الزبدة الفقهيّة - ج ٧

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٧

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات ذوي القربى
المطبعة: كيميا
الطبعة: ٤
ISBN: 964-6307-60-4
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٥٧٢

فعليه المهر (١) وإن طاوعته ، لأنها لم تستقل (٢) بملكه (٣) ليسقط (٤) ببغيها ، وفي تكرر المهر بتكرر الوطء أوجه (٥) ، ثالثها (٦) تكرره (٧) مع تخلل الأداء بين الوطأين ، وإلا (٨) فلا ، وتصير أم ولد لو ولدت منه (٩) ، فإن مات (١٠) وعليها شي‌ء من مال الكتابة عتق باقيها من نصيب ولدها ، فإن عجز النصيب بقي الباقي (١١) مكاتبا

______________________________________________________

مكاتبته فوطأها ، قال : عليه مهر مثلها ، فإن ولدت منه فهي على مكاتبها ، وإن عجزت فردّت في الرق فهي من أمهات الأولاد) (١) ، وخبر السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام (إن أمير المؤمنين عليه‌السلام قال في مكاتبة يطأها مولاها فتحمل قال : يردّ عليها مهر مثلها وتسعى في قيمتها ، فإن عجزت فهي من أمهات الأولاد) (٢).

بل إطلاق الخبرين يشمل صورة ما لو طاوعته فعليه مهر المثل لها ، لأنها ليست بزانية حتى يسقط مهرها ، ولذا لا تحد وتكون أم ولد ، وعدم الزنا لأنها ملكه.

(١) أي مهر المثل.

(٢) أي لم تستقل الأمة استقلال الاحرار حتى يسقط مهرها ببغيها ، وعدم استقلالها لأنها مملوكة له وإن كانت مكاتبة.

(٣) أي بسبب ملكه لها.

(٤) أي ليسقط المهر بسبب بغيها حيث لا مهر لبغي كما تقدم في كتاب النكاح.

(٥) الوجه الأول : تكرار مهر المثل بتكرر الوطء لتعدد السبب القاضي بتعدد المسبب.

الوجه الثاني : عدم التكرار وإن تكرر الوطء لأصالة البراءة عن المهر الثاني.

الوجه الثالث : التفصيل بين أداء المهر الأول وعدمه ، فمع عدم أدائه فلا مهر ثانيا وإن تكرر الوطء لأصالة البراءة ، ومع الأداء فالمهر الثاني ثابت بالوطء الثاني ، لأن الوطء سبب لثبوت المهر ، حيث إن الوطء من كسبها فلا يجوز للمولى الانتفاع به من غير عوض.

(٦) أي التكرار مطلقا وعدمه مطلقا والتفصيل.

(٧) أي تكرر المهر.

(٨) أي وإن لم يتخلل الأداء بين الوطأين فلا يتكرر المهر.

(٩) من المولى.

(١٠) أي المولى.

(١١) أي الباقي عن نصيب ولدها.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب المكاتبة حديث ١ و ٢.

٤٦١

(وله (١) تزويجها) من غيره(بإذنها) والفرق بينه (٢) ، وبين المولى (٣) أن الملك له (٤) غير تام ، لتشبثها بالحرية. والعقد كذلك (٥) ، لعدم استقلالها ، والبضع لا يتبعض (٦) ، أما الأجنبي فلمّا كان الحق (٧) منحصرا فيهما (٨) وعقد له (٩) بإذنها فقد أباحه (١٠) بوجه واحد.

(ويجوز بيع مال الكتابة (١١) بعد حلوله) ، ونقله (١٢) بسائر وجوه النقل (١٣)

______________________________________________________

(١) أي وللمولى تزويج أمته المكاتبة من غيره بإذنها بلا خلاف فيه ، لأنها مملوكته فلا يصح العقد إلا بإذنه ، ولأن لها أهلية التملك وقد ارتفعت سلطنة المولى عنها فلا يصح العقد إلا بإذنها.

(٢) أي بين الغير.

