ـ التي منها أمّ ولده ـ إلى أولياء المقتول ، كما هو المشهور نقلا وتحصيلا ، على ما في الجواهر (٥).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩٤.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٤٢ ، ص ١٥٦.

(٣) الوسائل ، ج ١٩ ، ص ٨١ ، الباب ٤٩ من أبواب قصاص النفس ، الحديث : ١.

(٤) جواهر الكلام ، ج ٤٢ ، ص ١٥٧.

(٥) جواهر الكلام ، ج ٤٢ ، ص ١٥٦.

وأمّا القسم الثاني (١) ـ وهو ما إذا عرض لها حقّ لنفسها أولى بالمراعاة من حقّ الاستيلاد ـ فمن موارده :

ما إذا أسلمت وهي أمة ذمّيّ (٢) ،

______________________________________________________

هذا ما يتعلق بجملة من صور الاستثناء التي جعلها المصنف في القسم الأوّل ، والجامع بينها تعلق حق الغير بامّ الولد. وتقدّم أنّ مناط الجواز في بعضها قصور دليل المنع عن شموله للتملّك القهري الناشئ عن الاسترق‌اق ، وبعد حصول الملكية للمسترق يجوز له بيعها ، لاختصاص عدم الجواز بمن استولدها.

واعتذر صاحب المقابس قدس‌سره عن إهمال عدّة من الصور في كتب الفقهاء ـ مع التزام كثير منهم بجواز بيع أمّ الولد في جملة منها ـ بأنّ مقصودهم الاقتصار على المنصوص بخصوصه ، والغالب وقوعه ، وأنّ مرادهم أنه لا يجوز للمولى ومن بحكمه كالوارث أن يبيعها باختياره ، ولا ريب في خروج كثير من الصور عن ذلك (١).

موارد القسم الثاني

(١) أي : القسم الثاني من مواضع الاستثناء الأربعة ، وقوله : «وأما» معطوف على قوله : «فمن موارد القسم الأول» وكان الأنسب بالسياق أن يقول هنا : «ومن موارد القسم الثاني» أو تصدير القسم الأول بقوله : «أما القسم الأوّل فموارد منها ...».

وكيف كان فقد جمع المصنف قدس‌سره تحت هذا العنوان موارد أربعة سيأتي بيانها.

١ ـ إذا أسلمت وهي أمة ذمّي

(٢) هذا هو المورد الأوّل ، وعقد له صاحب المقابس الصورة السابعة والعشرين ، فقال : «إذا كانت مستولدة ذمّيّ ، ثم أسلمت دونه ، فتباع عليه ...» وأشار إلى فتوى جماعة ببيعها على مولاها قهرا ، كالشيخ والحلي والفاضلين والشهيدين والسيوري والصيمري وغيرهم ، فراجع (٢).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩٤ ـ ٩٥.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩٢.

.................................................................................................

______________________________________________________

قال ابن إدريس قدس‌سره : «ولا خلاف بين أصحابنا : أنّ الذمي إذا كانت عنده جارية ذميّة ، فأسلمت ، فإنّها تباع عليه بغير اختياره ، ويعطى ثمنها ، لقوله تعالى : (وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً). وهذا مذهب شيخنا في مبسوطه» (١).

وظاهر «عندنا» في المبسوط (٢) هو الإجماع ، لا كون بيعها على الذمي رأيه خاصة.

ولا يخفى أنّ الحكم بوجوب بيعها قهرا على مولاها مورد لتعارض دليلين بالعموم من وجه :

أحدهما : ما دلّ على وجوب بيع العبد المسلم على مولاه الكافر ، من النّص والإجماع المتقدمين في مسألة منع نقل العبد المسلم إلى كافر (٣) ، ومن المعلوم أنّ المنهي عنه هو نقل مطلق المملوك سواء أكان عبدا أم أمة ، وسواء أكانت الأمة ذات ولد أم لم تكن.

ثانيهما : ما دلّ على منع بيع أمّ الولد رعاية لحقّ الاستيلاد ، وإطلاق المنع يعمّ ما لو كان مولاها مسلما أو كافرا.

ومادة اجتماع العامّين من وجه هي أمّ ولد أسلمت عن مولى ذمّيّ.

وحينئذ فإن كان لأحد المتعارضين حكومة على الآخر ، أو مرجّح يوجب تقديمه على الآخر ، فهو. وإن لم يكن شي‌ء منهما فمقتضى قاعدة التعارض تساقطهما في مورد الاجتماع ، والرجوع إلى دليل آخر ، وهو إمّا عموم ما يقتضي صحة بيعها ، وإمّا استصحاب منع البيع.

__________________

(١) السرائر ، ج ٣ ، ص ٢٢.

(٢) المبسوط ، ج ٢ ، ص ١٨٨.

(٣) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٢٨٤.

فإنّها تباع عليه (١) ، بناء (٢) على أنّ حقّ إسلامها المقتضي (٣) لعدم سلطنة الكافر عليها أولى من حقّ الاستيلاد المعرّض للعتق. ولو فرض تكافؤ دليلهما (٤)

______________________________________________________

وحكم المصنف قدس‌سره بصحة بيعها ، إما لترجيح أحد المتعارضين على الآخر بوجوه ثلاثة ، وإمّا لمرجعية عمومات الصحة لو فرض تكافؤ العامين من وجه في مادة الاجتماع ، وسيأتي بيان كلا الوجهين إن شاء الله تعالى.

(١) أي : فإنّ أمّ الولد ـ التي أسلمت ـ تباع على مولاها الذمي قهرا ، وفي المسألة أقوال اخرى نقلها في المقابس والجواهر ، والجهة المشتركة بين الكل نفي سلطنة الكافر عليها.

فمنها : أنّها لا تقرّ في يده ، بل تكون عند امرأة مسلمة تتولّى القيام بحالها ، ويؤمر بالإنفاق عليها ما دام ولدها باقيا ، كما عن الخلاف وموضع من المبسوط.

وعن ابن سعيد : أنّ الحاكم يتركها عند من يرى تركها عنده مصلحة.

ومنها : ما عن التذكرة من أنه يحال بينها وبين مولاها ، وتكسب في يد غيره له ، ويؤخذ منه النفقة.

ومنها : ما عن المختلف من أنّها تستسعى في قيمتها ، فإذا أدّتها عتقت.

ومنها : وجوب دفع قيمتها من الزكاة أو من بيت المال لتعتق. وإلّا بيعت.

ومنها : غير ذلك ، فراجع (١).

(٢) لا ريب في ابتناء وجوب البيع على تقديم حق الإسلام على حق الاستيلاد ، ووجه التقديم امور ثلاثة سيأتي بيانها. فلو قيل بتكافئ الحقّين وتساقطهما أو بالجمع بينهما مهما أمكن ـ كما يراه بعض القائلين بعدم تعيّن البيع ـ لم يتجه القول بوجوب البيع بهذا الطريق ، فإن تمّ الطريق الثاني فهو ، وإلّا أشكل الأمر.

(٣) صفة لحقّ إسلام أمّ الولد.

(٤) وتساقطهما في المجمع ، وهذا إشارة إلى إثبات صحة البيع بنحو آخر ، أي

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٤٣.

كان المرجع عمومات صحة البيع ، دون قاعدة «سلطنة الناس على أموالهم» المقتضية (١) لعدم جواز بيعها عليه ، لأنّ (٢) المفروض : أنّ قاعدة «السلطنة»

______________________________________________________

العموم المقتضي للصحة. وتقريب التمسك به هو كون الشك في التخصيص الزائد ، إذ لو كان دليل حقّ إسلامها مقدّما على دليل حق الاستيلاد لم يلزم تخصيص في عمومات صحة البيع. وإن كان حقّ الاستيلاد مقدّما على حقّ إسلامها لزم تخصيص فيها ، هذا (*).

(١) وذلك لأنّ مقتضى سلطنة المالك على ماله عدم نفوذ تصرف اعتباري فيه من دون رضاه ، وحرمة مزاحمته. فالحكم بوجوب بيع الأمة ـ قهرا ـ على مولاها مع فرض بقائها بعد الإسلام على ملكه تقييد لإطلاق سلطانه ، وبعد تكافؤ حقّي الإسلام والاستيلاد وتساقطهما يرجع إلى قاعدة السلطنة المانعة عن بيعها عليه قهرا. ولا تصل النوبة إلى عموم حلّ البيع وصحة العقود.

(٢) تعليل لقوله : «كان المرجع عمومات صحة البيع دون قاعدة السلطنة» وتوضيحه : أنّ مرجعية قاعدة السلطنة في المقام منوطة بعدم وجود دليل حاكم عليها ، والمفروض حكومة قاعدة «نفي سلطنة الكافر على المسلم» على قاعدة «سلطنة الناس على أموالهم».

ولعلّ وجه الحكومة : أنّ قاعدة نفي السبيل وإن لم تكن شارحة بمدلولها اللفظي لما يراد من قاعدة السلطنة ، إلّا أنه يكفي في الحكومة أن يتعرض الدليل الحاكم إلى عقد الوضع أو عقد الحمل في الدليل المحكوم. وهذه الضابطة تنطبق على قاعدة نفي السبيل ، وينتفي بها سلطنة الكافر على مملوكه المسلم. وبعد سقوط

__________________

(*) لكن الحق كون المرجع في المقام استصحاب حكم المخصص أعني به ما دلّ على عدم جواز بيع أمّ الولد ، لا عموم العام ، لعدم كون الشك في التخصيص الزائد ، بل في استمرار حكم المخصص كما لا يخفى.

قد ارتفعت بحكومة أدلة نفي سلطنة الكافر على المسلم (*). فالمالك ليس مسلّطا قطعا (١) ، ولا حقّ له في عين الملك جزما (٢).

______________________________________________________

قاعدة السلطنة لا يبقى مانع من الرجوع إلى عموم ما دلّ على حلّ البيع ووجوب الوفاء بالعقود.

(١) وإن كان مالكا لأمّ ولده قطعا ، لعدم خروجها عن ملك الكافر بمجرّد قبول الإسلام ، وإلّا لم يكن معنى للبيع عليه ، فإنّ إلزامه بالبيع شرعا دليل كونها ملكا له.

(٢) لانتقال حقّه إلى ثمنها لو بيعت.

وقد تحصّل إلى هنا : أنّ أمّ الولد المسلمة ليست موردا لتعارض قاعدة نفي

__________________

(*) لا يخفى أنّ دليل نفي سلطنة الكافر على المسلم ـ المقتضي لجواز البيع على الكافر ـ معارض بدليل منع البيع المقتضي لفساد البيع. ومع التعارض لا حكومة لدليل نفي السلطنة على قاعدة السلطنة. فمنع الرجوع إلى قاعدة السلطنة لحكومة دليل نفي سلطنة الكافر على المسلم غير ظاهر ، كما سبق التأمل في هذه الحكومة في مسألة بيع العبد المسلم من الكافر ، حيث قال : «وحكومة الآية عليها غير معلومة» (١).

ولا بأس بتوجيه الحكومة بما في كلام المحقق الأصفهاني قدس‌سره (٢) : بأنّها من باب نفي الحكم بلسان نفي الموضوع تنزيلا حتى ينتفي الحكم المترتب عليه ، ولا يكون حينئذ منافيا لما دلّ على ثبوت الحكم ، إذ لا ملك للكافر تنزيلا ـ وإن كان مالكا حقيقة ـ حتى يترتب عليه السلطنة التي هي سبيل على المسلم. لكن لم يعلم كفاية هذا المقدار ـ بنظر المصنف قدس‌سره ـ من كون الحاكم ناظرا بمدلوله اللفظي إلى المحكوم. ولو سلّم فالتنافي بين التأمل في الحكومة هناك والجزم بها هنا ظاهر ، وهو أعلم بما قال في الموضعين.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٣٠٤.

(٢) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٢٢٩ و ٢٩٣.

إنّما الكلام في تعارض حقّي أمّ الولد (١) من حيث كونها مسلمة (٢) ، فلا يجوز كونها مقهورة بيد الكافر ، ومن حيث (٣) كونها في معرض العتق ، فلا يجوز إخراجها عن هذه العرضة.

والظاهر أنّ الأوّل (٤) أولى ، للاعتبار ،

______________________________________________________

السبيل مع قاعدة السلطنة ، لحكومة الاولى على الثانية. نعم يتزاحم فيها حقّان كما سبق التنبيه عليه ، وسيأتي تقديم الأهم منهما.

(١) غرضه من هذا الكلام تثبيت الأولوية التي أفادها بقوله : «بناء على أنّ حقّ إسلامها المقتضي لعدم سلطنة الكافر عليها أولى من حق الاستيلاد». ووجه الأولوية امور ثلاثة ستأتي في المتن.

(٢) يعني : لا من حيث حقّ سلطنة المالك عليها.

(٣) معطوف على «من حيث» وهذا حق آخر لام الولد.

(٤) وهو حق الإسلام. لمّا كان المقام من تزاحم الحقين ، والحكم فيه تقديم الأهم منهما على المهم إن كان ، وإلّا فالتخيير ، أخذ في إثبات أهمية حق الإسلام من حق الاستيلاد المقتضي لبقائها إلى أن تنعتق من نصيب ولدها. وقد أثبت المصنف قدس‌سره أهميته بوجوه :

الوجه الأوّل : الاعتبار ، بتقريب : أنّ المولى الحكيم لا يرضى بأن يكون من أسلم وانقاد له مقهورا تحت استيلاء الكافر.

والظاهر أن مراد المصنف قدس‌سره ما جعلوه دليلا أو مؤيّد القاعدة نفي السبيل ، ففي العناوين : «وثالثها : الاعتبار العقلي ، فإنّ شرف الإسلام قاض بأن لا يكون صاحبه مقهورا تحت يد الكافر ، ما لم ينشأ السبب من نفسه ، فإنّه حينئذ أسقط احترام نفسه. وهذا وإن لم يكن في حدّ ذاته دليلا ، لكنّه مؤيّد قوي مستند إلى فحوى ما ورد في الشرع» (١).

__________________

(١) العناوين ، ج ٢ ، ص ٣٥٢.

.................................................................................................

______________________________________________________

وعليه فيقال في تقديم قاعدة حقّ الإسلام على حق الاستيلاد : إنّ نفي السبيل ووجوب البيع يكون باقتضاء شرافة الإسلام وحرمة الإيمان. وهذا من قبيل حقّ الله سبحانه وتعالى ، كما حكي عن الشهيد قدس‌سره الميل إليه وعن الشهيد الثاني القطع به. ومن المعلوم أنّ ما كان كذلك لا معنى لتخصيصه ببعض الأفراد ، ولا لتقييده بحال دون حال. ومع الإباء عن التخصيص والتقييد يتقوّى ظهور هذا العام أو المطلق ، فيكون أظهر في العموم والشمول لمادة الاجتماع من العام الآخر أعني به منع بيع أمّهات الأولاد (*).

الوجه الثاني : حكومة قاعدة نفي السبيل على جلّ الأحكام الأوّلية ، وكونها من مبطلات العقود ، «كعدم صحة وصايته على مال مسلم أو على مولّى عليه محكوم بإسلامه حتى بالاشتراك مع وليّ مسلم ، وفسخ النكاح لو أسلمت زوجته ولم يسلم هو في العدّة» كما في العناوين (١).

وحيث كان منع بيع أمّ الولد ـ رعاية لحقّها ـ موجبا لثبوت السبيل لمولاها الكافر عليها ، لزم بيعها تقديما لقاعدة نفي السبيل.

الوجه الثالث : النبوي المنجبر بعمل المشهور الدال على عدم علوّ الكافر على المسلم ، وهو يقتضي تقديم حق الإسلام على حق الاستيلاد عند التزاحم ، فتباع أمّ الولد على الكافر قهرا.

__________________

(*) لكن فيه : أنّه وإن كان يشهد بتقديم حق الإسلام ، لكنه لا اعتبار به ، لعدم لكونه دليلا تعبديا ، بل هو أمر اعتباري لا عبرة به كما لا يخفى.

وأمّا قاعدة نفي السبيل وكذا قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ـ على ما روى ـ : «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» فلا يقتضيان بيعها عليه ، لعدم منافاتهما لإضافة الملكية ، إذ لو كانا منافيين لها لكانا مقتضيين لخروجها عن ملكيتها له. نعم ينافيان سلطنة الكافر عليها.

__________________

(١) العناوين ، ج ٢ ، ص ٣٥١.

وحكومة (١) قاعدة «نفي السبيل» على جلّ القواعد ، ولقوله (٢) صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» (١).

وممّا ذكرنا (٣) ظهر : أنّه لا وجه للتمسّك باستصحاب المنع قبل إسلامها ،

______________________________________________________

والمتحصل : أن الدليل الاجتهادي يقتضي بيع أمّ الولد في هذه الصورة ، ولا تصل النوبة إلى التمسك بالأصل العملي.

(١) معطوف على «اعتبار» أي : ولحكومة ... وهذا هو الوجه الثاني.

(٢) معطوف على «للاعتبار» وهذا هو الوجه الثالث.

(٣) يعني : ومن جواز البيع إمّا لتقديم حقّ الإسلام على حقّ الاستيلاد المقتضي لعدم جواز البيع ، وإمّا لمرجعية عمومات صحة البيع عند تكافؤ دليلي الحقّين ، ظهر : أنّه لا مجال للتمسك باستصحاب منع البيع ، بأن يقال : إنّه لا ريب في موضوعية الاستيلاد لمنع البيع والتصرف الناقل فيها. ويشك في طروء الرافع ، وهو الحق المقدّم على الاستيلاد ـ كحق الإسلام ـ بحيث يزيل ذلك المنع ، ومقتضى الاستصحاب عدم طروئه ، فيحكم باستمرار ذلك المنع بعد إسلامها ، ونتيجته عدم جواز بيعها مطلقا ، لا باختيار مولاها الكافر ، ولا قهرا عليه ، هذا.

واعترض المصنف قدس‌سره عليه بوجوه ثلاثة :

الأوّل : أن الدليل الاجتهادي على جواز البيع موجود ، وهو إمّا عمومات الصحة ، وإمّا حقّ الإسلام ، ومعه لا يبقى شك في المنع حتى تصل النوبة إلى الأصل

__________________

فالجمع بين دليل منع البيع ودليل نفي السبيل يقتضي عدم جواز البيع ، وعدم تسلطه عليها ، فترجيح حق الإسلام على حق الاستيلاد بقاعدة نفي السبيل وعلوّ الإسلام مرجوح ، فتأمل جيّدا.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٧ ، ص ٣٧٦ ، الباب الأول من أبواب موانع الإرث ، الحديث : ١١.

لأنّ (١) الشك إنّما هو في طروء ما هو مقدّم على حقّ الاستيلاد ، والأصل عدمه (٢).

مع إمكان (٣) معارضة الأصل بمثله لو فرض (٤) ـ في بعض الصور ـ تقدّم الإسلام على المنع عن البيع.

______________________________________________________

العملي. للقطع بعدم سلطنة الكافر على الأمة المسلمة ، هذا. وسيأتي الوجهان الآخران.

(١) هذا تقريب جريان استصحاب المنع ، وتقدم بيانه آنفا.

(٢) أي : عدم طروء حقّ لأمّ الولد المسلمة مقدّم على حق الاستيلاد.

(٣) هذا وجه ثان لعدم المجال للتمسك بالاستصحاب ، وحاصله : أنّ استصحاب المنع قبل إسلامها لا يوافق المدّعى ، وهو عدم الجواز في جميع الصور ، فيكون الدليل أخص من المدعى.

توضيحه : أنّه إذا كان إسلامها بعد الوطء وقبل استقرار النطفة في الرحم ـ بناء على صيرورتها أمّ ولد باستقرارها في الرحم ـ تعارض استصحاب المنع مع استصحاب الجواز ، ويتساقطان.

وكذا لو أسلمت ، ثم وطأها مولاها شبهة ، فحملت منه ، فيتعارض استصحابا المنع والجواز.

وكذا لو تقدم الإسلام على ما هو متمّم لمانعية الاستيلاد عن البيع ، كما لو استولدها ، ولكن جاز بيعها في ثمن رقبتها لإعسار المولى ، فأسلمت ، وتجدّد اليسار قبل أن يجبره الحاكم الشرعي على البيع ، فيستصحب وجوب البيع عليه قبل يساره ، كما يستصحب منع البيع الحادث بالاستيلاد مع تجدد اليسار ، فيتعارض الاستصحابان ، ويتساقطان.

(٤) أي : لو فرض تقدم الإسلام على منع بيعها للاستيلاد.

ومع إمكان (١) دعوى ظهور قاعدة «المنع» في عدم سلطنة المالك ،

______________________________________________________

(١) مقتضى السياق كون هذا إشكالا ثالثا على استصحاب المنع ، وغاية تقريبه أن يقال : إنّ القضية المشكوكة غير المتيقنة ، إذ عدم الجواز قبل الإسلام كان لأجل مصلحة المالك ، فالبيع لمصلحة المالك ومراعاة مالكيته غير جائز. وهو غير البيع لأجل تقديم حق الإسلام على حقها الآخر. فالمنع المتيقن سابقا غير المنع المشكوك لاحقا ، ومع إختلاف القضية المتيقنة والمشكوكة لا مجال للاستصحاب ، هذا.

