جواهر الكلام - ج ٣٧

الشيخ محمّد حسن النّجفي

سلمه للمولى فقد مكنه منه غاية التمكن ـ واضح الضعف.

نعم لو كانت الجناية خطأ أو شبه عمد فلا ضمان على الغاصب لعدم ثبوت مال للسيد على عبده ، وما عن الإيضاح من الضمان أيضا كالأجنبي واضح الضعف.

نعم لو فرض حصول نقص في قيمته بالجناية المزبورة ضمنه كما يضمنه لو حصل في العمد من حيث الجرأة ، وهو غير أرش الجناية.

ولو عفا السيد على مال ففي التذكرة ثبت المال على العبد ، وفداه الغاصب بأقل الأمرين من أرش الجناية وقيمة العبد كالأجنبي ، وحكاه في جامع المقاصد عنها ، ثم قال : « ووجه أن المال ليس بثابت هنا أصالة من أول الأمر ، فيمتنع ثبوته ، لاستلزامه وجوب مال للسيد على عبده وانما هو عوض عن جناية ثابتة مستحقة على العبد مضمونة على الغاصب فلا يمتنع ثبوت عوضها ، لأن الخيار في ذلك إلى المجني عليه ».

قلت : لا يخفى عليك ما فيه ، وحمله على إرادة العفو عنه على المال بالمعنى الاقتراحي لعدم القصاص منه كما تقدم سابقا لا يقتضي الفداء بأقل الأمرين ، كما هو واضح ، والله العالم.

المسألة ( الحادية عشر : )

( إذا نقل المغصوب إلى غير بلد الغصب لزمه إعادته ) إن كان مالكه فيه بغير إشكال ، لتوقف الأداء والرد على ذلك.

أما لو كان مالكه في غيره وجاء به الغاصب إليه ففي المسالك « تخير المالك بين أن يقبضه حيث يدفعه اليه وبين أن يأمره بالرد إلى المكان الذي غصبه فيه ، لأنه عاد بنقله ، فكان الرد عليه حيث يطلبه‌

٢٢١

المالك وله أن يأمره برده إلى بعض المسافة ، بل هو أولى ».

قلت : قد يناقش فيه إن لم يكن إجماعا بعدم الدليل عليه ، بل مقتضى الأصل أو الأصول خلافه ، بل ظاهر « تؤدي » (١) بل و « مردود » (٢) ذلك أيضا إذا كان المراد الرد إلى المالك. اللهم إلا أن يقال : إن الظاهر من الرد إرجاع الشي‌ء إلى المحل الذي أخذه منه خصوصا بعد الاعتضاد بفتوى من وقفنا عليه من الأصحاب.

ثم قال : « وحيث يرضى المالك ببقائه دون المكان الأول ليس للغاصب الزيادة عليه ، لأنه تصرف في المغصوب بغير إذن المالك ، فلو تجاوز به المأذون فللمالك إلزامه بإعادته ، لتعديه في النقل كأصله ».

قلت : قد يناقش بوجوب الإعادة مع فرض المجي‌ء به إلى بلد الغصب وإن أثم بذلك.

وكيف كان فحق المالك على الغاصب الرد لا مئونته ( و ) حينئذ فـ ( ـلو طلب المالك الأجرة عن إعادته لم يلزم الغاصب ل ) ما عرفت من ( أن الحق هو النقل ) لا أجرته ( ولو رضي المالك به هناك لم يكن للغاصب قهره على الإعادة ) قطعا.

إنما الكلام في قهر المالك الغاصب على الرد في غير بلد الغصب ، وفي المحكي عن التذكرة أنه لو نقل حرا صغيرا أو كبيرا من موضع إلى موضع آخر بالقهر فان لم يكن له غرض في الرجوع إلى الموضع الأول فلا شي‌ء عليه ، وإن كان فاحتاج إلى مئونة فهي على الناقل على إشكال. بل في المسالك الجزم به ، ضرورة عدم دليل على ذلك بعد ما ذكرناه من عدم الضمان بقاعدة لا ضرر ولا ضرار ونحوهما ، فتأمل جيدا ، والله العالم.

__________________

(١) المستدرك ـ الباب ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ج ٦ ص ٩٥.

(٢) الوسائل ـ الباب ـ ١ ـ من أبواب الأنفال ـ الحديث ٤ من كتاب الخمس.

٢٢٢

( النوع الثاني)

( في مسائل التنازع)

(وهي ست : )

المسألة ( الأولى : )

( إذا تلف المغصوب واختلفا في القيمة ف ) عن المقنعة والنهاية أن ( القول قول المالك مع يمينه ) بل ( و ) عن التحرير ( هو قول الأكثر ) وإن كنا لم نجده لغيرهما.

