الزبدة الفقهيّة - ج ٨

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٨

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات ذوي القربى
المطبعة: كيميا
الطبعة: ٤
ISBN: 964-6307-61-2
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٤٠٠

(الجناية) (١) المقرر في باب الديات(وعلى الغاصب ما زاد عن أرشها (٢) من النقص (٣) إن اتفق) زيادة فلو كانت الجناية مما له مقدّر كقطع يده الموجب لنصف قيمته شرعا فنقص (٤) بسببه (٥) ثلثا قيمته فعلى الجاني النصف وعلى الغاصب السدس الزائد من النقص ، ولو لم يحصل زيادة فلا شي‌ء على الغاصب بل يستقر الضمان على الجاني.

والفرق : أن ضمان الغاصب من جهة المالية (٦) فيضمن (٧) ما فات منها (٨) مطلقا (٩) ، وضمان الجاني منصوص.

فيقف عليه (١٠) حتى لو كان الجاني هو الغاصب فيما له مقدّر شرعي فالواجب عليه (١١) أكثر الأمرين من المقدر الشرعي ، والأرش ، لأن الأكثر إن كان

______________________________________________________

ـ وعلى الأول من كون الغاصب هو القاتل فإن لم تتجاوز قيمته دية الحر فيضمن القيمة بلا إشكال ولا خلاف ، ولو تجاوزت القيمة دية الحر ففي ضمانه للزائد قولان : الأول العدم كما عن الشيخ في المبسوط والخلاف تسوية بين الغاصب وغيره ، لأصالة البراءة ، ولأن الأغلب فيه الإنسانية لا المالية فيضمنه من حيث هو إنسان فتجب قيمته ما لم تزد عن دية الحر ، وإلا ردّت إليها.

والثاني ضمان الزائد كما عن الأكثر ، لأنه مال مضمون عليه فيضمنه بجميع قيمته وإن زادت عن دية الحر.

هذا كله في جناية النفس ومثله جناية الإطراف.

(١) أي جناية الإطراف.

(٢) أي أرش الجناية.

(٣) أي من النقص في قيمة العبد.

(٤) أي العبد بحسب قيمته.

(٥) أي بسبب قطع يده.

(٦) أي مالية العبد ، وليس من جهة كونه نفسا ليتعبد بالمنصوص في باب الديات.

(٧) أي الغاصب.

(٨) من المالية.

(٩) سواء كان زائدا عن الجناية أم لا.

(١٠) أي على النص.

(١١) على الغاصب.

٤١

هو المقدّر فهو (١) جان ، وإن كان (٢) هو الأرض فهو (٣) مال فوّته (٤) تحت يده كغيره من الأموال لعموم (٥) على اليد ما أخذت حتى تؤدي ولأن (٦) الجاني لم تثبت يده على العبد فيتعلق (٧) به (٨) ضمان المسألة ، بخلاف الغاصب.

والأقوى (٩) عدم الفرق (١٠) بين استغراق أرش الجناية القيمة ، وعدمه (١١) فيجتمع عليه (١٢) رد العين (١٣) والقيمة (١٤) فما زاد (١٥).

(ولو مثّل به) الغاصب(انعتق) (١٦) ، لقول الصادق عليه‌السلام : كل عبد مثّل به فهو حر ، (وغرّم قيمته للمالك).

______________________________________________________

(١) أي الغاصب.

(٢) أي الأكثر.

(٣) أي العبد المجني عليه.

(٤) أي فوته الغاصب.

(٥) تعليل لضمان تمام قيمة العبد وإن زادت عن المقدر الشرعي للجناية ، لأن العبد مال وعلى اليد ما أخذت حتى تؤدي.

(٦) تعليل ثان لضمان الغاصب للزائد مع بيان الفارق بينه وبين الجاني.

(٧) أي حتى يتعلق.

(٨) أي بالجاني.

(٩) إشارة إلى خلاف الشيخ في المبسوط والخلاف من عدم ضمان الغاصب الجاني للزائد عن القيمة.

(١٠) أي عدم الفرق في ضمان الغاصب لتمام قيمة العبد المجني عليه لو كان الجاني هو الغاصب.

(١١) أي عدم الاستغراق.

(١٢) على الغاصب.

(١٣) في جناية الإطراف ، لا في جناية قتل النفس.

(١٤) أي قيمة الجناية المقرّرة شرعا ، وهي قيمة العبد فيما لو كانت الجناية على يديه معا مثلا.

(١٥) أي ما زاد عن القيمة فيما لو كان القطع المذكور قد أوجب نقصا في قيمته فيجب على الغاصب ذلك ، لأنه أرش التالف من العبد زيادة عن قطع يديه.

(١٦) ذهب الشيخ إلى أن الغاصب لو جنى على العبد المغصوب بما دون النفس من باب التنكيل والتمثيل انعتق العبد وكان عليه قيمته للمالك لمرسل ابن محبوب عن أبي عبد ـ

٤٢

وقيل : لا يعتق بذلك (١) ، اقتصارا فيما خالف الأصل (٢) على موضع الوفاق وهو تمثيل المولى ، والرواية العامة ضعيفة السند.

وأما بناء الحكم (٣) على الحكمة في عتقه (٤) : هل هي عقوبة للمولى أو جبر للمملوك؟ فينعتق هنا (٥) على الثاني دون الأول فهو رد الحكم (٦) إلى حكمة مجهولة (٧) لم يرد بها نص والأقوى عدم انعتاق.

نعم لو أقعد ، أو عمي عتق وضمن الغاصب (٨) ، لأن هذا السبب (٩) غير مختص بالمولى إجماعا.

______________________________________________________

ـ الله عليه‌السلام (كل عبد مثّل به فهو حر) (١).

وعن المشهور اختصاص ذلك بالمولى المنكّل كما حرر في كتاب العتق ، وسيأتي بيانه ، وعن ابن إدريس عدم الانعتاق بتنكيل المولى فضلا عن غيره ، وتردد المحقق به في الشرائع استضعافا لأخبار التنكيل إذ كلها ضعيفة السند كما سيأتي في باب العتق والعجب من العلامة في بعض فوائده من بناء الخلاف هنا في انعتاق العبد بتنكيل الغاصب على الخلاف في حكمة الانعتاق ، فإن كانت هي جبر وهن المنكّل به لما فاته من التكسب بالعتق فيجب اطرادها لتنكيل الغاصب ، وإن كانت هي عقوبة للمولى فلا تطرد في تنكيل الغاصب ، هذا والتنكيل أن يأتي بالأمر الفظيع بحيث جعله نكالا لغيره كمن يقطع شفتيه وهكذا.

(١) أي بتنكيل الغاصب.

(٢) إذ الأصل عدم الانعتاق.

(٣) في انعتاق العبد بتنكيل الغاصب ، وعدمه.

(٤) أي عتق العبد لو نكّل به المولى.

(٥) في تنكيل الغاصب.