لكن فيه ما لا يخفى ، حيث إنّ المتيقن والمشكوك ـ وهو المنع ـ واحد ، غايته أنّ علة بقائه غير علة حدوثه. وإختلاف علّتي الحدوث والبقاء لا يقدح في الوحدة ، ولا تنثلم به. نظير ما إذا علم بجلوس زيد في المسجد إلى الزوال بداعي الصلاة فيه ، وشك في بقاء جلوسه بعد الزوال للشك في حدوث داع آخر يقتضي استمراره ، فلا ينبغي الإشكال في جريان الاستصحاب حينئذ.

هذا ما يقتضيه سوق العبارة من جعل قوله : «ومع إمكان ... الخ» إشكالا ثالثا على استصحاب المنع.

لكن الأولى جعله راجعا إلى أصل المطلب ـ وهو تقديم حق الإسلام على حق الاستيلاد ـ بأن يقال : إنه لا تعارض بين دليلي الحقين حتى تصل النوبة إلى الاستصحاب ، وذلك لأنّ دليل منع البيع لا إطلاق له بحيث يشمل صورة وجود حقّ آخر مجوّز للبيع حتى يقع لهذا الإطلاق التعارض بين دليلي الحقين. بل دليل المنع لا يدلّ على أزيد من مانعية حق الاستيلاد عن البيع ، فهو لا يقتضي نفي حقّ آخر كحق الإسلام المقتضي لجواز البيع بناء على مذهب المصنف وغيره ، ومن المعلوم عدم المعارضة بين المقتضي واللّامقتضي ، فيقدّم حق الإسلام على حق الاستيلاد (*).

__________________

(*) لكن الحق ثبوت الإطلاق وعدم الإهمال ، وإلّا فهذا الاحتمال يوجب

وتقديم (١) حقّ الاستيلاد على حقّ الملك ، فلا ينافي (٢) تقديم حقّ آخر (٣) لها على هذا الحقّ (٤).

______________________________________________________

(١) معطوف على «عدم» أي : ظهور قاعدة المنع في تقديم حق الاستيلاد.

(٢) لأنّ المنافاة فرع الدلالة ، كما إذا ورد دليل على وجوب صلاة الجمعة مثلا وآخر على حرمتها ، فإنّهما متعارضان ، لدلالة كل منهما التزاما على نفي مدلول الآخر. وفي المقام لمّا فرض عدم دلالة دليل المنع على نفي حقّ آخر ، فإذا ثبت بدليل حق آخر لم يقع التنافي بينهما ، لعدم المعارضة بين البيان واللابيان ، هذا.

(٣) كحقّ الإسلام فيما نحن فيه.

(٤) وهو حقّ الاستيلاد.

والحاصل : أنّ هنا ـ أي أمّ الولد التي أسلمت عن مولى كافر ـ حقوقا ثلاثة ، حق المالك ، وحق الاستيلاد ، وحق الإسلام. وينتفي حقّ المالك بسبب الاستيلاد لتقدمه عليه ، وحقّ الإسلام مقدّم على حق الاستيلاد ، فلا منافاة بين تقديم حق الاستيلاد على حق المالك ، وبين تقديم حق الإسلام على حق الاستيلاد.

هذا تمام الكلام في المورد الأوّل من القسم الثاني ، وتحصّل من كلمات المصنف قدس‌سره وجوب بيعها على الكافر رعاية لشرف الإسلام وعظمته. وهو موافق لما ذهب إليه صاحب الجواهر في مسألة بيع العبد المسلم ، ولكنه قدس‌سره قوّى خلافه في مستثنيات بيع أمّ الولد ، فراجع (١).

__________________

وقوف جل الإطلاقات.

مضافا إلى عدم الحاجة إلى استثناء الموارد المذكورة في كتب الفقهاء من عدم جواز البيع. مع أنّ المصنف استفاد من أدلة منع بيع أمّ الولد قاعدة عامة لعدم جواز البيع ، وهذه الاستفادة تمتنع مع إهمال دليل المنع وعدم إطلاقه ، فتدبّر.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٤٢ و ٣٨٢.

ومنها (١) : ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولو بكسبها ، فتباع على من

______________________________________________________

٢ ـ إذا عجز مولاها عن نفقتها

(١) معطوف على قوله : «فمن موارده» أي : ومن موارد القسم الثاني عجز مولاها عن نفقتها ، ويتحقق العجز بأن لا يكون للمولى مال من نفسه بمقدار نفقة أمّ الولد ، وأن لا تقدر هي على الكسب لتكون نفقتها من كسبها.

وفي هذا المورد قال جمع بجواز بيعها ، بأن يكون المشتري موسرا قادرا على الإنفاق عليها. وقيّد الشهيد الثاني قدس‌سره جواز بيع تمام رقبتها بعدم تأدية بيع بعضها بنفقتها ، وإلّا وجب الاقتصار على بيع البعض «وقوفا فيما خالف الأصل على موضع الضرورة» (١). وربما يستفاد جواز بيعها في هذه الصورة ـ كما في المقابس ـ من المحقق (٢) والعلّامة قدس‌سره في التحرير ، فلاحظ ما نقله عنهما في الصورة الخامسة والعشرين. وفي المسألة وجوه اخر كما في المقابس والجواهر (٣) ، فراجع.

وكيف كان فلعلّ وجه حكمهم ببيعها على من ينفق عليها هو قاعدة نفي الضرر الحاكمة على الأحكام الأوّلية ، فإنّ منع البيع لحقّ الاستيلاد ضرري ، فيرفع بقاعدته ، نظير حقّ بقاء العذق لسمرة في حائط الأنصاري ، فكما ينفى حقّ بقاء العذق وسلطنة سمرة على بقائه في الحائط ، فكذلك حق الاستيلاد ، لكونه ضرريا. وارتفاع المنع عن بيعها يلازم جوازه. ولا فرق في الحكم الضرري المرفوع بقاعدة الضرر بين التكليفي والوضعي.

ومما ذكر يظهر عدم الوجه فيما قد يقال : من أنّ قاعدة الضرر نافية للحكم لا مثبتة له. وذلك لأنّ المرفوع هو عدم جواز البيع ، وارتفاعه ليس إلّا الجواز الثابت بعمومات صحة البيع ، فتدبّر.

__________________

(١) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٥٨.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٣٥٤.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩١ ؛ جواهر الكلام ، ج ٣١ ، ص ٣٩٢.

ينفق عليها ، على ما حكي عن اللمعة وكنز العرفان وأبي العبّاس والصيمري والمحقق الثاني (١).

وقال في القواعد : «لو عجز عن الإنفاق على أمّ الولد امرت بالتكسّب ، فإن عجزت انفق عليها من بيت المال ، ولا يجب عتقها. ولو كانت الكفاية بالتزويج وجب. ولو تعذّر الجميع ففي البيع إشكال» (١) (٢).

وظاهره عدم جواز البيع مهما أمكن الإنفاق من مال المولى (٢) ، أو كسبها ،

______________________________________________________

(١) حاصله : أنّه بعد عجز المولى عن الإنفاق عليها وعجزها عن التكسب لا يجب عتقها على المولى ، بل إما أن ينفق عليها من بيت المال ، وإمّا أن تتزوج. فإن تزوّجت دواما وجب نفقتها على الزوج ، وإن تزوّجت انقطاعا أنفقت على نفسها من عوض بضعها. وإن تعذّر كل من الإنفاق من بيت المال والتزويج ، فهل يجب بيعها على مولاها أم لا؟ فيه وجهان ، فوجه الجواز حفظ نفسها عن الهلاك ، وهو أولى لها من إبقائها متمسكة بالحرية.

ووجه المنع عموم النهي عن بيع أمّ الولد. كذا أفاده في الإيضاح وكشف اللثام (٣).

(٢) تقدّم آنفا أنّ العلّامة قدس‌سره اقتصر على الإنفاق عليها من بيت المال والتزويج ، ولكن المصنف وفاقا لصاحب المقابس قدس‌سرهما استظهر التعميم ، رعاية لحق الاستيلاد المانع عن بيعها مهما أمكن.

قال في المقابس ـ بعد نقل عبارة القواعد ـ : «وحاصله : اعتبار عدم حصول الإنفاق ، وانسداد أبوابه مطلقا من ماله وكسبه ، ومالها ـ على القول بملكيتها ـ

__________________

(١) اللمعة ، ص ٩٤ ؛ كنز العرفان ، ج ٢ ، ص ١٢٩ ؛ المهذب البارع ، ج ٤ ، ص ١٠٦ ؛ غاية المرام (مخطوط) ، ج ١ ، ص ٢٨٠ ؛ جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٩ ، والحاكي عنهم المحقق الشوشتري في مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩٠ ـ ٩١.

(٢) قواعد الأحكام ، ج ٣ ، ص ١١٧.

(٣) إيضاح الفوائد ، ج ٣ ، ص ٢٨٩ ؛ كشف اللثام ، ج ١ ، كتاب النكاح ، ص ١١٣.

[أو مالها] (١) ، أو عوض بضعها ، أو وجود من يؤخذ (٢) بنفقتها ، أو بيت المال. وهو (٣) حسن.

ومع عدم ذلك كلّه (٤) فلا يبعد المنع عن البيع أيضا ،

______________________________________________________

وكسبها ، وعوض بضعها دواما ومتعة ، بل وتحليلا إن كان المحلّل له ينفق عليها ، وكذلك المتمتع بها. وإن كان عوض البضع لا يفي بالنفقة ، ومن بيت المال ووجوه الخيرات ، وتبرع المنفقين ، وإنفاق من يجب عليهم للرّحم ، وقبول الهبة وغيرها من أنواع التمليكات الممكنة ، فمع التمكن من ذلك بما يتحمّل عادة وجب الصبر على ذلك ...» (١).

(١) هذه الكلمة مشطوب عليها في نسختنا ، ولكنها ثابتة في سائر النسخ ، والأولى إثباتها ، لكونها مذكورة في عبارة المقابس المتقدمة التي لا يبعد كونها مأخذا لما في المتن. وعلى كلّ فالمراد بالمال ما حصل لها من غير جهة الكسب ـ بناء على القول بمالكيتها ـ سواء أكان سابقا على عجز مولاها عن الإنفاق أم لا حقا له.

(٢) وهو الزوج الدائم ، لأنّه يؤخذ بنفقة الزوجة الدائمة دون المنقطعة ، فإنّه لا نفقة لها عليه ، وإنّما تستحق عليه عوض البضع فقط. وعبارة القواعد ـ وهي التزويج ـ مشتملة على عوض البضع ومن يؤخذ بنفقتها ، فإنّ المأخوذ بالنفقة ليس إلّا الزوج في النكاح الدائم. فالمراد بعوض البضع هو المهر في النكاح المنقطع.

واحتمال أن يراد ب «من يؤخذ بنفقتها» الحاكم ، ممنوع ، لتقدم ذكره في القواعد بقوله : «انفق عليها من بيت المال» لوضوح أن ولاية التصرف فيه تكون للحاكم.

(٣) يعني : وما ذكره في القواعد ـ من عدم جواز البيع مهما أمكن ـ حسن.

(٤) أي : ومع عدم إمكان شي‌ء ممّا ذكر ـ من الكسب والمال وعوض البضع والزوج وبيت المال ـ فلا يبعد منع بيع أمّ الولد ، كما منع منه إن أمكن شي‌ء من سبل

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩١.

وفرضها (١) كالحرّ في وجوب سدّ رمقها كفاية على جميع من اطّلع عليها.

ولو فرض (٢) عدم ذلك

______________________________________________________

الإنفاق عليها.

(١) معطوف على المنع ، أي : لا يبعد فرضها كالحرّ في كون سدّ رمقها واجبا كفاية على المسلمين المطّلعين على حالها.

وهذا موافق لما في الجواهر من قوله : «ضرورة أنّ ذلك لا يقتضي تقييد دليل المنع ، إذ النفقة حينئذ تجب على المسلمين كفاية ، أو في بيت المال ، كالحرّ العاجز عنها» (١).

هذا إذا وجد من المسلمين من يسدّ رمقها ، وأمّا مع فقده فسيأتي.

(٢) هذا ثالث فروض المسألة وآخرها ، وهو ما إذا لم يقم أحد من المسلمين بالإنفاق على أمّ الولد ، أو قام به ولكن استلزم ذلك ضررا عظيما عليها لا يتحمّل عادة ، لكونه نقصا في شأنها وشرفها. وحكم هذا الفرض جواز البيع ، لوجوه ثلاثة :

الأوّل : قاعدة نفي الضرر الحاكمة على منع بيعها من جهة حقّ الاستيلاد ، وتقدم تقريبه في (ص ٤٣٩).

الثاني : قاعدة نفي الحرج ، فإنّ بقاءها على هذه الحالة ـ رجاء أن تنتعق من نصيب ولدها ـ حرج عليها ، وهو منفي بالآية الشريفة (*).

الثالث : تنظير المقام بالمورد السابق ، من جواز بيع أمّ الولد إذا أسلمت عند

__________________

(*) إلّا أن يقال : إنّ الضرر أو الحرج لم ينشأ عن بقاء أمّ الولد ممنوعة عن البيع ، بل نشأ من مخالفة من يجب عليه حفظ نفس الأمة عن التلف بإعطاء النفقة ، هى الموجبة للضرر أو الحرج ، فتدبّر.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٣٨٠.

أيضا (١) ، أو كون ذلك ضررا عظيما عليها ، فلا يبعد الجواز ، لحكومة (٢) أدلة نفي الضرر ، ولأنّ (٣) رفع هذا عنها أولى من تحمّلها ذلك (٤) رجاء أن تنعتق من نصيب ولدها. مع جريان (٥) ما ذكرنا أخيرا في الصورة السابقة : من احتمال ظهور أدلة المنع في ترجيح حقّ الاستيلاد على حقّ مالكها (٦) ، لا على حقّها (*) الآخر ، فتدبّر.

______________________________________________________

مولى ذمّيّ ، وذلك لأنّ قاعدة منع بيعها إنّما هو لتقديم حق الاستيلاد على حق المالك ، فلو حصل لها حقّ يوجب البيع ـ كالإسلام ـ لم يناف حقّ الاستيلاد.

وكذا يقال في المقام ، والحقّ الثالث هنا هو حفظ النفس من الهلاك مهما أمكن ، فإنّ حفظ حياتها مقدّم قطعا على حقّ الاستيلاد ، فعدم جواز بيعها ـ لكونها متشبثة بالحرية ـ لا ينافي جوازه رعاية لحق الحياة وعدم تلفها.

وعليه فلا مورد للتمسك هنا بعموم منع البيع حتى ينحصر جواز بيعها في حكومة قاعدتي الضرر والحرج عليه.

(١) أي : كما عدم الفرض الأوّل ، وهو كسبها أو تزويجها.

(٢) هذا إشارة إلى الوجه الأوّل.

(٣) هذا إشارة إلى الوجه الثاني ، وهو نفي الحرج.

(٤) المشار إليه هنا وفي «هذا» هو الضرر.

(٥) هذا إشارة إلى الوجه الثالث.

(٦) فلا إطلاق في أدلة المنع بالنسبة إلى حدوث حقّ للأمة ـ غير حق الاستيلاد ـ كي تتزاحم الحقوق أو تتعارض الأدلة.

__________________

(*) تنظير حق العتق بحق الإسلام والنفقة لا يخلو من شي‌ء ، لعدم إحراز هذا الحق لها في حياة المولى. ولو اريد استفادته مما دلّ على استحباب عتق المملوك كليّة فمنعه واضح. مضافا إلى أن العمل بهذا المستحب لا يتوقف على بيعها ممن تنعتق عليه ، لحصول الامتثال بعتقها ابتداء.

ومنها (١) : بيعها على من تنعتق عليه ـ على ما حكي عن الجماعة المتقدم إليهم الإشارة (١) ـ لأنّ فيه (٢) تعجيل حقّها.

______________________________________________________

٣ ـ بيعها على من تنعتق عليه

(١) معطوف أيضا على قوله في (ص ٤٢٨) : «فمن موارده» وهذا مورد ثالث من القسم الثاني الذي يكون جواز بيع أمّ الولد لأجل عروض حقّ لها أولى بالمراعاة من حقّ الاستيلاد. وهو بيعها من قريبها بحيث تنعتق على المشتري ، ولا يستقرّ تملكه لها ، كما لو اشتراها أبوها أو أخوها أو ابن أخيها أو ابن اختها ، أو غيرهم ممّن لا يتملّكها. وقال بجواز بالبيع هنا جماعة ، واختاره صاحب المقابس أيضا.

قال قدس‌سره في الصورة التاسعة والعشرين : «فإنّه ـ أي البيع ـ صحيح ، على ما اختاره الشهيد في اللمعة ، والسيوري في كنز العرفان ، وأبو العباس ، والصيمري ، والمحقق الكركي. ويظهر من الشهيد في الدروس : أنه مسبوق بهذا القول. وهذا هو الظاهر من الروضة والمسالك ، واللازم من قول من جوّز بيع المسلم على الكافر إذا كان ممّن ينعتق عليه».

ثم استدلّ على الجواز بوجود المقتضي ثبوتا ، وفقد المانع عنه ، وسيأتي توضيحه. واستدلّ في المتن بوجوه ثلاثة ، كما سيظهر.

(٢) أي : في البيع ، وهذا أوّل الوجوه ، وهو مذكور في شرح اللمعة بقوله : «فيكون تعجيل خير يستفاد من مفهوم الموافقة ، حيث إن المنع عن البيع لأجل العتق» (٢) وعبارة المقابس شرح له. ومحصّله : وجود المقتضي وفقد المانع.

أمّا الأوّل فلأنّ المعتبر في البيع كون البائع والمشتري أهلا للتمليك والتملك ، والمبيع مملوكا ، وهو متحقق حسب ، الفرض.

__________________

(١) حكاه عنهم في مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩٣ ؛ ولاحظ : اللمعة ، ص ٩٤ ؛ كنز العرفان ، ج ٢ ، ص ١٢٩ ؛ المهذب البارع ، ج ٤ ، ص ١٠٦ ؛ غاية المرام (مخطوط)؟ ؛ جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٩.

(٢) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٥٩.

وهو (١) حسن لو علم أنّ العلّة حصول العتق. فلعلّ الحكمة انعتاق خاص.

اللهم (٢) إلّا أن يستند إلى ما ذكرنا أخيرا في ظهور أدلة المنع (١).

أو يقال (٣):

______________________________________________________

وأمّا الثاني فلأنّ المانع عن بيعها تمسكها بالحرية ، والغاية من منع بيعها هو الانعتاق من نصيب الولد بعد وفاة السيد. فإذا فرض حصول الانعتاق معجلا في حياته فقد تحققت الغاية ، وامتنع بقاء منع البيع بحاله ، هذا.

وناقش المصنف فيه بعدم إحراز كون الانعتاق المطلق علّة لمنع بيعها حتى يقال بامتناع بقاء المعلول ـ وهو منع البيع ـ بالتعجيل في عتقها. فلعلّ الحكمة في عدم جواز نقلها عن ملك السيد هي الانعتاق الخاص أي انتقالها إلى ولدها بالإرث ، ثم الانعتاق عليه قهرا من نصيبه.

وعليه فعموم منع البيع محكّم ، ولا يكون مجرد تعجيل حق الانعتاق مخرجا عنه.

(١) أي : وتعليل جواز البيع ـ بأنّ فيه تعجيل حقّها ـ حسن لو علم أنّ علة منع بيعها في حياة السيد هو الانعتاق ، ولا سبيل لإحراز المناط القطعي حسب الفرض.

(٢) هذا ثاني الوجهين لجواز بيعها على من تنعتق عليه ، اختاره المصنف قدس‌سره اعتمادا على ما تقدم في المورد الأوّل ، من ظهور أدلة المنع في تقديم حق الاستيلاد على خصوص سلطنة المالك من حيث حقه المالكي ، لا على حقها الآخر كحقّ الإسلام. فدليل المنع قاصر عن شموله لصورة وجود حقوق اخر لها مقتضية للبيع ، ومن تلك الحقوق حق التحرّر معجّلا ، وعدم انتظار وفاة السيّد.

(٣) هذا ثالث وجوه الجواز ، وهو ناظر إلى خروج هذا المورد عن عموم دليل منع بيع أمّ الولد موضوعا ، وبيانه : أنّ نقلها إلى المشتري وإن كان بيعا صورة ، لكنه

__________________

(١) تقدم في ص ٤٣٧.

إنّ هذا عتق في الحقيقة (*).

ويلحق بذلك (٢) بيعها بشرط العتق.

______________________________________________________

عتق حقيقة ، لامتناع دخولها في ملك المشتري حتى يتحقق المبادلة بين المالين في الملكية. فالغرض إنقاذها من ذلّ الرقيّة ، ولذا التزم بعضهم بصرف الشراء إلى الاستتفاذ وعدم ثبوت الخيار بالنسبة إلى العين ، وتقدم الإشارة إليه في مسألة بيع العبد المسلم من الكافر (١) ، وسيأتي في مستثنيات خيار المجلس إن شاء الله تعالى أيضا.

