جامع المقاصد في شرح القواعد - ج ١٢

الشيخ عليّ بن الحسين بن عبد العالي الكركي

جامع المقاصد في شرح القواعد - ج ١٢

المؤلف:

الشيخ عليّ بن الحسين بن عبد العالي الكركي


المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث ـ قم
الطبعة: ١
الصفحات: ٥٢١

والأقرب استقلال المعتقة في المرض بالتزويج ، فإن رجعت أو بعضها رقا بطل العقد إلاّ أن يجيز المولى.

______________________________________________________

الموطوءة في الدبر وجهان ، واعتبار النطق فيها قوي ، لزوال الحياء ، واختاره في التذكرة (١).

وهذا إنما [ يكون ] (٢) حيث لا يكون مع السكوت قرينة دالة على عدم الرضا ، فإنه لا يكون إذنا قطعا.

ولو ضحكت عند استئذانها فهو إذن ، لأنه أقوى من السكوت ، ولو بكت ففي كونه إذنا قول لابن البراج (٣) ، واستشكله المصنف في المختلف (٤).

قوله : ( والأقرب استقلال المعتقة في المرض بالتزويج ، فان رجعت أو بعضها رقا بطل العقد ، إلاّ أن يجيز المولى ).

أي لو أعتق المريض أمته جاز لها أن تستقل بتزويج نفسها وإن كان ثلث التركة لا يفي بقيمتها على الأقرب ، لأن العتق الصادر منه صحيح ظاهرا ، لأنه عتق صدر من أهله في محله.

إما أنه صدر من أهله فلأنه مالك مستقل بالتصرف ، والناس مسلطون على أموالهم ، وعموم ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٥) يقتضي النفوذ ظاهرا.

وإما أنه في محلّه فلأن الفرض أن الأمة قابلة للعتق ، ولا مانع منه إلاّ حق الوارث ، وحقه بعد الموت لا قبله.

والمراد من الحجر على المريض فيما زاد على الثلث : المنع من نفوذ تصرفه فيه‌

__________________

(١) تذكرة الفقهاء ٢ : ٥٨٧.

(٢) في « ش » و « ض » : هو ، والمثبت من النسخة الحجرية وهو الأولى.

(٣) المهذب ٢ : ١٩٤.

(٤) المختلف : ٥٣٨.

(٥) المائدة : ١.

١٢١

ولا ولاية على البالغ الرشيد الحر إجماعا ، ولا على البالغة الرشيدة الحرة وإن كانت بكرا على الأصح في المنقطع والدائم.

______________________________________________________

ظاهرا وباطنا بحيث لا يبقى للوارث عند الموت حق فيما تصرف فيه أصلا ، لا بطلانه في الحال ، إذ لا دليل عليه ، ولأن تعلق حق الوارث بالأمة غير معلوم ، فإنه إنما يكون إذا مات المعتق في مرضه ذلك ، والأصل بقاء حياته.

وعلى تقدير الموت فلا بد من كون الثلث حينئذ أقل من قيمة الأمة ، ولا اعتبار بما قبله ، وهذا مشكوك فيه ، فلا يكون مجرد الاحتمال مانعا من نفوذ التصرف الصادر من المالك المستند إلى الدلائل السابقة.

فإذا ثبت نفوذ العتق ظاهرا أجريت عليه أحكامه : من صحة استقلالها بالنكاح وغيره من التصرفات ، وجواز عقد المعتق عليها.

ثم إذا رجعت ـ كلّها رقا لظهور دين مستغرق عند الموت ، أو بعضها إذا لم يف الثلث بقيمتها ـ تبيّنا بطلان العقد ، إلاّ أن يكون المولى قد أجاز عقد الغير عليها قبل موته أو يجيزه الوارث بعد الموت ، فإنه لا يبطل.

ويحتمل العدم ، لأن الاستقلال فرع الحرية بجميعها ، وحصولها وعدمه إنما يعلم عند الموت أو البرء من ذلك المرض ، وجهالة الأصل تقتضي جهالة فرعه.

ويضعّف بأن فرع الحرية ظاهرا لا باطنا ، والمجهول حصوله هو الحرية بحسب الواقع ، ومدار الأحكام الشرعية على الأمور الظاهرة ، فإن من اشترى مالا من مالك ظاهرا أو وكيله إنما يحكم بنفوذ البيع ظاهرا ، حتى لو تبيّن أن الملك لغيره أو أن مدعي الوكالة كان كاذبا أو طرأ العزل الشرعي على وكالته ، تبيّنا بطلان البيع وجميع التصرفات المترتبة عليه من نكاح وغيره ، وما نحن فيه كذلك من غير فرق.

قوله : ( ولا ولاية على البالغ الرشيد الحر إجماعا ، ولا على البالغة الرشيدة الحرة ـ وإن كانت بكرا على الأصح ـ في المنقطع والدائم ،

١٢٢

ولو زوجها أبوها أو جدها وقف على إجازتها كالأجنبي ، لكن يستحب لها أن لا تستقل من دونهما بالنكاح ، وأن توكل أخاها مع عدمهما ، وأن تخلد إلى أكبر الاخوة ، وأن تتخير خيرته لو اختلفوا.

______________________________________________________

ولو زوجها أبوها أو جدها وقف على إجازتها كالأجنبي ، لكن يستحب لها أن لا تستقل بالنكاح ، وأن توكل أخاها مع عدمهما ، وأن تخلد إلى أكبر الاخوة ، وأن تتخير خيرته لو اختلفوا ).

أجمع علماء الإسلام على أن الحر البالغ الرشيد لا ولاية لأحد عليه في نكاح ولا غيره ، كما أجمعوا على ثبوت الولاية على [ الصغيرة والبالغ غير الكامل وكذا الصغيرة والمجنونة ، واختلف أصحابنا في ثبوت الولاية على البكر ] (١) البالغة الرشيدة على أقوال خمسة : ـ بعد اتفاقهم على سقوطها عن الثيب البالغة الرشيدة ، إلاّ الحسن (٢).