( وقيل ) والقائل الشيخ والحلي والفاضل وولده والمقداد والشهيدان والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم ( القول قول الغاصب ) بيمينه ، بل في المسالك نسبته إلى أكثر المتأخرين ، بل في الرياض إلى عامتهم.

( و ) لا ريب في أنه ( هو أشبه ) بأصول المذهب وقواعده التي منها أصالة براءة ذمته باعتبار أنه غارم ومنكر.

لكن في‌ صحيح أبي ولاد (١) « فمن يعرف ذلك ـ أي القيمة ـ؟

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٧ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ١.

٢٢٣

قال : أنت وهو ، إما أن يحلف هو على القيمة فتلزمك ، فان رد اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمك ذلك ، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أن قيمة البغل حين اكترى كذا وكذا فيلزمك » مؤيدا بأعرفية المالك بقيمة ماله من الغاصب الذي يناسبه الأخذ بأشق الأحوال.

ولعله لذا قال في الكفاية : « لا يبعد ترجيحه » وفي الرياض « لولا إطباق متأخري الأصحاب على العمل بالأصل العام واطراح الرواية لكان المصير إليها في غاية القوة ».

قلت : لكن قد يقال : يمكن حمله على إرادة بيان أن ذلك طريق لمعرفة القيمة مع التراضي بينهما في ذلك ، لا أن المراد بيان تقديم قوله مع عدم التراضي وإلا لم يكن معنى لقوله عليه‌السلام : « أو يأتي.

بشهود » ضرورة عدم الحاجة إليهم في إثبات قوله ، بناء على أن القول قوله.

بل قد يشعر قوله : « إما » بما ذكرناه ، لأن معادله المقدر « وإما أن يحلف هو فيلزم ما يحلف عليه ، أو يرد اليمين عليك فيلزمه ما تحلف عليه أو يأتي بشهود ».

ولعل التأمل الجيد يقتضي أن المراد بالصحيح المزبور بيان انحصار معرفة القيمة كما هي بهما ، لكن بالحلف على الوجه المزبور أو بالشهود ، وهو كذلك فان كلا منهما مدع بالنسبة إلى تعيين كون القيمة كذا في الواقع ، وقولنا بتقديم قول الغاصب يراد منه تقديمه بالنسبة إلى نفي شغل ذمته بالزائد ، لا على تعيين كون القيمة كذا ، فلا دلالة في الصحيح المزبور على فرض المسألة بما عند الأصحاب من كون المراد شغل ذمة الغاصب بالزائد وعدمه.

بل إن لم يحمل على ما ذكرناه من التراضي بينهما على اليمين‌

٢٢٤

لم يكن معنى لقوله عليه‌السلام : « تعرفها أنت وهو » ضرورة كون المعرفة للمالك حينئذ ، بناء على أن القول قوله ، وليس المراد من‌ قوله عليه‌السلام : « فان رد اليمين عليك » اليمين المردودة المصطلحة ، إذ تلك إنما هي على نفي ما يدعيه المنكر لا على إثبات ما يدعيه الغاصب فلا محيص حينئذ عن حمل الصحيح المزبور على ما ذكرناه ، وإلا نافى قواعد القضاء ، فتأمل جيدا. والله العالم.

وأما التأييد المزبور فليس دليلا شرعيا ، فالأقوى حينئذ تقديم قول الغاصب في نفي الزيادة على ما أقر به ، لكن مع ذكره قيمة للعين المغصوبة ممكنة.

( أما لو ادعى ما يعلم كذبه فيه مثل أن يقول : ثمن الجارية حبة أو درهم لم يقبل ) قطعا ، للعلم بكذبه ، وهل يقدم حينئذ قول المالك بيمينه لانتفاء الوثوق بالغاصب ، لظهور كذبه وحصر دعواه فيما علم انتفاؤه فيلغى قوله بالكلية أو يطالب بما يكون محتملا فيقبل منه وهلم جرا؟ وجهان.

وفي جامع المقاصد لم أجد تصريحا بأحدهما ، لكن في التحرير صرح بالثاني منهما ، وهو الذي قواه في الروضة والمالك اطرادا للقاعدة ، ولا يلزم من إلغاء قوله المخصوص لعارض كذبه إلغاء قوله مطلقا حيث يوافق الأصل ، وهو كذلك.

ولو اختلفا بعد زيادة قيمة المغصوب في السوق في وقتها فادعى المالك أنها قبل التلف والغاصب بعده فالقول قول الغاصب أيضا بيمينه ، لأنه منكر ، والله العالم.

٢٢٥

المسألة ( الثانية : )

( إذا تلف وادعى المالك ) فيه ( صفة يزيد بها الثمن كمعرفة الصنعة فـ ) لا خلاف أجده هنا في أن ( القول قول الغاصب مع يمينه لأن الأصل يشهد له ) إذ معرفة الصنعة حادث ، والأصل عدمه ، نعم في الكفاية في عموم صحيح أبي ولاد (١) ما يخالفه ، وقد عرفت الحال فيه.