(٦) من انعتاق العبد بتنكيل المولى.

(٧) من أنها جبر للعبد أو عقوبة للمولى.

(٨) سيأتي في العتق انعتاق العبد لو أقعد أو عمي أو أجذم ، وعليه فلو صار العبد كذلك وهو في يد الغاصب ، انعتق وضمن الغاصب قيمته ، لأنه مضمون عليه بلا خلاف فيه.

(٩) أي سبب الانعتاق من الاقعاد وأخويه.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢٢ ـ من كتاب العتق حديث ١.

٤٣

(ولو غصب) ما ينقصه التفريق(مثل الخفين ، أو المصراعين (١) أو الكتاب سفرين (٢) فتلف أحدهما) قبل الرد(ضمن قيمته) (٣) أي قيمة التالف(مجتمعا) مع الآخر (٤) ونقص الآخر. فلو كان قيمة الجميع عشرة وقيمة كل واحد مجتمعا خمسة ، ومنفردا ثلاثة. ضمن سبعة ، لأن النقصان الحاصل في يده مستند إلى تلف عين مضمونة عليه (٥) ، وما نقص من قيمة الباقي (٦) في مقابلة الاجتماع فهو (٧) بفوات صفة الاجتماع في يده (٨) ، أما لو لم تثبت يده (٩) على الباقي ، بل غصب أحدهما ثم تلف في يده ، أو أتلفه ابتداء (١٠) ففي ضمان قيمة التالف مجتمعا (١١) أو منفردا (١٢) ، أو منضما إلى نقص الباقي (١٣)

______________________________________________________

(١) أي مصراعي الباب.

(٢) أي مجلدين.

(٣) لو غصب شيئين ينقص قيمة كل واحد منهما إذا انفرد عن صاحبه ، كالخفين ، فتلف أحدهما فيضمن التالف بقيمته مجتمعا ويضمن نقص الآخر ، فلو كان قيمتهما مجتمعين عشرة وقيمة كل واحد منفردا ثلاثة ، فيضمن قيمة التالف مجتمعا وهي خمسة ، ويضمن نقص الآخر بمعنى ما نقص من قيمته بالانفراد وهو اثنان ويرد الآخر الباقي ، بلا خلاف في ذلك كله ، لضمان الغاصب كل نقص يكون في يده على المغصوب ، ولو من حيث الاجتماع والانفراد اللذين فرض مدخليتهما في القيمة.

(٤) أي نقص الآخر بالانفراد.

(٥) وهذه العين المضمونة قيمتها خمسة حال الاجتماع ، وقد تلفت في حال الاجتماع فيضمن خمسة.

(٦) أي الآخر ، لأن الآخر كان مجتمعا وقيمته خمسة فلما انفرد بسبب تلف الآخر أصبحت قيمته ثلاثة فتنقص قيمته حينئذ اثنين ، وهذا النقصان مضمون على الغاصب.

(٧) أي نقصان قيمة الآخر.

(٨) أي يد الغاصب.

(٩) أي تلف بغير سبب من الغاصب ، وكذا لو أتلفه الغاصب وهو في يده.

(١٠) أي أتلفه وهو ما زال تحت يد المالك.

(١١) أي عليه قيمة التالف لو كان منضما إلى صاحبه ، وهي خمسة بحسب المثال المتقدم ،.

(١٢) وهو ثلاثة بحسب المثال المتقدم.

(١٣) أي يضمن قيمة التالف مجتمعا ، مع ضمان ما نقص من الآخر بسبب الانفراد فيضمن سبعة كما في الفرع المتقدم.

٤٤

كالأول (١) أوجه (٢). أجودها الأخير ، لاستناد الزائد (٣) إلى فقد صفة وهي (٤) كونه (٥) مجتمعا حصل الفقد منه (٦).

(ولو زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب (٧) ...

______________________________________________________

(١) كما لو غصب الاثنين معا.

(٢) هذا واعلم أن التالف مضمون عليه قطعا ، لأنه مغصوب قد تلف تحت يده أو قد أتلفه وإن لم يكن مغصوبا ، إنما الكلام في قيمة التالف الذي غصبه فإذا اعتبرنا قيمة يوم التلف احتمل وجوب قيمته منفردا ، لأنه حال التلف كان مضمونا على الغاصب منفردا ، أو وجوب قيمته مجتمعا لأنه السبب في ذهاب صفة الاجتماع بالتسبيب الصادر من غصبه أو إتلافه ، وبهذا الدليل يضمن ما نقص من قيمة الآخر بسبب انفراده نعم عن العلامة في التحرير أنه يضمن التالف مجتمعا ولا يضمن ما نقص من الآخر ، لأن الآخر لم يدخل تحت يده كي يكون مضمونا عليه ، وفيه : عدم انحصار الضمان في الغصب بل من التسبيب الصادق في المقام كما صدق في ضمان قيمة التالف مجتمعا.

(٣) أي استناد ما زاد عن قيمة التالف منفردا ، من قيمة التالف مجتمعا ومن قيمة الآخر بسبب الانفراد.

(٤) أي الصفة.

(٥) أي كون كل فرد منهما.

(٦) من الغاصب ، وقوله (حصل الفقد منه) صفة للفقد ، والمعنى أن الزائد قد استند إلى فقد قد حصل من الغاصب ، والفقد هو فقد صفة الاجتماع لكل منهما.

هذا ومما تقدم تعرف الفرق بين الفرعين السابقين الموجب لاختلافهما في الحكم مع اشتراكهما في تلف أحد الزوجين ، وهو أن التلف في الأول حصل بعد إثبات الغاصب يده عليهما معا فكان الذاهب من القيمة بتلف الأول ونقصان الآخر مضمونا عليه ، بخلاف الثاني فلم يغصب إلا أحدهما فيضمن قيمته مجتمعا قطعا ، والآخر حصل نقصه بسبب التفريق المستند إلى الغاصب من غير أن يكون الآخر مغصوبا ، فلا ضمان للثاني من ناحية الغصب لعدم تحقق غصب الآخر ، ويبقى الضمان بالسببية وإن لم يكن هناك غصب فلذا اشتركا في الحكم كما سمعت.

(٧) الزيادة في المغصوب إما أعيان أو آثار محضة كطحن الحنطة وخياطة الثوب بخيوط المالك ، والعين أما عين محضة كالفرس أو عين من وجه كالصبغ.

وهذه الزيادة لو كانت بفعل الغاصب فزادت قيمة المغصوب ، ردّه ولا شي‌ء للغاصب بلا خلاف ولا إشكال ، لعدم احترام العمل الصادر بغير إذن المالك ، وإن نقصت العين ـ

٤٥

(فلا شي‌ء عليه) (١) لعدم النقصان(ولا له) (٢) ، لأن الزيادة (٣) حصلت في مال غيره(إلا أن تكون) الزيادة(عينا) (٤) من مال الغاصب(كالصبغ فله (٥) قلعه) (٦) ،

______________________________________________________

ـ المغصوبة بهذه الزيادة ضمن الغاصب الأرش ، لأن العين مضمونة عليه.