٤ ـ بيعها بشرط العتق

(٢) أي : ويلحق بصحة بيع أمّ الولد على من تنعتق عليه : بيعها على أجنبي بشرط أن يعتقها. حكي عن غير واحد ، قال المحقق الشوشتري في الصورة الحادية والثلاثين : «إذا بيعت بشرط العتق ، فيجوز على ما نصّ عليه المحقق الكركي في الشرح ، والسيوري في الكنز. واستقربه الشهيد في اللمعة ، واحتمله في الدروس ، ومنع منه أبو العباس في المهذّب كما هو ظاهر المعظم. وربما يلزم الجواز على القول به في بيع العبد المسلم من الكافر. والأقرب المنع في الموضعين عملا بعموم الدليل المانع السالم عن المعارض».

ثم وجّه صحة البيع من جهة اقتضاء دليل الشرط وجوب الوفاء به ، وعدم

__________________

(*) في كونه عتقا منع ، إذ لو كان كذلك لم يكن وجه لحكمهم بجواز الفسخ والرجوع إلى القيمة إذا ظهر كون العبد معيبا فيما إذا بيع على من ينعتق عليه ، إذ المفروض كونه عتقا لا بيعا. بل قيل بجواز الرجوع إلى نفس العين ، وتنقيح البحث فيه موكول إلى مباحث الخيارات.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٣٣٥.

فلو لم يف المشتري (١) احتمل وجوب استردادها (*) كما عن الشهيد الثاني (٢) (١). ويحتمل (٣) إجبار الحاكم أو العدول للمشتري على الإعتاق ،

______________________________________________________

إسقاط شرط العتق لكونه حقّا له تعالى ، ثم رجّح المنع مرّة اخرى ، فراجع (٢).

(١) يعني : بناء على صحة البيع بشرط العتق ـ إمّا لكونه تعجيل خير وإمّا لكونه عتقا حقيقة كما تقدم في المورد السابق ـ فإن وفى المشتري بالشرط وأعتقها فهو ، وإن تخلّف عن الإعتاق احتمل وجوه ثلاثة :

الأوّل : أنه يجب على البائع فسخ البيع وإعادة أمّ الولد إلى ملكه ، لتنعتق بعد وفاته.

ثانيها : أنّ المشتري يلزم بالإعتاق ، فإن وجد الحاكم الشرعي أجبره عليه ، وإن لم يوجد أجبره عدول المؤمنين.

الثالث : أنّه لا حاجة إلى الإجبار ، بل مجرد امتناع المشتري عن العمل بالشرط يحقّق ولاية الحاكم على إعتاقها عليه قهرا ، من دون إناطته بإجباره عليه وإبائه عنه.

(٢) كما احتمل قدس‌سره وجوب الفسخ على الحاكم. ولعلّ وجه وجوب استردادها من المشتري هو : أنّ بيع أمّ الولد كما يكون ممنوعا تكليفا مطلقا أي بدون شرط العتق ، فكذا مع شرطه إن لم يتعقبه العتق خارجا ، فإذا تحقق البيع المشروط بالعتق ولم يتعقبه لزم حلّ ذلك البيع باسترداد الأمة.

(٣) معطوف على «احتمل» وهذا هو الاحتمال الثاني ، ووجه ولاية الحاكم

__________________

(*) بناء على كون العتق الخارجي شرطا لصحة بيعها ، وأمّا بناء على كون المجوّز للبيع نفس شرط العتق ، فوجوب الاسترداد غير ظاهر ، بل يجبر المشتري على الوفاء بالشرط ، أو تعتق عليه قهرا.

__________________

(١) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٦٠ ؛ والحاكي عنه صاحب المقابس ، ص ٩٣.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩٣.

أو إعتاقها (١) عليه قهرا.

وكذلك (٢) بيعها ممّن أقرّ بحرّيتها.

______________________________________________________

على الممتنع.

(١) معطوف على «وجوب» وهذا هو الاحتمال الثالث ، احتمله في المقابس بناء على صحة البيع.

٥ ـ بيعها على من أقرّ بحرّيتها

(٢) يعني : ويلحق ببيعها على من تنعتق عليه : بيعها على من أقرّ بأنّها حرّة فعلا وليست أمة ، فيكون شراؤها مقدمة لتعجيل انعتاقها.

قال في المقابس : «الثلاثون : إذا بيعت ممّن أقرّ بحرّيّتها ، وهذه أولى بالجواز وإن لم ينصّوا عليها هنا ، لأنّ هذا البيع لا يقتضي تملكا في حقّ المشتري بحسب ظاهر إقراره. ويحتمل المنع هنا ، لاحتمال كذب المقرّ ، فيؤدّي إلى رقيّتها واقعا. والحرية الواقعية وإن تأخّرت أولى من ذلك» (١).

والوجه في إلحاق هذا المورد بالبيع على من تنعتق عليه هو كون المعاملة طريقا إلى حريتها من دون استقرار الملكية للمشتري (٢).

وأمّا تصوير البيع هنا ـ مع علم المشتري بعدم دخول المبيع في ملكه ، وتقوّم البيع بالتمليك والتملّك ـ فيمكن بالالتزام بكفاية القصد إلى النقل في نظر المشتري وإن لم يمضه الشارع ، كما تعقلوه في مسألة الفضولي إذا كان غاصبا وقصد البيع لنفسه ، من كفاية الملكية الادعائية. وكذا في المقام ، فالمشتري من حيث كونه مقرّا بحرية المبيع فهو مسلّط للبائع على الثمن مجانا ، ولا مانع منه (٣).

هذا تقريب صحة بيعها ممن أقرّ بحريتها. ولكن اعترض المصنف على جواز

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩٣.

(٢) راجع هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٣٣٥ و ٣٣٨.

(٣) المصدر ، ج ٤ ، ص ٥٥١.

ويشكل (١) بأنّه إن علم المولى صدق المقرّ لم يجز له البيع وأخذ الثمن في مقابل الحرّ (٢). وإن علم (٣) بكذبه لم يجز أيضا (٤) ، لعدم جواز بيع أمّ الولد. ومجرّد (٥) صيرورتها حرّة على المشتري في ظاهر الشرع مع كونها ملكا له في

______________________________________________________

البيع بما سيأتي بيانه.

(١) توضيح الإشكال : أنّ المولى إمّا أن يعلم بصدق المقرّ من كون هذه المرأة حرّة واقعا ، وإمّا أن يعلم بكذبه وكونها أمة وقد استولدها. وإمّا أن يشك في صدقه وكذبه. ولم يتعرض المصنف لحكم الشك.

وعلى الأوّلين يعلم البائع بفساد البيع ، إمّا لكونها حرّة ، ومن المعلوم أنّ الحرّ لا يملك ولا يباع ، وإمّا لكونها أمّ ولده.

ودعوى جواز بيعها ـ لما فيه من تعجيل الخير ، وهو عتقها من جهة إقرار المشتري بحرّيتها ـ ممنوعة ، لعدم حصول الغرض وهو العتق ، وذلك لأنّ المشتري وإن كان مأخوذا بإقراره في ظاهر الشرع ، فيحكم بانعتاقها عليه ظاهرا ، لكنها صارت بالشراء ملكا له واقعا ، فيلزم بقاؤها على الرقية ـ في نفس الأمر ـ إلى أن يحصل موجب لحريتها. ولو دار الأمر بين بقائها على ملك المولى المستولد لتتحرّر ـ واقعا ـ بعد وفاته من نصيب ولدها ، وبين بيعها وانعتاقها ظاهرا ـ وإن كانت رقا في الواقع ـ كان المتعين هو الأوّل.

وعليه فالغاية المقصودة من بيعها على من تنعتق عليه ـ وهي تعجيل العتق ـ لا تترتّب على بيعها ممّن أقرّ بحرّيّتها.

(٢) لأنّ تملك الثمن بعنوان العوضية منوط بتمليك المثمن ، والمفروض عدم دخول الحرّ في الملك.

(٣) هذا هو الفرض الثاني ، وهو علم المولى بكذب المقرّ.

(٤) أي : كما لم يجز للمولى البيع في فرض علمه بصدق المقرّ.

(٥) يعني : ومع تعقل قصد البيع جدّا صارت رقّا للمشتري واقعا ، بمقتضى كون البيع نقلا وتمليكا.

الواقع وبقائها (١) في الواقع على صفة الرقية للمشتري لا يجوّز (٢) البيع ، بل الحرية الواقعية وإن تأخّرت أولى من الظاهرية (٣) وإن تعجّلت.

ومنها (٤) : ما إذا مات قريبها وخلّف تركة ، ولم يكن له وارث سواها ،

______________________________________________________

(١) معطوف على «كونها» وضمير «له» راجع إلى المشتري.

(٢) خبر قوله : «ومجرّد صيرورتها» ووجه عدم الجواز ما تقدم آنفا من أنّ المقصود بالبيع ـ في مثل البيع على من تنعتق عليه ـ هو الانعتاق واقعا ، وزوال الرقية عنها بالمرّة ، لا مجرّد حريتها في ظاهر الشرع بحسب الإقرار.

مضافا إلى : أن تشبث أمّ الولد بالحرية حكمة ، وليست علّة ليدور جواز نقلها عن ملك المولى مدارها.

(٣) لكون الحرية الظاهرية في معرض الزوال برجوع المقرّ عن إقراره ، بخلاف الواقعية المترتبة على موت المولى ونصيب الولد منها.

ثم إن المصنف قدس‌سره تعرض لنظير هذا المورد في مستثنيات بيع العبد المسلم من الكافر المقرّ بحريته (١) ، وعلّل فساد البيع بخلل إما في المبيع لو كان حرّا واقعا ، أو في المشتري إن كان كاذبا ، فيلزم دخوله في ملكه ، والمفروض انتفاء السبيل على المسلم. وهذا التعليل لتكفّله لحكم جهل البائع بصدق المقرّ لعلّه أولى مما أفاده هنا ، فتدبّر.

٦ ـ إذا مات قريبها وله مال ، وهي وارثته

(٤) معطوف على قوله : «فمن موارده» أي : ومن موارد القسم الثاني : ما إذا مات قريبها من أب أو أخ أو اخت ، وخلّف تركة ، ولم يكن للميت وارث سوى أمّ الولد.

والحكم في كلّي المملوك هو وجوب شرائه من التركة وإعتاقه ، ولو فضل شي‌ء من الإرث كان له. ونقل الإجماع عليه مستفيض ، ففي المستند : «وادعى

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٦ ، ص ٣٣٩.

فتشترى من مولاها لتعتق (١) [للعتق] وترث قريبها.

______________________________________________________

الإجماع عليه في الانتصار والسرائر والشرائع والقواعد والتنقيح والروضة والمسالك والمفاتيح» (١).

وفي الجواهر ـ بعد قول المحقق : «وإذا لم يكن للميت وارث سوى المملوك ، اشتري المملوك من التركة ، واعتق ، واعطي بقية المال» (٢) ـ ما لفظه : «بلا خلاف أجده فيه في الجملة ، بل الإجماع بقسميه عليه» (٣).

وأمّا أمّ الولد فقد صرّح جماعة بأنّها كسائر المماليك تشترى بالقيمة السوقية ، وتعتق وترث ما بقي من التركة. وادّعى ابن فهد قدس‌سره عليه الإجماع كما نقله عنه في المقابس.

قال المحقق الشوشتري في الصورة السادسة والعشرين : «والقول باستثنائها خيرة الشهيدين في الروضة واللمعة والمسالك ، والسيوري في كتابيه ، وأبي العباس ، والمحقق الكركي ، واختاره ابن سعيد في النزهة أيضا ، ونقله من العماني. وحكى أبو العباس في المهذّب إجماع الأصحاب. وليس ببعيد ، فإنّه الظاهر من إطلاق فتاوى الأصحاب في كتاب المواريث». ثم استدل عليه بالنصوص وبوجوه اعتبارية ، فراجع (٤).

وذهب المصنف قدس‌سره أيضا إلى وجوب شرائها من مولاها لتنعتق ، واستدل عليه بما سيأتي في المتن.

(١) كذا في بعض النسخ ، وهو موافق لما في المقابس الذي يكون كالأصل لكلمات المصنف في هذه المسألة. وفي نسختنا «للعتق» والمعنى واحد.

__________________

(١) مستند الشيعة ، ج ١٩ ، ص ٦٧.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٤ ، ص ١٥.

(٣) جواهر الكلام ، ج ٣٩ ، ص ٥٠.

(٤) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩١.

وهو (١) مختار الجماعة السابقة (١) وابن سعيد في النزهة (٢) ، وحكي عن العماني. وعن المهذب (٣) : إجماع الأصحاب عليه.

وبذلك (٢) يمكن ترجيح أخبار «الإرث» على قاعدة «المنع».

______________________________________________________

(١) أي : جواز البيع ، والمراد به الجواز بالمعنى الأعم الشامل للوجوب ، لأنّه مختار الجماعة ، لا الإباحة.

(٢) أي : وبإجماع الأصحاب على وجوب الشراء يمكن ترجيح ... الخ. وهذا هو الوجه الأوّل. والمراد بأخبار الإرث : ما دلّ على «أنّ الحر إذا مات ولم يكن له وارث حرّ ، وله قرابة رقّ ، اجبر مولاه على بيعه بقيمة عدل ، فيشترى ويعتق».

وليس المراد بها ما دلّ على مانعية الرق من الإرث ، وأنه يجب التنزل إلى الطبقة المتأخرة. إن لم يكن له وارث حرّ في طبقة ذلك الرق.

فمن تلك الأخبار ما ورد في شراء «المملوك» من دون خصوصية كونه أبا للميت أو ابنا له أو امّا أو غيرها ، وهو خبر واحد رواه في دعائم الإسلام عن أمير المؤمنين عليه‌السلام : «أنّه قال : إذا مات الميت ولم يدع وارثا وله وارث مملوك ، قال : يشترى من تركته ، فيعتق ، ويعطى باقي التركة [بالميراث]» (٤).

ومنها : ما ورد في خصوص الأب أو الامّ أو البنت. وأكثر النصوص المعتبرة متكفل لشراء الامّ ، كصحيحة سليمان بن خالد عن أبي عبد الله عليه‌السلام ، قال : «كان أمير المؤمنين عليه‌السلام يقول : في الرجل الحرّ يموت وله أمّ مملوكة ، قال : تشترى من مال

__________________

(١) كالعلّامة في المختلف ، ج ٩ ، ص ٦١ ؛ والشهيد في اللمعة ، ص ٩٤ ؛ والدروس ، ج ٢ ، ص ٣٤٤ ؛ والفاضل المقداد في كنز العرفان ، ج ٢ ، ص ١٢٩ ؛ والمحقق الثاني في جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٨ ؛ والشهيد الثاني في الروضة ، ج ٨ ، ص ٤٤ و ٤٥ ؛ والمسالك ، ج ١٣ ، ص ٤٧.

(٢) نزهة الناظر ، ص ٨٢ ، وهو الحاكي عن ابن عقيل.

(٣) المهذب البارع ، ج ٤ ، ص ١٠٦ ، حكاه عنه في المقابس.

(٤) مستدرك الوسائل ، ج ١٧ ، ص ١٤٩ ، الباب ١١ من أبواب موانع الإرث ، الحديث : ١.

.................................................................................................

______________________________________________________

ابنها ، ثم تعتق ، ثم يورثها» (١). بإلقاء خصوصية الامّ والبنت ونحوهما ، وإرادة «المملوك» من الجميع.

والنسبة بين هذه النصوص وبين ما دلّ على منع بيع أمّ الولد ـ كما في المقابس وحاشية المحقق صاحب الكفاية قدس‌سره (٢) ـ عموم من وجه ، لأنّ دليل المنع يقتضي منع بيع أمّ الولد مطلقا ، سواء أكانت وارثة أم لم تكن. ودليل «شراء المملوك من تركة قريبه» مطلق أيضا يشمل كون الوارث أمّ ولد وغيرها من الأب والابن والبنت والاخت ، فيجتمعان فيما إذا كان قريب الميت أمّ ولد.

فإمّا إن يخصّص عموم منع نقل أمّ الولد ، ويقال بجوازه لو كانت وارثة لقريبها. وإمّا أن يخصّص عموم وجوب شراء المملوك ، ويقال بعدم جواز شراء أمّ الولد لو كانت وارثة. وإمّا أن يتساقط الدليلان ، ويرجع إلى دليل آخر من عموم صحة البيع ، أو استصحاب المنع. ورجّح المصنف قدس‌سره الاحتمال الأوّل بالإجماع.

__________________

(*) لكن النسبة بين النصوص المستفيضة الواردة في شراء الام لتنعتق وترث ، وبين عموم المنع هو العموم المطلق ، فيتعيّن التخصيص ، وإلّا لزم طرحها رأسا ، لعدم تكفلها لحكم غير الامّ. ولم يظهر وجه جعل النسبة في المقابس عموما من وجه مع تصريحه بأنّ جملة منها وردت في الأمّ والاخت والبنت.

ثم لو سلّم ذلك فالترجيح بالإجماع المحتمل مدركيته لا يخلو من شي‌ء.

وكذا بدعوى كون الشراء للإرث عنوانا ثانويا طرأ على أمّ الولد ، فيندرج المورد في العناوين الثانوية المتقدمة على أحكام العناوين الأوّلية. ولو انفتح هذا الباب لم يختص بالمقام ، بل يعم جميع الحقوق الثابتة لأمّ الولد الموجبة لجواز بيعها. وهو كما ترى.

__________________

(١) الوسائل ، ج ١٧ ، ص ٤٠٤ ، الباب ٢٠ من أبواب موانع الإرث ، الحديث : ١.

(٢) حاشية المكاسب ، ص ١٢٠.

مضافا إلى ظهورها (١) في رفع سلطنة المالك ، والمفروض هنا (٢) عدم كون البيع باختياره ، بل تباع عليه لو امتنع.

ومن [موارد] القسم الثالث (٣) ـ وهو ما يكون الجواز لحقّ سابق على الاستيلاد ـ ما إذا كان علوقها بعد الرّهن (٤) ، فإنّ المحكيّ عن الشيخ والحلّي وابن زهرة والمختلف والتذكرة واللمعة والمسالك والمحقق الثاني والسيوري

______________________________________________________

(١) هذا ثاني وجهي ترجيح أخبار الإرث على عموم منع بيع أمّ الولد ، ومحصله : أنّ قاعدة منع بيعها ظاهرة في كون المولى ممنوعا عن النقل الاختياري دون القهري ، فلا إطلاق في أدلة المنع يشمل النقل القهري حتى يقع التعارض بينها وبين دليل شراء المملوك ليرث قريبه.

(٢) أي : في ما لو مات قريبها ولم يخلّف غير أمّ الولد ، حيث إنّها تشترى منه إمّا برضى مولاها وإمّا قهرا عليه.

هذا ما يتعلق بموارد الاستثناء في القسم الثاني.

القسم الثالث : بيعها لحقّ سابق على الاستيلاد

(٣) معطوف على قوله : «فمن موارد القسم الأوّل» المتقدم في (ص ٢٩٦) وتعرّض في هذا القسم لموارد سبعة يجمعها : تعلّق حقّ بها سابق على الاستيلاد ، فتتزاحم الحقوق.

١ ـ إذا كان الحمل بعد الرهن

(٤) هذا هو المورد الأوّل ، وهو ما إذا صارت الأمة مرهونة على دين ، ثم حملت من مولاها. وجواز بيعها منوط بتمامية أمرين :

أحدهما : عدم بطلان الرهن بنفسه بمجرد الاستيلاد الموجب لخروج الأمة عن الطّلق.

وثانيهما : عدم وجوب إبدالها بعد الحمل بمال آخر ليكون وثيقة للدين.

والأمر الأوّل متفق عليه ، والثاني مشهور كما ذكره في المقابس.

وأبي العبّاس والصيمري (١) : جواز بيعها حينئذ (١).

ولعلّه (٢) لعدم الدليل على بطلان حكم الرهن السابق

______________________________________________________

فبناء عليهما يقع الكلام في جواز بيعها لو لم يؤدّ الدين ، وعدمه.

قال المحقق الشوشتري في الصورة الثامنة : «انّه إذا بقيت مرهونة مطلقا على المشهور ، ومع الإعسار عن غيره ـ أي على غير المشهور ـ ففي جواز بيعها للرهن حيث يجوز البيع له ، أقوال : الأوّل جوازه مطلقا ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط والخلاف» إلى آخر من سمّاهم في المتن.

(١) أي : حين كون الحمل بعد الرهن ، والمقصود تجويز بيعها في الجملة ، إمّا مطلقا كما عليه ابن إدريس وغيره ، وإمّا مع التفصيل بين كون الراهن موسرا ومعسرا كما اختاره شيخ الطائفة في الخلاف والعلّامة في التذكرة.

(٢) أي : ولعلّ جواز البيع ، استدلّ له في الكلمات بلزوم الأخذ بأسبق الحقّين (٢) ، وهو في المقام حق المرتهن في العين المرهونة ببيعها لاستيفاء حقّه. كما أشار إليه المحقق في عبارته الآتية ، فالمقصود ترجيح حق الرهن على حق الاستيلاد.

وحيث إنّ مجرّد السبق الزّماني ليس من مرجحات التزاحم ، فلو كان الحق المتأخر أهمّ من المتقدم قدّم على المتقدم.

نعم في صورة عدم إحراز أهمية أحدهما يكون الحكم على طبق السابق للاستصحاب ، فلذا عدل المصنف إلى التمسك به.