وكذا لو كان الاختلاف في تقدمها لتكثر الأجرة ، لأصالة عدمه أيضا ، وكذا لو ادعى المالك تخلل الخمر في يد الغاصب فأنكره الغاصب ، فان القول قول الغاصب بيمينه ، للأصل أيضا ، والله العالم.

هذا كله في دعوى المالك الصنعة الحادثة التي تزيد بها القيمة.

( أما لو ادعى الغاصب عيبا ) متجددا لكن عند المالك ( كالعور وشبهه ) مما هو عارض للعبد بعد الصحة ( وأنكر المالك فالقول قوله مع يمينه ، لأن الأصل الصحة ، سواء كان المغصوب موجودا أو معدوما ).

لكن في المبسوط « إذا غصب عبدا فرده وهو أعور فقال سيده :عور عندك ، وقال الغاصب : بل عندك فالقول قول الغاصب ، لأنه غارم ، فان اختلفا في هذا والعبد قد مات ودفن فالقول قول سيده إنه ما أعور ، والفصل بينهما إذا مات ودفن فالأصل السلامة حتى يعرف عيبا ، فكان القول قول السيد ، وليس كذلك إذا كان حيا ، لأن العور مشاهد موجود ».

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٧ ـ من كتاب الغصب الحديث ١.

٢٢٦

وأول من تعرض لرده الحلي في السرائر ، قال : « فان غصب عبدا فرده وهو أعور واختلفا فقال سيده : عور عندك وقال الغاصب :بل عندك قدم قول الغاصب ، لأنه غارم ، وقال بعض أصحابنا : فإن اختلفا والعبد قد مات ودفن فالقول قول سيده إنه ما كان أعور ، والذي يقوى عندي أن القول قول الغاصب ، لأنه غارم في المسألتين ، والأصل براءة الذمة ، وهذا الذي ذكره بعض أصحابنا تخريج من تخريجات المخالفين والذي تقتضيه أصول المذهب ما ذكرناه ».

وأما الفاضل فقد وقع له في القواعد عبارات ثلاثة : الأولى « لو تنازعا في عيب يؤثر في القيمة ففي تقديم أحد الأصلين نظر ». والثانية « لو ادعى الغاصب عيبا تنقص به القيمة كالعور قدم قول المالك » وفي جامع المقاصد أنه رجوع عن التردد إلى الجزم. والثالثة « لو ادعى المالك تجدد العيب المشاهد في يد الغاصب والغاصب سبقه فالقول قول المالك على إشكال ».

قلت : لا يخفى عليك أن التحقيق ما ذكره الشيخ من الفرق بين المسألتين مع إنكار المالك وجود أصل العور ، كما هو ظاهر قول الشيخ : « ما أعور » أو صريحه ، لأنه الذي يقتضيه الأصل بجميع معانيه.

ولعله لذا جزم الفاضل بتقديم قول المالك فيه ، بخلاف ما إذا كان العور محققا ولكن النزاع بينهما في سبقه ولحوقه ، ولا أصل يقتضي شيئا منهما حتى مع العلم بالتأريخ ، بناء على ما حققناه في محله ، ولا الاقتران الذي مقتضى الأصل أيضا عدمه ، مع أنه يمكن فرض المسألة مع القطع بعدمه ، ولعله لذا تردد الفاضل.

ولكن فيه أن أصل براءة ذمة الغاصب بحاله حينئذ سالم عن المعارض ولهذا جزم الشيخ فيه بأن القول قول الغاصب لأنه غارم. وإن كان‌

٢٢٧

لم يثبت ما ادعاه من السبق ، من حيث تعارض أصلي تأخر الغصب عن العيب والعكس.

ومنه يعلم ما في جامع المقاصد ، حيث إنه جعل وجه النظر في عبارة الفاضل ناشئا من تعارض الأصلين ، قال : « فإن الأصل براءة الذمة من أرش ذلك ، والأصل السلامة في العبد إلى حين إثبات اليد ، فتعارضهما أوجب التردد ـ ثم قال ـ : لا يخفى إن التعارض غير واضح ، لأن أصل السلامة من العيب يقتضي شغل ذمة الغاصب لضمان جميع العبد ومع ذلك لا يبقى أصل البراءة ، لوجود الناقل عنه ، ولأن الأصل عدم تقدم العيب ». وتبعه على ذلك في المسالك.

إذ لا يخفى عليك ما فيه ، لأن أصالة عدم تقدم العيب معارضة بأصالة عدم تقدم الغصب مع فرض جهل التأريخ ، أو بناء على أن العلم به كالجهل به ، وهو منشأ نظر الفاضل ، وأصل السلامة من العيب بعد وجوده الذي هو بمعنى استصحابها إلى حين الغصب ليس هو إلا أصل عدم تقدم العيب على الغصب المعارض بمثله ، كما هو واضح.