(٣) حيث لا يجوز تزويجها من المولى ويجوز من غيره ، لأن الملك للمولى غير تام لتشبثها بالحرية فلا يصح الوطء بالملك ، وكذا لا يصح بالعقد لعدم استقلالها ، وأما الغير فحق البضع للمولى وأمته فلو زوجت الأمة نفسها للغير بغير مولاها فقد أباحت نفسها له بوجه واحد.

(٤) للمولى.

(٥) أي غير تام.

(٦) بحيث يوط بعضه بالملك وبعضه بالعقد.

(٧) أي حق البضع.

(٨) في المولى ومكاتبته.

(٩) أي وعقد المولى للأجنبي.

(١٠) أي فقد أباح المولى البضع.

(١١) مال الكتابة ثابت في ذمة العبد ، وهو دين للمولى ، فيجوز للمولى بيعه كما يجوز بيع سائر ديونه ، لأنه معلوم ، ويجوز أيضا نقله بسائر وجوه النقل بشرط أن يكون الدين ثابتا في ذمة العبد ، ولا يكون ثابتا إلا بعد حلول الأجل ، إذ قبل الأجل قد يعجز العبد ويرجع رقا فلا دين. كل ذلك على المشهور بين الأصحاب خلافا للشيخ في المبسوط وابن البراج من عدم جواز بيع مال الكتابة للنهي عن بيع ما لم يقبض (١) ، وفيه : أنه محمول على ما لو كان البائع قد اشتراه ولم يقبضه كما ثبت في محله ، وهنا الشرط مفقود إذ مال الكتابة ثابت للمولى بغير الشراء حيث ثبت له بالكتابة.

(١٢) أي ويجوز نقله.

(١٣) كالهبة والصلح.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من أبواب أحكام العقود من كتاب التجارة.

٤٦٢

فيجب على المكاتب تسليمه (١) إلى من صار إليه ، خلافا للمبسوط استنادا إلى النهي عن بيع ما لم يقبض ، وإطلاقه (٢) ممنوع لتقييده (٣) بانتقاله (٤) إلى البائع بالبيع (٥) (فإذا أداه) المكاتب(إلى المشتري عتق) ، لأنه قبضه (٦) كقبض المولى.

ولو قيل بالفساد (٧) ففي عتقه (٨) بقبض المشتري (٩) مع إذنه له (١٠) في القبض وجهان. من أنه (١١) كالوكيل. ومن أن (١٢) قبضه لنفسه ، وهو (١٣) غير مستحق ، ففارق الوكيل بذلك (١٤).

______________________________________________________

(١) أي تسليم مال الكتابة.

(٢) أي وإطلاق النهي.

(٣) أي تقييد النهي.

(٤) أي بانتقال غير المقبوض.

(٥) لا بالكتابة.

(٦) أي قبض المشتري.

(٧) أي بفساد بيع مال الكتابة ، وعلى هذا الفرض فلا يجوز للمكاتب تسليم النجوم للمشتري ، وليس للمشتري مطالبته بها ، لعدم استحقاقه لها ، بل هي باقية على ملك السيد ، ولا يحصل عتق المكاتب إلا بدفعها للسيد كما عن الأكثر ومنهم العلامة في التحرير.

وقيل : يحصل عتق المكاتب بتسليمها إلى المشتري وإن لم يكن مستحقا لها ، لأن السيد سلّطه على القبض وأذن له فيه عند البيع الفاسد ، فيكون المشتري كما لو وكّل في قبض الثمن وهو اختيار الشيخ في المبسوط والعلامة في التحرير ، وفيه عدم اقتضاء البيع الفاسد صدور الإذن بالقبض ، بل يبطل الإذن ببطلان العقد ولذا يكون المبيع المذكور مضمونا على المشتري لو تلف في يده فضلا عن الفارق بين المشتري والوكيل ، فالمشتري قد أذن عند صدور البيع الفاسد بالقبض لنفسه ، والوكيل قد أذن بالقبض عن الموكل.

(٨) أي عتق المكاتب.

(٩) أي قبضه لمال المكاتبة من العبد.

(١٠) مع أذن السيد للمشتري في القبض حال كون الإذن ضمنيا في البيع الفاسد.