ثم إن كانت الزيادة أثرا محضا كطحن وخياطة الثوب بخيط المالك فلا يمكن للغاصب أخذ ما زاده ولكنه إن أمكن ردّ المغصوب إلى الحالة الأولى وجب رده إلى الحالة الأولى لو ألزمه المالك بذلك ويضمن نقصان القيمة إن اتفق النقصان بسبب الرد المذكور.

وإن كانت الزيادة عينا محضا كالفرس ، كان للغاصب أخذها وإعادة المغصوب وأرشه لو نقص.

وإن كانت الزيادة عينا من وجه كصبغ الثوب ، فإن كان الحاصل من الصبغ تمويها لا يحصل منه عين لو نزع فليس للغاصب

النزع لعدم مالية الصبغ على تقدير النزع ، وإن كان الحاصل من الصبغ عينا فإن كان يمكن فصله كان للغاصب إزالة الصبغ بشرط ضمان الأرش إن نقص الثوب وإن لم يأذن المالك بل وإن منع على المشهور ، لأن الصبغ مال للغاصب والناس مسلطون على أموالهم ، وغصبه لأصل العين لا يرفع ماليته عن الصبغ فيأخذ الصبغ وإن منع المالك ويرد العين جمعا بين الحقين.

وعن الإسكافي والعلامة في المختلف أنه ليس للغاصب قلع الصبغ بدون إذن المالك ، وعليه فإن لم يرض المالك بالنزع دفع قيمة الصبغ للغاصب ويجب على الغاصب إجابته ، لأن قلع الصبغ من الغاصب تصرف منه في مال المالك بغير إذنه فلا يصح ، بل قد يكون نزع الصبغ مستلزما نقص الثوب فكيف يجوز للغاصب نزعه مع استلزامه النقص المذكور وفيه أن تملك المالك للصبغ بدون إذن الغاصب كذلك عدوان آخر والظالم لا يستباح ظلمه ، وترك العين مع صبغها من دون تصرف منهما ضرر عليهما ، وبيع كل واحد منهما ماله منفردا عن الآخر لا يرغب فيه ولا دليل على وجوبه فليس إلا جواز نزع الغاصب صبغه وإن لم يأذن المالك. كما عليه المشهور ، واستلزام نقص الثوب بنزع الصبغ منجبر بدفع الغاصب للأرش جمعا بين الحقين.

(١) على الغاصب.

(٢) للغاصب.

(٣) أي زيادة القيمة ، وهذا إذا كانت الزيادة القيمية بفعل الغاصب للأثر المحض كطحن الحنطة وخياطة الثوب بخيوط المالك.

(٤) أي عينا من وجه ، وإلا لو كانت الزيادة عينا محضا فله نزعها بلا خلاف ويضمن الأرش لو نقصت العين.

(٥) أي فللغاصب.

(٦) إذا كان الصبغ عينا على تقدير نزعه ، وأما لو كان تمويها فليس له النزع لعدم المالية لو نزعه.

٤٦

لأنه ماله (١) (إن قبل الفصل) (٢) ولو (٣) بنقص قيمة الثوب (٤) جمعا بين الحقين (٥) (و) نقص الثوب (٦) ينجبر بأن الغاصب(يضمن (٧) أرش الثوب) ولا يرد أن قلعه (٨) يستلزم التصرف في مال الغير بغير إذن (٩) وهو (١٠) ممتنع ، بخلاف تصرف مالك الثوب في الصبغ ، لأنه (١١) وقع عدوانا. لأن (١٢) وقوعه (١٣) عدوانا لا يقتضي إسقاط ماليته (١٤) ، فإن ذلك (١٥) عدوان آخر ، بل غايته (١٦) أن ينزع (١٧) ولا يلتفت إلى نقص قيمته (١٨) ، أو اضمحلا له ، للعدوان بوضعه.

ولو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقيمة لم تجب إجابته (١٩) كما لا يجب قبول

______________________________________________________

(١) أي لأن الصبغ مال الغاصب بحسب الفرض.

(٢) أي إن قبل الصبغ الفصل عن الثوب ، وإلا فلو لم يمكن الفصل صار الغاصب شريكا مع المالك في الثوب المغصوب ، لاختلاط المالين الموجب للشركة بينهما.

(٣) أي لو كان القلع.

(٤) ولو كان القلع بغير إذن المالك بل ومنعه.

(٥) حق الغاصب في الصبغ وحق المالك في العين المغصوبة.

(٦) أي نقص الثوب الحاصل من قلع الصبغ ، وهذا عرض للدليل الثاني لقول الإسكافي والعلامة في المختلف.

(٧) وهذا رد للدليل الثاني.

(٨) أي قلع الغاصب للصبغ ، وهذا عرض للدليل الأول لقول غير المشهور.

(٩) أي بغير إذن من الغير.

(١٠) أي التصرف في مال الغير بغير إذنه.

(١١) أي الصبغ.

(١٢) تعليل لعدم ورود هذا الدليل.

(١٣) أي وقوع الصبغ.

(١٤) أي مالية الصبغ ، لأن الظالم لا يستباح ظلمه ، لأنه عدوان آخر ، والظلم لا يقابل بالظلم.

(١٥) أي إسقاط مالية الصبغ الذي وقع عدوانا.

(١٦) أي غاية هذا الدليل.

(١٧) أي ينزع الصبغ من قبل الغاصب.

(١٨) أي قيمة الصبغ.

(١٩) لو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقيمة لم يجب القبول على الآخر ، لأن كل واحد مسلّط على ـ

٤٧

هبته (١).

نعم لو طلب مالك الثوب بيعهما ليأخذ كل واحد حقه لزم الغاصب أجابته (٢) ، دون العكس (٣).

(ولو بيع مصبوغا بقيمته مغصوبا) بغير صبغ (٤) (فلا شي‌ء للغاصب) لعدم الزيادة بسبب ماله (٥).

هذا إذا بقيت قيمة الثوب بحالها. أما لو تجدد نقصانه (٦) للسوق فالزائد للغاصب (٧) ، لأن نقصان السوق مع بقاء العين غير مضمون.

نعم لو زاد الباقي عن قيمة الصبغ كان الزائد بينهما على نسبة المالين (٨) كما

______________________________________________________

ـ ماله ، ولا يحل مال المسلم إلا عن طيب نفسه ، وعن الإسكافي والعلامة في المختلف أنه لو لم يرض المالك بالقلع ودفع قيمة الصبغ وجب على الغاصب القبول ، ومما تقدم تعرف ضعفه.

(١) أي لا يجب على أحدهما قبول هبة ما للآخر لما فيه من المنّة.

(٢) لأن المالك يعسر عليه بيع الثوب منفردا لقلة الراغب فيه في هذه الحالة ، والغاصب متعد فليس له الإضرار بالمالك بما يمنع من البيع.