ومنه يعلم ما في عبارة المصنف أيضا إن كان مراده ما يشمل دعوى تقدم العور وتأخره ، كما يشعر به قوله : « سواء » إلى آخره معرضا به لما سمعته من الشيخ المقتضي عدم معنى لأصل السلامة مع فرض وجود المغصوب معيبا كما عرفت.

ولقد أجاد الفاضل في المختلف حيث إنه بعد أن حكى كلام الشيخ وابن إدريس قال : « والوجه أن نقول : إن كان السيد ادعى بعد موته ودفنه أنه أعور عند الغاصب وادعى الغاصب أنه أعور عند المالك فلا فرق بين المسألتين ، وإذا كان قد أنكر عورة مطلقا قدم قوله ، وهو الظاهر من كلام الشيخ ، فإنه قال : القول قول السيد إنه ما أعور‌

٢٢٨

والأصل السلامة ، ولأنه لو لا ذلك لما بقي فرق بين الموت وعدمه » وهو جيد جدا ، موافق لما حققناه.

نعم لو فرض كون دعوى الغاصب أنه أكمه لا عور حادث أمكن حينئذ تقديم قول المالك ، لأصالة السلامة التي هي بمعنى غلبة السلامة الواردة على أصل البراءة ، إلا أن الكلام في حجية الغلبة المزبورة على وجه تصلح قاطعا للأصل المزبور في المقام ، ومع فرضه لا إشكال في الضمان حينئذ لما ذكره ، فتأمل جيدا.

بل مما ذكرناه يعلم ما في كثير من الكتب ، حتى الدروس وإن وافق ما قلناه في الجملة ، قال : « ولو اختلفا في تقدم العيب حلف الغاصب عليه ، لأنه غارم ، قاله الشيخ وابن إدريس ، ولو قيل : يحلف المالك لأن الأصل السلامة وعدم التقدم كالمبيع كان وجها ، ولو اختلفا في العيب بعد موته أو انقطاع خبره حلف المالك عند الشيخ والغاصب عند ابن إدريس ، والأول أصح ».

إذ لا يخفى عليك ما في الوجه الذي ذكره ، ضرورة التعارض فيما ذكره من أصل السلامة وعدم التقدم كما عرفت ، وحلف المالك على ذلك في البيع لأصالة لزوم العقد والبراءة من الأرش ، بخلاف المقام المقتضي لشغل ذمة الغاصب الذي مقتضى الأصل براءتها ، فتأمل جيدا. والله العالم.

المسألة ( الثالثة : )

( إذا باع الغاصب شيئا ) أو وهب مثلا ( ثم انتقل اليه بسبب صحيح ) كميراث ونحوه ولم نقل بأن ملك الفضولي لما باعه‌

٢٢٩

إجازة ( فقال للمشتري : بعتك ما لا أملك ) والآن قد انتقل إلى بسبب صحيح ( وأقام بينه هل تسمع بينته؟ قيل : لا ، لأنه مكذب لها بمباشرة البيع ) الظاهر في أنه ملكه.

( وقيل ) والقائل الشيخ والفاضل والشهيدان وغيرهم ( إن اقتصر على لفظ البيع ولم يضم إليه من الألفاظ ما يتضمن ادعاء الملكية ) كأن يقول : بعتك ملكي أو هذا ملكي أو قبضت ثمن ملكي أو أقبضته ملكي ( قبلت وإلا ردت ).

بل لا أجد فيه خلافا بين من تعرض له منا ، بل لم أجد القائل بعدم السماع مطلقا ، بل عن المبسوط أنه لم يذكره لأحد من العامة ، وإنما ذكره احتمالا ، مع أنه واضح الضعف ، ضرورة عدم اقتضاء إيقاع البيع مثلا البيعية على وجه يكون تكذيبا للبينة ، بحيث لا تكون حجة له إذ البيع حقيقة يقع على الملك وغيره ، وتنزيل إطلاق البيع على ما يملكه فيما لو باع النصف مشاعا للقرينة الدالة على ذلك لا يقتضي تنزيل إيجاد صيغة البيع على الملكية بحيث تنافي دعواه اللاحقة وبينته ، خصوصا مع ملاحظة عموم‌ قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله (١) « البينة على المدعى واليمين على من أنكر ».