(١١) أي من أن المشتري ، وهذا دليل صحة العتق لتحقق القبض.

(١٢) دليل لعدم صحة العتق لعدم تحقق القبض.

(١٣) أي المشتري.

(١٤) أي بأنه قبضه لنفسه.

٤٦٣

والوجهان اختارهما العلامة في التحرير (١).

(ولو اختلفا في قدر مال الكتابة (٢) ، أو في) قدر(النجوم) وهي الآجال إما في قدر كل أجل مع اتفاقهما على عددها (٣) ، أو في عددها (٤) مع اتفاقهما على مقدار كل أجل(قدم قول المنكر (٥) وهو (٦) المكاتب في الأول (٧) ، والمولى في الثاني (٨) (مع يمينه) ، لأصالة البراءة من الزائد.

وقيل (٩) : يقدّم قول السيد مطلقا (١٠) ، لأصالة عدم العتق ، إلا بما يتفقان عليه.

(النظر الثالث ـ في الاستيلاد) للاماء بملك اليمين (١١) ،

______________________________________________________

(١) في موضعين من الكتاب كما صرح بذلك في المسالك.

(٢) بأن قال السيد : مال الكتابة ألفان ، وقال العبد : بل ألف مثلا.

(٣) بحيث اتفقا على أن النجوم اثنان ، فقال السيد : النجم إلى سنة فقال العبد : النجم إلى سنتين ، فكان الاختلاف في مدة الأجل والنجم.

(٤) بأن قال السيد : الأجل منقسم إلى ثلاثة نجوم بحيث يحلّ في كل نجم ثلث المال ، فقال العبد : بل إلى أربعة نجوم بحيث يحلّ في كل نجم ربع المال.

(٥) أي قول منكر الزيادة مع يمينه كما عليه الأكثر.

(٦) أي المنكر.

(٧) فيما لو اختلفا في قدر مال الكتابة.

(٨) في الاختلاف في النجوم ، في مدة النجم وعوده.

(٩) والقائل الشيخ في الخلاف.

(١٠) في الصورتين ، سواء اختلفا في المال أو المدة والنجم ، أما في المدة والنجم فمحل اتفاق ، وأما في قدر مال الكتابة فلأن الأصل في المكاتب وكسبه لسيده فالمكاتب يدعي العتق بما يدعيه من المقدار والمولى ينكره والأصل بقاء الرق ، وفيه أن المولى بعد اعترافه بأصل الكتابة وبعد اعترافه باستحقاق العبد للمعتق خرج العبد عن أصالة بقاء الرق فيه وفي ماله ، مع أن المولى يدعي الزيادة في ذمة المكاتب والعبد ينكرها فيكون قوله مقدما في ذلك مع يمينه تحقيقا للأصل المشهور من تقديم قول المنكر مع يمينه.

(١١) الاستيلاد هو طلب الولد عند وطء الأمة بملك اليمين ، مع حصول الولادة ، وهذا الاستيلاد عنوان لجملة من الأحكام الشرعية المخالفة للأصول والقواعد ، كعدم جواز نقلها ، وانعتاقها من نصيب ولدها ، وغير ذلك من الأحكام التي ستمر عليك ، وقد تقدم بعضها فيما سبق.

٤٦٤

ويترتب عليه (١) أحكام خاصة كإبطال كل تصرف ناقل للملك عنه (٢) إلى غيره (٣) غير (٤) مستلزم للعتق (٥) ، أو مستلزم (٦) للنقل كالرهن ، وعتقها (٧) بموت المولى قبلها (٨) مع خلو ذمته (٩) من ثمن رقبتها (١٠) ، أو وفاء التركة (١١) وحياة (١٢) الولد ، وغير ذلك (١٣) (وهو (١٤)

______________________________________________________

(١) على الاستيلاد.

(٢) عن المولى.

(٣) أي غير المولى.

(٤) صفة للتصرف الناقل.

(٥) أما لو كان التصرف الناقل مستلزما للعتق كما لو باعها على من تنعتق عليه فيجوز.

(٦) صفة للتصرف ، والمعنى كإبطال كل تصرف مستلزم للنقل كالرهن ، كما لو رهنها على عين فقد يوجب ذلك نقلها إلى ملك المرتهن عند عدم وفاء الدين.