__________________

(١) الحاكي عنهم السيد العاملي وصاحب المقابس ، مفتاح الكرامة ، ج ٥ ، ص ١٢٤ ؛ مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٢ ؛ ولاحظ : المبسوط ، ج ٢ ، ص ٢١٧ ؛ الخلاف ، ج ٣ ، ٢٣٠ ، المسألة : ١٩ كتاب الرهن ؛ السرائر ، ج ٢ ، ص ٢٨ ؛ الغنية ، ص ٢٤٤ ؛ مختلف الشيعة ، ج ٥ ، ص ٤٤٠ ؛ تذكرة الفقهاء ، ج ١٣ ، ص ٢٢٠ (ج ٢ ، ص ٢٨ الحجرية) ؛ اللمعة ، ص ٩٤ ؛ المسالك ، ج ٣ ، ص ١٧٠ وج ٤ ، ص ٥٠ وج ١٠ ، ص ٥٢٧ ؛ جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٨ وج ٥ ، ص ٨٠ ـ ٨١ ؛ كنز العرفان ، ج ٢ ، ص ١٢٩ ؛ المهذب البارع ، ج ٤ ، ص ١٠٥ ؛ غاية المرام (مخطوط) وتلخيص الخلاف ، ج ٢ ، ص ٩٦ ، وفيه التقييد بالإعسار.

(٢) كما في جامع المقاصد ، ج ٥ ، ص ٨٠ ـ ٨١.

بالاستيلاد (١) اللاحق ، بعد تعارض أدلّة حكم الرّهن وأدلة المنع عن بيع أمّ الولد في دين غير ثمنها (٢).

خلافا (٣) للمحكي عن الشرائع والتحرير ، فالمنع مطلقا (٤).

وعن الشهيد (٥) في بعض تحقيقاته : الفرق بين وقوع الوطء بإذن المرتهن ،

______________________________________________________

توضيحه : أنّ إطلاق دليل الرهن يقتضي جواز بيع العين المرهونة سواء أكانت أمّ ولد أم لا ، ودليل الاستيلاد يقتضي عدم جواز بيعها ـ إلّا في ثمن رقبتها ـ سواء أكانت مرهونة أم لا. ففي المجمع ـ وهو أمّ الولد المرهونة ـ يتعارض الدليلان ، وبعد التساقط يرجع إلى استصحاب حكم الرهن أعني به جواز البيع ، هذا.

(١) متعلق بالبطلان.

(٢) استثناء خصوص «بيعها في ثمنها» إنّما هو لوروده في بعض أدلة منع بيع امهات الأولاد كصحيحة عمر بن يزيد وروايته المتقدمتين في (ص ٢٩٩ ـ ٣٠١) وأمّا سائر مواضع جواز بيعها فتستفاد من المخصص أو المقيد المنفصلين.

(٣) عدل لقوله : «فإنّ المحكي عن الشيخ ... جواز بيعها». وهذا إشارة إلى القول الثاني ، اختاره المحقق والعلّامة في التحرير ، ففي الشرائع : «ولو وطأ الراهن فأحبلها ، صارت أمّ ولده ، ولا يبطل رهنها. وهل تباع؟ قيل : لا مام دام الولد حيّا.

وقيل : نعم ، لأنّ حق المرتهن أسبق. والأوّل أشبه» (١). ووجه المنع تقديم حق الاستيلاد تغليبا لجانب الحرية.

(٤) المقصود بالإطلاق ما يقابل تفصيل الشهيد قدس‌سره بين كون الوطء بإذن المرتهن فيمنع من يبعها ، وبين كونه بدون إذنه ، فيجوز بيعها.

(٥) معطوف على «عن الشرائع» أي : وخلافا للمحكي عن الشهيد. وهذا إشارة إلى القول الثالث في المسألة ، ووجه الفرق : أنه مع إذن المرتهن يسقط حقه

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٨٢ وقريب منه في الاستيلاد ، ج ٣ ، ص ١٣٨.

ووقوعه بدونه.

وعن الإرشاد (١) والقواعد : التردّد. وتمام الكلام في باب الرّهن (٢).

ومنها (٣) : ما إذا كان علوقها

______________________________________________________

على تقدير وجود الولد ، بخلافه بدون الإذن. وقال السيد العاملي بعد حكايته : «وهو قوي موافق للأصول والاعتبار إن لم يكن خارقا للإجماع على الخلاف» (١).

(١) هذا أيضا معطوف على «عن الشرائع» وهذا إشارة إلى قول رابع ، وهو التردد في حكم المسألة ، وعدم ترجيح منع البيع أو جوازه ، قال به جمع كالعلّامة في الإرشاد والقواعد. بل استظهر السيد العاملي قدس‌سره كون التوقف مقتضى اقتصار آخرين على نقل الخلاف من دون ترجيح كالعلّامة في التلخيص ، وفخر المحققين ، وابن السيد العميد في تخليص التخليص ، والشهيد في الدروس وغاية المراد ، والفاضل السبزواري في الكفاية (٢).

(٢) إذ المسألة محرّرة هناك (٣) ، وإن تعرّض صاحب المقابس لتفصيل الكلام هنا. فراجع (٤).

٢ ـ إذا كان الحمل بعد إفلاس المولى والحجر عليه

(٣) معطوف على قوله : «ومن القسم الثالث» وتأنيث الضمير باعتبار موارد القسم الثالث. فالمقصود بيان حكم بيع أمّ الولد ـ لو حجر الحاكم أموال سيّدها ـ بشرطين :

أحدهما : أن يكون العلوق والحمل بعد الحجر ، فلو تأخّر الحجر عن الاستيلاد لم يصحّ بيعها لأداء حقّ الغرماء.

ثانيهما : أن تكون أمّ الولد فاضلة عن مستثنيات الدين ، فلو كانت خادمة

__________________

(١ و ٢) مفتاح الكرامة ، ج ٥ ، ص ١٢٣ و ١٢٤.

(٣) لاحظ جواهر الكلام ، ج ٢٥ ، ص ٢٠٨ ـ ٢١١.

(٤) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨١ ـ ٨٤.

بعد (١) إفلاس المولى والحجر عليه ، وكانت (٢) فاضلة عن المستثنيات في أداء الدين ، فتباع حينئذ (٣) ، كما في القواعد (٤) واللّمعة وجامع المقاصد (١) ، وعن المهذّب وكنز العرفان وغاية المرام (٢) ، لما ذكر (٥) من سبق حقّ الدّيّان بها ،

______________________________________________________

لمولاها ـ مع كونه أهلا للإخدام ـ كانت من جملة المستثنيات ، كما تقدم في الصورة الاولى بقوله : «ومما ذكر يظهر أنه لو كان نفس أمّ الولد مما يحتاج إليها المولى للخدمة فلا تباع في ثمن رقبتها» فراجع (ص ٣٢١).

فإن تحقق الشرطان فهل تكون كسائر أموال المفلّس تباع في حقّ الغرماء أم لا؟ ذهب العلّامة في القواعد وجماعة ممّن تأخر عنه إلى الجواز ، ومقتضى عدم عدّ غيرهم هذه الصورة من المستثنيات عدم جواز بيعها.

(١) هذا إشارة إلى الشرط الأوّل.

(٢) هذا إشارة إلى الشرط الثاني.

(٣) أي : حين كون العلوق بعد الإفلاس والحجر ، وكونها زائدة على مستثنيات الدين.

(٤) الموجود في القواعد ـ كما نبّه عليه المحقق صاحب المقابس قدس‌سره أيضا في الصورة التاسعة ـ هو اشتراط جواز بيعها بأن تكون آخر ما يباع من أموال المفلّس ، رعاية لحق الاستيلاد مهما أمكن ، قال العلّامة قدس‌سره فيه : «ولا يمنع من وطء مستولدته. وفي وطء غيرها من إمائه نظر ، فإن أحبل فهي أمّ ولد. ولا يبطل حق الغرماء منها مع القصور ، دونها».

(٥) يعني : في المورد السابق من تدافع حق الرهن وحق الاستيلاد إذا تأخّر عن الرهن زمانا.

__________________

(١) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ١٤٥ ؛ اللمعة الدمشقية ، ص ٩٤ ؛ جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٩٩ ، وج ٥ ، ص ٢٤١.

(٢) الحاكي عنهم صاحب المقابس في ص ٨٤ ، ولاحظ : المهذب البارع ، ج ٤ ، ص ١٠٦ ؛ كنز العرفان ، ج ٢ ، ص ١٢٩ ؛ غاية المرام (مخطوط) ، ج ١ ، ص ٢٨٠.

ولا دليل على بطلانه (١) بالاستيلاد.

وهو (٢) حسن مع وجود الدليل على تعلّق حقّ الغرماء بالأعيان. أمّا لو لم يثبت إلّا الحجر على المفلّس في التصرف ووجوب (٣) بيع الحاكم أمواله في الدّين ، فلا يؤثر (٤) في دعوى اختصاصها بما هو قابل للبيع في نفسه ، فتأمّل (٥).

وتمام الكلام في باب الحجر إن شاء الله.

______________________________________________________

(١) أي : على بطلان حق الديان بصيرورة الأمة أمّ ولد ، لعدم إحراز أهمية حق الاستيلاد من حقّ الديّان ، فلا مانع من استصحاب حقّهم الثابت قبل الاستيلاد.

(٢) أي : وجواز البيع لحقّ الديان حسن مع وجود الدليل ... الخ.

ناقش المصنف قدس‌سره ـ وفاقا لما في المقابس في جواز البيع هنا ـ بما حاصله : أنّ صغروية المورد لتعلق حقّين بامّ الولد مبنية على تعلق حق الغرماء بأعيان الأموال التي منها أمّ الولد ، إذ تكون حينئذ موردا لحقّين : حقّ الغرماء وحقّ الاستيلاد ، ويرجّح الأوّل للسبق مع فرض عدم إحراز أهمية حق الاستيلاد منه.

وأمّا بناء على عدم تعلق حق الدّيان بالأعيان بل بذمة المفلّس ، وبيع الحاكم أمواله للصرف في ديونه ، لم يكن المورد من تعلّق الحقين ، بل تعلق حقّ واحد وهو الاستيلاد المقتضي لعدم جواز بيعها. وتعلّق حقّ الديان بذمة المفلّس لا يشرّع قابلية أمّ الولد للبيع ، ضرورة أنّ الحجر يوجب بيع الأموال القابلة للبيع مع الغض عن حق الديان ، والمفروض عدم قابلية أمّ الولد في نفسها للبيع ، فلا يجوز بيعها.

وبالجملة : فلا يؤثر الحجر في جواز بيع ما ليس قابلا في نفسه للبيع.

(٣) معطوف على «الحجر» أي : لم يثبت إلّا وجوب بيع الحاكم ... الخ.

(٤) جواب الشرط في «أما لو لم يثبت» يعني : فلا يؤثر الحجر في دعوى اختصاص الأموال التي يبيعها الحاكم بالأموال القابلة للبيع في نفسها. والمراد بالتأثير تشريع القابلية للبيع فيما لا يقبل البيع بنفسه.

(٥) لعلّه إشارة إلى عدم الفرق في جواز البيع قهرا على مولى أمّ الولد بين تعلق حق الديان بالأعيان ، وبين تعلقه بالذمة ، إذ جواز البيع القهري الثابت قبل الاستيلاد

ومنها (١) : ما إذا كان علوقها بعد جنايتها. وهذا في (٢) الجناية التي لا تجوّز البيع لو كانت لا حقة ، بل يلزم المولى الفداء. وأمّا لو قلنا (٣) بأنّ الجناية اللّاحقة أيضا ترفع المنع لم يكن فائدة في فرض تقديمها.

______________________________________________________

يستصحب ، فلا ثمرة حينئذ بين القولين.

أو إشارة إلى : أنّ القابلية للبيع حين الحجر كافية في جواز البيع ، وهي حاصلة ، إذ المفروض تأخر الاستيلاد عن الحجر.

٣ ـ إذا حملت بعد الجناية على غير مولاها خطأ

(١) معطوف أيضا على قوله : «ومن القسم الثالث» وهو ما إذا حملت من مولاها بعد ما جنت على أجنبي خطأ ، وجواز البيع هنا مبني على ما حكاه صاحب المقابس عن موضع من المبسوط والتهذيب والمختلف ـ فيما لو جنت بعد الاستيلاد ـ من تعيّن الفداء على المولى ، خلافا لما نسب إلى المشهور من التخيير بينه وبين تسليمها إلى المجنيّ عليه.

وأمّا بناء على المشهور من أن الجناية اللاحقة للاستيلاد ـ كالسابقة عليه ـ ترفع منع بيعها ، فلا ثمرة في فرض سبق الجناية على الاستيلاد ، لجواز بيعها على كلّ منهما.

وتعرّض صاحب المقابس لهذا المورد في الصورة العاشرة ، وأحال التفصيل إلى الصورة الرابعة (١).

(٢) أي : جواز البيع في الجناية السابقة على الاستيلاد إنّما هو لو قلنا بالتفصيل بين سبق الجناية ولحوقها ، وأنه يتعين في اللاحقة الفداء على المولى ، فيقال بجواز البيع في السابقة على الاستيلاد ، فيحصل الفرق بين الجناية السابقة واللاحقة.

(٣) كما هو المشهور ، فلا جدوى في فرض تقديم الجناية ، لأنّ جنايتها مطلقا توجب التخيير بين الفداء وبين دفعها إلى المجني عليه.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٥.

ومنها (١) : ما إذا كان علوقها في زمان خيار بائعها ، فإنّ المحكي عن الحلّي جواز استردادها (٢)

______________________________________________________

٤ ـ إذا بيعت الأمة فحملت من المشتري في مدة الخيار

(١) أي : ومن القسم الثالث ، وهو ما إذا كان العلوق في زمان خيار البائع ، بأن كان مغبونا في بيعها ، واستولدها المشتري ، ثم علم البائع بالغبن ، ففسخ العقد ، فهل يجوز استردادها أخذا بأسبق الحقّين وهو حق الخيار ، أم يتعيّن استرداد قيمتها ، لمانعية الاستيلاد عن انتقالها من ملك سيّدها إلى ملك غيره؟

ذهب بعض إلى ثبوت حق الفسخ للبائع ، ومقتضى إطلاقه ـ وعدم تقييده بأخذ القيمة من المشتري بدلا من العين ـ هو جواز استرداد الرقبة. وحكى صاحب المقابس قدس‌سره هذا القول عن شيخ الطائفة وأبي المكارم والقاضي والحلّي قدس‌سرهم.

ولكن المصنف قدس‌سره لم ينسبه إلّا الحلّي. ووجهه ـ كما نبّه عليه في السرائر والمقابس ـ ذهاب الشيخ ومن تبعه إلى توقف الملك في العقود الخيارية على انقضاء مدة الخيار ، ولا يحصل الملك بنفس العقد ، ومن المعلوم أنّ استيلاد المشتري تصرف في ملك البائع الذي له الخيار ، فاسترداد العين لا يتوقف على فسخ العقد ليعود المبيع إلى ملك البائع.

نعم ، بناء على مسلك الحلّي من حصول الملك بنفس العقد ـ وكون المبيع في زمان خيار البائع ملكا للمشتري ـ يتجه البحث عن جواز استرداد العين.

وعلى القول بجواز الاسترداد فمقتضاه خروج أمّ الولد عن ملك سيّدها قهرا عليه.

(٢) لم يرد في عبارة السرائر تصريح باسترداد العين ، وإنّما نسب ذلك إلى ابن إدريس من جهة التزامه بالفسخ ونفي ما نقله عن الشيخ ـ من لزوم رد قيمة الولد وعشر قيمة الجارية إن كانت بكرا ، ونصف العشر إن كانت ثيّبا ـ لوضوح أنّ إثبات حق الفسخ للبائع مع السكوت عن استرداد الجارية أو قيمتها ، ظاهر في اقتضاء

مع كونها (١) ملكا للمشتري ، ولعلّه (٢) لاقتضاء الخيار ذلك ، فلا يبطله الاستيلاد.

خلافا للعلّامة (٣) وولده (١) ، والمحقق والشهيد الثانيين (٢) ، وغيرهم (٣) ، فحكموا بأنّه إذا فسخ رجع بقيمة أمّ الولد. ولعلّه (٤) لصيرورتها بمنزلة التالف.

______________________________________________________

الفسخ عود الأمة إلى ملكه وإن صارت أمّ ولد للمشتري.

قال في السرائر : «والذي يقتضيه اصول مذهبنا : أن المشتري لا يلزمه قيمة الولد ، ولا عشر قيمة الجارية بحال ، سواء فسخ البائع البيع أم لم يفسخ ...» (٤).

(١) أي : كانت ملكا له قبل الاسترداد ، وإلّا فالفسخ يحصل بكلّ من القول والفعل كما هو واضح.

(٢) أي : ولعلّ جواز إعادتها في ملك البائع لاقتضاء حق الخيار السابق على حق الاستيلاد ، فلا يبطل السابق باللاحق.

(٣) قال قدس‌سره في القواعد : «ليس للمشتري الوطء في مدة الخيار المشترك أو المختص بالبائع على إشكال. فإن فعل لم يحدّ ، والولد حرّ ولا قيمة عليه. فإن فسخ البائع رجع بقيمة الامّ خاصة ، وتصير أمّ ولد» (٥).

(٤) أي : ولعلّ حكمهم بالرجوع إلى القيمة ـ لو فسخ البائع ـ لأجل أنّ الاستيلاد يجعل الجارية بمنزلة التالف ، فكما أن تلف المبيع الخياري مانع عقلي عن ردّه إلى البائع لو فسخ البيع ، ويتعيّن ردّ البدل إلى ذي الخيار ، فكذا الاستيلاد الموجب لتشبثها بالحرية مانع شرعي عن ردها إلى البائع. ومقتضى الجمع بين حقّ الخيار وحقّ الجارية هو الانتقال إلى البدل ، وهو هنا القيمة.

فإن قلت : الرجوع إلى القيمة مناف لما يقتضيه الفسخ ، من جعل العقد السابق

__________________

(١) إيضاح الفوائد ، ج ١ ، ص ٤٨٩.

(٢) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٣١٣ ؛ مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ٢٠٦ ؛ الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٤٦٥.

(٣) كابن فهد والصيمري على ما في المقابس ، ص ٨٥.

(٤) السرائر ، ج ٢ ، ص ٢٤٧ و ٢٤٨.

(٥) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٧١.

والفسخ (١) بنفسه لا يقتضي إلّا جعل العقد من زمان الفسخ (٢) كأن لم يكن. وأمّا وجوب ردّ العين فهو من أحكامه (٣) لو لم يمتنع عقلا أو شرعا ، والمانع الشرعي كالعقلي.

نعم (٤) ، لو قيل : إنّ الممنوع إنّما هو نقل المالك

______________________________________________________

كالعدم ، فكأنّه لم يحصل سبب لخروج المبيع عن ملك البائع ، ولا لخروج الثمن عن ملك المشتري. ومن المعلوم أنّ قيمة أمّ الولد لم يتعلق بها البيع كي يجب ردّها إلى البائع بدلا عن العين ، بل اللازم ردّ ما يقتضيه الفسخ إليه ، وهو نفس المبيع.

قلت : معنى الفسخ جعل العقد السابق بمنزلة العدم. وأمّا وجوب ردّ العين أو بدلها فهو من أحكام الفسخ ، فإن لم يكن مانع عقلي أو شرعي عن ردّ العين وجب ، وإلّا انتقل إلى البدل ، والمفروض وجود المانع الشرعي وهو الاستيلاد.

(١) هذا دفع دخل مقدر ، تقدم بقولنا : «فإن قلت ... قلت».

(٢) بمعنى أنّ الفسخ ـ في أيّ زمان ـ يجعل العقد من حينه كالعدم.

(٣) أي : من أحكام الفسخ وآثاره ، لا من مقتضياته غير المنفكّة عنه حتى يتجه الإشكال.

(٤) استدراك على قوله : «رجع بقيمة الولد» وغرضه قدس‌سره توجيه رجوع أمّ الولد إلى ذي الخيار لو فسخ العقد ، وذلك لانتفاء المانع الشرعي ، إذ الممنوع هو النقل الاختياري ، وهو مفقود في المقام ، إذ لا ينقلها المشتري إلى البائع اختيارا ، بل هو يستردّها بحكم الشارع قهرا على المشتري. ومن المعلوم اختصاص أدلة منع نقل أمّ الولد بموردين :

أحدهما : نقل المالك لها باختياره.

ثانيهما : نقلها عن ملك سيّدها في ديونه عدا دين رقبتها.

والمفروض في فسخ ذي الخيار انتفاء كلا الموردين ، وعليه فلا منافي لحقّ البائع في استرداد العين.

أو النقل من قبله لديونه (١) ، أمّا (٢) الانتقال عنه بسبب ـ يقتضيه الدليل ـ خارج (٣) عن اختياره ، فلم يثبت (٤) ، فلا مانع (٥) شرعا من استرداد عينها.

والحاصل (٦) : أنّ منع الاستيلاد عن استرداد بائعها لها يحتاج إلى دليل مفقود.

اللهم إلّا أن يدّعى (٧) : أنّ الاستيلاد حقّ لأمّ الولد مانع عن انتقالها عن

______________________________________________________

(١) أي : غير ثمن رقبتها ، وإلّا فيجوز بيعها فيه كما ورد في صحيحة عمر بن يزيد المتقدمة في (ص ٢٩٩).