(٣) أي لو طلب الغاصب بيعها معا ليأخذ كل منهما حقه لا يجب على المالك إجابته ، لأن الغاصب بتعديه لا يملك إزالة ملك غير المتعدي.

(٤) لو بيع الثوب المصبوغ بقيمته من دون صبغ ، وكان النقص لا لتغير السوق ، وإنما لكونه مغصوبا فلا يستحق الغاصب شيئا ، لأن نقص الثوب من غير تغير السوق مضمون عليه ، وقد نقص بمقدار مالية صبغه فلا شي‌ء له.

(٥) تعليل للزيادة ، وعدم الزيادة معلول لغصبه.

(٦) أي نقصان الثوب.

(٧) كما إذا كانت قيمة الثوب خمسة دراهم فتنزلت إلى ثلاثة ثم بعد الصبغ بلغت خمسة ، فالزائد على قيمة الثوب التي تنزلت إلى ثلاثة وهو الدرهمان يكون للغاصب ، لأنه قيمة صبغه ، وأما نقصان الثوب لكونه للسوق لا لنقص فيه ليس مضمونا على الغاصب ، لأن الغاصب يضمن قيمة الثوب السوقية وقت التلف ، لا عند وجود نفس العين ، وعلى كل فالغاصب والمالك شريكان في الثوب المغصوب ، فيكون للمالك قيمة ثوبه وهي ثلاثة ، وللغاصب قيمة الصبغ وهي درهمان.

(٨) كما إذا كانت قيمة الثوب خمسة دراهم ثم تنزلت بسبب السوق إلى ثلاثة ، وكان قيمة ـ

٤٨

لو زادت القيمة عن قيمتهما من غير نقصان (١) ، ولو اختلف قيمتهما بالزيادة والنقصان للسوق فالحكم للقيمة الآن (٢) ، لأن النقص غير مضمون (٣) في المغصوب للسوق وفي الصبغ (٤) مطلقا (٥) ، فلو كان قيمة كل واحد خمسة وبيع بعشرة إلا أن قيمة الثوب ارتفعت إلى سبعة ، وقيمة الصبغ انحطت إلى ثلاثة فلصاحب الثوب سبعة ، وللغاصب ثلاثة وبالعكس.

(ولو غصب شاة فأطعمها المالك (٦) جاهلا) بكونها شاته(ضمنها الغاصب)

______________________________________________________

ـ الصبغ درهما ولكن انضمام الصبغ إلى الثوب يزيد درهما آخر بإزاء ما حصل من صفة الاجتماع بينهما ، فلو بيع الثوب بخمسة دراهم كان للمالك ثلاثة قيمة ثوبه ، وللغاصب درهم قيمة صبغه ، والدرهم الزائد بينهما على نسبة المالين ، فللمالك ثلاثة أرباعه وللغاصب ربعه.

(١) كما لو كان قيمة الثوب خمسة وقيمة الصبغ خمسة فيكون مجموع القيمتين عشرة ، ولكن بلغت قيمة المجموع لأجل اجتماعهما الموجب لزيادة كل منهما بحسبه خمس عشرة درهما ، كانت هذه الخمسة الزائدة بينهما بالمناصفة على نسبة المالين كما أن العشرة بينهما بالمناصفة.

ومعنى عبارة الشارح أنه لو زادت قيمة الثوب المصبوغ بسبب اجتماعهما عن قيمة كل من الثوب والصبغ حال انفرادهما من غير نقصان لقيمة كل منهما عن الآخر.

وإلا لو كانت قيمة أحدهما أنقص بحيث كان قيمة الصبغ واحدا وقيمة الثوب خمسة وبيع الثوب المغصوب بخمسة عشر كان الزائد عن القيمتين تسعة ، وهذا الزائد يقسم أسداسا ، فخمسة أسداس لصاحب الثوب وسدس لصاحب الصبغ.

(٢) أي فالحكم بالتقسيم للقيمة السوقية الفعلية فلو كانت قيمة الثوب خمسة والصبغ خمسة ، ولكن ارتفعت قيمة الثوب في السوق إلى سبعة وقد انحطت قيمة الصبغ إلى ثلاثة وبيع الثوب بعشرة كان للمالك سبعة وللغاصب ثلاثة ، لأن الحكم يتعلق بما صارت القيمة إليه ، ولا أثر للخمسة بعد تغيّر السوق ، ولو انعكس الأمر انعكس الحكم أيضا ، لأن نقص السوق غير مضمون على الغاصب.

(٣) على الغاصب.

(٤) غير مضمون على مالك الثوب.

(٥) سواء كان النقص للسوق أو لغيره.

(٦) أي أطعم الغاصب المالك الشاة وهو جاهل بكونها شاته ، وهذه هي مسألة الغرور ، وقد تقدم البحث فيها. ـ

٤٩

له ، لضعف المباشر (١) بالغرور فيرجع على السبب (٢) ، وتسليطه (٣) المالك على ماله وصيرورته (٤) بيده على هذا الوجه (٥) لا يوجب البراءة ، لأن التسليم غير تام فإن التسليم التام تسليمه على أنه ملكه يتصرف فيه كتصرف الملاك ، وهنا ليس كذلك ، بل اعتقد (٦) أنه (٧) للغاصب ، وأنه (٨) أباحه إتلافه بالضيافة ، وقد يتصرف بعض الناس فيها (٩) بما لا يتصرفون في أموالهم كما لا يخفى.

وكذا الحكم (١٠) في غير الشاة من الأطعمة ، والأعيان المنتفع بها كاللباس(ولو أطعمها غير صاحبها) (١١) في حالة كون الآكل(جاهلا ضمّن المالك) قيمتها

______________________________________________________

ـ وعلى كل فلو قدمها الغاصب لمالكها بعنوان أنها ملك للغاصب ، أو استدعاه فذبحها مع جهل المالك ضمن الغاصب بلا خلاف ولا إشكال وإن كان المالك هو المباشر للإتلاف ولتسلم المال.

فيضمن الغاصب وهو السبب دون المالك وهو المباشر ، لضعف المباشر لغروره ، ويضمن الغاصب مع أن المالك قد تسلم ماله إلا أن التسليم ليس تسليما تاما يتصرف فيه تصرف الملّاك.

(١) أي المباشر للإتلاف وهو المالك.

(٢) وهو الغاصب.

(٣) أي تسليط الغاصب من باب إضافة المصدر إلى فاعله.

(٤) أي صيرورة المال بيد المالك.

(٥) من جهل المالك بأنه ماله.

(٦) أي المالك.

(٧) أي أن المال.

(٨) أي واعتقد المالك أن الغاصب.

(٩) في الضيافة.

(١٠) من ضمان الغاصب دون المالك.