(٧) معطوف على قوله (كإبطال) والمعنى أن من جملة الأحكام الخاصة للاستيلاد عتقها عند موت المولى قبلها وتنعتق من نصيب ولدها.

(٨) أي قبل أم الولد.

(٩) أي ذمة المولى.

(١٠) يجوز بيع أم الولد في ثمن رقبتها إذا كان دينا على المولى ولا وجه له إلا أداؤه سواها ، سواء كان المولى حيا أم ميتا ، وقد تقدم البحث فيه في كتاب البيع فراجع.

(١١) فإذا مات المولى وثمنها دين في ذمته كانت التركة وافية بثمنها فلا يجوز بيعها بل تنعتق من نصيب ولدها ، نعم إذا كان ثمنها دينا ولم تف التركة بثمنها فيجوز بيعها حينئذ.

(١٢) عطف على قوله (خلو ذمته) ، وهو شرط لانعتاقها بموت المولى.

(١٣) أي وغير ذلك من الأحكام الخاصة للاستيلاد.

(١٤) أي الاستيلاد ، ويتحقق بحمل الأمة من سيدها إذا وطأها في ملكه ، فلو وطأ أمة الغير شبهة أو بعقد أو بالتحليل فحملت منه ثم ملكها لم تصر أم ولد له على المشهور شهرة عظيمة خلافا للشيخ في الخلاف وابن حمزة تمسكا بصدق الاستيلاد عرفا على ذلك ، وفيه أنه على خلاف خبر ابن مارد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في الرجل يتزوج الأمة فتلد منه أولادا ثم يشتريها فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئا بعد ما ملكها ثم يبدو له في بيعها ، قال : هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك ، وإن شاء أعتق) (١).

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من أبواب الاستيلاد حديث ١.

٤٦٥

(يحصل بعلوق (١) أمته منه في ملكه) بما يكون مبدأ نشوء آدمي ولو مضغة (٢) ، لا بعلوق الزوجة الأمة (٣) ، ولا الموطوءة بشبهة (٤) وإن ولدته حرا ، أو ملكهما (٥) بعد على الأشهر ولا يشترط الوطء ، بل يكفي مطلق العلوق منه (٦) ، ولا حلّ الوطء إذا كان التحريم (٧) عارضا كالصوم (٨) ، والإحرام ، والحيض والرهن ، أما الأصلي (٩)

______________________________________________________

فإذن لا بد من حصول الحمل وهي في ملكه ، والخبر مطلق سواء تحقق الوطء أم لا فيكفي مطلق الحمل بلا فرق بين كون الحمل وهي في الملك عن وطء محلّل أو محرم كما لو وطأها وهي في الحيض أو النفاس أو الإحرام أو الظهار أو الرهن. ثم إنه يكفي في إجراء حكم أم الولد عليها حملها بما هو مبدأ إنسان ، ولو علقة بلا خلاف فيه لصحيح ابن مسلم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في جارية لرجل وكان يأتيها فأسقطت سقطا منه بعد ثلاثة أشهر ، قال : هي أم ولد) (١) ومنه يعلم أن المراد بأم الولد من حملت بما هو مبدأ نشوء الولد وإلا فالسقط بعد ثلاثة أشهر ليس بولد قطعا ، نعم لو ألقته وهو نطفة فلا تصير بذلك أم ولد لعدم اليقين بكون النطفة مبدأ للنشوء ولعدم العلم باستعدادها للصورة الإنسانية إذ لعلها فاسدة ، بخلاف ما لو ألقته مضغة أو علقة فإنه يعلم بكونها نشوء آدمي ، ثم فائدة حملها بغير الحي مع أنه لا تعتق من نصيبه بسبب موت الولد أو إسقاطه أن تجري عليها أحكام أم الولد من عدم جواز نقلها عن الملك زمن الحمل ونحو ذلك.

(١) أي بحمل.

(٢) دون النطفة.

(٣) فيما لو وطأ أمة الغير بالعقد.

(٤) وهي أمة الغير.