أ : نفي الولاية عنها في الدائم والمنقطع ، اختاره المفيد في أحكام النساء (٣) وابن الجنيد (٤) والمرتضى (٥) وسلار (٦) والمصنف وأكثر المتأخرين (٧) ، وهو الأصح.

لنا : ظاهر قوله تعالى ( حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ) (٨) جعل النكاح إليها ، وهو على إطلاقه شامل للمدخول بها وغيرها ، كذا احتج المصنف.

وفيه نظر ، لأن المطلقة ثلاثا مرتبة لا يكون إلاّ مدخولا بها ، إلاّ أن يقال :

__________________

(١) ما بين المعقوفتين لم يرد في « ش » و « ض » وأثبتناه من النسخة الحجرية ، لاختلال المعنى بدونه.

(٢) فإنه قال بثبوت الولاية عليها ، انظر : المغني لابن قدامة ٧ : ٣٨٥.

(٣) أحكام النساء ، ضمن رسائل الشيخ المفيد : ٢٠.

(٤) نقله عنه العلامة في المختلف : ٥٣٤.

(٥) الانتصار : ١٢٢ ، المسائل الموصلية ضمن رسائل الشريف المرتضى المجموعة الأولى : ٢٣٥.

(٦) المراسم : ١٤٨.

(٧) منهم فخر المحققين في الإيضاح ٣ : ٢١ ، والشهيد في اللمعة : ١٨٤.

(٨) البقرة : ٢٣٠.

١٢٣

______________________________________________________

الدخول قد يكون بالوطء في الدبر ، وهو غير مناف لبقاء البكارة.

وما روي أن فتاة جاءت إلى النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فقالت : إن أبي زوجني من ابن أخ له ليرفع خسيسته وأنا له كارهة ، فقال : « اجيزي ما صنع أبوك » فقالت : لا رغبة لي فيما صنع أبي ، قال : « فاذهبي فانكحي من شئت » فقالت : « لا رغبة لي عما صنع أبي ، وإنما أردت أن اعلم النساء أن ليس للآباء في أمور بناتهم شي‌ء » (١).

وما رواه في الحسن الفضيل بن يسار ومحمد بن مسلم وزرارة ويزيد بن معاوية عن الباقر عليه‌السلام قال : « المرأة التي ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولّى عليها أن تزويجها بغير ولي جائز » (٢).

قيل : لا دلالة فيها ، لأنه إن ادعي خروج البكر من المولّى عليها فهو المتنازع ، وإلاّ لم يفد.

قلنا : إن المتبادر ان قوله المرأة مبتدأ ، وقوله غير المولّى عليها خبره ، والمراد بالمولّى عليها من ثبتت الولاية عليها في المال ، هذا هو المتبادر من اللفظ ، ولا شك أن ذلك لا يشمل البكر التي لا حجر عليها في مالها.

وما رواه زرارة عن الباقر عليه‌السلام قال : « إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع وتشتري وتعتق وتشهد وتعطي من مالها ما شاءت ، فإن أمرها جائز » (٣).

أورد عليه : عدم ما يدل على اندراج البكر في قوله مالكة أمرها.

وجوابه : أن المتبادر من قوله تبيع وتشتري إلى آخره تفسير المالكة أمرها.

وما رواه منصور بن حازم في الصحيح عن الصادق عليه‌السلام قال : « تستأمر‌

__________________

(١) سنن ابن ماجة ١ : ٦٠٢ حديث ١٨٧٤ ، سنن البيهقي ٧ : ١١٨.

(٢) الكافي ٥ : ٣٩١ حديث ١ ، الفقيه ٣ : ٢٥١ حديث ١١٩٧ ، التهذيب ٧ : ٣٧٧ حديث ١٥٢٥ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ حديث ٨٣٧.

(٣) التهذيب ٧ : ٣٧٨ حديث ١٥٣٠ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٤ حديث ٨٤٢.

١٢٤

______________________________________________________

البكر وغيرها ولا تنكح إلاّ بأمرها » (١).

وهذه لا تنفي التشريك ، لكنه منتف بالأصل.

وما رواه سعدان بن مسلم عن أبي عبد الله عليه‌السلام أنه قال : « لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير إذن أبيها » (٢).

ب : قول الشيخ في النهاية أن الولاية عليها للأب والجد دونها (٣) ، وهو اختيار ابن بابويه (٤) وابن أبي عقيل (٥) وابن البراج (٦).

لما رواه ابن أبي يعفور في الصحيح عن الصادق عليه‌السلام قال : « لا تزوج ذات الآباء من الأبكار إلاّ بإذن أبيها » (٧).

ولرواية إبراهيم بن ميمون عن الصادق عليه‌السلام : « إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر ، وإذا كانت قد تزوجت لم يزوجها إلاّ برضا منها » (٨).

ولصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما‌السلام قال : « لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها ، ليس لها مع الأب أمر ، وقال : يستأمرها كل أحد ما عدا الأب » (٩).

__________________

(١) التهذيب ٧ : ٣٨٠ حديث ١٥٣٥.

(٢) التهذيب ٧ : ٣٨٠ حديث ١٥٣٨ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٦ حديث ٨٥٠.

(٣) النهاية : ٤٦٥ ، وفي « ض » ذكر أن هذا القول للشيخ في المبسوط ، وهو خطأ ، لأن الشيخ في المبسوط ٤ : ١٦٢ ذهب إلى أن المرأة الحرة إذا بلغت رشيدة ملكت عقد النكاح.

(٤) من لا يحضره الفقيه ٣ : ٢٥٠.

(٥) المختلف : ٥٣٤.

(٦) المهذب ٢ : ١٩٣ ـ ١٩٥.

