جواهر الكلام - ج ٣٧

الشيخ محمّد حسن النّجفي

الأمر بالأعم لم يكلف غيره وإن كان لهم وجه أيضا بوجوب الحلف بالأخص حينئذ على طبق الدعوى.

لكنه واضح الضعف بعد فرض كون الجواب صحيحا ، لأنه يمكن أن يكون قد اشترى بعده ولكن سقطت الشفعة بمسقط ولا يستطيع إثباته لو ادعاه ، وقد حررنا المسألة في كتاب القضاء ، إذ لا تخص المقام ، فلاحظ وتأمل ، والله العالم.

( ولو قال كل منهما : أنا أسبق فلي الشفعة فكل منهما مدع ) كما صرح به الفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعض لأصالة عدم تقدم أحدهما على الآخر ، بل مقتضى إطلاقهم عدم الفرق بين العلم بتأريخ شراء أحدهما وجهالة الآخر وعدمه ، وهو مؤيد لما تكرر منا من أن ذلك لا يجدي في الحكم بالتأخر عنه على وجه يترتب عليه الحكم لو فرض كونه عنوانا كما في المقام.

( و ) حينئذ فـ ( ـمع عدم البينة ) لأحدهما ( يحلف كل منهما لصاحبه ، وتثبت الدار بينهما ) بلا شفعة لأحدهما على الآخر.

لكن قد يشكل ذلك بأنهما دعويان مستقلان لا دعوى واحدة يكون الحكم فيها بالتحالف ، فيتجه حينئذ فيها أن يقال : إنه إن سبق أحدهما بالدعوى أو كان عن يمين صاحبه وقلنا بالترجيح أو أقرع الحاكم في استخراج تقديم أيهما في الدعوى مع فرض تقارنهما يسمع دعواه ، ويحلف المنكر مع عدم البينة ، فإن نكل حلف المدعي وقضي له ، ولم تسمع دعوى الآخر بعد استحقاق خصمه ملكه ، بناء على اعتبار بقاء الملك في استحقاق الشفعة.

نعم لو حلف ولم ينكل سقطت دعوى خصمه عليه الشفعة ، وبقيت له الدعوى بها عليه ، فإذا ادعى بها وحلف خصمه استقر الملك بينهما‌

٤٦١

على الشركة بلا شفعة ، وإن نكل حلف هو وشفع إن أراد ، وصار الكل له كما صرح بذلك في موضع من القواعد ، بل هو المحكي عن المبسوط والمهذب والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد ، ولا ريب في ظهور منافاته لما هنا من سماع الدعويين معا والتحالف.

اللهم إلا أن يقال : إن المراد بالتحالف في كلامهم على الوجه المزبور ، لا التحالف الذي هو في دعوى واحدة ، كالاختلاف في ثمن مبيع واحد أنه الدابة أو العبد مثلا.

لكن قد ينافيه قولهم أخيرا : إذا أقام كل منهما بينة فالتساقط أو القرعة ، ضرورة ظهوره في كونه دعوى واحدة.

وربما دفع بأن المراد منه إذا أقام المدعى عليه بينة بأنه السابق بعد قيام البينة من خصمه على أنه السابق سمعت منه من غير إنشاء دعوى مستأنفة ، لأن كلا منهما مدع سلطنة على ملك الآخر ، فله أن يدفعها عن نفسه ، كما سمعت بينة المشتري إذا اختلف هو والشفيع في الثمن ، مع أن الشفيع هو المدعي ، وكما تسمع بينة البائع إذا اختلف هو والمشتري مع بقاء العين.

وفيه أن مقتضى ذلك كون الدعوى واحدة فيها التحالف نحو غيرها من مسائل الثمن ونحوه مما يكون فيه التحالف.

ولعل الأولى أن يقال : إن الفرض وإن كان في الظاهر دعويين ، باعتبار أن كلا منهما يدعي الشفعة في شقص الآخر فهما شفعتان ، إلا أنه يمكن إبرازهما على وجه يكون كالدعوى الواحدة التي فيها التحالف باعتبار أن كلا منهما يدعي السبق الذي هو واحد.

على أن الدعوى لا تجاب بالدعوى ، بل حتى تنتهي الأولى إذا كانت مستقلة عنها لا ربط لها بها ، بخلاف المقام ونحوه الذي يكون‌

٤٦٢

مقتضى أحدهما فساد الأخرى وصالحة لأن تكون جوابا عنها ، كما في المقام فان جواب الخصم بأني الأسبق يقتضي بطلان دعواه السبق المستحق به الشفعة.

ولعله لذا كان ظاهر الأصحاب في المقام أنها دعوى واحدة يكون فيها التحالف ، وحينئذ يقع النظر فيما سمعت من الشيخ وغيره. اللهم إلا أن يفرض أنهما اختارا إبرازها بعنوان دعويين مستقلين ، فحينئذ يأتي الكلام السابق الذي هو البدأة بإحداهما على حسب غيرها من الدعاوي ، فإذا انتهت توجهت الأخرى إن بقي لها محل ، فتأمل جيدا ، فإنه لا يخلو من دقة ، والله العالم.