(٥) أي ملك زوجته أو الموطوءة شبهة بعد ذلك.

(٦) أي ولا يشترط حلّ الوطء في صدق أم الولد عليها.

(٧) أي تحريم الوطء.

(٨) كما لو وطأ أمته وهي في صوم أو إحرام أو حيض أو رهن.

(٩) أي تحريم وطء أمته تحريما أصليا كما لو كانت مزوجة من الغير.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب الاستيلاد حديث ١.

٤٦٦

بتزويج الأمة (١) مع العلم بالتحريم فلا (٢) ، لعدم لحوق النسب (٣).

ويشترط مع ذلك (٤) الحكم بحرية الولد ، فلا يحصل (٥) بوطء المكاتب أمته (٦) قبل الحكم بعتقه (٧) ، فلو عجز (٨) استرق المولى الجميع (٩) ، نعم لو عتق (١٠) صارت أم ولد (١١) وليس له (١٢) بيعها قبل عجزه وعتقه ، لتشبثها بالحرية ، ولا (١٣) بوطء العبد أمته التي ملكه إياها مولاه لو قلنا بملكه (١٤) (وهي (١٥) مملوكة (١٦)

______________________________________________________

(١) أي بسبب تزويج الأمة.

(٢) أي فلا يكفي هذا الوطء المحرّم في لحوق أم الولد عليها.

(٣) أي نسب الولد إليه ، مع أن المناط في الاستيلاد نسبة الولد إليه حتى تعتق من نصيب ولدها عند موت مولاها.

(٤) أي ويشترط في الاستيلاد مع ما ذكر الحكم بحرية الولد من دون خلاف لأن الاستيلاد إنما يثبت تبعا لحرية الولد حتى تعتق من نصيبه عند موت مولاها.

(٥) أي الاستيلاد.

(٦) لعدم حرية الولد.

(٧) أي بعتق المكاتب.

(٨) أي المكاتب عن أداء مال الكتابة.

(٩) من المكاتب وأمته وولدها.

(١٠) أي المكاتب.

(١١) وإن كان الحمل قبل العتق.

(١٢) للمكاتب.

(١٣) أي ولا يحصل الاستيلاد بوطء العبد أمته التي ملكه إياها مولاه ، لعدم حرية الولد التي هي مناط الاستيلاد.

(١٤) أي بملك العبد.

(١٥) أي أم الولد.

(١٦) فهي مملوكة ما دام مولاها حيا بلا خلاف في ذلك ولا إشكال ، فيجوز له التصرف فيها بغير النقل كالوطء والإجارة ، ففي صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام (سألته عن أم الولد ، فقال : أمة) (١) ، وخبر ابن بزيع (سألت الرضا عليه‌السلام عن الرجل يأخذ من أم

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب الاستيلاد حديث ١.

٤٦٧

يجوز استخدامها ، ووطؤها بالملك ، وتزويجها بغير رضاها ، وإجارتها ، وعتقها.

(ولا تتحرر بموت المولى (١) أي بمجرد موته كما يتحرر المدبّر لو خرج (٢) من ثلث ماله (٣) ، أو اجازه الوارث (٤) (بل) تتحرر(من نصيب ولدها) من ميراثه (٥) من أبيه ، (فإن عجز النصيب) عن قيمتها كما لو لم يخلف سواها وخلّف وارثا سواه (٦)

______________________________________________________

ولده شيئا وهبه لا بغير طيب نفسها من خدم أو متاع ، أيجوز ذلك له؟ فقال : نعم إذا كانت أم ولده) (١).

نعم يجوز بيعها في مواضع مخصوصة أشهرها في ثمن رقبتها إذا كان دينا على المولى ولا وجه له إلى أدائه سواها ، وقد تقدم البحث في ذلك في كتاب البيع.

(١) لا تتحرر أم الولد بموت المولى ، بل من نصيب ولدها ، إذا كان له نصيب بلا خلاف فيه للأخبار.