(٧) الكافي ٥ : ٣٩٣ حديث ١ ، الفقيه ٣ : ٢٥٠ حديث ١١٩٠ ، التهذيب ٧ : ٣٧٩ حديث ١٥٣١ ، وفي هذه المصادر : « لا تزوج ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن آبائهن » إلا أن في الفقيه : « لا تنكح ذوات. ».

(٨) التهذيب ٧ : ٣٨٠ حديث ١٥٣٦ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٥ حديث ٨٤٨.

(٩) الكافي ٥ : ٣٩٣ حديث ٢ ، التهذيب ٧ : ٣٨٠ حديث ١٥٣٧ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٥ حديث ٨٤٩.

١٢٥

______________________________________________________

وفي هذه دلالة على أنها غير صغيرة ، وفيها ما ينفي القول بانفرادها والتشريك بينها وبين الأب ، ولأن الحكمة تقتضي ذلك ، فان البكر لا معرفة لها بأحوال الرجال ، فلو لم يجعل أمرها منوطا بنظر الأب لم يؤمن أن ترتكب ما يترتب عليه فساد وضرر.

وأجيب بحمل الروايات على كراهية التفرد وأولوية استئذان الأب جمعا بين الأدلة ، والتعليل الأخير ضعيف ، لأن الرشيدة تستعلم أحوال الزوج بالتفحص عنه ، كما تستعلم طرق المصلحة في التصرف في الأموال.

ج : التشريك بينها وبين الأب ، فليس لأحدهما الاستقلال بالعقد ، وبه قال المفيد في المقنعة (١) وأبو الصلاح (٢) ، إلاّ أنه زاد التشريك بينها وبين الجد.

والحجة موثقة صفوان قال : استشار عبد الرحمن موسى بن جعفر عليه‌السلام في تزويج ابنته لابن أخيه فقال : « افعل ويكون ذلك برضاها ، لأن لها في نفسها نصيبا ».

قال : واستشار خالد بن داود موسى بن جعفر عليه‌السلام في تزويج ابنته علي ابن جعفر قال : « افعل ويكون ذلك برضاها ، فان لها في نفسها حظا » (٣).

وجوابه : أنّ قوله عليه‌السلام : « لها في نفسها نصيبا ، لا يدل على أن للأب معها ولاية بمنطوق اللفظ ، بل بمفهومه ، ودلالة المفهوم ضعيفة ، فيكف تعارض دلالة المنطوق؟ فتحمل على الأولوية دفعا للتنافي.

د : إجازة تفردها بالمتعة دون الدوام ، واختاره الشيخ في كتابي الأخبار (٤) جمعا بين الأدلة.

وجوابه : أن بقاء الحجر على البكر إنما يكون لنقص رأيها ، فلا يفرق فيه بين‌

__________________

(١) المقنعة : ٧٨.

(٢) الكافي في الفقه : ٢٩٢.

(٣) التهذيب ٧ : ٣٧٩ حديث ١٥٣٤.

(٤) التهذيب ٧ : ٣٨٠ ـ ٣٨١ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٦.

١٢٦

ولو عضلها الولي ـ وهو أن لا يزوجها بالأكفاء مع رغبتها ـ استقلت إجماعا.

______________________________________________________

الدائم والمتعة ، وكذا عدمه ، فالحمل على الأولوية أولى ، بل موقع الضرر والفضيحة في المتعة أشد.

هـ : عكسه ، وهو قول محكيّ لا يعرف قائله ، وقد يحتج له بالجمع بين الأدلة ، وضعفه معلوم مما قبله.

إذا عرفت ذلك فاعلم : أنه على القول بسلب الولاية عن الحرة البالغة الرشيدة يستحب لها أن لا تستقل بالنكاح من دونهما ، لأنهما أبصر منها بأحوال الرجال ، ولما فيه من أمن حصول ما لا ينبغي ، فان لم يكن لها أب ولا جد استحب لها أن توكل أخاها ، وأن تعوّل على رأي أخيها الأكبر لو تعددت الاخوة ، لما سيأتي إن شاء الله تعالى من الرواية المتضمنة لتقديم عقد الأخ الأكبر (١).

وكذا يستحب له أن تخلد إلى أكبر الإخوة ـ أي : تركن إليه وتصير إلى رأيه ، والخلد محركا : القلب ـ وأن تتخير خيرته لو اختلفوا.

قوله : ( ولو عضلها الولي ـ وهو : أن لا يزوجها بالأكفاء مع رغبتها ـ استقلت إجماعا ).

العضل هو : المنع ، والمراد هنا : منعها من التزويج بكفئها إذا طلبت ذلك ورغب كل واحد منهما في صاحبه ، والمحدّث عنه هو البالغة الرشيدة ، والإجماع على استقلالها حينئذ من جميع (٢) علمائنا ، وفيه اعتراف بأن لها أهلية تولي النكاح ، والعامة يجعلون الولاية حينئذ إلى الحاكم (٣).

واعلم : أنه لا فرق في تحقق العضل ـ إذا منع الولي تزويجها من الكف‌ء ـ بين‌

__________________

(١) التهذيب ٧ : ٣٨٧ حديث ١٥٥٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٩ حديث ٨٥٨.

(٢) لفظ جميع لم يرد في « ش ».

(٣) المجموع ١٦ : ١٨٥ و ١٨٦ ، المغني لابن قدامة ٧ : ٣٦٨.

١٢٧

المطلب الرابع : الكفاءة معتبرة في النكاح ، فليس للمرأة ولا للولي التزويج بغير كف‌ء.

والمراد بها التساوي في الإسلام والايمان ، فلا يصح تزويج المسلمة المؤمنة إلاّ بمثلها.

ويجوز للمؤمن أن يتزوج بمن شاء من المسلمات ،

______________________________________________________

أن يكون النكاح بمهر المثل أو لا ، نعم لو منع من غير الكف‌ء لم يكن عضلا.