( و ) كيف كان فـ ( ـلو كان لأحدهما بينة بالشراء مطلقا لم يحكم بها ، إذ لا فائدة فيها و ) لا نزاع بينهما في الشراء المطلق الذي لا يثبت الشفعة.

نعم ( لو شهدت لأحدهما بالتقدم على صاحبه قضي بها ) كما صرح به الشيخ وغيره ممن تعرض له على ما حكي عن بعض ، لوجود المقتضي وانتفاء المانع ، فيقضى بها حينئذ وإن كان للآخر البينة المطلقة التي لا فائدة فيها.

لكن قد يناقش بأنها أعم من اقتضاء الشفعة ، إلا أن يكون مورد النزاع بينهما كذلك ، لا أنه أمران : السبق واستحقاق الشفعة ، كما هو ظاهر المتن.

واحتمال الاكتفاء بالشهادة على المقتضى وإن لم يعلم اقتضاؤه لاحتمال مقارنة المانع واضح الضعف ، فتأمل.

( ولو كان لهما بينتان بالابتياع مطلقا أو في تأريخ واحد ) على وجه لا سبق لأحدهما ( فلا ترجيح ) ضرورة عدم الفائدة في المطلقة‌

٤٦٣

كما عرفت ، واقتضاء الثانية عدم الشفعة بينهما لعدم السبق من أحدهما ، كما هو واضح.

( ولو شهدت بينة كل واحد منهما بالتقدم ) على وجه يحصل التعارض ( قيل ) والقائل الشيخ والقاضي فيما حكي عنهما والكركي ( تستعمل القرعة ، وقيل ) ولكن لم نجد القائل به منا ( سقطتا وبقي الملك على الشركة ).

ولا ريب أن الأول هو الأقوى لحصول الاشتباه الذي هو مورد القرعة بعد عدم إمكان العمل بها معا بالقسمة وإن احتمله في محكي التذكرة لكنه بعيد ، فيحلف حينئذ من خرج اسمه ويقضى له ، أو يحكم له بلا يمين ، كما حررنا ذلك في كتاب القضاء.

ومنه يعلم ضعف ما ذكره المصنف من القول الذي مقتضاه بقاء الملك مشتركا بينهما بلا تحالف إسقاطا للبينتين المعلوم حجية إحداهما.

بل وما عن الإيضاح من التساقط والتحالف تنزيلا لهما منزلة العدم بعد استحالة الترجيح ، ومال إليه في المسالك قال : « وليس الحكم باليمين مع سقوط البينة ببعيد كما هو مع إقامتها ، وهذا لا يخلو من قوة » وكأنه لعدم تحريره المسألة في كتاب القضاء ، ضرورة معلومية عدم سقوط البينة عندهم بحال ، كضرورة كون القاعدة عدم اليمين معها ، فليس حينئذ إلا القرعة بعد عدم إمكان القسمة بجعل الشفعة لكل منهما في النصف لعدم تبعض الشفعة ، والله العالم.

٤٦٤

المسألة ( الرابعة : )

( إذا ادعى ) الشريك على شريكه أنه انتقل إليه الشقص ب ( الابتياع وزعم الشريك أنه ورث وأقاما ) معا ( البينة ) على دعواهما ( قال الشيخ : يقرع بينهما ، لتحقق التعارض ) بين الابتياع والإرث ولا ترجيح ، فيشتبه الحال في صدق أيهما ، فيستخرج بالقرعة ، لأنها لكل أمر مشتبه.

وضعف بعدم الاشتباه وعدم التعارض ، لأن الشفيع هو الخارج والمدعي حقيقة ، باعتبار طلبه انتزاع ملك الشريك الذي مقتضى الأصل بقاؤه ، ويخلى وسكوته ، ويترك لو ترك ، فتكون بينته أرجح ، لعموم‌ « البينة على المدعي » (١) ولأنه ربما عولت بينة الإرث على أصالة بقاء الملك إلى حين الموت ، فانتقل بالإرث ، لعدم علمها بصدور البيع ، وبينة الشراء اطلعت على أمر زائد ، فلا تعارض بينهما حيث يكون البائع هو الموروث. ومن هنا كان خيرة الفاضل والشهيدين والكركي على تقديم بينة الشفيع.

لكن لا يخفى عليك أن حاصله تقديم بينة الخارج على الداخل الذي هو الشريك باعتبار كون القول قوله مع عدم البينة ، والبحث في تقديمها أو بينة الداخل حررناه في كتاب القضاء.