ولو أقر بالغصبية بعد أن باعه وقبلي الانتقال اليه بسبب صحيح وكذبه المشتري أغرم الثمن للمالك إن أجاز البيع وإلا فقيمته ، لكن في القواعد « ولو أقر بائع العبد بالغصبية من آخر وكذبه المشتري أغرم البائع الأكثر من الثمن والقيمة للمالك » ولم يظهر لنا وجه له معتد به ، والمتجه ما قلناه ، وحينئذ فلو فرض زيادة ما قبض من الثمن عنها‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٣ ـ من أبواب كيفية الحكم ـ والباب ـ ٢٥ ـ منها الحديث ٣.

٢٣٠

وجب عليه دسها في مال المشتري.

هذا ولكن ليس للمشتري مطالبته بما دفع اليه من الثمن بعد عدم تصديقه في إقراره ، كما أنه ليس للبائع مطالبة المشتري مع عدم الإجازة إلا بأقل الأمرين من القيمة والثمن ، لأن الاولى إن كانت أقل فليس له غيرها بمقتضى إقراره ، وإن كان الثمن أقل فليس له سواه في ظاهر الشرع ، سواء أجاز المقر له أم لا بعد عدم تصديق المشتري.

ولو عاد العبد اليه بفسخ أو غيره وجب رده على مالكه واسترجع ما دفعه كما في القواعد وغيرها ، بل صرح بعضهم بأن ما دفعه كان للحيلولة ، ومقتضاه بقاء العين على ملك المالك وإن دفع له القيمة كما سمعته في الحيلولة ، وقد تقدم بعض الكلام في ذلك في كتاب الإقرار.

ولو كان إقراره في مدة خياره ففي القواعد ومحكي غيرها انفسخ البيع ، لأنه يملك فسخه ، فقبل إقراره بما يفسخه ، إذ الإقرار يجب أن ينفذ حيث يمكن نفوذه ، وهو ممكن على هذا التقدير ، فكان كما لو أعتق ذو الخيار أو باع ، ولكن قد تقدم في بحث الحيلولة وفي كتاب الإقرار ما يظهر منه نوع تأمل في ذلك وبحث في القاعدة المزبورة على وجه يحصل منها الانفساخ ظاهرا وإن لم ينشأ الفسخ ، فلاحظ وتأمل.

ولو أقر المشتري خاصة لزمه رد العبد إلى المقر له ، ويدفع الثمن إلى بائعه ، ولو أعتق المشتري العبد لم ينفذ إقرارهما معا عليه ، وكذا لو باعه على ثالث لم يصدقهما ، ولو صدقهما العبد بعد عتقه فالأقرب القبول ، وفاقا للفاضل في بعض كتبه ، لعموم « إقرار العقلاء » (١) ومن أنه في الإعتاق مانع لوقوعه صحيحا ، ومنشئ العقد والإيقاع أعلم به.

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٣ ـ من كتاب الإقرار ـ الحديث ٢.

٢٣١

لكن في القواعد « ويحتمل عدمه ، لأن العتق حق لله تعالى ، كما لو اتفق العبد والسيد على الرق وشهد عدلان حسبة بالعتق » بل هو المحكي عن المبسوط والتذكرة والإيضاح.

والأقوى الأول ، والفرق بين الأمرين واضح ، وعلى الثاني فللمالك تضمين أيهما شاء ، فيضمنه يوم العتق بناء على المختار ، فان ضمن البائع رجع على المشتري ، لأنه أتلفه ، وإن رجع على المشتري رجع بالثمن خاصة.

ولو مات العبد وخلف مالا ففي التحرير هو للمدعي إن لم يخلف وارثا ولا ولاء لأحد عليه ، وفيه أن المتجه كونه للإمام ، والله العالم.

المسألة ( الرابعة : )

(إذا مات العبد ) المغصوب مثلا ( فقال الغاصب : رددته ( إليك خ ) قبل موته وقال المالك : بعد موته فالقول قول المالك مع يمينه ) لتعارض الأصلين وتساقطهما ، أو أن مفادهما الاقتران الذي لا يفيد البراءة ، مضافا إلى اتفاقهما على عدمه ، مع أنه حادث والأصل عدمه ، وعلى كل حال فيبقى أصل بفاء الضمان بحاله على قطعه لأصل البراءة.

ومن هنا كان المشهور على ذلك ، بل لا أجد فيه خلافا ( و ) إن قال المصنف والفاضل في التحرير ( قال في الخلاف : ولو عملنا في هذه بالقرعة كان جائزا ) إلا أنا لم نتحققه ، فان عبارته المحكية عنه في المختلف في تعارض البينتين قال : « إذا غصب عبدا ومات واختلفا فقال الغاصب : رددته حيا ومات في يد المالك ، وقال المالك : رددته‌

٢٣٢

ميتا ، وأقام كل منهما بينة بما ادعاه سقطتا ، وعدنا إلى الأصل ، وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يغلم رده ، ولأن كل منهما مدع موت العبد عند صاحبه وتكافئا سقطتا (١) وبقي الأصل وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم رده ، وإن عملنا في هذه المسألة على القرعة كان جائزا ».