قوله : ( المطلب الرابع : الكفاءة معتبرة في النكاح ، فليس للمرأة ولا للولي التزويج بغير كف‌ء ، والمراد بها : التساوي في الإسلام والايمان ، فلا يصح تزويج المسلمة المؤمنة إلاّ بمثلها ، ويجوز للمؤمن أن يتزوج بمن شاء من المسلمات ).

الكفي‌ء على وزن فعيل : النظير ، وكذلك الكف‌ء على وزن فعل والكفوء على وزن فعول ، والمصدر الكفاءة بالفتح والمد.

ولا خلاف بين أهل (١) الإسلام في اعتبار الكفاءة في النكاح ، لكنهم اختلفوا في تفسيرها ، فذهب جمع من علمائنا إلى أنها عبارة عن الايمان والتمكن من النفقة ، واقتصر بعضهم على الأول ، وبعضهم لم يعتبر الايمان بل اكتفي بالإسلام عنه ، فحصل ثلاثة أقوال :

أ : اعتبار الأمرين معا ، اختاره الشيخ في المبسوط (٢) والمصنف في التذكرة (٣) ، لقول الصادق عليه‌السلام : « الكف‌ء أن يكون عفيفا عنده يسار » (٤).

__________________

(١) في « ض » علماء.

(٢) المبسوط : ٤ : ١٧٨.

(٣) التذكرة : ٢ : ٦٠٣.

(٤) الكافي ٥ : ٣٤٧ حديث ١.

١٢٨

______________________________________________________

ب : الاكتفاء بالايمان ، اختاره جمع من الأصحاب (١) والمصنف هنا ، لقوله تعالى : ( إِنْ يَكُونُوا فُقَراءَ يُغْنِهِمُ اللهُ مِنْ فَضْلِهِ ) (٢).

ولما روي عن الصادق عليه‌السلام قال : « إن الله عز وجل لم يترك شيئا مما يحتاج إليه إلاّ علّمه نبيه صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ، فكان من تعليمه إيّاه أن صعد المنبر ذات يوم فحمد الله واثنى عليه ثم قال : أيها الناس إنّ جبرئيل أتاني من اللطيف الخبير فقال :

إن الأبكار بمنزلة الثمر على الشجر إذا أدرك ثمارها فلم يجن أفسدته الشمس ونثرته الرياح ، وكذلك الأبكار إذا أدركن ما يدرك النساء ، فليس لهنّ دواء إلاّ البعولة ، وإلاّ لم يؤمن عليهن الفساد ، لأنهن بشر.

قال : فقام إليه رجل فقال : يا رسول الله فمن نزوج؟ قال : الأكفاء ، قال : يا رسول الله من الأكفاء؟ فقال : المؤمنون بعضهم أكفاء بعض » (٣).

ج : الاكتفاء بالإسلام ، اختاره المفيد (٤) والمحقق ابن سعيد (٥) ، إما لأن الإيمان هو الإسلام ، أو لعدم الدليل الدال على اشتراط الإيمان ، أما اشتراط الإسلام فإنه ثابت بالإجماع.

والأكثر على خلافه ، لمفهوم قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : « إذا جاءكم من ترضون خلقه ودينه فزوّجوه ، ( إِلاّ تَفْعَلُوهُ تَكُنْ فِتْنَةٌ فِي الْأَرْضِ وَفَسادٌ كَبِيرٌ ) » ، ولما مرّ من قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في بيان الكف‌ء : « المؤمنون بعضهم أكفاء بعض » فلا يكون غير‌

__________________

(١) منهم الشيخ في النهاية : ٤٦٣ ، وابن البراج في المهذب ٢ : ١٧٩ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٣٤٠ ، وابن إدريس في السرائر : ٢٩٥.

(٢) النور : ٣٢.

(٣) الكافي ٥ : ٣٣٧ حديث ٢.

(٤) المقنعة : ٧٨.

(٥) الشرائع : ٢ : ٢٩٩.

١٢٩

______________________________________________________

المؤمن كفئا للمؤمنة ، وإلاّ لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة ، ولأن المرأة تأخذ من دين بعلها ، فلا يؤمن على المؤمنة أن يخدعها المخالف ، لأن النساء ناقصات عقل ودين.

فان قيل : فعلى هذا إذا أمن على المرأة انخداعها لقوة دينها وعشيرتها مثلا جاز ، كما يجوز للرجل المؤمن نكاح المخالفة ، ويؤيده أن التحريم في المرأة لو كان بمجرد الخلاف لاستوى فيه الرجل والمرأة كالكفر.

قلنا : الحديث دال على أن المخالف ليس كفئا للمؤمنة ، ولا دلالة فيه على المنع من جانب الرجل ، فيتمسك فيه بالأصل ، والمرأة مظنّة الفتنة وإن كانت قوية الدين ، والأحوال لا تنضبط ، فلا بد من حسم المادة وسد الباب.

ولا يجب مساواة المخالف في الدين للكفر من جميع الوجوه مع قيام الدليل على خلافه ، فإن الإجماع على الجواز في الرجل ، وهذا في غير الناصب فإنه كافر.

قال الصادق عليه‌السلام : « تزوّجوا في الشكاك ولا تزوجوهم ، لأن المرأة تأخذ من أدب زوجها ويقهرها على دينه » (١).

وفي الصحيح عن الفضيل بن يسار عن الصادق عليه‌السلام قال قال له الفضيل : أزوج الناصب؟ قال : « لا ولا كرامة » الحديث (٢).

وعنه قال : قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : إن لامرأتي أختا عارفة على رأينا وليس على رأينا بالبصرة إلاّ قليل ، فأزوجها ممن لا يرى رأيها؟ قال : « لا ولا نعمة إن الله عز وجل يقول( فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفّارِ لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَلا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ ) » (٣).

__________________

(١) الكافي ٥ : ٣٤٨ حديث ١ ، الفقيه ٣ : ٢٥٨ حديث ١٢٢٦ ، التهذيب ٧ : ٣٠٤ حديث ١٢٦٦ ، الاستبصار ٣ : ١٨٤ حديث ٦٧٠.