(١١) أي أطعم الغاصب الشاة غير صاحبها ، فقد ترتبت الأيدي على المغصوب ، وهي يد الآكل ويد الغاصب ، فيتخير المالك في تضمين كل منهما ، للمباشرة في الأكل والغصب في الغاصب.

غايته إن رجع المالك على الغاصب ، لم يرجع الغاصب على الآكل لغروره لقدومه على أن الأكل مجانا لا يتعقبه الضمان ، وإن رجع المالك على الآكل رجع الثاني على الغاصب ، لأنه مغرور ، والمغرور يرجع على من غرّه ، وعليه فالضمان يستقر على الغاصب بالأخير. ـ

٥٠

(من شاء) من الآكل ، والغاصب ، لترتب الأيدي كما سلف (١) (والقرار) أي قرار الضمان(على الغاصب) ، لغروره للآكل بإباحته الطعام مجانا مع أن يده (٢) ظاهرة في الملك وقد ظهر خلافه.

(ولو مزج) الغاصب(المغصوب بغيره) (٣) ، أو امتزج في يده بغير اختياره(كلّف قسمته) بتمييزه(إن أمكن) التمييز(وإن شق) كما لو خلط الحنطة بالشعير ، أو الحمراء بالصفراء لوجوب رد العين حيث يمكن(ولو لم يمكن) التمييز (٤) كما

______________________________________________________

ـ وقيل وإن كنا لم نتحقق قائله منا كما في الجواهر أنه يرجع على الغاصب من رأس ، ولا ضمان على الأكل ، لأن فعل المباشر ضعيف عن التضمين لأنه مغرور فكان السبب أقوى ، وهو المنقول عن الشافعي.

وفيه : إن ضعف المباشر لم يبلغ حدا ينتفي به الرجوع عليه مع كونه هو المتصرف في مال الغير ، غايته إن رجع المالك عليه ، رجع هو على الغاصب لغروره.

(١) في مسألة تعاقب الأيدي على المغصوب.

(٢) أي يد الغاصب.

(٣) إذا خلط الغاصب المغصوب بغيره ، أو اختلط وهو تحت يده ، فإن أمكن التمييز كلّف الغاصب بالتمييز وإن كان فيه مشقة كخلط الحنطة بالشعير ، بلا خلاف فيه ، لوجوب رد العين المغصوبة إلى مالكها ، والرد متوقف على التمييز المذكور فيجب.

إن قلت : إن التمييز المذكور حرجي ، والحرج منفي.

قلت إن أدلة الحرج والضرر مبنية على المنة والامتنان على الأمة المرحومة ، وهذا لا يناسب الغاصب لعدوانه ، فلذا يؤمر بوجوب الرد وإن كان حرجيا ، ولذا قيل : إن الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال.

(٤) فإن لم يمكن التمييز كخلط الزيت بمثله ، فلا يخلو إما أن يمتزج بمثله في الجودة أو الرداءة ، أو بالأعلى منه ، أو بالأدنى منه.

فإن خلّط بمثله فعن الأكثر أن الغاصب شريك بنسبة ماله ، ولا يسقط حق المالك عن المغصوب ، وعن ابن إدريس : أنه يسقط حق المالك عن المغصوب ، لاستهلاك العين إذ لا يقدر الغاصب على ردها لو طلبها المالك وينتقل إلى المثل ، وردّ بأن ذلك لا يوجب خروجها عن ملك مالكها كما لو اختلط المالان بغير اختيارهما أو برضا المالكين ، وبأنه لو غصب رطلا من هذا ورطلا من هذا وخلطهما فلو جعلناهما بذلك مالكين فيلزم انتقال الملك فيهما إلى الغاصب ، وهو تملك اختياري بمحض العدوان.

وإن مزجه بالأجود فكذلك من كون الغاصب شريكا بنسبة ماله مع عدم سقوط حق ـ

٥١

لو خلط الزيت بمثله ، أو الحنطة بمثلها وصفا(ضمن المثل إن مزجه بالأردإ) ، لتعذر رد العين كاملة ، لأن المزج في حكم الاستهلاك من حيث اختلاط كل جزء من مال المالك بجزء من مال الغاصب وهو (١) أدون من الحق فلا يجب (٢) قبوله ، بل ينتقل إلى المثل.

وهذا (٣) مبني على الغالب من عدم رضاه (٤) بالشركة ، أو قول في المسألة (٥).

والأقوى تخييره (٦) بين المثل ، والشركة مع الأرش ، لأن حقه (٧) في العين لم يسقط ، لبقائها كما لو مزجها بالأجود ، والنقص بالخلط يمكن جبره بالأرش(وإلا) يمزجه بالأردى ، بل بالمساوي ، أو الأجود(كان شريكا) (٨) بمقدار عين

______________________________________________________

ـ المالك عن المغصوب.

وعن الشيخ في المبسوط والحلي في السرائر يتخير الغاصب في دفع القدر من العين أو غيرها ، لأن العين قد استهلكت إذ لا يقدر على الرد لو طالبه المالك ، والتخيير في الحقيقة راجع إلى ضمان المثل ، لأنه حينئذ لا ينحصر في العين ، وإن مزجه بالأدون منه فلا خلاف كما في التنقيح بضمان المثل على الغاصب ، لتعذر رد العين كاملة ، لأن المزج هو اختلاط مال المالك بما هو أدون منه فلا يجب عليه قبوله فينتقل إلى المثل.

والإنصاف أن هذا الحكم مبني على الغالب من كون المالك لا يرضى بالشركة فلا يأتي الحكم فلذا حكم الشارح في الروضة هنا بالتخيير بين ضمان المثل أو الشركة مع الأرش على الغاصب ، لأن حق المالك في المغصوب لم يسقط لبقائه كما في الأجود والمماثل ، مع أن النقص بالخلط منجبر بالأرش.

(١) أي مال الغاصب.

(٢) أي لا يجب على المالك قبول ماله الذي نقص بسبب خلطه بالأردإ.

(٣) أي الحكم من الانتقال إلى ضمان المثل.

(٤) أي رضا المالك.

(٥) بل عرفت أنه لا خلاف فيه كما في التنقيح للمقداد.

(٦) أي تخيير المالك.

(٧) أي حق المالك.

(٨) أي المالك.

٥٢

ماله (١) ، لا قيمته ، لأن الزيادة الحاصلة (٢) صفة حصلت بفعل الغاصب عدوانا فلا يسقط حق المالك مع بقاء عين ماله كما لو صاغ (٣) النقرة (٤) وعلف الدابة فسمنت.

وقيل (٥) : يسقط حقه من العين (٦) ، للاستهلاك فيتخير الغاصب بين الدفع من العين ، لأنه متطوع بالزائد (٧) ، ودفع المثل.

والأقوى الأول.

(ومئونة القسمة (٨) على الغاصب) ، لوقوع الشركة بفعله (٩) تعديا.

هذا كله إذا مزجه (١٠) بجنسه ، فلو مزجه بغيره كالزيت بالشيرج (١١) فهو إتلاف ، لبطلان فائدته وخاصيته (١٢).