ولعله لذا حكاه في الدروس عنه في ذلك ، قال : « ولو اختلفا في رده أو في موته قبل الرد أو بعده أو في رد بدله مثلا أو قيمة حلف المالك ، ولو أقاما بينتين تساقطتا ، ويحلف المالك ، وفي الخلاف يجوز العمل بالقرعة لتكافؤ الدعويين ، وهو حسن بل واجب ، وقال ابن إدريس : البينة للغاصب ، لأنها تشهد بما يخفى ».

قلت : ولعله كذلك إن لم ترجح بينة الداخل أو الخارج ، وإلا كان العمل عليها دونها ، كما حققناه في كتاب القضاء.

ولعل ما عن المبسوط هنا مبني على ترجيح بينة الداخل ، قال : « إذا أقام كل منهما بينة عمل على ما نذكره في تقابل البينتين ، وإن قلنا :إن البينتين إذا تقابلتا سقطتا ووعدنا إلى الأصل ـ وهو بقاء العبد عنده حتى يعلم رده ـ كان قويا ».

لكن في محكي السرائر أن الذي قواه مذهب الشافعي في تقابل البينتين لا مذهب أصحابنا ، وإنما مذهب أصحابنا بلا خلاف بينهم الرجوع إلى القرعة ، لأنه أمر مشكل ، وهذا ليس من ذلك القبيل ، ولا هو منه بسبيل ، ولا في هذا إشكال ـ إلى أن قال ـ : إنما تسمع بينة الغاصب ، لأنها تشهد بأمر قد يخفى على بينة المالك ، فلا إشكال هنا حتى تستعمل فيه القرعة ، بل مثاله رجل غصب مالا ثم قال الغاصب : رددته وقال‌

__________________

(١) هكذا في النسختين الأصليتين المبيضة والمسودة بقلمه الشريف ، وفي المختلف « وتكافئا ولا ترجيح سقطتا » وفي الخلاف « وتكافئا ولا ترجيح فسقطتا » وهو الصحيح.

٢٣٣

المغصوب منه : ما رددته ، فالقول قول المغصوب منه ، فإن أقام كل منهما بينة سمعت بينة الغاصب ، لأن لبينته مزية على بينة المغصوب منه ، لأنها تشهد بأمر قد يخفى على بينة المالك ، وكذا لو ادعى قضاء الدين وأنكر المالك وأقام كل منهما البينة ـ إلى أن قال ـ : ولا يقول أحد من علمائنا : إنه يستعمل هنا القرعة ، ولا يعاد إلى الأصل » وحاصله تقديم بينة الخارج على الداخل ، وقد ذكرنا في كتاب القضاء تفصيل الحال والأقوال فلاحظ وتأمل.

نعم حاول في المختلف جعل الفرض من المتضادين الذي هو محل القرعة أو التساقط والرجوع إلى الأصل ، وذلك لأن الموت أمر وجودي طارئ على الحياة ، فهو حينئذ ضدها ، ولا يمكن الجمع بينهما ، فحصل الاشتباه الموجب للقرعة أو التساقط والرجوع إلى الأصل. ولعله لذا جزم به في الدروس.

لكن فيه أن ذلك لا يخرج المسألة عن مسألة بينة الداخل والخارج فلا بد حينئذ من بناء ترجيح إحدى البينتين على ذلك ، نعم يرجع إلى القرعة في البينتين المتضادتين ولم تكن أحدهما بينة داخل وخارج ، كما في دعوى رجل زوجية امرأة ودعوى آخر كذلك ، فتأمل جيدا. هذا كله في الرد حيا أو ميتا.

أما رد أصل المغصوب أو قيمته أو مثله فلا إشكال ولا خلاف في أن القول قول المالك ، لأن الأصل عدم ذلك ، فهو منكر ، ولا يشكل ذلك باقتضائه التخليد في السجن حينئذ ، لإمكان الالتزام بذلك ، كما لو أقام المالك بينة عليه بوجود عين المغصوب ، فيحبس إلى أن يتحقق الحاكم عدم العين عنده ، فيلزمه بالمثل أو القيمة ، وقد يحتمل الانتقال إلى ذلك من أول الأمر ، لسقوط التكليف بنفس العين بدعوى الرد التي هي‌

٢٣٤

كدعوى التلف التي ذكرها المصنف وغيره فقال :

المسألة ( الخامسة : )

(إذا اختلفا في تلف المغصوب فالقول قول الغاصب مع يمينه ). بل لا أجد فيه خلافا بينهم ، بل عن ظاهر غاية المراد بل والتذكرة الإجماع عليه ، وليس ـ مع أنه مخالف للأصل ـ إلا لأنه لو لم يقبل لزم تخليده الحبس لو فرض صدقه ، إذ قد يصدق ولا بينة له.