(٢) الكافي ٥ : ٣٤٨ حديث ٤ ، وفيه :. قال له الفضيل : أتزوج الناصبة؟ قال : « لا ولا كرامة ».

(٣) الكافي ٥ : ٣٤٩ حديث ٦ ، سورة الممتحنة : ١٠.

١٣٠

وليس له أن يتزوج بكافرة حربية إجماعا ، وفي الكتابية خلاف ، أقربه جواز المتعة خاصة.

______________________________________________________

وفي صحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق عليه‌السلام : النهي عن تزويج الناصب المؤمنة والمستضعفة المؤمنة (١).

وعن الصادق عليه‌السلام : « إن العارفة لا توضع إلاّ عند العارف » (٢).

والأصح اشتراط الايمان في تزويج المؤمنة واشتراط التمكن من النفقة في وجوب الإجابة على الولي ـ لأن الصبر على الفقر ضرر عظيم ـ لا في الجواز ، لأن المال غاد ورائح ، وليس محط نظر أهل المروآت وذوي البصائر.

قوله : ( وليس له أن يتزوج بكافرة حربية إجماعا ، وفي الكتابية خلاف ، أقربه جواز المتعة خاصة ).

اختلف الأصحاب في جواز نكاح المسلم الكافرة على أقوال ستة :

أ : التحريم بجميع أنواع نكاحهن ـ اختاره المرتضى (٣) والشيخ في أحد قوليه (٤) ، وهو أحد قولي المفيد (٥) ، وقواه ابن إدريس (٦) ـ لوجوه :

أ : قوله تعالى ( وَلا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكاتِ حَتّى يُؤْمِنَّ ) (٧) وجه الاستدلال به عمومه لجميع أهل الكفر ، وهو ظاهر في غير أهل الكتاب ، وأما أهل الكتاب فيدل على كونهم مشركين قوله تعالى : ( وَقالَتِ الْيَهُودُ عُزَيْرٌ ابْنُ اللهِ وَقالَتِ النَّصارى

__________________

(١) الكافي ٥ : ٣٤٩ حديث ٨ ، التهذيب ٧ : ٣٠٢ حديث ١٢٦١.

(٢) الكافي ٥ : ٣٥٠ حديث ١١.

(٣) الانتصار : ١١٧.

(٤) تفسير التبيان ٢ : ٢١٧.

(٥) المقنعة : ٧٦.

(٦) السرائر : ١٩١ و ٣١١.

(٧) البقرة : ٢٢١.

١٣١

______________________________________________________

الْمَسِيحُ ابْنُ اللهِ ) إلى قوله سبحانه ( عَمّا يُشْرِكُونَ ) (١) سماهم مشركين ، وقال سبحانه ( اتَّخَذُوا أَحْبارَهُمْ وَرُهْبانَهُمْ أَرْباباً مِنْ دُونِ اللهِ وَالْمَسِيحَ ابْنَ مَرْيَمَ ) (٢).

ب : قوله تعالى ( وَلا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوافِرِ ) (٣) وبين الزوجين عصمة ، فيدخل النكاح تحت النهي.

ج : قوله تعالى ( لا يَسْتَوِي أَصْحابُ النّارِ وَأَصْحابُ الْجَنَّةِ ) (٤) ونفي الاستواء للعموم ، فيعم جميع الأحكام التي من جملتها حل التناكح.

د : النكاح يتضمن الموادّة ، وموادّة من حادّ الله محرمة ، فكذا نكاحه.

هـ : رواية الحسن بن جهم عن الرضا عليه‌السلام (٥) تقتضي أن قوله تعالى : ( وَلا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكاتِ ) (٦) نسخ قوله تعالى ( وَالْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ ) (٧) ورواية زرارة بن أعين عن الباقر عليه‌السلام (٨) صريحة في ذلك.

ب : جواز متعة اليهود والنصارى اختيارا والدوام اضطرارا ، وهو اختيار الشيخ في النهاية (٩) وابن حمزة (١٠) وابن البراج (١١).

__________________

(١) التوبة : ٣٠.

(٢) التوبة : ٣١.

(٣) الممتحنة : ١٠.

(٤) الحشر : ٢٠.

(٥) الكافي ٥ : ٣٥٧ حديث ٦ ، التهذيب ٧ : ٢٩٧ حديث ١٢٤٣ ، الاستبصار ٣ : ١٧٨ حديث ٦٤٧.

(٦) البقرة : ٢٢١.

(٧) المائدة : ٥.

(٨) الكافي ٥ : ٣٥٨ حديث ٨ ، التهذيب ٧ : ٢٩٨ حديث ١٢٤٥ ، الاستبصار ٣ : ١٧٩ حديث ٦٤٩.

(٩) النهاية : ٤٥٧.

(١٠) الوسيلة : ٣٤٠.

(١١) المهذب : ٢ : ١٨٧.

١٣٢

______________________________________________________

ج : عدم جواز العقد بحال وجواز ملك اليمين ، وهو أحد قولي. (١).

د : جواز المتعة وملك اليمين باليهودية والنصرانية وتحريم الدوام ، وهو اختيار أبي الصلاح (٢) وسلار (٣) وأكثر المتأخرين (٤).

هـ : تحريم نكاحهن مطلقا اختيارا وتجويزه مطلقا اضطرارا وتجويز الوطء بملك اليمين ، وهو اختيار ابن الجنيد (٥).

و : التجويز مطلقا ، وهو اختيار ابن أبي عقيل (٦) وابن بابويه (٧) ، لقوله تعالى : ( وَالْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ مِنْ قَبْلِكُمْ ) (٨) وقوله تعالى ( وَأُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ ) (٩).

ولرواية أبي مريم الأنصاري عن الباقر عليه‌السلام قال : سألته عن طعام أهل الكتاب ونكاحهم؟ فقال : « نعم قد كانت تحت طلحة يهودية » (١٠).