لكن قد يقال : إن ذلك حيث يكون جواب الشريك عدم الابتياع لا الإرث أو الانتقال بالصلح أو نحو ذلك مما يكون به مدعيا زيادة على‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٢٥ ـ من أبواب كيفية الحكم ـ الحديث ٣ من كتاب القضاء.

٤٦٥

الإنكار ، وحينئذ يتجه ما يقوله الشيخ ، ضرورة كون كل منهما مدعيا امرا خارجا عن الأصل ، وكون القول قول الشريك مع عدم البينة لو اقتصر على الإنكار لا يقتضي كونه كذلك حتى إذا ادعى أمرا آخر ، والفرض أنه أقام البينة عليه.

وتظهر الثمرة أنه لو لم تكن إلا بينته لم يكن عليه اليمين وإن قلنا :إن المنكر لا تسقط عنه اليمين بالبينة ، ولعل التأمل في بعض كلامهم في مسألة الإيداع يشهد بذلك في الجملة ، خصوصا بعد ظهوره في القرعة مع المنافاة ، فتأمل جيدا.

ولو أقام الشفيع بينة أنه كان لزيد مثلا لم تفسده ، ضرورة عدم ثبوت البيع بها ، بل لو أقر زيد بالبيع أيضا فكذلك ، لأنه إقرار في حق الغير ، ولا يكون بذلك شاهدا ، لما عرفته سابقا من عدم قبولها على فعل نفسه ، وما ذكروه من جر النفع بها ، وليست الشفعة من حقوق العقد التي يقبل فيها قول البائع باعتبار كونه إقرارا في حق نفسه ، وإنما الشفعة حق ثابت بالاستقلال للشريك بسبب البيع.

ولو ادعى الشريك أن زيدا باعه إياه وصدقه زيد على ذلك ولكن الشريك يقول : إني ورثته من أبي لم تثبت الشفعة أيضا ، إذ تصديق زيد لا يمضي إقرارا على غيره ، ولا شهادة على فعله ، كما عرفته سابقا ، والله العالم.

( ولو ادعى الشريك ) بزعم المدعي أن الشقص في يده على جهة ( الإيداع ) من مالكه والشفيع أنه في يده على وجه الابتياع فان لم يكن لأحدهما بينة فالقول قول مدعي الوديعة الذي مرجعه إلى إنكار استحقاق الشفعة عليه ، لأن الأصل عدمها.

ولو أقام كل منهما بينة ( قدمت بينة الشفيع ، لأن الإيداع لا ينافي

٤٦٦

الابتياع ) كما في القواعد والتحرير ، وهو كذلك حيث يكون كذلك ، إذ صور المسألة أربع وعشرون : لأنهما إما أن يكونا مطلقتين أو مؤرختين ، أو بينة الإيداع مؤرخة والأخرى مطلقة أو بالعكس ، وعلى تقدير التأريخ فاما أن يتحد أو يتقدم تأريخ الابتياع أو تأريخ الإيداع ، فالصور ست ، ثم على جميع التقادير إما أن تتعرض كل واحدة من البينتين للملك للبائع والمودع بأن تقول بينة الشفيع : إن البائع باع ما هو ملكه ، وبينة الإيداع :إنه أودع ما هو ملكه أو لا تذكرا ذلك أو تذكر إحداهما دون الأخرى ، فالصور أربع مضروبة في الست السابقة ترتفع إلى أربع وعشرين صورة.

وقضية الإطلاق السابق تقديم بينة الشفيع في جميعها عدا صورة واحدة ذكرها المصنف ناسبا حكمها إلى الشيخ مشعرا بتردد فيه.

ولكن تحقيق الحال أنه لا إشكال في عدم التنافي مع إطلاقهما ، بل ومع تقديم بينة الإيداع في التأريخ على بينة الابتياع ، بل وكذا لو كانت بينة الإيداع مطلقة وبينة الابتياع مؤرخة.

بل في المسالك « لا منافاة مع سبق تأريخ بينة الابتياع أيضا ، لاحتمال أن البائع غصبه بعد البيع ثم رده إليه بلفظ الإيداع فاعتمده الشهود ، وهذا وإن كان خلاف المعروف من معنى الإيداع إلا أن بناء ملك الإيداع على ظاهر الأمر ، وعقده على التساهل ، ومن ثم اكتفى فيه بالفعل فسهل الخطب فيه » ونحوه عن التذكرة.

ولكنه كما ترى ، ضرورة عدم صلاحية مثل ذلك للجمع بين البينتين وإلا فمثله يأتي في بينة الابتياع ، نعم يمكن فرضه بإمكان شرائه منه بعد بيعه له ثم إيداعه له.

وعن المبسوط والدروس تقييد تقديم بينته بما إذا كانتا مطلقتين أو كانت بينة الابتياع متأخرة التأريخ أو مقيدة بأن البائع باع ما هو ملكه‌

٤٦٧

ولم تقيد بينة الابتياع.