منها : صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام (قال أمير المؤمنين عليه‌السلام : أيّما رجل ترك سرية لها ولد ، أو في بطنها ولد ، أو لا ولد لها ، فإن كان أعتقها ربها عتقت ، وإن لم يعتقها حتى توفي فقد سبق فيها كتاب الله ، وكتاب الله أحق ، فإن كان لها ولد وترك مالا جعلت من نصيب ولدها) (٢) ، وخبر علي بن جعفر عن أخيه عليه‌السلام (سألته عن الرجل يموت وله أم ولد ، ومعها ولد ، أيصلح للرجل أن يتزوجها؟ قال : أخبرك ما أوصي به عليّ عليه‌السلام في أمهات الأولاد؟ قلت : نعم قال : إن عليا عليه‌السلام أوصى أيّما امرأة منهن كان لها ولد فهي من نصيب ولدها) (٣) ومثلها غيرها.

وعليه فلا تنعتق من أصل التركة ولا من مال ولدها غير نصيبه من التركة ، وكذا لا تنعتق لو لم يكن لولدها نصيب كما لو كان ممنوعا من الإرث لمانع من الموانع فتبقى على الملك للأصل ، لظهور النصوص في عتقها من نصيب ولدها فقط.

(٢) أي المدبر.

(٣) وإن لم يجز الوارث.

(٤) إذا كان المدبّر أكثر من الثلث.

(٥) أي ميراث الولد.

(٦) أي وسوى ولدها ، كما لو مات المولى ولم يترك سواها وكان الورثة متعددين فيعتق منها

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب الاستيلاد حديث ٢.

(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من أبواب الاستيلاد حديث ١ و ٥.

٤٦٨

(سعت) هي(في المتخلف) من قيمتها عن نصيبه (١) ، ولا اعتبار بملك ولدها من غير الارث ، لأن عتقها عليه (٢) قهري فلا يسري عليه (٣) في المشهور.

وقيل : يقوّم عليه الباقي بناء على السراية بمطلق الملك (٤) (ولا يجوز بيعها ما دام ولدها حيا (٥) ، إلا فيما استثني) في كتاب البيع ، فإذا مات (٦) أو ولدته

______________________________________________________

بمقدار نصيب ولدها منها ، وتسعى في الباقي على المشهور ، يسعى كما يسعى كل من تحرر بعضه ، ولخصوص خبر يونس في حديث : (وإذا ملكها الولد فقد أعتقت بملك ولدها وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيب ولدها وتستسعي في بقية ثمنها) (١).

وعن الشيخ في المبسوط وابن الجنيد أن الباقي على ولدها للنبوي (من ملك دراهم فهو حر) (٢) ، وهو ظاهر في ملكه بأجمعه لا ببعضه كما هو المفروض في المقام فلا يصلح لمعارضة ما تقدم.

وعن الشيخ في النهاية أن الباقي على ولدها إذا كان له مال من غير التركة لخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عن رجل اشترى جارية فولدت منه ولدا فمات ، قال : إن شاء أن يبيعها باعها ، وإن مات مولاها وعليه دين قوّمت على ابنها ، فإن كان ابنها صغيرا انتظر به حتى يكبر ثم يجبر على قيمتها) (٣) ، وهي مهجورة بين الأصحاب.

(١) أي نصيب ولدها من تركة أبيه.

(٢) على الولد.

(٣) أي فلا يسري العتق على الولد إلا بمقدار دلالة النصوص ، وهو ما كان من نصيبه من تركة أبيه.

(٤) سواء كان قهريا أم اختياريا.

(٥) لا إشكال ولا خلاف في عدم جواز بيع أم الولد ما دام الولد حيا إلا في مواضع مخصوصة ، منها بيعها في ثمن رقبتها إذا كان دينا على المولى ولا وجه له إلى أدائه سواها ، وكذا يجوز للوارث بيعها فيه على الوجه المذكور ، ولا يجوز بيعها في غيره من الديون على ما تقدم تفصيله في كتاب البيع.

(٦) أي الولد فلو مات الولد رجعت طلقا وجاز التصرف فيها بالبيع وغيره من التصرفات بلا خلاف فيه ولا إشكال للأخبار :

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من أبواب الاستيلاد حديث ٣.