وفي المسالك « ولا يرد مثله فيما لو أقام المالك البينة ببقاء العين ، فإنه حينئذ يكلف بردها ويحبس مع إمكان صدقه ، إذ البينة ببقائها لا تقتضي المطابقة في نفس الأمر ، لأنه يمكن الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا ، وظاهر الحال يقتضي صدق البينة فيه ، فيجوز البناء على هذا الظاهر وإهانته بالضرب والحبس إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس عنادا ، فإذا تعذر الوصول إلى العين انتقل إلى بدلها كما هنا ، بخلاف البناء على الأصل ، فإنه حجة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء والأصوليين ، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة ونحوها ».

قلت : لكن ذلك كله كما ترى لا يوافق قواعد الإمامية ، ضرورة كونه مجرد اعتبار ، فان ثبت إجماع فذاك ، وإلا كان المتجه الحبس إلى أن يظهر للحاكم على نحو البينة.

وكيف كان ( فإذا حلف ) من أول الأمر أو بعد اليأس من دفع العين ( طالبه المالك بالقيمة لتعذر العين ) ولو للحيلولة التي قد عرفت اقتضاؤها ذلك ، فما عن بعض العامة ـ من أنه ليس للمالك المطالبة بالقيمة لأنه يزعم بقاء العين فلا يستحق بدلها ـ واضح الضعف ، والله العالم.

٢٣٥

المسألة ( السادسة : )

( إذا اختلفا فيما على العبد من ثوب أو خاتم ) أو نحوهما فقال المالك : هو لي ، وقال الغاصب : هو لي ( فالقول قول الغاصب مع يمينه ) بلا خلاف أجده فيه ( لأن يده ) حالة الغصب ( على الجميع ) فيقدم قوله ، ولا يعارضه سبق يد المالك بعد زوالها بطرو يد الغصب التي حكم بسببها بضمانه للعين والمنفعة ، والله العالم.

٢٣٦

بسم الله الرحمن الرحيم

والحمد لله رب العالمين ، وصلى الله على محمد وآله الطيبين الطاهرين الغر الميامين ، أعلام الحق وأدلاء الخلق ، السادة الولاة والذادة الحمأة.

( كتاب الشفعة )

الذي ذكره المصنف وغيره متصلا بكتاب الغصب تنبها على أن ذلك كالمستثنى من حرمة أخذ مال الغير قهرا ، للسنة المتواترة التي سيمر عليك جملة منها في تضاعيف الكتاب والإجماع بقسميه عليه ، بل هو من المسلمين ، وما يحكى عن جابر بن زيد والأصم من إنكار الشفعة على فرض صحة الحكاية من الشواذ المعلوم بطلانه ، خصوصا بعد الطعن في عقيدة جابر منهما بالخروج.

٢٣٧

وعلى كل حال ففي بعض كتب الشافعية أنها اختلف في مأخذها لغة هل هي مشتقة من الشفع بمعنى الضم أو الزيادة أو التقوية ، أو من الشفاعة؟ أقوال متقاربة.

وفي التنقيح « هي مأخوذة من الزيادة ، لأن سهم الشريك يزيد بما يضم إليه ؛ فكأنه وتر فصار شفعا ».

وفي المسالك تبعا للتذكرة وجامع المقاصد « مأخوذة من قولك :شفعت كذا بكذا إذا جعلته شفعا به ، كأن الشفيع يجعل نصيبه شفعا بنصيب صاحبه ، ويقال : أصل الكلمة التقوية والإعانة ، ومنه الشفاعة والشفيع ، لأن كل واحد من الوترين يتقوى بالآخر ، ومنه شاة شافع للتي معها ولدها ، لتقويتها به ».

وفيه ما لا يخفى ، إلا أن الأمر سهل ، كسهولة الأمر فيما ذكر في تعريفها المحكي عن أبي الصلاح وابني زهرة وإدريس وغيرهم بأنها استحقاق الشريك المخصوص على المشتري تسليم المبيع بمثل ما بذل فيه أو قيمته.

( و ) في القواعد هي استحقاق الشريك انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه بالبيع ، كقول المصنف هنا ( هي استحقاق أحد الشريكين حصة شريكه بسبب انتقالها بالبيع ).

وفي النافع « استحقاق حصة الشريك لانتقالها بالبيع ».

وفي الإسعاد لبعض الشافعية « هي حق تملك قهري يثبت للشريك على الحادث بالعرض الذي ملك به ».

ويقرب منه ما في الدروس « حق ملك قهري يثبت بالبيع لشريك قديم على شريك حادث فيما لا ينقل عادة مع إقراره » إلى غير ذلك ، ضرورة معلومية كون المراد منها التمييز في الجملة لترتب الأحكام عليه ، وإلا فتمامه يعلم بالاحاطة بالأدلة التي ستعرفها إنشاء الله ، وليس المراد‌

٢٣٨

منها التحديد الحقيقي ، ولا أن ذلك للاختلاف بينهم في معنى شرعي لها كما ذكرنا ذلك غير مرة.