وفيه أنه لا يتم إطلاق عدم التنافي في الأخيرة ، ولكن ترجح هي على بينة الإيداع بذكر الملك إن صلح مرجحا.

وأشكل من ذلك دعوى عدم التنافي فيما لو اتحد التأريخان على وجه لا يمكن الجمع بينهما ، بأن قالت إحداهما بعد الزوال بلا فصل : أودعه والأخرى : باعه منه ، ضرورة وضوح التنافي ، سواء تعرض فيهما لكونه أودع ملكه أو باعه أو لم يتعرض فيهما ، أو تعرض في إحداهما دون الأخرى.

ولعله لذا كان المحكي عن الدروس فيها القرعة ، بل هذه أولى بالتوقف من الصورة التي أشار إليها المصنف بقوله ( ولو شهدت بالابتياع مطلقا وشهدت الأخرى أن المودع أودعه ما هو ملكه في تأريخ متأخر قال الشيخ ) في محكي المبسوط والفاضل والشهيد في محكي التذكرة والدروس ( قدمت بينة الإيداع ) قبل المكاتبة إلى المودع وبعدها إن صدق ( لأنها انفردت بالملك ) فكانت أقوى ، إذ لا يحتمل كون المودع غير مملوك بخلاف البيع ، فجاز أن يكون غير مملوك ، وحينئذ فيستصحب حكم الوديعة ، بخلاف ما لو تقدم الإيداع الذي يجوز أن يتعقبه البيع.

( ويكاتب المودع ، فان صدق قضي ببينته ، وسقطت الشفعة ) لأنه يكون بمنزلة شهادة إحدى البينتين لواحد بالملك والأخرى بالتصرف فإن الأول أقوى ، لاحتمال التصرف غير المملك ( الملك خ ل ).

( وإن أنكر قضي ببينة الشفيع ) لانتفاء حقه بتكذيب بينته فتسقط ، وتبقى بينة الشفيع بغير معارض ، فيجب العمل بها ، إذ فيه أنه مع ذلك لا تنافي البيع ، لأن الشهادة بالملك الايداعي يكفي فيها الاستناد‌

٤٦٨

إلى العلم بالملك في زمان متقدم مع عدم العلم بالمزيل الطاري ، وعدم العلم به لا يدل على عدمه ، فحينئذ بينة الابتياع تشهد بأمر زائد لا تعارضها الأخرى فيه وإن لم تصرح بالملك ، والله العالم.

( ولو شهدت بينة الشفيع أن البائع باع وهو ملكه ، وشهدت بينة الإيداع مطلقة قضي ببينة الشفيع ) لعدم التنافي ( ولم يراسل المودع لأنه لا معنى ) ولا فائدة ( للمراسلة هنا ) إذ لو صدق قوله لم يلتفت إلى قوله بعد قيام البينة على بيعه الذي لا ينافيه وقوع الإيداع الممكن كون البيع بعده. وبالجملة فالمدار في الصور كلها على عدم التنافي أو الرجحان ، والله العالم.

المسألة ( الخامسة : )

( إذا تصادق البائع والمشتري أن الثمن ) المعين ( غصب وأنكر الشفيع فالقول قوله ) لأن إقرارهما إنما هو في حقهما ، فيجب رد الثمن على المقر له ، ولا يملك المشتري نماء الشقص المتخلل بين الشراء والشفعة دونه ، فيستصحب بقاء حقه الثابت بالاتفاق الأول ( و ) يأخذ بالشفعة مع كون الدرك على المشتري ، بل ( لا يمين ) لهما ( عليه ) بعد إقرارهما السابق ( إلا أن يدعي عليه العلم ) فيحلف على نفيه ، كل ذلك لا أجد فيه خلافا بين من تعرض له كالشيخ والفاضل والكركي وثاني الشهيدين ، لكن لم يتعرضوا لحكم الثمن.

نعم في المسالك « ويبقى حكم الثمن الذي يعترف به الشفيع ، فإن المشتري يزعم أنه لا يستحقه لفساد الشراء ، وكذلك البائع ، فطريق التخلص منه أن يأخذه المشتري ، ويدفعه إلى البائع ليأخذه مقاصة عن قيمة الشقص لزعمهما أنه غير مستحق لأخذه ، فإن بقي من الثمن بقية عن القيمة فهي‌

٤٦٩

مال لا يدعيه أحد ، ومحلها الحاكم » وهو جيد مع رضا المشتري الذي لا يستحق المطالبة بالقبض.

ولو أقر الشفيع والمشتري خاصة لم تثبت الشفعة ، لفساد البيع في حقهما دون البائع ، وعلى المشتري رد قيمة الثمن أو مثله إلى صاحبه الذي حال بينه وبينه.

وفي القواعد « ويبقى الشقص حينئذ معه بزعم أنه للبائع ، ويدعي عليه وجوب رد الثمن والبائع ينكرهما ، فيشتري الشقص منه اختيارا ويتبارئان ، فللشفيع في الثاني الشفعة ».