وقيل : تثبت الشركة هنا (١٣) أيضا (١٤) كما لو مزجاه (١٥) بالتراضي ، أو

______________________________________________________

(١) كما عليه الأكثر.

(٢) عند مزجه بالأجود.

(٣) أي الغاصب.

(٤) وهي الذهب أو الفضة المذابة لو صاغها حليا.

(٥) وهو ابن إدريس عند المزج بالمثل ، وهو ابن إدريس مع الشيخ عند المزج بالأجود.

(٦) أن يسقط حق المالك من العين المغصوبة ، وينتقل إلى ضمان المثل.

(٧) عند الخلط بالأجود ، والمتطوع هو الغاصب عند الدفع من العين.

(٨) إن أمكن التمييز فالمئونة على الغاصب ، بلا خلاف فيه ، لأن من حرّك ساكنا لزمه.

(٩) أي بفعل الغاصب.

(١٠) أي مزج المغصوب.

(١١) أي دهن السمسم أو خلط دقيق الحنطة بدقيق الشعير لكان المغصوب مستهلكا فيضمن الغاصب المثل على المشهور ، وعن العلامة في التذكرة قول قواه بثبوت الشركة ، لأن إسقاط حق المالك من العين مع بقاء عينها بعيد ، كما لو مزجاه بالرضا ، أو امتزج كلا المالين بأنفسهما.

(١٢) أي خاصية المغصوب.

(١٣) فيما لو مزج المغصوب بغير جنسه.

(١٤) كما لو مزج المغصوب بجنسه.

(١٥) ضمير الفاعل المثنى راجع للمالك والغاصب ، وضمير المفعول راجع إلى المغصوب.

٥٣

امتزجا (١) بأنفسهما (٢) ، لوجود العين (٣).

ويشكل (٤) بأن جبر المالك على أخذه (٥) بالأرش ، أو بدونه (٦) إلزام بغير الجنس في المثلي وهو خلاف القاعدة (٧) ، وجبر الغاصب (٨) إثبات لغير المثل عليه (٩) بغير رضاه ، فالعدول إلى المثل أجود ، ووجود العين غير متميزة من غير جنسها كالتالفة.

(ولو زرع) الغاصب(الحبّ (١٠) فنبت(أو أحضن (١١) البيض) فأفرخ(فالزرع والفرخ للمالك) على أصح القولين ، لأنه (١٢) عين مال المالك وإنما حدث بالتغير اختلاف الصور (١٣) ، ونماء الملك للمالك وإن كان بفعل الغاصب.

______________________________________________________

(١) أي كلا المالين.

(٢) في غير صورة الغصب.

(٣) تعليل لثبوت الشركة.

(٤) أي القول بثبوت الشركة.

(٥) أي أخذ حقه المختلط.

(٦) أي بدون الأرش.

(٧) إذ القاعدة في المثلي الإلزام بمثله من جنسه.

(٨) أي جبر الغاصب بالشركة.

(٩) على الغاصب.

(١٠) إذا غصب حبا فزرعه أو بيضا فاستفرخه ، فعن الشيخ في باب الغصب من الخلاف والمبسوط وابن حمزة في الوسيلة أن الزرع والفرخ للغاصب ، وعين المغصوب قد تلفت فلا يلزم الغاصب سوى قيمتها أو مثلها ، مع أن الفرخ والزرع غير الحب والبيض ومن قال إنهما عينهما فهو مكابر كما استدل الشيخ.

وعن الأكثر أن الزرع والفرخ للمغصوب منه ، لاستصحاب ملكه وإن تغيرت الصورة النوعية التي هي ليست عنوان الملكية ، ولذا لا إشكال في بقائهما على ملكه لو فرض استحالتهما إلى ذلك من دون غصب ، على أنه لو سلم بتلف المغصوب فالزرع والفرخ نماء لملكه وإن كان بفعل الغاصب ، فلا يملكه الغاصب.

(١١) حضن الطائر بيضه إذا أخذه تحت جناحه.

(١٢) أي الزرع والفرخ.

(١٣) أي الصور النوعية.

٥٤

وللشيخ قول بأنه (١) للغاصب تنزيلا لذلك (٢) منزلة الإتلاف (٣) ، ولأن النماء بفعل الغاصب. وضعفهما ظاهر.

(ولو نقله (٤) إلى غير بلد المالك وجب عليه نقله) إلى بلد المالك(ومئونة نقله) وإن استوعبت إضعاف قيمته ، لأنه عاد بنقله فيجب عليه الرد مطلقا (٥) ولا يجب (٦) إجابة المالك إلى أجرة الرد مع إبقائه (٧) فيما انتقل إليه ، لأن حقه (٨) الرد ، دون الأجرة(ولو رضي المالك بذلك المكان) الذي نقله (٩) إليه(لم يجب) الرد على الغاصب ، لإسقاط المالك حقه منه (١٠) فلو ردّه (١١) حينئذ (١٢) كان له (١٣) إلزامه (١٤) برده إليه (١٥).

(ولو اختلفا في القيمة حلف الغاصب) (١٦) ، لأصالة البراءة من الزائد ولأنه

______________________________________________________

(١) أي الزرع والفرخ.

(٢) أي للحب والبيض.

(٣) فيضمن الغاصب مثله أو قيمته ويكون له الزرع والفرخ.

(٤) أي نقل الغاصب المغصوب إلى غير بلد المالك ، فيجب عليه إعادته إلى بلد المالك وعليه مئونة نقله ، لأن الغاصب مأمور بوجوب رد العين المغصوبة ، وهو متوقف على العود لو نقله إلى غير بلد المالك ، فيجب العود حينئذ من باب المقدمة ، وعليه مئونة النقل.

(٥) سواء كانت أجرة الرد تستوعب أضعاف قيمته أم لا.

(٦) على الغاصب.

(٧) أي إبقاء المغصوب في المكان الذي نقله إليه الغاصب.

(٨) أي حق المالك.

(٩) ضمير الفاعل للغاصب ، وضمير المفعول للمغصوب.

(١٠) من الرد.

(١١) أي ردّ الغاصب المغصوب.

(١٢) حين رضا المالك بذلك المكان.

(١٣) للمالك.

(١٤) أي إلزام الغاصب.

(١٥) أي برد المغصوب إلى المكان السابق ، لأن النقل الجديد غصب آخر.

(١٦) لو تلف المغصوب واختلفا في القيمة فعن المبسوط والخلاف وابن إدريس والمحقق والعلامة وكثير من المتأخرين أن القول قول الغاصب في القيمة مع اليمين عند تعذر بينة ـ

٥٥

منكر (١) ما لم يدّع ما يعلم كذبه كالدرهم قيمة للعبد فيكلّف بدعوى قدر يمكن ، مع احتمال تقديم قول المالك حينئذ (٢).

وقيل : يحلف المالك مطلقا (٣). وهو ضعيف.