(٢) يعني : أمّا منع الانتقال عن المالك بسبب خارج عن اختيار السيد فغير ثابت ، كما لو جنت على غير مولاها عمدا ، حيث يجوز للمجني عليه أو وليّه الاسترقاق ، كما سبق في مورد القسم الأوّل ، فراجع (ص ٣٨٩).

(٣) هذا و«يقتضيه» وصفان ل «سبب».

(٤) جواب «أما الانتقال» والضمير المستتر راجع إلى الانتقال باعتبار مضافه المحذوف وهو المنع.

(٥) جواب «لو قيل».

(٦) هذا حاصل قوله : «نعم ، لو قيل ... فلا مانع شرعا من استرداد عينها» يعني : أنّ حق ذي الخيار بفسخ العقد واسترداد أمّ الولد معلوم ، ومانعية الاستيلاد عن استرداد العين ـ حتى يرجع إلى البدل ـ منوطة بدليل مفقود ، إذ المفروض اختصاص دليل المنع بالنقل الاختياري ، وعدم إطلاق له يشمل النقل القهري ، كانتقال المبيع إلى البائع بسبب الفسخ.

(٧) الغرض من هذه الدعوى ترجيح الانتقال إلى القيمة على حقّ الفسخ المقتضي لجواز استرداد العين ، ومحصلها : أنّ الاستيلاد يحدث حقّا للأمة ، موجبا لسلب سلطنة المولى على التصرفات الناقلة لها عن ملكه ، سواء أكان الإخراج عن الملك لرعاية حق مالكيته ، أم لرعاية حقّ غيره كالراهن إذا جعلت رهنا على دين

ملك المولى لحقّه أو لحقّ (١) غيره ، إلّا أن يكون (٢) للغير حقّ أقوى أو سابق يقتضي انتقالها مع الإمكان شرعا ، والمفروض (٣) أن تعلق حقّ أمّ الولد مانع شرعا كالعتق والبيع على القول بصحتهما (٤) في زمان الخيار ، فتأمّل (٥).

______________________________________________________

سوى ثمن رقبتها. ولا يرفع اليد عن هذه الكلّيّة إلّا في موردين :

أحدهما : ثبوت حقّ أقوى من حق الاستيلاد ، فيقدّم على الاستيلاد بمناط الأهمية.

وثانيهما : ثبوت حقّ سابق زمانا على حقّ الاستيلاد كحق الديان.

ففي هذين الموردين يقال بجواز نقلها عن ملك سيّدها.

ولكن لم يثبت شي‌ء منهما في المقام ، بشهادة التزامهم بالانتقال إلى البدل فيما لو تصرف من عليه الخيار بعتق المملوك الذي اشتراه ، أو بنقله إلى الغير بالعقد اللازم كالبيع ـ بناء على نفوذ التصرف المخرج عن الملك في مدة الخيار ـ فلو فسخ من له الخيار انتقل حقّه إلى البدل ، واستردّ المثل أو القيمة.

(١) هذا و«لحقّه» متعلقان ب «انتقالها» والمقصود أنّ الممنوع هو انتقالها عن ملك المولى ، أو لمصلحة غيره.

(٢) استثناء من «مانع عن انتقالها» وإشارة إلى جواز نقلها في مورد أهمية الحق أو سبقه ، لو أمكن النقل في نفسه.

(٣) ومع وجود المانع الشرعي عن استرداد العين يتعيّن استرداد القيمة. كما إذا أعتق ذو الخيار المبيع أو نقله إلى غيره بالبيع أو الصلح.

(٤) وأمّا على القول بعدم نفوذ هذه التصرفات ممّن عليه الخيار لم يكن العتق والبيع مثالا لوجود المانع الشرعي عن استرداد العين.

(٥) لعله إشارة إلى : منع كون الاستيلاد مانعا عن انتقالها عن ملك سيّدها مطلقا وإن لم يكن باختياره ، فإنّه أوّل الكلام ، بل الظاهر من دليل المنع هو النقل الاختياري الراجع إلى مصلحة المولى ، دون الانتقال القهري ، كخروج المبيع عن ملك

ومنها (١) : ما إذا كان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها ،

______________________________________________________

المشتري بفسخ البائع. وعليه فلا مانع من استرداد أمّ الولد بالفسخ.

٥ ـ إذا اشترط أداء مال الضمان منها ، ثم حملت

(١) معطوف أيضا على قوله : «ومن القسم الثالث» وتوضيحه : أنّ الضمان عندنا عقد يفيد نقل ذمة إلى ذمة اخرى ، أي : نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن ، كما إذا كان زيد مديونا لعمرو بكذا ، فضمنه بكر. ويجوز في عقد الضمان اشتراط أداء الدين من مال معين ، كما إذا شرط المضمون له على الضامن ـ أو شرط الضامن عليه ـ كون هذه الجارية المملوكة للضامن مال الضمان ، ثم استولدها الضامن ، فهل يجب بيعها لأداء الدين المضمون. وتقديم حق الضمان على حق الاستيلاد ، أم لا يجوز بيعها رعاية لجانب الحرية؟

ومبنى المسألة هو : أنّ في شرط الأداء من مال خاص احتمالات ثلاثة :

الأوّل : أن الشرط يقتضي تعلق حق شرعي به ، زيادة على اشتغال ذمة الضامن للمضمون له.

الثّاني : أنه يقتضي مجرّد التكليف بالوفاء بتفريح الذمة بالمال المعيّن ، من دون المنع عن نفوذ التصرف فيه ، فيكون التصرف حراما تكليفا وإن كان صحيحا وضعا.

الثالث : أنّ الشرط لا يقتضي حدوث وضع ولا تكليف ، فلو تصرف الضامن في المال الخاص صحّ وضعا وجاز تكليفا ، ولكنه أوجب انقلاب لزوم عقد الضمان إلى الجواز ، فله الفسخ ، ويلزم حينئذ رجوع المضمون له إلى المضمون عنه.

والقول بجواز بيع أمّ الولد التي اشترط كونها مال الضمان ـ رعاية لأسبق الحقّين ـ منوط بالالتزام بالاحتمال الأوّل ، لتحقق حقّين حينئذ.

وأما على الثاني فالاستيلاد محرّم تكليفا ، ومن المعلوم أن ترتب حكم الاستيلاد ـ من منع نقلها عن ملك مولاها ـ غير مشروط بحلية المباشرة من هذه الجهة.

بناء (١) على ما استظهر (٢) الاتفاق عليه من جواز اشتراط الأداء من مال معيّن ، فيتعلّق به (٣) حقّ المضمون له. وحيث فرض (٤) سابقا على الاستيلاد فلا يزاحم به (*) على قول محكيّ في الروضة (٥).

______________________________________________________

وأما على الثالث ، فمانعية الاستيلاد أوضح وجها.

(١) وجه التقييد : أنّه لو قيل بعدم صحة هذا الشرط في نفسه لم يتعلّق حقّ بالجارية حتى يتزاحم الحقّان.

(٢) المستظهر صاحب المقابس ، قال قدس‌سره : «وقد اتفقوا على جواز اشتراط كون الضمان من مال معيّن من أموال الضامن ، كما هو الظاهر ، ويتعلق به حقّ المضمون له. ووقع الإشكال في أنّ تعلقه كتعلق الدين بالرهن ، فلا يسقط الحق عن ذمة الضامن بتعلقه ، أو كتعلق الأرش بالعبد الجاني حيث يسقط الحق بموته؟» انتهى موضع الحاجة (١).

(٣) أي : بالمال المعيّن.

(٤) أي : وحيث فرض كون الحق الناشئ من الشرط سابقا على حق الاستيلاد ، لم يزاحم ذلك الحقّ السابق بحق الاستيلاد.

(٥) قال في الروضة : «وتاسع عشرها : إذا شرط أداء الضمان منها قبل الاستيلاد ، ثم أولدها ، فإنّ حقّ المضمون له أسبق من حق الاستيلاد كالرهن والفلس السابقين» (٢).

__________________

(*) قد مرّ عدم العبرة بالسبق الزماني في باب التزاحم. نعم يحكم ببقاء حق المضمون له بامّ الولد للاستصحاب بعد عدم إحراز أهمية أحدهما ، والشك في ارتفاع حقّ المضمون له بالاستيلاد المتأخر عنه.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٦.

(٢) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٦١.

ومنها (١):

______________________________________________________

٦ ـ لو نذر المولى جعل أمته صدقة ، ثم حملت

(١) معطوف أيضا على قوله : «ومن القسم الثالث» وهذا المورد ، مما أضافه صاحب المقابس على موارد الاستثناء كما صرح به في الصورة الرابعة عشر بقوله : «ولم أجد من تعرّض لهذه الصورة ، وكان ينبغي ذكرها كنظائرها» (١).

توضيحه : أنّ نذر الصدقة تارة يكون بنحو شرط النتيجة ، وأخرى بنحو شرط الفعل ، وهو إيجاد التصدق والإتيان به. وكل منهما إمّا مطلق وإمّا مشروط.

فمثال شرط النتيجة أن يقول : «لله عليّ أن تكون جاريتي صدقة على فلان أو على الفقراء» ، وكذا لو علّقه على شرط بأن يقول بعده : «إن شفى الله المريض أو إن قدم زيد من الحج» ونحوهما.

ومثال شرط الفعل أن يقول : «أن أتصدق بها» بدل «صدقة» فينشئ النذر هكذا : «لله عليّ أن أتصدق بجاريتي» إمّا مطلقا ، وإمّا معلّقا على شرط.

وعدّ هذا المورد من تزاحم الحقّين مبني على خروج المال المنذور عن ملك الناذر ، إمّا بمجرد النذر إن كان مطلقا ، وإما بحصول الشرط إن كان مشروطا ، كما استظهره صاحب المقابس قدس‌سره من كلماتهم ، فلو باشر السيد جاريته واستولدها بعد النذر ـ في المطلق ـ وبعد تحقق الشرط في المشروط ، لم يكن من تزاحم الحقّين ، لعدم كونها ملكا له حسب الفرض في وقت العلوق والحمل.

إنّما الكلام فيما لو باشرها ـ في النذر المعلّق ـ قبل حصول المعلّق عليه ، لبقائها على ملكه ، فحقّ النذر يقتضي خروجها عن ملكه بعد تحقق الشرط ، وحق الاستيلاد يقتضي بقاءها على ملك السيد لتنعتق بعد وفاته من نصيب ولدها. فهل يؤخذ بأسبق الحقين ـ أعني به النذر ـ وتنتقل إلى ملك المنذور له ، أم بحق الاستيلاد ، أم يحكم بأنّ

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٦.

ما إذا كان علوقها بعد نذر جعلها (١) صدقة ، إذا كان النذر مشروطا بشرط لم يحصل قبل (٢) الوطء ، ثم حصل بعده ، بناء (٣) على ما ذكروه من خروج المنذور كونها صدقة عن ملك الناذر بمجرّد النذر في المطلق ، وبعد حصول الشرط في المعلّق ، كما حكاه (٤) صاحب المدارك عنهم في باب الزكاة.

______________________________________________________

الاستيلاد بمنزلة إتلاف العين ، فيتصدق بقيمتها؟ وجوه.

(١) مقصود المصنف بيان حكم نذر النتيجة ، بقرينة قوله بعد أسطر : «ولو نذر التصدق بها» ولذا فالأولى ـ كما في المقابس ـ أن يقال : «بعد نذر كونها صدقة» لأنّ «جعلها صدقة» شرط الفعل لا النتيجة ، مع أنّه فعلا بصدد بيان نذر النتيجة.

(٢) إذ لو حصل الشرط قبل النذر خرج المنذور عن ملكه ، كما ذكروه ، فلا حكم للعلوق حينئذ.

(٣) قيد لمحذوف علم من السياق ، وهو تقديم حق النذر على حق الاستيلاد ، يعني : أنّ كون هذا المورد من موارد تقديم حقّ على حقّ الاستيلاد منوط بحصول الملكية للمنذور له بعد تحقق الشرط. قال في المقابس : «والقول بذلك قوي عندي ، وإن قلنا ببقائها في الملك ـ كما يظهر من جماعة من الأصحاب ـ فإذا أحبلها قبل التصدق ، فالحكم كما سبق» (١) يعني تصير أمّ ولد.

(٤) يعني : كما حكى صاحب المدارك قدس‌سره عن الأصحاب خروج المنذور ـ كونها صدقة ـ عن ملك الناذر ، حيث قال ـ بعد تعيّن النصاب للصدقة لو نذر الصدقة أثناء الحول ـ ما لفظه : «وأولى منه ما لو جعله ـ أي النصاب ـ صدقة بالنذر ، لخروجه عن ملكه بمجرّد النذر فيما قطع به الأصحاب» (٢).

ومقصوده نذر النتيجة ، كما أنّ المراد بنذر الصدقة نذر الفعل.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٦.

(٢) مدارك الأحكام ، ج ٥ ، ص ٣١.

ويحتمل (١) (*) كون استيلادها كإتلافها ، فيحصل الحنث (٢) ، ويستقرّ القيمة جمعا بين حقّي أمّ الولد والمنذور له.

______________________________________________________

(١) هذا الاحتمال في قبال ما تقدم من تقديم حق النذر على حق الاستيلاد ، وحاصله : أنّه تقرّر في باب النذر حرمة تعجيز الناذر نفسه عن فعل المنذور ، وإيجابه لحنث النذر ، واستقرار الكفارة عليه. وممّا يتحقق به العجز هو إتلاف المال المنذور صرفه في موضع ، أو الصدقة به على شخص أو جهة. ويمكن إلحاق استيلاد الأمة بالإتلاف ، لكونه مانعا عن إخراجها عن ملك المستولد ، وعن التصدق بها.

وحينئذ يمكن الجمع بين حق المنذور له وبين حقّ أمّ الولد ، بأن يقال : ببقاء أمّ الولد على ملك المولى ، ووجوب دفع قيمتها إلى المنذور له. وحصول الحنث بامتناع ردّ العين لا يوجب عدم دفع القيمة إلى المنذور له.

(٢) المقصود بالحنث ليس مخالفة النذر بالمرّة ، بل مخالفته بالنسبة إلى التصدق برقبة الجارية ، مع إمكان ردّ البدل.

__________________

(*) لا وجه لهذا الاحتمال. أمّا في صورة إطلاق نذر النتيجة فلأنّ المفروض خروج الأمة المنذورة بمجرد النذر عن ملك الناذر ، فلا حكم لاستيلادها بعد النذر ، لعدم تحقق العلوق في ملكه مع كون مالكية المستولد للأمة التي يستولدها معتبرة في صيرورتها أمّ ولد. وأمّا في صورة اشتراط النذر فلسبق النذر زمانا على الاستيلاد ، والمفروض اعتبار التقدم الزماني عندهم في ترجيح أحد المتزاحمين على الآخر.

وكون الاستيلاد كالإتلاف موجبا لحصول الحنث واستقرار القيمة جمعا بين حقّي أمّ الولد والمنذور له ، منوط بتقديم حق الاستيلاد في العين على حق المنذور له ، وهو خلف ، لتقدم حق النذر عليه زمانا الموجب لترجيحه على حق أمّ الولد. فكون الاستيلاد كالإتلاف من الحنث المحرّم ممنوع.

ولو نذر التصدق بها (١) ، فإن كان مطلقا ، وقلنا بخروجها عن الملك بمجرد ذلك (٢) ـ كما حكي عن بعض (٣) ـ فلا حكم (٤) للعلوق.

______________________________________________________

(١) هذا شروع في حكم نذر الفعل ، وهو أن يتصدق بالجارية ، وقد فصّل ـ كما في المقابس أيضا ـ بين صور ثلاث :

الاولى : كون النذر مطلقا ، مع القول بخروج المنذور التصدق به عن ملك الناذر بمجرد النذر.

الثانية : كون النذر مطلقا ، مع بقاء المال على ملكه ، وإنّما يجب الوفاء بالنذر تكليفا بتمليك المال للمنذور له.

الثالثة : كون النذر معلّقا على فعل اختياري أو غير اختياري ، والمباشرة مع الأمة قبل حصول المعلّق عليه. وسيأتي حكم كلّ منها.

(٢) أي : بمجرد النذر ، وهذه هي الصورة الاولى ، وحكمها عدم صيرورة الأمة أمّ ولد حينئذ ، لعدم وقوع الوطء في ملكه ، مع اعتبار ذلك فيها. ومنه يظهر عدم جواز شي‌ء من التصرفات ـ التي منها الاستيلاد ـ فيها.

(٣) لعلّ مراده بالبعض هو ابن إدريس والعلّامة على ما حكاه عنهما صاحب المقابس في نذر الإهداء والتصدق ، بناء على كون المقصود نذر الفعل لا النتيجة ، قال قدس‌سره : «وفي الأخيرين ـ وهما نذر الإهداء والتصدق ـ وجهان. وقد تقدّم عن العلّامة في نذر الإهداء أنّه يخرج عن الملك بمجرد النذر ، مدّعيا أنه لا يعلم خلافا فيه ، فراجع (١).

وقوّى في مسألتنا هذا ، حيث قال : «والقول بذلك ـ أي بالخروج عن الملك بمجرد النذر ـ قوي عندي» (٢).

(٤) جواب الشرط في «ولو نذر».

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ١١٢.

(٢) المصدر ، ص ٨٧.

وإن قلنا (١) بعدم خروجها عن ملكه ، احتمل : تقديم (٢) حقّ المنذور له في العين ، وتقديم (٣) حقّ الاستيلاد ، والجمع (٤) بينهما بالقيمة.

ولو كان معلّقا (٥) ، فوطأها قبل حصول الشرط ، صارت أمّ ولد ، فإذا حصل الشرط وجب التصدّق بها ، لتقدم سببه (٦).

______________________________________________________

(١) معطوف على «وقلنا» يعني : وإن كان نذر التصدق مطلقا ، وقلنا ببقاء المنذور على الملك قبل إنشاء الصدقة به فأحبلها المالك ، ففيه احتمالات ثلاث.

(٢) هذا هو الاحتمال الأوّل ، ومحصله : تقديم حق المنذور له ، بناء على مرجحية السبق الزماني في باب التزاحم. وقد مرّ ضعفه.

(٣) هذا هو الاحتمال الثاني : ومحصله : تقديم حق الاستيلاد ، إذ المفروض كون الوطء في ملكه. ووجوب الوفاء بالنذر لا يوجب إلّا الحرمة التكليفية ، فالوطء حرام ، لكن لا يشترط حلية الوطء تكليفا في صيرورتها أمّ ولد ، بل المعتبر فيها هي الملكية للمستولد ، والمفروض حصولها في المقام.

(٤) هذا هو الاحتمال الثالث ، ومحصله : الجمع بين الحقين ، بإبقاء رقبتها في ملكه رعاية لحق الاستيلاد ، والتصدق بقيمتها رعاية للنذر.

(٥) معطوف على قوله : «فإن كان مطلقا» يعني : إن كان العلوق بعد حصول الشرط ، فحكمه حكم النذر المطلق. وإن كان قبل حصول الشرط صارت أمّ ولد. فلو حصل الشرط احتمل فيه وجوه ثلاثة :

الأوّل : كونه مندرجا في تقديم أسبق الحقين المتزاحمين ، وحيث إن سبب وجوب التصدق ـ وهو النذر ـ مقدّم على سبب الاستيلاد ـ وهو العلوق في الملك ـ تعيّن التصدق بها.

(٦) أي : سبب وجوب التصدق ، وهذا مبني على مرجحية التقدم الزماني في باب التزاحم. لكنه غير ثابت.

ويحتمل (١) انحلال النذر ، لصيرورة التصدق مرجوحا بالاستيلاد ، مع

______________________________________________________

(١) معطوف على «وجب التصدق» وهذا الاحتمال متضمن لنحوين :

الأوّل : انحلال النذر بالنسبة إلى أمّ الولد ، ووجهه اعتبار رجحان المتعلّق ـ أعني به التصدق ـ حين الوفاء بالنذر ، والمفروض مرجوحيته بالاستيلاد ، فينحلّ النذر ، ويتعيّن ترتيب آثار الاستيلاد عليها. ولكن يجب دفع القيمة إلى المنذور له جمعا بين الحقّين.

الثاني : انحلال النذر مطلقا سواء بالنسبة إلى العين وإلى القيمة ، فلا يلزم دفع قيمتها إلى المنذور له. نظير تلف المال المنذور الصدقة أو التصدق ، الموجب للانحلال.

وبالجملة : فملخص بحث النذر : أنّه إمّا نذر نتيجة ، وإمّا نذر فعل ، وكلاهما إمّا مطلق وإمّا مشروط بشرط.

فالأوّل : إن كان مطلقا ، خرج المنذور بمجرد النذر عن ملك الناذر ، فلا يجوز له شي‌ء من التصرفات لا تكليفا ولا وضعا. فلو استولدها الناذر لم تصر بذلك أمّ ولد.

وإن كان معلّقا ، فإن استولدها بعد حصول الشرط فكالمطلق. وإن استولدها قبل حصوله ، فيحتمل انحلال النذر ، ويحتمل تقدم حق النذر ، وكون الاستيلاد كالإتلاف موجبا للانتقال إلى القيمة. ولتحقيق المسألة مقام آخر.