وهو جيد إن انتقل الثمن الذي في يد البائع إلى المشتري بطريق شرعي إذا أريد الشراء به ، إذ دفع القيمة للحيلولة لا يملك به ، ومع ذلك لا يحتاج إلى المبارأة ، اللهم إلا أن يفرض شراؤه بثمن كلي ينطبق على ما في يد البائع ، والأمر سهل.

ولو أقر الشفيع والبائع خاصة رد البائع الثمن على المالك ، لنفوذ إقراره فيه ، وليس له مطالبة المشتري بالشقص لأنه إقرار في حق الغير. ولا شفعة بعد اعتراف الشفيع بفساد البيع ، والله العالم.

المسألة السادسة :

لو ادعى على من في يده الشقص الشراء فقال : إني اشتريته لفلان وكان حاضرا ففي القواعد وغيرها « سئل ؛ فإن صدق ثبتت الشفعة عليه وإن قال : هو ملكي لم اشتره انتقلت الحكومة إليه ».

قلت : قد يناقش في اعتبار السؤال بناء على عدم اعتبار دفع الثمن في الملك ، أو اعتباره وقلنا بقيام الحاكم بإطلاق ما دل على ثبوتها‌

٤٧٠

ببيع الشريك ونفوذ إقراره بالشراء له في حقه بالنسبة للشفيع ، ولا يسقط دعوى كونه للغير.

وربما يرشد إلى ذلك ما عن التذكرة والتحرير والدروس من الجزم بالحكم بها عليه لو كذبه الخصم. وفي جامع المقاصد ومحكي الإيضاح أنه الأقرب ، نعم في القواعد على إشكال من دون ترجيح ، كالمحكي عن الشهيد في الحواشي ، ووجه بأنه قد نفاه عن نفسه بنسبته إلى الغير ، ودفع بتكذيب الغير له ، فيبقى إقراره مسموعا على ما في يده.

وفيه أن تكذيب الغير له لا يبطل إخراجه له عن نفسه ، فليس حينئذ إلا الحكم ظاهرا بكون الشراء له حتى يعلم ، فمع عدم العلم يحكم بكونه له ويؤخذ منه والدرك عليه ، وهو إن تم ينبغي أن يكون كذلك مع الحضور من غير حاجة إلى السؤال ، بل مع فرض عدم العلم بكون الغير المنسوب إليه مالكا لم يسمع منه ذلك في حق الشفيع. وبالجملة فكلامهم لا يخلو من تشويش.

وكيف كان ففي جامع المقاصد وعن الإيضاح « أن الثمن يدفع للحاكم إلى أن يظهر مالكه » وعن حواشي الشهيد أنه يبقى في يد الشفيع إلى أن يدعيه المقر له ، أو يدفع إلى الحاكم إلى أن يدعيه المقر الذي هو الخصم ».

قلت : قد يشكل ذلك من أصله بناء على اعتبار دفع الثمن للمشتري في تملك الشقص ، وهو غير متحقق هنا ، لنفي المقر له بالتكذيب والمقر بالإقرار ، وقيام الحاكم مقام المشتري في ذلك لا دليل عليه ، نعم لو قلنا بالملك بالأخذ يتجه ذلك ، ويكون حكمه كالمال المقر به لزيد ، وهو ينفيه وقد تقدم الكلام فيه في كتاب الإقرار.

٤٧١

هذا إن لم نقل بالحكم في ظاهر الشرع عليه بالشراء وإلا ألزم بالقبض ، فان امتنع أو تعذر قام الحاكم مقامه ، فتأمل جيدا.

وإن كان المنسوب إليه غائبا ففي القواعد وجامع المقاصد ومحكي التذكرة والتحرير والدروس انتزعه الحاكم ودفعه إلى الشفيع إلى أن يحضر ويكون على حجته إذا قدم أي وقال : هو ملكي لم أشتره ، وإلا فإذا صدق أو كذب فالحكم ما سمعته.

نعم قد يشكل ذلك كله بما عرفت بناء على اعتبار دفع الثمن في التملك ، والضرر بتأخير حق الشفيع لا يدفع بالضرر على ذي المال بأخذ ماله قبل وصول الثمن إليه مع أن الشفعة على خلاف الأصل.

ولعله لذا احتمل في التحرير الانتظار حتى يحضر ، وهو جيد وإن كان يجري فيه ما سمعت أيضا.

ولو قال : « اشتريته للطفل » وله عليه ولاية ففي جامع المقاصد ومحكي التذكرة والحواشي والدروس ثبوتها لما قيل من أنه يملك الشراء ، فيملك إقراره فيه ـ وإن كان قد ينتقض في الوكيل ـ ولصحة إخبار المسلم ولأنه يقبل إقراره بدين عليه كما يومئ إليه قوله تعالى (١) « فليملل وليه بالعدل » لكن عن التحرير « أن الأقرب العدم ، لأنه إقرار على الصغير فلا ينفذ » وهو كما ترى.