وعن محمد بن مسلم عن الباقر عليه‌السلام قال : سألته عن نكاح اليهودية‌

__________________

(١) العبارة ناقصة كما ترى ، والظاهر أن النسخة الأصلية كانت هكذا : وهو أحد قولي دد ، فحذف النساخ أحد الدالين لتصورهم زيادتهم ، ولم يعلموا أن أحد الدالين إشارة إلى المفيد والأخرى إشارة إلى الفرع ، ويؤيده ايضا أن هذا هو القول الثاني للمفيد في المقنعة : ٧٨ في باب عقد الإماء ، والقول الأول له قد مر في فرع ( أ ).

(٢) الكافي في الفقه : ٢٢٩ ـ ٣٠٠.

(٣) المراسم : ١٤٨.

(٤) منهم المحقق في الشرائع ٣ : ٢٩٤ ، والشهيد في اللمعة : ١٩١ ، وغيرهما.

(٥) المختلف : ٥٣٠ ، إيضاح الفوائد ٣ : ٢٢.

(٦) المصدر السابق.

(٧) المصدر السابق.

(٨) المائدة : ٥.

(٩) النساء : ٢٤.

(١٠) التهذيب ٧ : ٢٩٨ حديث ١٢٤٦ ، الاستبصار ٣ : ١٧٩ حديث ٦٥٠.

١٣٣

______________________________________________________

والنصرانية؟ قال : « لا بأس به ، أما علمت أنه كان تحت طلحة بن عبد الله يهودية على عهد النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم » (١).

وفي الصحيح عن معاوية بن وهب وغيره عن أبي عبد الله عليه‌السلام ، في الرجل المؤمن يتزوج اليهودية والنصرانية ، قال : « إذا أصاب المسلمة فما يصنع باليهودية والنصرانية » فقلت له : يكون له فيها الهوى ، فقال : « إن فعل فليمنعها من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير واعلم ان عليه في دينه غضاضة » (٢).

قال المصنف في المختلف : وهذا الحديث من صحاح الأحاديث الواصلة إلينا في هذا الباب (٣).

إذا عرفت ذلك فاعلم : أن الدلائل من الطرفين عامة ، وليس فيها ما يدل على تحريم نكاح مخصوص أو حلّه ، فطريق الجمع بينهما بالحمل على تحريم بعض الأنكحة وحل بعض.

ولا ريب أن حمل دلائل الحل على الدوام والباقي على المتعة حمل غير جيد ، لأن في الأخبار إيماء إلى أن ارتكاب نكاح الكافرة لا يكون إلاّ في محل الحاجة ، والنكاح المعد لدفع الحاجة هو نكاح المتعة دون الدوام ، لأنه النكاح المطلوب للسنة ، ولحصول النسل ، وهو المتضمن للموادّة ، وأيضا فإن نكاح المتعة في معنى ملك اليمين ، فهو أولى بأن تحمل دلائل الحل عليه.

وهذا أصح وأقرب من الحمل على محل الضرورة بالنسبة إلى الدوام ، على أن رواية معاوية بن وهب تأبى هذا الحمل ، فإنها ظاهرة في جواز فعله اختيارا ، وقوله تعالى‌

__________________

(١) التهذيب ٧ : ٢٩٨ حديث ١٢٤٧ ، الاستبصار ٣ : ١٧٩ حديث ٦٥١.

(٢) الكافي ٥ : ٣٥٦ حديث ١ ، التهذيب ٧ : ٢٩٨ حديث ١٢٤٨ ، الاستبصار ٣ : ١٧٩ حديث ٦٥٢.

(٣) المختلف : ٥٣١.

١٣٤

وله استصحاب عقدهن دون الحربيات ، والمجوسية كتابية.

ولا يتزوج بالناصبية المعلنة بعداوة أهل البيت عليهم‌السلام.

ويستحب للمؤمن أن يتزوج بمثله ، وللحر أن يتزوج بالأمة ، وللحرة أن تتزوج بالعبد ، وكذا شريفة النسب بالأدون كالهاشمية والعلوية بغيرهما ،

______________________________________________________

في الآية السابقة ( إِذا آتَيْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ ) (١) فيه إيماء إلى المتعة.

قوله : ( وله استصحاب عقدهن دون الحربيات ).

أي : للمسلم استصحاب عقد الكتابيات من الكفر إلى الإسلام ، فإذا أسلم زوج الكتابية بقي نكاحها إجماعا ، بخلاف الحربيات ، فان نكاحهن ينفسخ إذا كان الإسلام قبل الدخول ، وإن كان بعده وقف على انقضاء العدة.

قوله : ( والمجوسية كتابية ).

لقوله عليه‌السلام : « سنّوا بهم سنة أهل الكتاب » وفيه إيماء إلى أنهم ليسوا أهل كتاب.

قوله : ( ولا يتزوج بالناصبية المعلنة بعداوة أهل البيت عليهم‌السلام ).

لأنها كافرة ، والناصب شرّ من اليهودي والنصراني على ما روي في أخبار أهل البيت عليهم‌السلام ، ولا خلاف في ذلك عندنا ، سواء المتعة والدوام.

قوله : ( ويستحب للمؤمن أن يتزوج بمثله ).

ويكره بالمخالفة غير الناصبية ، فانّ المؤمنة أعون على الدين وولدها أحرى بأن يكونوا مؤمنين.

قوله : ( وللحر أن يتزوج بالأمة ، وللحرة أن تتزوج بالعبد ، وكذا شريفة النسب بالأدون ، كالهاشمية والعلوية بغيرهما والعربية بالعجمي‌

__________________

(١) المائدة : ٥.

١٣٥

والعربية بالعجمي ، وبالعكس ، وكذا أرباب الصنائع الدنيئة بالأشراف.

______________________________________________________

وبالعكس ، وكذا أرباب الصنائع الدنيئة بالأشراف ).