(٢) سنن ابن ماجه ج ٢ ص ٨٤٣ حديث ٢٥٢٤.

(٣) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من أبواب الاستيلاد.

٤٦٩

سقطا زال حكم الاستيلاد رأسا ، وفائدة الحكم به (١) ، بوضع العلقة والمضغة فما فوقهما أبطال التصرفات السابقة (٢) الواقعة حالة الحمل ، وإن جاز تجديدها (٣) حينئذ (٤) (وإذا جنت) أم الولد خطأ (٥) تعلقت الجناية برقبتها على المشهور (٦) و (فكها) المولى(بأقل الأمرين من قيمتها ، وارش الجناية) على الأقوى (٧) ، لأن

______________________________________________________

منها : خبر وهب بن عبد ربه عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في رجل زوج عبدا له من أم ولد له ، ولا ولد لها من السيد ثم مات السيد ، قال : لا خيار لها على العبد ، هي مملوكة للورثة) (١) ، وخبر يونس (في أم ولد ليس لها ولد ، مات ولدها ومات عنها صاحبها ولم يعتقها ، هل يجوز لأحد تزويجها؟ قال : لا هي أمة لا يحلّ لأحد تزويجها إلا بعتق من الورثة) (٢).

(١) أي فوق العلقة والمضغة.

(٢) والتي فيها نقل أو تؤول إليه.

(٣) أي تجديد التصرفات السابقة.

(٤) أي حين وضع العلقة والمضغة وما فوقهما.

(٥) إذا جنب أم الولد عمدا ففي رقبتها بالاتفاق بلا خيار للمولى في الفك ، وإذا جنت خطأ أو شبيه الخطأ تعلقت جنايتها برقبتها ، كغيرها من المماليك ، وللمولى فكّها على المشهور ، واختلفوا في مقدار فكها فعن الشيخ في المبسوط يفكها بأقل الأمرين من أرش الجناية وقيمتها ، لأن الأقل إن كان هو الأرش فظاهر ، وإن كان هو القيمة فهي بدل العين تقوم مقامها ، والجاني لا يجني على أكثر من نفسه.

وعن الشيخ أيضا في الخلاف والمحقق أنه يفكها بأرش الجناية بالغا ما بلغ ، وعلى القولين فالمولى بالخيار بين فكها بما ذكر وبين دفعها إلى المجني عليه ، وفي قبال المشهور قول للشيخ في المبسوط بأن أرش جناية أم الولد على سيدها في حقوق الناس متعلق برقبة مولاها لخبر مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد الله عليه‌السلام (أم الولد جنايتها في حقوق الناس على سيدها ، ومتى كان من حقوق الله تعالى كالحدود فإن ذلك على بدنها) (٣) ، وفيه أنه محمول على ما لو أراد السيد الفك والفداء جمعا بين الأخبار.

(٦) وفي قباله قول الشيخ في المبسوط بتعلقها برقبة المولى.

(٧) كقول الشيخ في المبسوط أيضا.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من أبواب الاستيلاد حديث ٤ و ٣.

(٣) الوسائل الباب ـ ٤٣ ـ من أبواب القصاص في النفس حديث ١.

٤٧٠

الأقل إن كان هو الارش فظاهر ، وإن كانت القيمة فهي (١) البدل من العين (٢) فيقوم مقامها ، وإلا (٣) لم تكن بدلا ، ولا سبيل إلى الزائد (٤) ، لأن المولى لا يعقل (٥) مملوكا (٦) ، وهذا الحكم (٧) لا يختص بأم الولد ، بل بكل مملوك.

وقيل : بل يفكها بأرش الجناية مطلقا (٨) ، لتعلقها (٩) برقبتها.

ولا يتعين عليه (١٠) ذلك (١١) ، بل يفكها(إن شاء ، وإلا) يفكها(سلّمها) إلى المجني عليه ، أو وارثه ليتملكها فيبطل (١٢) حكم الاستيلاد ، وله (١٣) حينئذ (١٤) بيعها ، والتصرف فيها كيف شاء ان استغرقت الجناية قيمتها(أو يسلّم (١٥) ما قابل الجناية) إن لم تستغرق (١٦) قيمتها.