ولو أقر بالشراء بعد أن اعترف أنه ملك لغيره لم يسمع لكونه إقرارا بإثبات حق الشفعة على مال الغير ، بل لعله كذلك في المولى عليه بناء على عدم نفوذ إقراره عليه ، وهو بخلاف ما لو أقر بالشراء ابتداء فان الملك ثبت له به فيتبعه الحق فيه.

__________________

(١) سورة البقرة : ٢ ـ الآية ٢٨٢.

٤٧٢

المسألة السابعة :

لو أنكر المشتري ملكية مدعي الشفعة افتقر ذو الشفعة إلى البينة إن لم تكن له يد ، وإلا كفت يده التي هي سبب شرعي في الحكم بالملك ، وإن قال في القواعد « وفي القضاء له بها إشكال » بل عن التحرير الجزم بعدم كفايتها والافتقار إلى البينة ، ووجه بأن دلالتها ضعيفة على الملك ، فيقتصر فيها على عدم الانتزاع منه بالدعوى وعدم الاحتياج إلى البينة دون استحقاق انتزاع ملك الغير قهرا المخالف للأصل.

إلا أن ذلك كما ترى ، نعم قد يقال : إن له اليمين عليه وإن اقتصر على نفيه عنه من دون دعواه له.

المسألة الثامنة :

لو ادعى على أحد وارثي الشفعة العفو فشهد له الآخر الذي له الشفعة أيضا لم يقبل بناء على رجوع حصة العافي إليه ، بل لو عقب ذلك بالعفو ثم شهد لم تقبل على ما صرح به الفاضل والشهيد الكركي ، لاستصحاب الرد وإن كان لا يخلو من إشكال ، أما لو شهد ابتداء بعد العفو فلا إشكال في القبول.

ولو ادعى عليهما معا مثلا العفو فحلفا ثبتت الشفعة ، ولو نكل أحدهما فإن صدق الحالف الناكل فالشفعة لهما بالحلف والتصديق ، ودرك ما يأخذه الناكل على المشتري لترتب يده على يده وإن كان السبب اعتراف الشريك الآخر.

٤٧٣

ولا يرد يمين الناكل على المشتري ، كما عن المبسوط والتذكرة والدروس ، ولعله لعدم الفائدة له بعد حلف الآخر الذي صارت الشفعة له.

نعم عن التذكرة « إن عفا الحالف بعد يمينه كان للمشتري أن يحلف الآن ، لأنه يسقط الشفعة عنه ».

قلت : قد يقال : إن له الرد وفائدته إمكان عفو الآخر أو غير ذلك بل قد يؤيده ما تسمعه من حلفه مع الشاهد على عفو أحدهما.

ولو كذب الحالف الناكل في كونه لم يعف احلف الناكل هذا الحالف على عدم العفو ، لأن دعواه العفو غير دعوى المشتري ، فان نكل قضي للحالف بالجميع بنكوله أو بعد يمينه.

ولو شهد أجنبي بعفو أحدهما ففي القواعد ومحكي المبسوط والتذكرة والتحرير وغيرها أنه إن حلف بعد عفو الآخر بطلت الشفعة ، وإلا أخذ الآخر الجميع ، وظاهرهم أو صريحهم جواز الحلف قبل عفو الآخر مع أنه لا فائدة فيه ، لرجوع الحق جميعه لشريكه نحو ما سمعته في رد يمين الناكل ، وكل فائدة تتصور هنا تتصور هناك.

ولو اعترف أحد الوارثين ببطلان الشراء فالشفعة بأجمعها للآخر المعترف بالصحة ، وكذا لو اعترف بالإرث أو الاتهاب دون الآخر بعد ثبوت الشراء.

ولو شهد البائع بعفو الشفيع بعد قبض الثمن قبلت ، بل وقبله وإن قطع في جامع المقاصد بعدم القبول كما عن التذكرة والتحرير ، بل هو ظاهر القواعد أيضا ، لأنه يجر إلى نفسه نفعا إذا أفلس المشتري ، فإنه يرجع إلى المبيع على تقدير عدم أخذ الشفيع إياه.

ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه هنا وفي كتاب الشهادات من عدم قدح مثل هذه التهمة في شهادة العدل ، والله العالم.

٤٧٤

إلى هنا تم الجزء السابع والثلاثون ، وقد بذلنا الجهد في تنميقه وتحقيقه والتعليق عليه وتصحيحه ، فنشكره تعالى على ما وفقنا لذلك ، ونسأله أن يديم توفيقنا لإخراج بقية الأجزاء ويزيد من فضله أنه ذو الفضل العظيم.