والثاني ـ وهو نذر الفعل ـ فإن كان مطلقا ، وقلنا بخروج المنذور عن ملك الناذر بمجرد النذر ، فكنذر النتيجة المطلق في عدم جواز تصرف الناذر فيه تكليفا ووضعا. فلو استولدها لم يترتب عليه الآثار الشرعية المترتبة على أمّ الولد.

وإن لم نقل بخروجه عن ملك الناذر بمجرد النذر ، بل قلنا بخروجه عنه بتسليم المنذور إلى المنذور له كما هو الحق ـ لعدم تعلق النذر بالنتيجة بل بالفعل أعني به التصدق ـ ففي تقديم حق الاستيلاد وانحلال النذر وصيرورته كأن لم يكن ، أو الانتقال إلى القيمة ، لكون الاستيلاد كالإتلاف ، وعدم كونه موجبا للانحلال ، أو تقديم حق النذر ووجوب تسليم العين لا بدلها إلى المنذور له ، أو الجمع بينهما بدفع

الرجوع إلى القيمة (١) أو بدونه (٢). وتمام الكلام يحتاج إلى بسط (٣) لا يسعه الوقت.

ومنها (٤) : ما إذا كان علوقها

______________________________________________________

القيمة إلى المنذور له ، وجوه ، بل أقوال. وتنقيح المسألة منوط ببسط في البحث ، ولا مجال له فعلا ، لضيق الوقت ، هذا.

(١) هذا إشارة إلى أوّل وجهي الاحتمال ، فهو الوجه الثاني في المسألة.

(٢) أي : بدون الرجوع ، وهذا إشارة إلى ثاني وجهي الاحتمال ، وهو ثالث الوجوه في المسألة.

(٣) وقد بسط المحقق الشوشتري قدس‌سره الكلام في الصورة الرابعة عشر كما تعرض لجملة من أحكام نذر التصدق في سادس أسباب خروج المال عن الملك الطلق ، وهو تعلق حق النذر به ، فراجع.

٧ ـ إذا حملت من مكاتب مشروط ثم فسخت كتابته

(٤) معطوف على قوله : «ومن القسم الثالث» وهذا آخر موارده ، وهو : ما إذا كانت الأمة ملكا لعبد ، كاتب مولاه كتابة مشروطة ـ أي يتوقف تحرّره على أداء تمام مال الكتابة ، ولا ينعتق منه شي‌ء بنسبة النجوم ـ ثم عجز عن أداء مال الكتابة ، ففسخت ، وقد حملت أمته منه قبل حلّ عقد الكتابة. فحكى الشهيد الثاني قدس‌سره عن بعض الأصحاب أنه يجوز لمولى العبد بيع هذه الأمة المستولدة. وتعرّض صاحب المقابس لتفصيل الكلام في الصورة الخامسة عشر ، فراجع (١).

ولمّا كان الكلام في موارد القسم الثالث أعني به جواز بيع أمّ الولد لسبق حقّ على الاستيلاد ، وكان الاستثناء مخرجا عن الحكم مع بقاء الموضوع وهو صدق أمّ الولد ، وكان صغروية علوقها من المكاتب للقسم الثالث غير خالية عن الخفاء ، فلا بأس بتوضيح صغرويته له ، فنقول وبه نستعين ، وبوليّه الإمام المهدي المنتظر صلّى الله عليه وعلى آبائه الطاهرين ـ ما طلعت الشمس وأضاء القمر ـ نستجير :

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٧.

.................................................................................................

______________________________________________________

إنّه يشترط في صدق أمّ الولد في هذا المثال امور :

الأوّل : أن يكون المكاتب مالكا للأمة بناء على مالكية العبد مطلقا أو خصوص المكاتب ، إذ لو لم يكن مالكا لها لم تصر الأمة بوطيه لها أمّ ولد ، لما تقدم في أوّل المسألة من اعتبار مالكية المستولد للأمة في تحقق عنوان «أمّ الولد».

الثاني : اعتبار حرية ولد الأمة تبعا لحرّية أبيه ، إذ من أحكام أمّ الولد حرية ولدها وعدم جواز بيعها ، ومن المعلوم نشو حرية الولد عن حرّية أبيه ، والمفروض أنّ المكاتب ليس حرّا فعليا حتى يتبعه الولد في الحرية ، بل اقتضائيا ، فلا بد في إجراء حكم أمّ الولد من الالتزام بكون الحرّية الاقتضائية كالفعلية في إيجابها حرّية الولد ، فالكتابة توجد حالة في المكاتب متوسطة بين الحرية والرقية.

فلو توقف صدق عنوان «أمّ الولد» بالنسبة إلى المكاتب على حريته المنوطة بأداء مال الكتابة لم تصر أمّ ولد له ، إذ المفروض عوده إلى الرقية المحضة بسبب فسخ المكاتبة ، فلا وجه لجعله من موارد جواز بيع أمّ الولد ، لخروجها عن «أمّ ولد» موضوعا.

وقد أشار المصنف قدس‌سره إلى هذا الشرط بقوله : «بناء على ان مستولدته أمّ ولد بالفعل الخ».

الثالث : أن لا يختص المنع عن البيع بالمستولد ، إذ على الاختصاص لا يكون جواز بيع المولى خارجا ومستثنى عن المنع ، لعدم شمول دليل المنع له حتى يخرج عنه ، فلا بدّ من تعميم دليل المنع للمستولد وغيره حتى يصح استثناء المولى عنه.

الرابع : اعتبار كون المستولدة ملكا للمولى ، إذ على فرض خروجها عن ملكه لا يكون عدم جواز بيعها لحق الاستيلاد ، بل لعدم الملك. فالاستثناء موقوف على كون المولى مالكا للأمة المستولدة.

وإلى هذا الشرط أشار المصنف بقوله : «ثم فسخت كتابته» إذ الفسخ يوجب

من مكاتب مشروط (١) ، ثم فسخت كتابته ، فللمولى أن يبيعها ـ على ما حكاه في الروضة عن بعض الأصحاب ـ بناء (٢) على أنّ مستولدته أمّ ولد بالفعل غير معلّق على عتقه (٣) ، فلا يجوز له (٤) بيع ولدها.

______________________________________________________

عود كل من المستولد والمستولدة إلى الرقية المحضة للمولى ، فيجوز بيعها حينئذ ، لسبق حقه المتعلق بالأمة ، لكونه مالكا لها قبل الاستيلاد. فهذا الحق لتقدمه على حق الاستيلاد يجوّز بيعها. هذا توضيح صغروية هذا المثال للقسم الثالث.

إلّا أنّ صيرورة المستولدة قبل عتق المستولد أمّ ولد محلّ إشكال كما لا يخفى على من راجع الكتب المبسوطة.

(١) التقييد بالمشروط لأجل تحرّر المكاتب المطلق بنسبة ما يؤديه إلى المولى.

نعم لو لم يؤدّ شيئا من المال كان كالمشروط ، كما في المقابس.

(٢) هذا التقييد لإفادة موضوع جواز البيع ـ أعني كون الأمة أمّ ولد ـ إذ فيه قولان للعلّامة ، على ما حكاه عنه في المقابس.

أحدهما : ما في القواعد ، وهو كون الأمة أمّ ولد بالفعل بالنسبة إلى المكاتب ، فلا يصح له بيعها ما دام ولدها موجودا ، لكون المكاتب مالكا ظاهرا للأمة ، ويجري على ولده حكم الحرّية في عدم جواز البيع ، ولذا لو أدّى مال الكتابة حكم بكونها أمّ ولد من أوّل الأمر. مع أنّ الملك لو كان حاصلا بأداء تمام مال الكتابة لم يجد في صيرورة الأمة المستولدة أمّ ولد ، لوضوح اعتبار الملكية حين العلوق.

ثانيهما : ما في التحرير ، وهو عدم ثبوت حكم الاستيلاد للأمة إلّا بعد انعتاق المكاتب بأداء جميع المال ، ووجهه ـ كما في المقابس أيضا ـ أنّ حرية الولد متوقفة على حرية المكاتب ، وأمّ ولدية الامّ متوقفة على حريتهما جميعا ، فما دام الأب رقا ـ لعدم أداء تمام المال ـ لا تصير أمته أمّ ولد ، ولا يصير ولده حرّا ، فلا موضوع للاستيلاد أصلا.

(٣) أي : على عتق المكاتب المشروط بأداء مال الكتابة.

(٤) أي : لا يجوز للمولى بيع الولد ، للحكم بحريته من جهة كون علوقه في حال

والقسم الرابع (١) وهو ما كان إبقاؤها في ملك المولى غير معرّض لها

______________________________________________________

كتابة أبيه.

القسم الرابع : عدم كون إبقائها في ملك المولى معرّضا لعتقها

(١) معطوف على قوله في (ص ٢٩٦) : «فمن موارد القسم الأوّل» وكان مقتضى السياق أن يقال : «ومن القسم الرابع ...» أو «وأمّا القسم الرابع» ليكون قرينا لقوله : «وأما القسم الثاني».

كما أن الأولى حذف الواو ، ليكون قوله : «هو ما كان ...» خبرا للقسم الرابع.

وكيف كان فالمقصود بالقسم الرابع هو عدم تحقق الحكمة المانعة عن النقل ، لكون المناط في منع بيعها انعتاقها على ولدها ، ومن المعلوم توقف الانعتاق على أن يرث الولد أباه ، فإذا حرم من الإرث لم يؤثر بقاؤها ـ في ملكه ـ في حريّتها ، فجاز بيعها.

والحرمان من الإرث إمّا لعدم ثبوت المقتضي للإرث ، وهو النسب الشرعي. وإمّا لوجود المانع منه.

والأوّل ـ أي : عدم ثبوت النسب ـ إمّا أن يكون من طرف الأب ، وإمّا من طرف الامّ ، وفي كلّ منهما فقد يكون واقعيا كالفجور طوعا أو إكراها عليه ، وقد يكون ظاهريا بمقتضى الإقرار ، كما سيأتي توضيح الكلّ.

والثاني ـ وهو وجود المانع عن الإرث ـ لا فرق فيه بين كونه القتل ، بأن قتل الولد أباه ، أو الارتداد ، أو الرّقّية.

وأجمل المصنف قدس‌سره الكلام في هذا القسم ، وفصّله صاحب المقابس قدس‌سره في صور ست ، وهي الصورة التاسعة عشر ، إلى الرابعة والعشرين ، وأشار إلى من استثنى جميعها أو بعضها من عموم منع بيع أمّ الولد. فراجع (١).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٨٩ ـ ٩٠.

للعتق ، لعدم توريث الولد من أبيه لأحد موانع الإرث ، أو لعدم ثبوت النسب (١) من طرف الأمّ واقعا ، لفجور (٢) ، أو ظاهرا (٣) باعتراف.

______________________________________________________

(١) هذا ناظر إلى انتفاء المقتضي للإرث ، في قبال ما تقدم من وجود المانع عنه.

(٢) أمّا الفجور من طرف الامّ ، فكما إذا تشبّهت أمته المزوّجة أو المحلّلة للغير بأمته التي لم يزوّجها ولم يحلّلها للغير ، ولم يعلم المولى به ، فوطأها ، فإنّ الولد لا يلحق شرعا بامّه وإن لحق بأبيه ، لكونه من وطء شبهة.

وأمّا الفجور من طرف الأب ، فكما إذا تشبّه مولاها بزوجها أو بمن جاز له وطؤها بالتحليل ، ولم يعلم بها الأمة ، فوطأها. فإنّه بناء على اعتبار ملكية البضع في صيرورة الأمة أمّ ولد لا يجري على الأمة التي استولدها المولى فجورا ـ منه أو من نفس الأمة ـ حكم أمّ الولد ، فإنّ الولد لا يلحق بالزاني أو الزانية.

وكيف كان ففي جعل هذا المورد من المستثنيات بناء على اعتبار ملكية البضع ـ مضافة إلى اعتبار ملكية الرقبة ـ منع ، إذ المفروض عدم صيرورتها أمّ ولد حتى تخرج عن حكمها.

(٣) معطوف على «واقعا» إي : عدم ثبوت النسب في مرحلة الظاهر ، بأن اعترف المولى بأنّ أمته المزوّجة تشبّهت بأمته غير المزوجة ، أو اعترف بأنّه تشبّه بزوج أمته.

ويمكن فرض المورد فيما إذا لم يكن الواطئ مالكا للأمة حين الوطء ، كما إذا أكرهته على الزنا ثم ملكها ، فإنّه يصدق بعد تملكه لها «أنّها أمّ ولد حرّ» وإن لم يكن الولد ملحقا بالامّ. هذا في فجور الامّ.

وأمّا فجوز الأب ، فكما إذا أكرهها على الزنا ثم اشتراها ، فإنّ أمّ الولد تصدق عليها بناء على ما عن الشيخ قدس‌سره من كفاية علوقها بولد حرّ لمولاها في صدق أمّ الولد.

وكيف كان ، فإن كان الفجور من طرف الأب لم يلحق به الولد ليرث منه امّه

ثم إنّا لم نذكر في كل مورد من موارد الاستثناء إلّا قليلا من كثير ما يتحمّله من الكلام ، فيطلب تفصيل كلّ واحد من مقامه (١).

______________________________________________________

لتنعتق عليه. وإن كان الفجور من طرف الامّ ، فالولد وإن كان ملحقا بالأب ويرث أمواله التي منها الامّ ، لكنّها لا تنعتق عليه ، لعدم كونها امّه شرعا.

فإبقاء أمّ الولد وعدم بيعها خال عن الحكمة ـ وهي انعتاقها من نصيب ولدها ـ مطلقا ، إذ مع فجور الأب لا يلحق الولد به حتى يرث منه أمّه لتنعتق عليه. ومع فجور الامّ يلحق الولد بالأب ويرث منه ، لكن لا تنعتق عليه ، لعدم الامومة شرعا.

لكن المنع عن الإرث الذي يترتب عليه الانعتاق مختص بصورة فجوز الأب الموجب لانتفاء الولد عنه.

ومن هنا يظهر أنّ فجور الأمة لا دخل له في المقام ، لأنّ المناط في عدم لحوق الولد بالأب ـ حتى يرثه وينعتق من نصيبه امّه ـ هو فجور الأب ، لأنّه النافي للإرث وأمّا فجوز الامّ فلا يوجب انتفاء الإرث عن الأب ، فتدبّر في عبارة المتن.

(١) كالمقابس فقد استقصى جهات البحث في كثير من مواضع الاستثناء ، جزاه الله عن الإسلام وأهله خير الجزاء.

هذا ما أفاده المصنف قدس‌سره في القسم الرابع من مواضع الاستثناء من عموم بيع أم الولد ، وبه تم الكلام في ثاني موانع كون الملك طلقا ، وسيأتي الكلام في المانع الثالث وهو كون المال مرهونا إن شاء الله تعالى.

مسألة ومن أسباب خروج الملك عن كونه طلقا : كونه مرهونا (١) (*)

______________________________________________________

بيع الرّهن

(١) هذا ثالث موجبات منع المالك عن التصرف في ملكه ، وهو كونه رهنا لازما من قبل الراهن ، بأن أقبضه من المرتهن ، وتعلّق به حق الرهانة ، فينتزع منه «عدم الطّلق» على ما تقدّم قبيل بيع الوقف من معنى «طلقية الملك» وأن المانع تعلق حقّ الغير بالمال. وعليه فالرهن يوجب عدم استقلال المالك في بيعه ، فإن أذن له المرتهن في البيع صحّ ، وإلّا لم ينفذ فعلا.

والمصنف قدس‌سره بعد الإشارة إلى تسلّم عدم استقلال الراهن في التصرف ، تعرّض لجهات :

الاولى : في ما يراد بمنع الراهن عن البيع ، هل هو فساده من أصله ، وعدم صحته التأهلية حتى يجديه إجازة المرتهن المتأخرة؟ أو أنه يكون كالبيع الفضولي موقوفا على الإجازة ، بناء على صحته كما عليه المشهور.

الثانية : في أنّ إجازة المرتهن هل تكون كإجازة البيع الفضولي دائرة بين الكشف والنقل؟ أم أنها في المقام متمحضة في النقل.

__________________

(١) إن اريد به قصور سلطنة الراهن المالك للمرهونة عن بيعها بأن يبطل تصرفه راسا ، أو يكون موقوفا على إجازة المرتهن ، ففيه : أنّ مقتضى العمومات صحة.

.................................................................................................

______________________________________________________

الثالثة : في أن إسقاط حق الرهانة أو فك الرهن بأداء الدين هل يقوم مقام الإجازة ، أم أن صحة بيع الراهن موقوفة على خصوص الإجازة؟ وسيأتي الكلام في كلّ منها إن شاء الله تعالى.

__________________

البيع ولزومه من ناحية البائع ، وعدم صلاحية الرهن للمنع عن ذلك ، إذ صلاحيته له منوطة بمنافاته للبيع ، ومن الواضح عدمها ، ضرورة قيام حق المرتهن بالعين أينما كانت ، فيمكن بقاء الحق مع عدم كون الراهن مالكا لها.

ويشهد له جواز رهن ملك الغير بإذنه ، وعدم اعتبار كون المرهونة ملكا للراهن في صحة الرهن ، فحال الاستدامة كالابتداء.

نعم ، إن كان المشتري جاهلا بتعلق حق الرهن بالمبيع جاز له الفسخ. فالبيع لازم من ناحية البائع ، وجائز من طرف المشتري. كما أنّه يجوز للمرتهن استيفاء دينه من المرهونة على الوجه المقرّر أين ما وجدها. وليس للمشتري منعه عن ذلك.

هذا ما تقتضيه القواعد.

وأمّا بحسب الأدلة الخاصة ، فقد ادّعي الإجماع على عدم استقلال المالك في التصرف في العين المرهونة ببيعها.

ويمكن المناقشة فيه : بأنّه إجماع مدركي ، لقوة احتمال استناد المجمعين إلى ما ادّعي من دلالة الأخبار على ذلك. فالعبرة حينئذ بالمدرك ، لا الإجماع. فنقول :

إنّ النبوي المشهور ـ كما عن بعض ـ والمعتمد عليه ـ كما عن آخر ـ «الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف» يدلّ بإطلاقه على المنع عن التصرف في المرهونة سواء أكان خارجيا أم اعتباريا. ومنع دلالته على التصرف الاعتباري ممنوع.

لكن الكلام حينئذ فيما يقتضيه هذا المنع ، وأنّه التصرف مطلقا أو خصوص الاستقلالي منه؟ مقتضى القاعدة الثاني ، لأنّ بطلان التصرف صحّة ولزوما تخصيص زائد في العمومات ، فيقتصر على القدر المتيقن ، وهو نفي الاستقلال ، ووقوف لزومه

فإنّ (١) الظاهر

______________________________________________________

(١) تعليل لكون الرهن سببا لخروج الملك عن الطّلقية ، وحاصله : اتّفاق الكلّ

__________________

على إمضاء المرتهن.

وإن شئت فقل : إنّه يشكّ في أصل الانتقال ، لاحتمال بطلان بيع الراهن رأسا ، أو في لزوم الانتقال مع تحقق أصل.

أو يقال : إنّه يشك في خروج فرد ، أو خروج استمرار حكمه أعني اللزوم ، فيقدم الثاني.

ويؤيّده ـ بل يدلّ عليه ـ عطف «المرتهن» على «الراهن» في النبوي المزبور ، إذ لا إشكال في كون تصرف المرتهن موقوفا على إذن الراهن.

وعليه فلا مجال للترديد في تصرف الراهن بين بطلانه رأسا ، وبين وقوفه على إجازة المرتهن ، إذ يكون المنع في هذا النبوي المعتمد عليه ـ كما عن جماعة ـ قرينة على النهي الوارد في غيره ، فلا يدلّ على الفساد ، بل على وقوفه على الإجازة.

ومن هنا يظهر ضعف ما في المقابس من الميل إلى بطلان بيع الراهن رأسا «للإجماع على المنع من التصرف ، ولما حكاه الشيخ من ورود الأخبار في ذلك.

وللنبوي المتقدم ، فإنّ إطلاق النهي يدلّ على الفساد ، كدلالته عليه في أمّ الولد ، والوقف وغيرهما مما يكون النهى فيه لجهة راجعة إلى الغير. وبهذا يمتاز المقام عن الفضولي» (١).

وذلك لما في الأوّل : من عدم الإجماع التعبدى كما عرفت ، مع وجود المخالف.

وفي الثاني : من عدم ظهور النهي في الفساد. وعلى تقديره فالنبوي قرينة على صرفه إلى نفي الاستقلال. وقياسه على الوقف ونحوه موقوف على دلالة النهي على الفساد ، وهو ممنوع كما عرفت آنفا.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ١٠٨.

ـ بل (١) المقطوع به ـ الاتّفاق على عدم استقلال المالك في بيع ملكه المرهون.

وحكي (٢) عن الخلاف : إجماع الفرقة وأخبارهم على ذلك (١) ، وقد حكي الإجماع عن غيره (٣) أيضا.

______________________________________________________

على عدم استقلال المالك في بيع ملكه المرهون ، سواء قيل بالبطلان رأسا أم بالوقوف على الإجازة.