قد قدمنا أن الكفاءة منحصرة في الايمان إذا كانت الزوجة مؤمنة ، وإن كانت مسلمة اكتفي بالإسلام ، ولا يعتبر أمر آخر سوى ذلك.

فللحر أن يتزوج بالأمة اختيارا عند المصنف (١) وقوم (٢) ، واضطرارا عند آخرين (٣) ، وسيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى.

وللحرة أن تتزوج بالعبد ، وكذا من كانت شريفة النسب كالهاشمية والعلوية ، وكالمنتمية إلى العلماء وإلى الصلاح والتقوى بمن ليس كذلك ، وكذا العربية بالعجمي كعكسه ، وكذا من كانت من أرباب الصنائع الشريفة بمن ليس كذلك ، لما قدمناه.

واعتبر الشافعي في الكفاءة ستة أمور : الحرية ، والدين ، والنسب ، واليسار ، والحرفة ، والخلوّ من العيوب الأربعة (٤).

وقد روي عنه عليه‌السلام أنه قال : « إنّ الله تعالى اختار العرب من سائر الأمم ، واختار من العرب قريشا ، واختار من قريش بني هاشم وبني المطلب » (٥).

ولا دلالة في هذا على اعتبار الكفاءة في النسب.

وروى الأصحاب عن الصادق عليه‌السلام أن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم زوج ضبيعة بنت الزبير بن عبد المطلب من مقداد بن الأسود ، فتكلمت في ذلك بنو هاشم ، فقال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : « إنما أردت أن تتضع المناكح » (٦).

__________________

(١) هنا ، وفي المختلف : ٥٦٥.

(٢) منهم الشيخ في النهاية : ٤٧٦ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٣٥٧ ، وغيرهما.

(٣) منهم ابن الجنيد ، وابن ابي عقيل كما عنهما في المختلف ٥٦٥ ، وغيرهما.

(٤) انظر : المجموع ١٦ : ١٨٢ ، الوجيز ٢ : ٨ ، المغني لابن قدامة ٧ : ٣٧٤.

(٥) انظر : سنن البيهقي ٧ : ١٣٤ ، كنز العمال ١١ : ٤٥٠ حديث ٣٢١١٩ و ٣٢١٢٠ ، باختلاف.

(٦) التهذيب ٧ : ٣٩٥ حديث ١٥٨١.

١٣٦

وهل التمكن من النفقة شرط؟ قيل : نعم ، والأقرب العدم.

ولو تجدد عجزه عنها فالأقرب عدم التسلط على الفسخ.

______________________________________________________

قوله : ( وهل التمكن من النفقة شرط؟ قيل : نعم ، والأقرب العدم ).

القول المحكي للشيخ في المبسوط (١) ، والأكثر على خلافه (٢) ، وقوله تعالى ( إِنْ يَكُونُوا فُقَراءَ يُغْنِهِمُ اللهُ مِنْ فَضْلِهِ ) (٣) صريح في الجواز ، وقد تقدم تحقيق ذلك وأن الأصح عدم الاشتراط ، فان قلنا به فالمراد كونه مالكا لها بالفعل أو بالقوة القريبة منه : بأن يكون قادرا على تحصيلها عادة بتجارة وغيرها.

قوله : ( ولو تجدد عجزه عنها فالأقرب عدم التسلط على الفسخ ).

وجه القرب : أن النكاح عقد لازم وقد انعقد على اللزوم ، وثبوت العجز بتجدد الإعسار عن النفقة خلاف الأصل ، فيتوقف على الدليل ، وقوله تعالى ( وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ ) (٤) وهذا هو المشهور بين الأصحاب ، وبه قال ابن حمزة (٥) وابن إدريس (٦).

وقال ابن الجنيد لها الخيار (٧) ، ونقل المحقق نجم الدين عن بعض علمائنا أن الحاكم يبينها (٨) ، ووجهه قوله تعالى ( فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ

__________________

(١) المبسوط ٤ : ١٧٨.

(٢) منهم ابن الجنيد كما عنه في إيضاح الفوائد ٣ : ٢٣ ، والشيخ في النهاية : ٤٦٣ ، وابن البراج في المهذب ٢ : ١٧٩ ، وفخر المحققين في الإيضاح ٣ : ٢٣.

(٣) النور : ٣٢.

(٤) البقرة : ٢٨٠.

(٥) الوسيلة : ٣٣٤.

(٦) السرائر : ٣٠٤.

(٧) المختلف : ٥٨٢.

(٨) قال في الشرائع ٢ : ٣٠٠ : ولو تجدد عجز الزوج عن النفقة ، هل تتسلط على الفسخ؟ فيه روايتان ، أشهرهما أنه ليس لها ذلك. انتهى ، وهو كما ترى لا يوافق ما نقله عنه المحقق هنا ، وليس في بقية كتبه هذا القول ، إلا أن يقال إن المصنف استفاد من قوله : فيه روايتان أن الرواية الثانية هي ان الحاكم يبينها لا

١٣٧

ولو خطب المؤمن القادر وجبت اجابته وإن كان اخفض نسبا ، ولو‌

______________________________________________________

بِإِحْسانٍ ) (١) والإمساك مع تعذر الإنفاق خلاف المعروف.

وروى ربعي والفضيل (٢) بن يسار جميعا عن الصادق عليه‌السلام قال : « إن أنفق عليها ما يقيم حياتها مع كسوة وإلاّ فرّق بينهما » (٣).

وكل ذلك ضعيف ، فانّ كون الإمساك مع الإعسار إمساكا بغير المعروف لا دليل عليه ، ولو سلّم فلا دلالة له على التسلط على فسخ النكاح بخصوصه ، وكذا الرواية ، مع المعارضة بما روي عن أمير المؤمنين عليه‌السلام ، أنّ امرأة استعدت على زوجها أنه لا ينفق عليها وكان زوجها معسرا ، فأبى أمير المؤمنين عليه‌السلام أن يحبسه ، وقال( إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ يُسْراً ) (٤).