ويتلوه الجزء الثامن والثلاثون في كتابي إحياء الموات واللقطة إنشاء الله تعالى.

النجف الأشرف

محمود القوچاني‌

٤٧٥

فهرس الجزء السابع والثلاثين

من كتاب جواهر الكلام

الصفحة

الموضوع

الصفحة

الموضوع

سبب الغصب

٧ ـ ٧٤

١٩

بطلان القول بأن القبض في المكيل والموزون في باب الضمان هو القبض عند بيعهما

٧

تعريف الغصب

١٩

ثبوت الضمان بغصب العقار

٨

التعريفات المذكورة للغصب

١٩

تحقق الغصب في العقار باثبات اليد عليه مستوليا

١٠

المناقشة في التعريف الاول للغصب

١٩

عدم تحقق الغصب بدخول ملك الغير بغير استيلاء

١٤

عدم كفاية رفع يد المالك في تحقق الغصب

٢٠

حكم ما لو انهدم الدار حين دخوله فيها بغير قصد الاستيلاء

١٤

هل تضمن الدابة لو تلفت بمنع صاحبها عن إمساكها؟

٢٠

بيان الصور في الاستيلاء على ملك الغير

١٥

هل تضمن نقيصة القيمة السوقية للمتاع بمنع المالك عن بيعه

٢١

الرجوع إلى العرف في صدق الغصب

١٧

ثبوت الضمان بالجلوس على الفراش وركوب الدابة

٢٢

تحقق الغصب والضمان لو أسكن غيره في دار غيره بلا إذنه

١٧

القول باعتبار نقل المنقول في ثبوت الضمان والجواب عنه

٢٣

حكم ما لو سكن الدار مع مالكه من دون إذنه

١٨

التفصيل في المنقولات بين الدابة والفراش وبين غيرهما

٤٧٦

الصفحة

الموضوع

الصفحة

الموضوع

٢٧

عدم ثبوت الضمان لو كان الساكن في ملك الغير بدون إجازته ضعيفا

٣٤

الفرق بين من تلف المال في يده وغيره

٢٧

ثبوت الضمان لو كان المالك غائبا وإن كان الساكن ضعيفا

٣٤

جواز مطالبة المالك الكل ببدل واحد على السواء ومختلفا

٢٨

ثبوت الضمان بقود الدابة

٣٤

عدم الفرق في ضمان الايادي الغاصبة بين الجاهل والعالم

٢٩

عدم ثبوت الضمان بقود الدابة حالة ركوب صاحبها

٣٦

عدم ثبوت الضمان بغصب الحر ولو كان صغيرا

٢٩

ثبوت الضمان بقود الدابة حين ركوب مالكها إن كان ضعيفا

٣٧

عدم ثبوت الضمان لو تلف الخمر في يد الغاصب بدون تسبيبه

٣٠

ثبوت الضمان بقود الدابة لو اتفق تلفها وإن كان الراكب قويا

٣٧

هل يضمن الغاصب للحر الصغير والمجنون لو تلف في يده بسبب آخر؟

٣٠

غصب الامة الحامل غصب لحملها

٣٨

عدم الفرق بين الصغير والمجنون وبين الكبير والمحبوس في الحكم المتقدم

٣١

ضمان المشتري حمل الامة المقبوضة بالبيع الفاسد

٣٨

حكم الكبير المخبل أو البالغ رتبة الصغير في ضمانه بغصبه

٣١

عدم ضمان حمل المقبوض بالسوم

٣٨

ثبوت الاجرة باستخدام الحر

٣٢

هل يتحقق الغصب بالاستيلاء على المسجد ونحوه

٣٩

عدم ضمان اجرة الصانع بحبسه مالم ينتفع به

٣٣

تخير المالك في الرجوع على أي واحد من الايادي الغاصبة

٤١

ضمان الاجرة لو استأجر حرا لعمل فاعتقله

٣٤

عدم الفرق في الايادي الغاصبة بين ضمانها بالبيع الفاسد وغيره

٤٧٧

الصفحة

الموضوع

الصفحة

الموضوع

٤١

هل يضمن اجرة عمل الحر لو استأجره على عمل فحبسه؟

٥٣

عدم الفرق في التسبيب بين كون المتردي مالكا أو غيره

٤٢

ضمان الاجرة لو استأجر دابة فحبسها بقدر الانتفاع

٥٤

تقديم المباشر على السبب في الضمان

٤٤

عدم ضمان الخمر لو غصبت من المسلم

٥٥

هل يقدم المباشر على السبب لو قصد الاشتراك؟

٤٤

الخمر مضمون إذا غصبت من الذمي المتستر

٥٥

حكم اجتماع السببين في التلف

٤٥

الخنزير كالخمر في ثبوت ضمانه وعدمه

٥٦

الموارد المستثناة من تقديم المباشر على السبب