(١) الوجه في الإتيان ب «بل» هو : أنّ نسبة عدم الاستقلال إلى كافة الفقهاء إن كان لأجل الاعتماد على الإجماع المدعى في الخلاف ، جاء احتمال عدم تحقق اتفاق الكلّ. وإن كان لأجل تضافر نقل الإجماع ، وإمكان تحصيله بملاحظة كلماتهم ، كان ذلك مقطوعا به ، فإنّها كما في الجواهر «بين صريحة في الإجماع ، وبين ظاهرة فيه ، وبين مشعرة به ، ومعه لا بأس بدعوى تحصيل الإجماع» (٢).

(٢) غرضه الاستشهاد على ما ادّعاه ـ من الاتّفاق ـ بكلام شيخ الطائفة قدس‌سره ، المتضمن لأمرين ، أحدهما : إجماع الفرقة ، وثانيهما : الأخبار الدالة على عدم استقلال المالك في بيع ماله المرهون.

ولكنه قدس‌سره لم يشر في الخلاف إليها ، كما لم يذكرها في كتابي الأخبار ، ولعلّ مراده قدس‌سره ـ كما قيل ـ الأخبار الواردة في منع التصرف في المال المتعلّق لبعض الحقوق.

(٣) أي : عن غير الخلاف. والظاهر إرادة تكرّر دعوى الإجماع على منع مطلق التصرف ، لا خصوص عدم جواز بيع المرهونة ، فالشيخ قدس‌سره في المبسوط ادّعى الإجماع على منع أنحاء التصرف ، فقال : «وأما استخدام العبد المرهون ، وركوب الدابة المرهونة ، وزراعة الأرض المرهونة ، وسكنى الدار المرهونة ، فإنّ ذلك كله غير جائز عندنا ، ويجوز عند المخالفين» (٣).

__________________

(١) الخلاف ، ج ٣ ، ص ٢٥٣ ، كتاب الرهن ، ذيل المسألة : ٥٩ ، حكى مضمونه في المقابس ، كتاب البيع ، ص ١٠٥.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٥ ، ص ١٩٥.

(٣) المبسوط ، ج ٢ ، ص ٢٠٦.

وعن المختلف (١) ـ في باب تزويج الأمة المرهونة ـ أنّه أرسل عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «أنّ الراهن والمرتهن ممنوعان من التّصرّف».

______________________________________________________

وفي السرائر : «لأنّا قد أجمعنا بغير خلاف على أن الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف في الرهن» (١).

وحكى السيد الفقيه العاملي قدس‌سره الإجماع على عموم المنع عن السيد أبي المكارم والعلّامة في المختلف والتذكرة ، وعن المفاتيح والرياض ، فراجع (٢).

(١) هذا إشارة إلى وجه آخر استدل به على عدم استقلال المالك في التصرف في العين المرهونة ، وحاصله : أنّ العلّامة قدس‌سره تمسّك بالنبوي المرسل ـ الظاهر في حجر الراهن والمرتهن عن التصرف في الرهن ـ على عدم جواز بعض التصرفات ، كتزويج الأمة المرهونة. فإنّه ـ بعد نقل فتوى الشيخ في الخلاف والمبسوط ـ قال : «وهو ـ أي عدم جواز التزويج ـ المعتمد ، لنا : قوله عليه‌السلام : الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف في الرهن. والتزويج نوع تصرّف» ثم قال : «ولو قيل : له العقد دون التسليم والتمكين من الوطء ، كان وجها» (٣) ، فراجع.

ثم إنّ التصرف الممنوع ـ كما صرّح به في بعض العبائر ـ أعم من المزيل للملك كالبيع والهبة ، ومن المنافي لحق المرتهن ، كما إذا رهنها المالك عند شخص آخر ، ومن المعرّض للنقص ، كوطء الجارية أو تزويجها ، أو إيجار العين الموجب لقلّة الرغبة في شرائها مسلوبة المنفعة ، إن كان الدين حالا ، أو مؤجلا ولكنه يحلّ قبل انقضاء مدة الإجارة.

وأما التصرف بما يعود به النفع إلى المرتهن ـ كمداواة المريض ـ ورعي

__________________

(١) السرائر ، ج ٢ ، ص ٤٢٥.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٦٥ ، وج ٥ ، ص ١١٥.

(٣) مختلف الشيعة ، ج ٥ ، ص ٤٢١ ، وروى النبوي في المستدرك ، ج ١٣ ، ص ٤٢٦ ، الباب ١٧ من أبواب الرهن ، الحديث : ٦ ، عن درر اللئالي لابن أبي جمهور.

وإنّما الكلام (١) في أنّ بيع الراهن هل يقع باطلا من أصله؟ أو يقع موقوفا على الإجازة (٢) ،

______________________________________________________

الحيوان وتأبير النخل ، وسقي الأشجار ، وتجفيف الثمار ونحوها ـ فلا يمنع الراهن منه (١).

(١) يعني : لا كلام في عدم الاستقلال ، وإنّما الكلام في أنّ أثر عدم الاستقلال هل هو البطلان رأسا أم التوقف على الإجازة؟

وهذا شروع في الجهة الاولى ، وأشار إلى إختلاف كلماتهم ، كما سيأتي التنبيه عليه.

(٢) الظاهر أنه إشارة إلى إختلاف القائلين بعدم بطلان بيع الراهن من أصله ـ وكونه موقوفا ـ في كون الموقوف عليه هو إجازة المرتهن خاصة ، أو هو افتكاك الرهن خاصة ، أو أحدهما على التخيير ، كما ذكر ذلك كلّه في المقابس ، فقال : «وذهب آخرون إلى أنها لا تبطل من الأصل ، وهؤلاء بين قائل بأنّها تقف على إجازة المرتهن ، فإن أجاز صحّت ولزمت ، وإلّا بطلت ، وقائل بأنّها تلزم من طرف الراهن من حين وقوعها ، فمتى ارتفع المانع بأن يجيز المرتهن أو ينفك الرّهن نفذت. وقائل بأنّها تلزم بالإجازة أو الانفكاك ، ولم يتعرض لغير ذلك. ومتردّد في لزومها بالانفكاك» ثمّ نقل عبائر أرباب الأقوال المزبورة ، فراجع (٢).

ولم يتعرّض في عبارته لما إذا أسقط المرتهن حقّ الرهانة ، وإنّما أضافه المصنف قدس‌سره استقصاء للاحتمالات ، من جهة كونه من الحقوق القابلة للإسقاط. وربّما يستفاد من بعض توقف عقد الراهن على إسقاط المرتهن حقّه ، وعدم العبرة بإجازته ، لعدم كونه مالكا ، كما نقله صاحب الجواهر قدس‌سره وناقش فيه ، فراجع (٣).

__________________

(١) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ١٢٥ ؛ مفتاح الكرامة ، ج ٥ ، ص ١١٦ و ١٩٧.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ١٠٦.

(٣) جواهر الكلام ، ج ٢٥ ، ص ٢٠٠.

أو سقوط (١) حقه بإسقاطه أو بالفكّ.

فظاهر عبائر جماعة من القدماء (٢) وغيرهم (٣) الأوّل ، إلّا أنّ صريح الشيخ في النهاية (٤) وابن حمزة في الوسيلة (٥)

______________________________________________________

(١) فالسقوط عدل للإجازة ، ويتحقق تارة بإسقاط المرتهن حقه ، واخرى بفكّ الرهن.

(٢) كالشيخ المفيد ، وشيخ الطائفة في الخلاف والمبسوط ، وسلّار ، والقاضي في المهذّب ، وابن إدريس قدس‌سرهم ، وقد نقل صاحب المقابس عبائرهم ، فراجع (١).

ففي المقنعة : «فإذا رهن الإنسان شيئا وقبضه المرتهن منه ، لم يكن للراهن والمرتهن أن يتصرّفا فيه ... ثم قال : فإن باع الراهن العقار كان بيعه مفسوخا ، وإن أستأنف إجارته كانت باطلة» (٢).

(٣) يعني : جماعة من المتأخرين ، ولم أظفر بمن حكم بفساد بيع الراهن بدون إذن المرتهن ، إلّا ما يظهر من الدروس ، ولم أجد نسبة القول إليهم في مفتاح الكرامة والمقابس (٣).

نعم ، حكم المحقق قدس‌سره في البيع بمنع بيع الرهن بدون الإذن (٤) ، وإطلاقه ينفي صحته لو لحقه الإجازة. ولكنه صرّح في كتاب الرهن بوقوف بيع الراهن على الإجازة (٥) ، وهو أعلم بما قال.

(٤) لكون الشيخ قدس‌سره قائلا ـ في كتاب النهاية ـ بجواز العقد الفضولي ، ويتفرع عليه صحة بيع الراهن موقوفا على الإجازة.

(٥) نسب كلا القولين إلى ابن حمزة ، فقال السيد العاملي قدس‌سره : «وممّا وافق

__________________

(١) مقابس الأنوار ، ص ١٠٥ و ١٠٦.

(٢) المقنعة ، ص ٦٢٢.

(٣) لاحظ : مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٦٤ وج ٥ ، ص ١١٦.

(٤) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ١٧.

(٥) المصدر ، ص ٨٢.

وجمهور المتأخرين (١) ـ عدا شاذّ منهم (٢) ـ

______________________________________________________

النهاية ـ في توقفه على إذن المرتهن وإجازته ـ الوسيلة وغيرها ممّا تأخر عنها ، وهو كثير» (١).

وعدّ صاحب المقابس ابن حمزة من أصحاب القول الأوّل مستظهرا ذلك من قوله : «فإن أذن المرتهن له في التصرف صح» (٢).

وعلى كلّ فدعوى المصنف قدس‌سره صراحة عبارة الوسيلة في وقوع البيع موقوفا على الإجازة ، متوقفة على ظهور «الإذن» في الرضا أعمّ من أن يكون سابقا على البيع أو لا حقا له ، وإلّا فمع مقابلة الإذن والإجازة واختصاص الأوّل بالسابق يشكل دعوى الظهور فضلا عن الصراحة.

(١) ففي مفتاح الكرامة : «إذا تصرف الراهن بما يمنع منه ، فإن كان بعقد أو بعتق كان موقوفا على إجازة المرتهن ، كما في النهاية وجامع الشرائع والشرائع والنافع والتذكرة والتحرير والإرشاد ، وشرحه لولده ، واللمعة ، والمقتصر ، وغاية المرام ، والميسية ، وإيضاح النافع ، والمسالك ، والروضة ، والكفاية ، والرياض» (٣).

(٢) لعلّ مراده بالشاذ هو الشهيد قدس‌سره على ما حكاه صاحب المقابس (٤) عن الدروس ، فإنّه جوّز بيع المرتهن إن كان بإذن الراهن أو بإجازته ، واقتصر في بيع الراهن على إذن المرتهن. وظاهره عدم كفاية لحوق الإجازة في الصحة ، فيكون الشهيد قدس‌سره موافقا للقدماء القائلين بالبطلان.

قال في الدروس ـ بعد حكمه بمنع الراهن عن إجارة العين المرهونة ، وعتق المملوك ـ : «ولو أذن المرتهن في ذلك كله جاز. وكذا لا يتصرّف فيه المرتهن إلّا

__________________

(١) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٦٤.

(٢) مقابس الأنوار ، ص ١٠٦ ؛ الوسيلة ، ص ٢٦٦.

(٣) مفتاح الكرامة ، ج ٥ ، ص ١١٦.

(٤) مقابس الأنوار ، ص ١٠٦.

هو كونه (١) موقوفا.

وهو الأقوى (٢) ، للعمومات (*) السليمة عن المخصّص ،

______________________________________________________

بإذن الراهن ، أو إجازته ، إلّا العتق ، فإنّه باطل إن لم يأذن» (١).

ويؤيّده أن السيد العاملي قدس‌سره لم يعدّ ـ في عبارته المتقدمة ـ الدروس من القائلين بالوقوف على الإجازة.

(١) أي : كون بيع الراهن ـ بدون إذن المرتهن ـ موقوفا على إجازته.

(٢) اختار المصنف قدس‌سره القول الثاني ، وهو صحة بيع الراهن تأهّلا ، وتوقف نفوذه على إجازة المرتهن ، واستدل عليه بوجوه ثلاثة :

الأوّل : عموم وجوب الوفاء بالعقود ، وإطلاق حلّ البيع ، والتجارة عن تراض. والمانع من شمولها لبيع الراهن هو تعلق حق المرتهن بالمبيع ، ويسقط بإجازته المتعقبة ، فيلزم البيع.

فإن قلت : التمسك بعمومات إمضاء العقود والبيع موقوف على انتفاء المخصّص ، والمفروض دلالة الإجماع والأخبار على منع الراهن والمرتهن عن التصرف ، ومع قيام المخصّص لا مجال للتمسك بالعموم ، بل يتعين الحكم ببطلان بيع

__________________

(*) الأولى التمسك بغير العمومات من الوجوه الآخر ، إذ مقتضى العمومات كون العقد سببا تامّا لترتب الأثر عليه.

ولعلّ مراده أن العمومات كما يرجع إليها في أصل التخصيص ، كذلك يرجع إليها في التخصيص الزائد. وفي المقام لمّا علم أصل التخصيص ، ولكن تردد الخاص بين كونه نفس الفرد بأن لا يتحقق النقل أصلا في بيع الراهن ، وبين كونه الاستقلال والوقوف على الإجازة ، فالثاني لقلة التخصيص متعين.

__________________

(١) الدروس الشرعية ، ج ٣ ، ص ٣٩٨.

لأنّ (١) معقد الإجماع والأخبار (٢) الظاهرة في المنع عن التصرف هو الاستقلال ، كما يشهد به (٣) عطف «المرتهن» على «الرّاهن» مع (٤) ما ثبت في محلّه من وقوع تصرّف المرتهن موقوفا ، لا باطلا. وعلى تسليم (٥) الظهور في بطلان

______________________________________________________

الراهن رأسا كما ذهب إليه جمع.

قلت : لا يصلح الإجماع والنص لتخصيص العمومات ، وذلك لوجهين :

أحدهما : أنّ المراد بمنع الراهن عن التصرف هو الاستقلال ، وعدم الاستجازة من المرتهن. والشاهد على إرادة عدم الاستقلال عطف «المرتهن» على «الراهن» مع تسالمهم على صحة تصرفه في الرهن تأهّلا ، وتوقف نفوذه على إجازة الراهن.

ومن المعلوم أن مفاد «المنع» في المعطوف والمعطوف عليه واحد ، وهو نفي الاستقلال ، لا الفساد.

ثانيهما : أنه لو سلّم ظهور الإجماع في بطلان التصرف رأسا ، لم يصلح لتخصيص العمومات ، من جهة القطع بعدم تحقق الاتفاق على البطلان ، لكثرة القائلين بالصحة وبالوقوف على الإجازة.

وكذا الحال في الأخبار ، فإن ظهورها في البطلان موهون بإعراض جمهور المتأخرين ، والتزامهم بكون بيع المرتهن كالفضولي موقوفا على الإجازة.

هذا تقريب الوجه الأوّل ، وسيأتي الوجهان الآخران.

(١) تعليل لسلامة العمومات عن خروج فرد منها ، وإشارة إلى دفع دخل مقدّر ، تقدم بيانهما بقولنا : «فإن قلت ... قلت».

(٢) المراد بها إما الأخبار التي ادّعاها شيخ الطائفة في الخلاف ، فهي كرواية مرسلة بالنسبة إلينا ، وإمّا النبوي المرسل في المختلف.

(٣) أي : يشهد بأنّ ظاهر «المنع» هو الاستقلال : عطف المرتهن على الراهن.

(٤) يعني : مع ملاحظة ما ثبت ، فهو تفسير لكيفية الدلالة على نفي الاستقلال.

(٥) كذا في النسخ ، والأولى : «ولو فرض تسليم ...».

التصرف رأسا ، فهي موهونة بمصير جمهور المتأخرين على خلافه (١).

هذا كلّه ، مضافا إلى ما يستفاد من صحّة نكاح العبد بالإجازة (٢) ، معلّلا ب «أنّه لم يعص الله وإنّما عصى سيّده» (١) إذ المستفاد منه (٣) : أنّ كل عقد كان النهي عنه لحقّ الآدمي (٤) فيرتفع [يرتفع] المنع (٥) ، ويحصل التأثير بارتفاع المنع

______________________________________________________

(١) أي : خلاف بطلان التصرف رأسا.

(٢) هذا ثاني الوجوه ، ومحصله : استفادة عدم بطلان بيع الراهن رأسا من التعليل الوارد في صحيحة زرارة الواردة في مملوك تزوّج بغير إذن مولاه ، حيث علّل الإمام أبو جعفر الباقر عليه‌السلام صحة النكاح بالإجازة ب «أنه لم يعص الله ، إنّما عصى سيّده ، فإذا أجازه فهو له جائز» فإنّه يتضمن كبريين : وهما : أنّ سبب اختلال العقد إن كان أمرا محرّما بالأصالة ، فهو يمنع عن الصحة ، إذ لا يتصور الرضا منه سبحانه وتعالى بمعصيته.

وإن كان عصيان المخلوق بعدم رعاية حقّه لم يوجب الفساد ، لإمكان زوال كراهته وحصول الرّضا. هذا مفاد التعليل.

ولا ريب في اقتضاء عموم العلة صحة بيع الراهن ، لأنّه لم يرتكب محرّما شرعيا ، وإنّما أهمل حق الرهانة ، ولم يستأذن من المرتهن ، فإن أجاز نفد بيع الراهن.

(٣) أي : من التعليل ، ومقصوده من الاستفادة الاستظهار. وهو ربما ينافي عدّ هذا التعليل مؤيّدا لصحة البيع الفضولي ، لا دليلا عليه ، فراجع (٢).

(٤) فإنّ حقّ السيد أن يتولّى نكاح عبده ، فمبادرته وعدم الاستيذان من المولى معصية له ، ولكنها تزول بلحوق الرضا والإجازة.

(٥) أي : المنع عن هذا العقد ، وهو نكاح العبد بغير إذن مولاه.

__________________

(١) وسائل الشيعة ، ج ١٤ ، ص ٥٢٣ ، الباب ٢٤ من أبواب نكاح العبيد والإماء ، الحديث : ١ و ٢.

(٢) هدى الطالب ، ج ٤ ، ص ٣٢٣ ـ ٣٣١ وص ٤٦٥.

وحصول الرّضا ، وليس ذلك (١) كمعصية الله أصالة في إيقاع العقد ، التي لا يمكن أن يلحقها رضا الله تعالى.

هذا كلّه ، مضافا إلى فحوى أدلة صحة الفضولي (٢).

لكن الظاهر من التذكرة (١) : أنّ كلّ من أبطل عقد الفضولي أبطل العقد هنا (٣).

______________________________________________________

(١) أي : وليس معصية السيد نظيرا لعصيان الخالق بإيقاع العقد المنهي عنه ـ كبيع الخمر ـ حتى يمتنع نفوذه بالرضا المتأخر.

(٢) هذا ثالث الوجوه ، وتقريب الفحوى : أن المبيع في الفضولي ليس ملكا للبائع ، فصحته تستلزم صحة البيع الأولوية فيما كان المبيع ملكا للبائع ، غاية الأمر أنّه ليس طلقا له ، لتعلق حقّ المرتهن به ، ومن المعلوم أن إضافة الحقّ أضعف من الملك.

ويمكن تقريب الفحوى بأن يقال : ان الإجازة في البيع الفضولي تفيد أمرين ،

أحدهما : استناد العقد إلى المالك ، ليتحقق موضوع وجوب الوفاء بالعقد ، لوضوح اختصاص الخطاب به بالمالك.

ثانيهما : الرضا المعتبر في العقد.

ولمّا كان العقد صادرا من الراهن المالك ، كانت الإجازة دالة على الرضا خاصة ، ومن المعلوم اقتضاء ما دلّ على صحة البيع الفضولي صحة بيع الراهن بالأولوية (*).

(٣) غرضه المناقشة في الفحوى بما أفاده العلّامة قدس‌سره من إنكار الأولوية ، لأنّه

__________________

(*) لكن يمكن منع الأولوية بدعوى احتمال كون حق الرهن كحق الاستيلاد مانعا عن أصل الانتقال ، دون عدم الملكية ، فإنّه لا يمنع عن الانتقال في بيع الفضولي ، فلا أولوية في البين.

__________________

(١) تذكرة الفقهاء ، ج ١٠ ، ص ٤٢.

وفيه (١) نظر ، لأنّ من استند في البطلان في الفضولي إلى مثل قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «لا بيع إلّا في ملك» لا يلزمه (٢) البطلان هنا ، بل الأظهر ما سيجي‌ء (٣) عن إيضاح النافع : من أنّ الظاهر وقوف هذا العقد وإن قلنا ببطلان الفضولي.

______________________________________________________

ادّعى أن كل من قال ببطلان عقد الفضولي قال ببطلان العقد هنا ، وهذا ينافي الأولوية. لاقتضائها صحة عقد الراهن ولو مع القول بفساد عقد الفضولي.

(١) أي : وفي ما يظهر من التذكرة نظر ، وهذا إشكال على دعوى المساواة بين عقد الفضولي وعقد الراهن. ومحصل الإشكال : أنّ مستند بطلان بيع الفضولي هو قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «لا بيع إلّا في ملك» ومن المعلوم أنه لا يصلح لإثبات بطلان عقد الراهن ، لكونه مالكا للمبيع. ومنشأ البطلان في عقد الفضولي ـ على ما هو ظاهر الرواية ـ فقدان الملكية ، والمفروض وجودها في عقد الراهن ، فيمكن تصحيح عقده دون عقد الفضولي.