فان قيل : لا دلالة في هذه ، لأن الحبس لا يجب قطعا ، وإنما المتنازع فيه هو الفسخ ، وهو لا يدل على نفيه.

قلنا : لو كان لها الفسخ لعرّفها عليه‌السلام ذلك ، ليدفع عنها الضرر الذي استعدت لأجله ، والقول بالفسخ ضعيف.

واعلم أن الشارح الفاضل قال : إنه على القول بأن اليسار بالنفقة شرط في العقد تتسلط المرأة على الفسخ بتجدد الإعسار (٥) ، وهذا غير واضح ، بل هو محتمل ، لأن الذي يمنع لزوم العقد ابتداء لا يجب ثبوت الخيار بتجدده.

قوله : ( ولو خطب المؤمن القادر وجبت إجابته وإن كان أخفض نسبا ،

__________________

انها تتسلط على فسخ العقد ، والله العالم.

(١) البقرة : ٢٢٩.

(٢) في « ض » و « ش » : والفضل ، والصحيح ما أثبتناه وهو الموجود في مصادر الحديث.

(٣) الفقيه ٣ : ٢٧٩ حديث ١٣٣١ ، التهذيب ٧ : ٤٦٢ حديث ١٨٥٣ ، ورواه الكليني في الكافي ٥ : ٥١٢ حديث ٧ بسند آخر.

(٤) سورة الانشراح : ٦ ، التهذيب ٧ : ٤٥٤ حديث ١٨١٧.

(٥) إيضاح الفوائد ٣ : ٢٤.

١٣٨

امتنع الولي كان عاصيا ، إلاّ للعدول إلى الأعلى.

______________________________________________________

ولو امتنع الولي كان عاصيا ، إلاّ للعدول إلى الأعلى ).

إذا خطب المؤمن القادر على النفقة ـ والمرأة بالغ تريد التزويج ـ وجبت الإجابة على الولي قطعا وحرم المنع ، وهذا إنما يتأتّى على القول بأن للأب والجد ولاية على البكر البالغ الرشيدة.

وكذا إذا دعت حاجة المرأة إلى ذلك ، لوجوب القيام بمقتضى حاجة المولّى عليه إذا أمكن.

ومتى امتنع الولي في الموضعين المذكورين كان عاصيا ، ولا أثر لكون الخاطب أخفض نسبا ، لما روي عنه عليه‌السلام : « إذا جاءكم من ترضون خلقه ودينه فزوّجوه » (١).

ولو أراد الولي العدول إلى الأعلى من الخاطب لم يكن عاصيا بالتأخير ، لظهور المصلحة في ذلك ، نعم لو كان للمرأة ضرورة لم يجز التأخير.

وعلى القول بأن البكر البالغ الرشيدة لا ولاية لأحد عليها ، فالنكاح منوط باختيارها ، وأثر منع الولي على هذا القول سقوط اعتباره إجماعا.

ولو كانت البنت صغيرة فخطبها الكف‌ء القادر وكان في النكاح غبطة ، ففي وجوب الإجابة على الولي وجهان :

أحدهما : الوجوب ، كما يجب بيع مال الطفل إذا طلب بزيادة ، ولأن الكف‌ء قد يتعذر حصوله بعد ذلك ، فيترتب على التأخير فساد ، ولقول النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لعلي عليه‌السلام : « لا تؤخر أربعا » وعدّ منها تزويج البكر إذا وجد كفئا.

والثاني : العدم ، لانتفاء الحاجة ، وفي الأول قوة.

__________________

(١) الكافي ٥ : ٣٤٧ حديث ٢ و ٣ ، التهذيب ٧ : ٣٩٤ و ٣٩٦ حديث ١٥٧٨ و ١٥٨٤ و ١٥٨٥ و ١٥٨٦ ، سنن ابن ماجة ١ : ٦٣٢ حديث ١٩٦٧.

١٣٩

ويكره تزويج الفاسق خصوصا شارب الخمر.

ولو انتسب إلى قبيلة فبان من غيرها فالأقرب انتفاء الفسخ ،

______________________________________________________

قوله : ( ويكره تزويج الفاسق ، خصوصا شارب الخمر ).

لا ريب في أنه يستحب أن لا تزوج المؤمنة إلاّ بعدل ، وأنه يكره تزويجها بالفاسق ، خصوصا شارب الخمر.

قال الصادق عليه‌السلام : « من زوّج كريمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها » (١).

وفي الحسن عن الصادق عليه‌السلام قال : « قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : شارب الخمر لا يزوج إذا خطب » (٢).

وقال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : « من شرب الخمر بعد ما حرمها الله على لساني فليس بأهل أن يزوج » (٣).

وهو محمول إما على المستحلّ ، أو على شدة الكراهة.

وقال الشافعي (٤) : الفاسق ليس بكف‌ء للعدل ولا للعفيف ، لقوله تعالى : ( أَفَمَنْ كانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كانَ فاسِقاً لا يَسْتَوُونَ ) (٥).

وجوابه : أن المراد بالفاسق هنا : الكافر ، لمقابلته بالمؤمن ، ومطلق الفسق عندنا لا يخرج المؤمن عن إيمانه.

قوله : ( ولو انتسب إلى قبيلة فبان من غيرها ، فالأقرب انتفاء الفسخ ).

__________________

(١) الكافي ٥ : ٣٤٧ حديث ١ ، التهذيب ٧ : ٣٩٨ حديث ١٥٩٠.

(٢) الكافي ٥ : ٣٤٨ حديث ٢ ، التهذيب ٧ : ٣٩٨ حديث ١٥٩١.

(٣) الكافي ٥ : ٣٤٨ حديث ٣ ، التهذيب ٧ : ٣٩٨ حديث ١٥٨٩.

(٤) المجموع ١٦ : ١٨٢ ، السراج الوهاج : ٣٧٠ ، مغني المحتاج ٣ : ١٦٦.

(٥) السجدة : ٣٢.

١٤٠