(وكذا) يحلف الغاصب(لو ادعى المالك) إثبات(صناعة (٤) يزيد بها الثمن) (٥) ، لأصالة عدمها ، وكذا (٦) لو كان الاختلاف في تقدمها (٧) لتكثر

______________________________________________________

ـ المالك ، لأن الغاصب منكر للزيادة والمالك يدعيها والأصل عدمها.

وعن النهاية للشيخ والمقنعة للمفيد بل نسب إلى الأكثر كما في التحرير وإن قال في الجواهر : (وإن كنا لم نجده لغيرهما) أن القول قول المالك لصحيح أبي ولّاد الحناط المتقدم (قلت : فمن يعرف ذلك؟ قال عليه‌السلام : أنت وهو ، إما أن يحلف هو على القيمة فيلزمك ، فإن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه ذلك) (١).

وهو يدل على تقديم قول المالك مع الحلف ، وبه تخصص القاعدة العامة ، وهذا التخصيص موافق للاعتبار إذ الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال ولازمه عدم قبول قوله ما لم يردّ المالك الحلف عليه.

ثم على القول الأول من تقديم قول الغاصب يقدّم قوله إذا ادعى ما يحتمل كونه قيمة للمغصوب ، أما لو ادعى ما يعلم كذبه عادة لم يقبل وطولب بجواب آخر محتمل فيقبل منه ، ولا يلزم من الغاء قوله لعارض كذبه إلغاء قوله مطلقا حيث يوافق الأصل.

(١) أي منكر للزيادة والأصل عدمها.

(٢) على تقدير ذلك الادعاء المكذوب.

(٣) أي حين ادعاء الغاصب ما يعلم كذبه.

(٤) سواء ادعى الغاصب ما يعلم كذبه أم لا.

(٥) إذا تلف المغصوب وادعى المالك فيه صفة يزيد بها الثمن كمعرفة الصنعة فلا خلاف في أن القول قول الغاصب مع يمينه ، لأصالة عدم الصنعة ، إذ معرفتها أمر حادث والأصل عدمه.

(٦) أي ويحلف الغاصب.

(٧) أي تقدم الصنعة ، كأن يدعي المالك حصول الصنعة في العبد المغصوب قبل الغصب لتكثر الأجرة ، والغاصب يدعيها بعد الرد ، فالقول قول الغاصب مع يمينه لأصالة عدم التقدم.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من كتاب الغصب حديث ١.

٥٦

الأجرة ، لأصالة عدمه (١) ، (وكذا) يحلف الغاصب(لو ادعى التلف) (٢) وإن كان (٣) خلاف الأصل ، لإمكان صدقه ، فلو لم يقبل قوله (٤) لزم تخليده الحبس لو فرّض التلف ، ولا يرد مثله (٥) ما لو أقام المالك بينة (٦) ببقائه (٧) مع إمكان كذب

______________________________________________________

(١) أي عدم التقدم.

(٢) لو ادعى الغاصب تلف المغصوب فلا يجب عليه الرد فأنكر المالك ، قدّم قول الغاصب مع يمينه بلا خلاف فيه ، وليس تقديم قوله مع أنه على خلاف الأصل ، إذ الأصل هنا يقتضي تقديم قول المالك لأنه منكر ، إلا لأن الغاصب لو لم يقبل قوله للزم تخليده في السجن لو فرض صدقه ، وقد يصدق ولا بينة له ، فلو طولب بالبينة حينئذ للزم تكليف بما لا يطاق ، وتخليده في السجن.

إن قلت : إذا قدّم قول الغاصب مع يمينه للزم كون المالك مدعيا ، ويقبل قوله مع البينة ، فلو أقام المالك البينة على بقاء العين المغصوبة ، لكلّف الغاصب بردها ، وعلى تقدير صدقه بالتلف يتعذر عليه الرد ، ويحبس حينئذ مع كونه صادقا ، فكذلك لو قدّمنا قول المالك مع يمينه كما هو مقتضى الأصل للزم حبس الغاصب مع إمكان صدقه ، بلا فرق بين المقامين.

إن قلت : الفرق واضح ، إذ مع قيام البينة يحكم بثبوت بقاء العين ظاهرا ، وعلى هذا الظاهر يجوز حبسه إلى أن يظهر للحاكم أن ترك الغاصب للرد ليس عنادا بل لتلفها ، وحينئذ ينتقل إلى البدل عند تعذر الوصول إلى العين.

بخلاف الاعتماد على الأصل فإنه حجة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء والأصوليين ، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة ونحوها كما في المسالك.

وفيه أنه فرق غير فارق ما دام الاعتبار ثابت لكل من البينة والأصل ، وعليه فإن قام إجماع على تقديم قول الغاصب مع يمينه في التلف فهو وإلا فالأصل يقتضي تقديم قول المالك مع يمينه وإن لزم تخليد الغاصب بالسجن إلى أن يظهر للحاكم أن عدم الرد ليس عنادا فينتقل إلى البدل عند تعذر الوصول إلى العين.

(٣) أي ما ادعاه من التلف.

(٤) لقبل قول المالك مع يمينه ، ومع هذا التقديم يكلّف الغاصب بالرد ، وعند الامتناع على تقدير التلف وكان صادقا واقعا يحبس ، وإن استمر الامتناع يخلّد في السجن.

(٥) وهو تخليد الغاصب في السجن على تقدير تلف المال إذا كان الغاصب صادقا في دعواه.

(٦) بناء على أن الغاصب منكر كما تقدم فلا محالة يكون المالك مدعيا ، ويقبل قوله حينئذ مع البينة.

(٧) أي ببقاء المغصوب.

٥٧

البينة ، لأن (١) ثبوت البقاء (٢) شرعا (٣) مجوّز للإهانة والضرب إلى أن يعلم خلافه (٤) ، ومتى حلف (٥) على التلف طولب بالبدل وإن كانت العين باقية بزعم المالك (٦) ، للعجز عنها (٧) بالحلف (٨) كما يستحق (٩) البدل مع العجز عنها (١٠) وإن قطع بوجودها ، بل هنا (١١) أولى (١٢) (أو ادعى) (١٣) الغاصب(تملك ما على العبد)

______________________________________________________

(١) تعليل لعدم إيراد مثله.

(٢) أي بقاء المغصوب.

(٣) أي عند قيام البينة.

(٤) وللدليل تتمة وهي : بخلاف الأصل فإنه حجة خفيفة فلو حلف المالك فلم يثبت بقاء المغصوب شرعا حتى تجوز إهانة الغاصب وضربه إلى أن يعلم خلافه.

(٥) أي الغاصب بناء على تقديم قول الغاصب مع يمينه وإن كان على خلاف الأصل.