وحينئذ فلا ثمرة فيما في المسالك من أنه ينتقض تعريف الكتاب في طرده بما لو باع أحد الشريكين حصته للآخر ، فإنه يصدق عليه أن المشتري قد استحق حصة شريكه الآخر بسبب انتقالها بالبيع ، ولا عذر في أن الشريك بعد بيع حصته ليس بشريك ، لمنع زوال اسم الشريك عنه ، بناء على أنه لا يشترط في صدق المشتق حقيقة بقاء المعنى المشتق منه ، ولا مخلص من ذلك إلا بالتزام كونه حينئذ مجازا كما يقوله بعض الأصوليين ، لكن الأصحاب لا يقولون به ، وعلى هذا فتصدق الشركة بعد المقاسمة ، ويلزم ثبوت الشفعة لأحد الشريكين المتقاسمين حصة الآخر إذا باعها لغيره ، وهم لا يقولون به ، ويصدق مع تكثر الشركاء إذا كانوا ثلاثة فباع أحدهم لأحد الآخرين ، فإنه حينئذ يصدق بقاء شريكين قد انتقلت الحصة المستحقة بالبيع إلى أحدهما من شريكه ، إلا أن يقال هنا : إن الشريك لم يستحق حصة شريكه ، بل بعض حصته ، وهي المنتقلة بالبيع دون باقي حصته ، وهي حصة الشريك الآخر ، حيث إن شريكه يشمل الشريكين ، بناء على أن المفرد المضاف يفيد العموم ، فلم يتحقق استحقاقه حصة شريكه ، ويؤيد هذا أن الحصة وإن كانت صادقة ببعض ما يستحقه الشريك كما يقال باع حصة من نصيبه وإن قلت إلا أنه بإضافتها إلى الشريك تناولت جميع حصته ، بناء على القاعدة المذكورة وقد أشرنا إليها فيما سبق ، ولا مخلص من هذه المضايقات إلا بدعوى كون الشريك بعد انتقال حصته لم يبق شريكا عرفا ، والاستحقاق بسبب بيع أحد الشريكين الآخر لا يتحقق إلا بعد تمام البيع ، ومعه تزول الشركة عرفا وإن صدقت لغة.

٢٣٩

وكأنه أشار بهذا التطويل إلى بيان ما في جامع المقاصد من الإيراد على تعريف الفاضل بأنه صادق على استحقاقه انتزاع حصته ببيعه إياها ، ثم إن الحصة لا يعلم أي حصة يراد بها ، وكذا الشريك لا يتعين أي شريك يراد به.

لكنه على كل حال هو كما ترى مع طوله وقلة محصوله لا يخلو بعضه من خلل ، ضرورة كون المراد استحقاق حصة الشريك الحادث بسبب انتقالها إليه بالبيع ، ولو سلم إرادة الأول كما هو ظاهر تعريف القواعد فالمراد استحقاق الشريك حصته التي باعها لغيره ، فلا يرد شي‌ء مما ذكر ، وقول المصنف : « أحد الشريكين » كالصريح في عدم تحققها مع الكثرة فلا يرد ما ذكر من بيع أحد الثلاثة.

وأغرب من ذلك ما ذكره في مسألة المشتق ، ودعواه الإجماع ظاهرا على عدم اعتبار بقاء المبدأ في الصدق ثم تفريعه على ذلك لزوم تحقق الشفعة بعد المقاسمة ، مع أنه ممنوع في مثل الحائض والشريك ، وعلى تقديره فلا يلزم منه ما ذكره بعد النص والفتوى على اعتبار عدم القسمة في ثبوتها ، إلى غير ذلك مما لا يخفى عليك حاله.

وكذا ما في الرياض تبعا للتنقيح من « أن تعريف المصنف في النافع وإن انتقض في طرده بأمور ـ منها ما لو باع أحد الشريكين حصته للآخر ، فإنه يصدق عليه أن المشتري قد استحق حصة شريكه الآخر بسبب انتقالها بالبيع ـ إلا أنه أجود مما عرفها في القواعد » إلى آخره. لانتقاضه طردا زيادة على ما ينتقض به الأول بأنه قد يستحق الشريك حصة شريكه المنتقلة عنه بالبيع لا بسبب الشفعة بل بسبب آخر ، كالإرث وغيره ، وإنما لا ينتقض ما هنا به لتعليل الاستحقاق بالانتقال بالبيع ، ليخرج ما كان الانتقال لا به ، بل بغيره من النواقل ، كالهبة والاصداق‌

٢٤٠