نعم ، إن كان مستند بطلان بيع الفضولي غير هذا النبوي ـ من النصوص والإجماع وحكم العقل بقبح التصرف في ملك الغير (١) ـ أمكن استظهار المساواة.

ولكن الظاهر أنّ عمدة دليل القائل ببطلان البيع الفضولي هو النبوي المذكور في المتن ، ولذا منع المصنف قدس‌سره دعوى المساواة بوجود الفارق ، وهو كون الراهن مالكا ، فلا يخاطب بالنهي عن البيع.

والمتحصل من الوجوه الثلاثة : صحة بيع الراهن اقتضاء ، وتوقفه على الإجازة.

(٢) خبر قوله : «من استند» والضمير البارز راجع إلى الموصول.

(٣) يعني : أن الفحوى التي ادعاها المصنف قدس‌سره حكيت عن الفاضل القطيفي أيضا كما في مفتاح الكرامة (٢). لكن لم أجد في المباحث القادمة نقل هذا المطلب عن

__________________

(١) لاحظ أدلة المانعين في مسألة الفضولي ، هدى الطالب ، ج ٤ ، ص ٤٧١ ـ ٥١٢.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ٢٦٤.

وقد ظهر من ذلك (١) ضعف ما قوّاه بعض من عاصرناه من القول بالبطلان ، متمسّكا بظاهر الإجماعات والأخبار المحكية على المنع والنهي ، قال : «وهو موجب للبطلان وإن كان لحقّ الغير ، إذ العبرة بتعلق النهي بالعقد (٢)

______________________________________________________

إيضاح النافع ، ولا بد من مزيد التتبع.

(١) أي : وقد ظهر من الوجوه المتقدمة ـ الدالة على صحة عقد الراهن ـ ضعف القول الآخر الذي اختاره صاحب المقابس قدس‌سره ، فإنّه ذكر أوّلا اقتضاء الأصل والعمومات والأولوية الصحة ، ثم قال : «ولا يخفى أنّ هذه الأدلة بأسرها مدخولة ، لما تقدم من نقل جماعة منهم الإجماع على كونه ـ أي الراهن ـ ممنوعا من التصرف ، واتفاق كلمة الأصحاب عليه ، كما سبق ، وحكاية الشيخ ورود الأخبار بذلك ، ونقل العلّامة رواية نبوية فيه. وظهر أنّه ـ أي المنع ـ المناسب للغرض الباعث على وضع عقد الرهن ، فإذن لا محيص من القول بالمنع ، وهو موجب للبطلان وإن كان لحقّ الغير ...» (١) إلى آخر ما نقله المصنف عنه.

وكلامه يقع في مقامين ، أحدهما : استدلاله على فساد بيع الراهن ، وثانيهما : ردّ الوجوه المستدلّ بها على الصحة.

(٢) هذا شروع في المقام الأوّل ، وتوضيحه : أنّ النهي المتعلق بالمعاملة لأمر داخل فيها ـ كالنهي عنها لصيرورة أحد العوضين متعلق حق غير المتعاقدين ، كتعلق حق المرتهن بالمبيع الموجب للنهي عن بيعه ـ يوجب فسادها.

نعم ، إذا تعلّق بأمر خارج عنها كالنهي عن المعاملة وقت النداء ـ إذ النهي عنها يكون لأجل الصلاة ، لا لتعلق حق شخص بأحد العوضين ـ لم يقتض فسادها.

فكأنّه قال : النهي تعلق بالمعاملة لأمر داخل فيها ، وكلّما كان كذلك يفسدها ، فبيع الراهن باطل لا موقوف ، كالنهي عن بيع الوقف وأمّ الولد ، لتعلق حق الموقوف عليه بالموقوفة ، وتعلق حق الاستيلاد بامّ الولد.

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ١٠٨.

ـ لا لأمر خارج عنه ـ وهو (١) كاف في اقتضاء الفساد ، كما اقتضاه في بيع الوقف (٢) وأمّ الولد (٣) وغيرهما (٤) ، مع استواء الجميع (٥) في كون سبب النهي حقّ الغير».

ثمّ أورد على نفسه بقوله : «فإن قلت (٦) : فعلى هذا يلزم بطلان عقد الفضولي وعقد المرتهن ، مع أنّ كثيرا من الأصحاب ساووا بين الراهن والمرتهن (٧) في المنع

______________________________________________________

(١) أي : تعلق النهي بالأمر الداخل في العقد كاف في اقتضاء الفساد.

(٢) كقوله عليه‌السلام : «لا يجوز شراء الوقف» المقتضي للفساد.

(٣) مثل النهي المستفاد من إنكار بيعها في رواية السكوني التي ورد فيها : «من يشتري منّي أمّ ولدي؟».

(٤) كالنهي عن بيع الخمر والخنزير وبيع الربا.

(٥) أي : أنّ سبب البطلان في الوقف وأمّ الولد تعلق حق الغير ، وهو متحقق في بيع الراهن أيضا ، فلا بد من فساد بيعه.

(٦) هذا إشكال على اقتضاء النهي عن العقد للفساد ، وحاصله : أنّه على تقدير اقتضاء النهي المتعلق بالمعاملة ـ لأمر خارج عنها ـ للفساد يلزم الحكم ببطلان عقد الفضولي وعقد المرتهن ، لكون النهي فيهما أيضا لا لأمر خارج ، بل لمراعاة حق المالك ، مع أنّهما موقوفان على إجازة المالك ، لا أنّهما باطلان. فلا بد من الحكم بالصحة في الجميع أو البطلان كذلك. ولا وجه للتفكيك بين بيع الراهن وبين بيع المرتهن والفضولي ، بالفساد في الأوّل ، والصحة ـ بإجازة المالك ـ في الأخيرين. كما لم يفكك أكثر الأصحاب بين بيع الراهن وبين بيع المرتهن ، وجعلوهما بوزان واحد في تعلق النهي بهما.

(٧) حيث عبّر بعضهم بعدم جواز التصرف ، وآخر بعدم الصحة ، وثالث بالمنع.

ـ كما دلّت عليه الرواية (١) ـ فيلزم (٢) بطلان عقد الجميع أو صحته ، فالفرق تحكّم. قلنا (٣) : إن التصرف المنهي عنه إن كان انتفاعا بمال الغير فهو محرّم ، ولا تحلّله

______________________________________________________

(١) وهي المرسلة المروية في المختلف.

(٢) هذا نتيجة مساواة عقد الراهن والمرتهن في المنع.

(٣) هذا جواب الإشكال ، وتوضيحه : أنّ التصرف المتعلق به النهي تارة يكون تصرفا خارجيا ، كالانتفاع بالأكل أو الشرب أو غيرهما من الأفعال الخارجية المتعلقة بالأعيان. واخرى يكون تصرفا اعتباريا كالعقد أو الإيقاع.

أمّا الأوّل فيكون حراما ، ولا تؤثّر الإجازة في حليته.

وأمّا الثاني ، فإن وقع بنحو الاستقلال من دون إضافته إلى المالك ، فالظاهر أنّه حرام أيضا ، ولا يجدي في صحته الإجازة ، لأنّ الفعل لا يتغيّر عمّا وقع عليه. وإن وقع على وجه النيابة عن المالك لم يعدّ تصرّفا منهيّا عنه ، ولا يكون حراما.

فالعقد الصادر من الفضولي أو المرتهن حرام إن كان على وجه الاستقلال ، ولا يجديه الإجازة. وجائز إن كان على وجه النيابة عن المالك ، وتجديه الإجازة ، فعقد الفضولي والمرتهن يتصوّر على نحوين حرام وجائز.

وأمّا المالك فلا يتصور في عقده النيابة والاستقلال حتى يكون حراما تارة وجائزا اخرى ، بل المتصور فيه هو الاستقلال فقط ، لانحصار الملكية فيه ، فهو إمّا جائز تكليفا ونافذ وضعا كما إذا لم يكن محجورا عن التصرف في ماله بأحد موجبات الحجر. وإمّا حرام وغير نافذ إن كان محجورا فيه ، كما إذا تعلق به حق المرتهن ، فتخصّص العمومات المقتضية للصحة بالإجماعات والأخبار الناهية عن التصرف في العين المرهونة ، إذ ليس مطلق الملك مسوّغا للبيع ، بل المسوّغ هو الملك غير المحجور عن التصرف فيه ، ولذا لا يجوز بيع أمّ الولد ونحوها مما يكون متعلق حق غير المالك ، الموجب لنقص سلطنة المالك.

الإجازة المتعقبة (١).

وإن كان (٢) عقدا أو إيقاعا ، فإن وقع (٣) بطريق الاستقلال ـ لا على وجه النيابة عن المالك ـ فالظاهر أنّه (٤) كذلك ، كما سبق في الفضولي ، وإلّا (٥) فلا يعدّ

______________________________________________________

فمحصل مرام المقابس هو الالتزام ببطلان بيع الراهن ، إذ لا يتصور تصرفه على وجه النيابة عن المالك حتى يكون موقوفا على الإجازة. ففرق بين عقد الراهن وعقد المرتهن ، وصحة الثاني لا تستلزم صحة الأوّل.

(١) يعني : أن التصرف الخارجي في مال الغير محرّم لكونه بغير إذنه ، ولا توجب الإجازة اللاحقة انقلاب الحرمة التكليفية إلى الحلية ، لأنّ الشي‌ء لا ينقلب عمّا وقع عليه. ولذا يبطل الوضوء بماء الغير مع كراهته ، وإن رضي بعده.

(٢) أي : وإن كان التصرف المنهي عنه ـ في مال الغير ـ بالعقد عليه من بيع أو تزويج أو هبة ، فله صورتان.

(٣) هذا إشارة إلى الصورة الاولى ، وموردها الغالب بيع الغاصب ، وحكم هذا التصرف الاعتباري حكم التصرف الخارجي في عدم انقلاب المنع إلى الجواز بالإجازة المتأخرة.

(٤) أي : أن هذا التصرف بالعقد والإيقاع محرّم ، وباطل كما سبق تفصيله في الموضع الثاني ـ من بيع الفضولي ـ الذي عقده صاحب المقابس لحكم بيع الغاصب ، حيث قال : «فإذا بطلت هذه الوجوه بأسرها تعيّن بطلان العقد من أصله» (١). وعقد المصنف قدس‌سره ثالثة مسائل البيع الفضولي لحكم بيع الغاصب ، فراجع (٢).

(٥) هذا إشارة إلى الصورة الثانية أي : وإن لم يقع بطريق الاستقلال ـ بل على وجه النيابة عن المالك ـ كان خارجا موضوعا عن التصرف المنهي عنه في مال

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٣٣.

(٢) هدى الطالب ، ج ٤ ، ص ٥٣٩ ـ ٦١٤.

تصرفا يتعلق به النهي. فالعقد (١) الصادر عن الفضولي قد يكون محرّما ، وقد لا يكون كذلك (٢).

وكذا (٣) الصادر عن المرتهن إن وقع (٤) بطريق الاستقلال المستند إلى البناء على ظلم الراهن وغصب حقّه ، أو إلى زعم التسلّط عليه بمجرّد الارتهان ، كان (٥) منهيّا عنه. وإن كان (٦) بقصد النيابة عن الراهن في مجرّد إجراء الصيغة (٧) ، فلا يزيد (٨) عن عقد الفضولي ، فلا يتعلّق به (٩) نهي أصلا.

______________________________________________________

الغير ، بل هو جائز ، فإن أجازه المالك نفذ ، وإن ردّه بطل.

(١) هذا إجمال صورتي التصرف في مال الغير.

(٢) أي : محرّما.

(٣) معطوف على العقد الصادر من الفضولي. وغرضه أن عقد المرتهن له صورتان ، فقد يقصد الاستقلال ووقوع البيع لنفسه ، فيكون ممنوعا للنهي عنه. وقد يقصد النيابة عن الراهن ، ليقع البيع له ، فيكون فضوليا قابلا للنفوذ بإجازة الراهن.

(٤) يعني : أن قصد الاستقلال المفسد للبيع يستند تارة إلى البناء على العدوان والغصب ، وقد يستند إلى الجهل ـ بالحكم أو الموضوع ـ فيزعم المرتهن ثبوت السلطنة له على بيع العين المرهونة بدون مراجعة الراهن. ولا فرق في البطلان بين الفرضين.

(٥) جواب الشرط في «إن وقع».

(٦) معطوف على «إن وقع» يعني : أن العقد الصادر من المرتهن إن كان بقصد النيابة كان فضوليا قابلا للصحة بلحوق إجازة الراهن به.

(٧) إذ المعهود من «الفضولي» هو إنشاء الإيجاب والقبول ، ويكون أمر الوفاء بمقتضى العقد ـ كالقبض والإقباض ـ بيد من له الولاية عليه بعد الإجازة.

(٨) جواب الشرط في «وإن كان».

(٩) أي : بالصادر عن المرتهن ، أي العقد الصادر منه.

وأمّا المالك (١) ، فلمّا حجر على ماله برهنه ، وكان عقده لا يقع إلّا مستندا إلى ملكه ، لانحصار المالكية فيه ، ولا معنى لقصده النيابة (٢) ، فهو (٣) منهي عنه ، لكونه (٤) تصرفا مطلقا ، ومنافيا للحجر (٥) الثابت عليه. فيخصّص (٦) العمومات بما ذكر. ومجرّد الملك لا يقضي بالصحة (٧) ، إذ الظاهر (٨) بمقتضى التأمّل :

______________________________________________________

(١) غرض صاحب المقابس قدس‌سره إثبات بطلان بيع الراهن ، وعدم كونه قابلا للصحة ، لا من جهة كونه مندرجا في عنوان «الفضولي» ليصح بالإجازة اللاحقة ، ولا من جهة كونه بيع المالك المستقل في التصرف.

أمّا الأوّل فلان صحة الفضولي متوقفة على قصد النيابة عن المالك ، والمفروض امتناع تمشّي هذا القصد من الراهن ، لكونه مالكا ، فلا ينوي إلّا وقوعه لنفسه ، لا للمرتهن ولا لغيره.

وأمّا الثاني فلعدم استقلاله في التصرف بعد اقتضاء أدلة الرهن حجر الراهن عنه ، مع أنّه لا يكفي في البيع ملك العين ، بل لا بد من السلطنة على التصرف أيضا ، وهي مفقودة حسب الفرض. فيبطل حينئذ.

وعليه فلا سبيل لتصحيح بيع الراهن لا بعنوان كونه فضوليا ولا بعنوان كونه أصيلا. ويتعين تخصيص عموم الأمر بالوفاء وحلّ البيع بما دلّ على حجر الراهن ، هذا.

(٢) كما تقدم آنفا بقولنا : «أمّا الأول فلأن صحة الفضولي ...».

(٣) جواب الشرط في «فلمّا حجر» والضمير راجع إلى العقد.

(٤) أي : لكون عقد الراهن تصرفا غير مسبوق بإذن المرتهن.

(٥) كذا في النسخ ، وفي المقابس «ومنافاته للحجر» والمعنى واحد.

(٦) هذا نتيجة عدم ولاية الراهن على التصرف في العين المرهونة.

(٧) تقدم آنفا عدم كفاية ملك العين في البيع.

(٨) هذه الجملة منقولة بالمعنى ، والعبارة في المقابس هكذا : «إذ الظاهر بمقتضى

أنّ الملك المسوّغ للبيع هو ملك الأصل مع ملك التصرف فيه ، ولذا (١) لم يصحّ البيع في مواضع وجد فيها سبب الملك وكان ناقصا ، للمنع عن التصرف».

ثم قال : «وبالجملة (٢) : فالذي يظهر من تتبّع الأدلة [بالتتبع في الأدلة] : أنّ العقود ما لم تنته إلى المالك ، فيمكن وقوعها موقوفة على إجازته (٣). وأمّا إذا انتهت إلى إذن المالك أو إجازته ، أو صدرت منه ، وكان تصرفه (٤) على وجه الأصالة ، فلا تقع على وجهين (٥) ، بل تكون فاسدة أو صحيحة لازمة إذا كان

______________________________________________________

التأمل الصادق : أن المراد بالملك المسوّغ للبيع هو ملك الأصل مع التصرف فيه ، ولذلك لم يصح البيع ... الخ».

(١) أي : ولأجل أن الملك المسوّغ للبيع هو ملك الأصل وملك التصرف ، لم يصحّ بيع ما كان الملك ناقصا فيه ، للحجر عن التصرف لسفه أو فلس مثلا.

(٢) هذا ملخّص ما أفاده صاحب المقابس من اقتضاء القاعدة فساد بيع الراهن بدون إذن المرتهن.

(٣) يعني : إن كانت العقود على وجه النيابة ، لا على وجه الاستقلال ، وإلّا فتبطل.

وبالجملة : التصرفات الصادرة من المالك أو بإذنه إمّا صحيحه لازمة ، وإمّا باطلة غير قابلة للإجازة ، فلا تقع موقوفة.

وعليه فبيع الراهن للمرهونة باطل ، بخلاف بيع المرتهن والفضولي إذا أوقعاه على وجه النيابة ، فإنّه قابل للإجازة ، وإمّا إذا أوقعاه على وجه الاستقلال ، فيكون حراما وباطلا.

(٤) هذا الضمير وضمير «منه» راجعان إلى المالك.

(٥) وهما : وقوع القعود بنحو الاستقلال حتى تحرم وتفسد كما إذا أوقعها الفضولي لنفسه. ووقوعها بقصد النيابة عن المالك ، فتكون موقوفة على الإجازة.

وضع ذلك العقد على اللزوم (١).

وأمّا التعليل (٢) المستفاد من الرواية المرويّة في النكاح ـ من قوله : لم يعص الله وإنّما عصى (٣) سيّده ... إلى آخره ـ فهو جار في من لم يكن مالكا ، كما أنّ العبد لا يملك أمر نفسه. وأمّا المالك المحجور عليه ، فهو عاص لله بتصرفه (٤).

______________________________________________________

(١) وأما إذا كان عقد المالك جائزا كما إذا وهب المرهون بإذن المرتهن ، كانت هبته جائزة لا لازمة.

(٢) هذا شروع في المقام الثاني ، وهو المناقشة في دليل القائلين بالصحة ، وحاصله : أنّ الاستدلال على الصحة بالتعليل المستفاد من رواية النكاح مخدوش ، لأنّ مورد التعليل هو غير المالك كالعبد ، فلا يجري في المالك المحجور عن التصرف العاصي لله تعالى ـ دون المرتهن ـ بتصرفه ، فلا يقال : «إنّه عاص للمرتهن» لأنّه ليس مالكا. نعم منع الله تعالى عن تفويت حقه. وكذا كل مالك محجور لعارض. فالتعدي عن مورد التعليل إلى غيره كالمالك المحجور عن التصرف في ماله قياس باطل.

هذا ما يتعلق بمنع التعليل. وأمّا فحوى صحة بيع الراهن من عقد الفضولي ، فقد منعها صاحب المقابس قدس‌سره قبل قوله : «وبالجملة» بما لفظه : «وتمنع دعوى الأولوية أيضا ، فإنّ الحجر هو الفارق بين المقامين». وأما عمومات الصحة فقد تقدم في كلامه أيضا كونها مخصّصة بما دلّ على حجر الراهن عن التصرف.

(٣) المراد بمعصية العبد لسيّده هو التخطي عن وظيفة العبودية بعدم الاستيذان ، فيكون أمر الصحة والبطلان بيد السيد ، فإن أجاز نفذ ، وإن ردّ لغا.

(٤) مع كونه ممنوعا من التصرف ، يعني : أن المرتهن إن كان مالكا للعين المرهونة ـ كالسيد المالك لرقبة العبد ـ صدق على بيع الراهن «أنه معصية للمرتهن» فيصحّ بإجازته. وإن لم يكن مالكا ـ كما هو الفرض ـ كان بيع الراهن عصيانا له تعالى ، فيقع فاسدا ، ولا تنفعه الإجازة. كما أن العبد لو تزوّج بذات عدة كان باطلا ولم يجده إجازة السيد. وبهذا ظهر أجنبية التعليل ـ الوارد في نكاح العبد ـ عن بيع الراهن.

ولا يقال : إنّه عصى المرتهن ، لعدم (١) كونه مالكا. وإنّما منع الله من تفويت حقّه بالتصرّف.

وما ذكرناه (٢) جار في كلّ مالك متولّ لأمر نفسه إذا حجر على ماله لعارض كالفلس وغيره (٣) ، فيحكم بفساد الجميع.

وربما يتّجه الصحة (٤) فيما إذا كان الغرض من الحجر رعاية مصلحة كالشفعة (*).

______________________________________________________

(١) تعليل ل «لا يقال» وتقدم بيانه آنفا.

(٢) غرض صاحب المقابس قدس‌سره من هذه الجملة عدم اختصاص فساد البيع ببيع الراهن ، وعمومه لتصرف سائر الملّاك المحجورين ، لكونه عصيانا للنهي الشرعي ، فيقع باطلا ، ولا سبيل لتصحيحه بالإجازة اللاحقة له ، كالمفلّس الممنوع من التصرف في أمواله بحكم الحاكم ، فلو باع أو اشترى وأجازه الغرماء لم يصح.