٤٥

هل الضمان في الخمر والخنزير بالقيمة عند المستحل أو بالمثل؟

٥٧

ثبوت الضمان على المكره دون المكره

بقية اسباب الضمان

٤٦ ـ ٧٤

٥٧

عدم رجوع المالك على المكره أبدا

٤٦

السبب الاول للضمان : مباشرة الاتلاف

٥٨

القول بضمان المكره

٤٦

السبب الثاني للضمان : التسبيب

٥٨

حكم ما لو كان المكره على الاتلاف غاصبا للمال قبل الاكراه

٤٨

الاقوال في تعريف التسبيب

٥٨

حكم ما إذا كان المكره ضامنا للمال قبل الاكراه

٥٢

عدم الفرق في سببية حفر البئر بين كونه في طريق مسلوك أو في ملك الغير أو في ملك المشتري

٥٩

عدم سقوط الضمان باتلاف النفس عن المكره

٥٩

هل يسقط الضمان الثابت بالجرح بالاكراه

٤٧٨

الصفحة

الموضوع

الصفحة

الموضوع

٥٩

عدم الضمان في تلف مال الغير بارسال الماء أو تأجيج النار في ملك نفسه

٦٣

عدم ثبوت الضمان لو ألقى صبيا في مضيعة فافترسه السبع اتفاقا

٥٩

المناقشة في الحكم بعدم الضمان في الفرض السابق

٦٤

هل يثبت الضمان لو غصب الشاة فمات ولدها جوعا؟ أو حبس مالك الماشية فاتفق تلفها؟ أو غصب دابة فتبعها الولد؟

٦٠

عدم الضمان في الفرض المتقدم إذا اتفق عصف الهواء بعد اشعال النار

٦٦

ثبوت الضمان بفك القيد عن الدابة فشردت

٦٠

ثبوت الضمان في الفرض المذكور إذا تجاوز عن قدر الحاجة

٦٦

ثبوت الضمان بفك القيد عن العبد المجنون فأبق

٦١

ثبوت الضمان في الفرض السابق مع العلم بالتعدي وإن لم يتجاوز عن قدر حاجته

٦٦

ثبوت الضمان بفتح قفص الطائر فطار

٦٢

الفرق بين تأجيج النار في العاصف وبين عروض الريح بعد التأجيج

٦٦

ضمان ما أفسده الطائر بخروجه على من فتح قفصه

٦٢

ما يتفرع على السبب

٦٦

عدم ثبوت الضمان لو تلف الدابة أو العبد أو الطائر بسبب آخر بعد فكهم

٦٢

ثبوت الضمان لو ألقى صبيا في مسبعة فقتله السبع

٦٦

عدم ثبوت الضمان بفك القيد عن العبد العاقل فأبق

٦٢

عدم الفرق بين الصغير والمجنون في الفرض المتقدم

٦٧

عدم ثبوت الضمان بفتح الباب على مال فسرق

٦٣

عدم الضمان في إبقاء الكبير في المسبعة واتفاق تلفه

٦٨

عدم ثبوت الضمان بدلالة السارق

٤٧٩

الصفحة

الموضوع

الصفحة

الموضوع

٦٩

ثبوت الضمان بازالة الوكاء فسال مافي الظرف

٧٢

القبض بالسوم موجب للضمان

٦٩

ثبوت الضمان بسقوط ما في الظرف بفعله أو بما يستند إليه

٧٣

كل قبض موجب للضمان

٦٩

هل يثبت الضمان بفتح رأس الظرف فقلبته الريح أو ذاب بالشمس؟

٧٣

ضمان اجرة المثل باستيفاء المنفعة بالاجارة الفاسدة

٧١

ثبوت الضمان على من أسقط الظرف فسال ما فيه دون من فتح رأسه

٧٤

هل العين المقبوضة بالاجارة الفاسدة مضمونة؟

٧١

حكم ما لو فتح رأس الظرف شخص فأخذ مافيه في الخروج ثم جاء آخر فنكسه

النظر الثاني في الحكم

٧٥ ـ ١٤٩

٧١

ثبوت الضمان على من قرب النار إلى جامد فذاب وضاع مافيه دون من فتح رأسه

٧٥

وجوب رد المغصوب ولو تعسر

٧١

ثبوت الضمان على من قرب النار إلى جامد فتح رأس ظرفه المالك

٧٥

عدم جواز إلزام المالك بأخذ القيمة

٧١

ثبوت الضمان لو حل رباط سفينة فغرقت

٧٦

وجوب القيمة على الغاصب لو أدى رده إلى فساده

٧١

القبض بالعقد الفاسد موجب للضمان

٧٦

هل يجبر الغاصب على إخراج المغصوب وإن كان مؤديا إلى الخراب وفساده؟

٧٦

وجوب نزع اللوح المستدخلة في السفينة مع عدم الخوف على نفس أو مال محترم

٧٧

عدم وجوب نزع اللوح من

٤٨٠