(٦) لأنه يدعي وجودها عند الغاصب وينكر تلفها المدعى من قبل الغاصب وفي هذا رد على بعض العامة حيث ذهب إلى أن المالك ليس له أن يطالب بالبدل ، لأنه يزعم بقاء العين فلا يستحق بدلها ، ووجه الرد أن الانتقال إلى البدل قد يكون لتلف العين ، وقد يكون لتعذر ردها وإن كانت باقية كما تقدم في المباحث السابقة ، والأمر هنا من هذا القبيل ، إذ يتعذر رد العين بسبب حلف الغاصب ، لأنه مع حلفه يجب أن يصدّق ولا يطالب برد العين بل ببدلها.

(٧) عن العين.

(٨) أي بسبب الحلف ، لأن الغاصب يجب أن يصدق لو حلف على التلف.

(٩) أي يستحق المالك.

(١٠) أي مع العجز عن الوصول إلى العين.

(١١) في صورة حلف الغاصب على التلف.

(١٢) لأنه في صورة الحلف فالعين تالفة بنظر الغاصب ، بخلاف مقام التعذر والعجز عن الوصول إلى العين ، فالعين باقية بنظر الغاصب.

(١٣) أي وكذا يحلف الغاصب لو ادعى ... ، وحاصل المسألة لو اختلفا فيما على العبد المغصوب من ثوب أو خاتم أو نحوهما ، فقال المالك : هو لي ، فقال الغاصب : بل هو لي ، فالقول قول الغاصب مع يمينه ، بلا خلاف فيه ، لأن يده حالة الغصب هي على الجميع فيقدم قول لهذا الظاهر ، ولا يعارضه سبق يد المالك على العبد ، لأنها قد زالت بطروّ يد الغاصب التي حكم بسببها بضمانه للعين والمنفعة ، وهذا مما يدل على ترجيح يده على يد المالك.

٥٨

(من الثياب) ونحوها ، لأن العبد بيده ، ولهذا يضمنه ومنافعه فيكون ما معه (١) في يده (٢) فيقدم قوله في ملكه.

(ولو اختلفا في الرد حلف المالك) (٣) ، لأصالة عدمه ، وكذا (٤) لو ادعى (٥) ردّ بدله مثلا ، أو قيمة (٦) ، أو تقدم (٧) رده على موته (٨) وادعى المالك موته قبله (٩) ، لأصالة عدم التقدم (١٠) ولا يلزم هنا (١١) ما لزم في دعوى التلف (١٢) ،

______________________________________________________

(١) أي ما مع العبد.

(٢) أي يد الغاصب.

(٣) بلا خلاف فيه ، لأصالة عدم الرد فيكون المالك منكرا.

(٤) أي يحلف المالك.

(٥) أي الغاصب.

(٦) عند تعذر ردّ العين أو تلفها.

(٧) أي وكذا لو ادعى الغاصب تقدم رده على موته فيحلف المالك ، وأصل المسألة فيما لو مات العبد فقال الغاصب : رددته قبل موته ، وقال المالك : بعد موته ، فالقول قول المالك مع يمينه على المشهور ، لأن الرد والموت أمران حادثان وأصالة عدم تقدم الرد على الموت معارض بأصالة عدم تقدم الموت على الرد فيتساقطان فيبقى أصالة ضمان المغصوب في عهدة الغاصب على حالها فلذا يضمن الغاصب ويقدّم قول المالك مع يمينه. وعن الشيخ في الخلاف لو عملنا في هذا بالقرعة لكان جائزا ، لأنه مع تعارض الأصلين يقتضي الإشكال ، والقرعة لكل أمر مشكل ، وفيه أنه مع بقاء أصالة الضمان على حالها فلا إشكال.

(٨) أي موت العبد المغصوب.

(٩) قبل الرد.

(١٠) أي عدم تقدم الرد على الموت ، وفيه أنه معارض بأصالة عدم تقدم الموت على الرد فيتساقطان ، وتبقى أصالة الضمان وبها يقدّم قول المالك.

(١١) في تقديم قول المالك عند دعوى الغاصب الردّ علّق الشارح هنا كما في الطبعة الحجرية : (أي في مسألة الكتاب ، وهي قبول قول المالك في عدم الرد). وليس المراد منه تقديم قول المالك عند دعوى الغاصب الرد قبل موت المغصوب.

(١٢) من أنه إذا حلف المالك يكلّف الغاصب بالرد ، وهو متعذر عليه لأنه قد يكون صادقا فيلزم منه تخليده في السجن والتكليف بما لا يطاق.

٥٩

للانتقال (١) إلى البدل (٢) حيث يتعذر تخليص العين منه (٣) ، لكن هل ينتقل إليه (٤) ابتداء (٥) ، أو بعد الحبس والعذاب إلى أن تظهر أمارة عدم إمكان العين نظر.

ولعل الثاني (٦) أوجه ، لأن الانتقال إلى البدل ابتداء (٧) يوجب الرجوع إلى قوله (٨) ، وتكليف (٩) بالعين مطلقا (١٠) قد يوجب خلود حبسه كالأول (١١) ، فالوسط (١٢) متجه. وكلامهم هنا (١٣) غير منقح.

______________________________________________________

(١) تعليل لعدم اللزوم هنا بما يلزم في دعوى التلف.

(٢) قال الآقا جمال في حاشيته : (لا يخفى أن الحكم بالانتقال إلى البدل حيث يتعذر التخلص يأتي في المسألة السابقة أيضا ، إذ يمكن فيها أيضا الحكم باليمين على المنكر كما هو القاعدة ، ويدفع ما ألزم فيها من تخليد الحبس بالحكم بالانتقال المذكور ، فالتفرقة بين المسألتين بهذا الوجه سخيف جدا) ، انتهى ، ولذا قلنا سابقا بتقديم قول المالك مع اليمين في دعوى الغاصب التلف لأنه الموافق للقاعدة ، إلا أن يقوم إجماع على تقديم قول الغاصب مع اليمين.

(٣) من الغاصب.

(٤) إلى البدل عند حلف المالك على عدم الرد.

(٥) أي بمجرد الحلف.

(٦) وهو الانتقال إلى البدل بعد الحبس والعذاب.

(٧) أي بمجرد الحلف.

(٨) أي قول الغاصب ، وفيه : أن الرجوع إلى قوله ليس في محله ، لأن قول الغاصب أن يحلف هو على الرد ولا يلزم بشي‌ء من الرد ولا البدل وهنا يحلف المالك ويلزم الغاصب بردّ البدل فلم يلزم الرجوع إلى قوله.

(٩) أي تكليف الغاصب.

(١٠) حتى لو كان الغاصب صادقا في دعواه الرد.

(١١) أي كالمسألة السابقة عند اختلاف المالك والغاصب في التلف.

(١٢) من حلف المالك على عدم الرد مع تكليف الغاصب بالبدل بعد الحبس والعذاب إلى أن تظهر أمارة على عدم إمكان العين.

(١٣) أي كلام الأصحاب في مسألة الرد والانتقال إلى البدل ابتداء أو بعد الحبس والعذاب.

٦٠