______________________________________________________

(١) أي القيمة.

(٢) أي عين الأمة التي هي أم الولد مع ضميمة أن الجاني لا يجني على أكثر من نفسه.

(٣) أي وإن لم تكن القيمة قائمة مقام العين فلا تكون بدلا.

(٤) أي الزائد عن القيمة.

(٥) أي لا يتحمل دية جنايته.

(٦) مع ضميمة أن الجاني لا يجني على أكثر من نفسه.

(٧) من تعلق الجناية برقبة أم الولد.

(٨) بالغا ما بلغ سواء كان هو الأقل من قيمتها أم لا.

(٩) أي لتعلق الجناية برقبة أم الولد.

(١٠) على المولى.

(١١) أي الفك.

(١٢) بطلان حكم الاستيلاد بعد التسليم إلى المجني عليه أو وارثه.

(١٣) أي للمجني عليه.

(١٤) أي حين بطلان حكم الاستيلاد.

(١٥) أي يسلّم المولى من أم الولد ما قابل جنايتها على تقدير عدم استغراق الجناية لقيمتها ، وبه يبطل أيضا حكم الاستيلاد.

(١٦) أي إن لم تستغرق الجناية قيمة أم الولد.

٤٧١
٤٧٢

كتاب الإقرار

٤٧٣
٤٧٤

(كتاب الاقرار (١)

(وفيه فصول)

(الأول ـ الصيغة وتوابعها) : من (٢) شرائط المقرّ ، وجملة من أحكامه (٣) ، المترتبة على الصيغة ، ويندرج فيه (٤) بعض شرائط المقرّ به ، وكان عليه (٥) أن يدرج

______________________________________________________

(١) الإقرار اعتراف كما في الصحاح ومجمع البحرين ، وهو إخبار عن حق سابق على نفسه بلا فرق بين الأعيان والمنافع والحقوق كحق الخيار والشفعة ولا فرق بين حقوق الناس وحقوق الله تعالى كالإقرار بشرب الخمر.

والأصل في مشروعيته قوله تعالى : (كُونُوا قَوّٰامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَلَوْ عَلىٰ أَنْفُسِكُمْ) (١) وقد فسر بشهادة المرء على نفسه ، والنبوي (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) (٢) ، ومرسل العطار عن أبي عبد الله عليه‌السلام (المؤمن أصدق على نفسه من سبعين مؤمنا عليه) (٣).

(٢) بيان للتوابع.

(٣) أي أحكام المقر.

(٤) في هذا الفصل الأول.

(٥) على المصنف.

__________________

(١) سورة النساء ، الآية : ١٣٥.

(٢) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من كتاب الإقرار حديث ٢.

(٣) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من كتاب الإقرار حديث ١.

٤٧٥

شرائط المقرّ له أيضا فيه (١) ، وهي (٢) : أهليته للتملك ، وأن لا يكذّب المقرّ ، وأن يكون ممن بملك المقرّ به فلو أقرّ للحائط ، أو الدابة لغا (٣) ، ولو أكذبه (٤) لم يعط (٥) ، ولو لم يصلح (٦) لملكه (٧) ، كما لو أقرّ لمسلم بخنزير ، أو خمر غير محترمة (٨) بطل (٩) ، وإنما أدرجنا ذلك ليتم الباب.

(وهي) أي الصيغة (١٠): (له عندي كذا) ، أو عليّ(أو هذا) الشي‌ء ، كهذا

______________________________________________________

(١) في هذا الفصل الأول.

(٢) أي شرائط المقرّ له.

(٣) أي لغى الإقرار ، لعدم أهلية الحائط والدابة للتملك.

(٤) ضمير الفاعل راجع إلى المقر له ، وضمير المفعول إلى المقرّ.

(٥) لإقراره بعدم استحقاقه.

(٦) أي لم يصلح المقرّ به.

(٧) أي لملك المقرّ له.

(٨) وهي التي لم يقصد منه التخليل.

(٩) أي بطل الإقرار.

(١٠) لما كان الإقرار إخبارا عن حق سابق على نفسه فلا يشترط فيه لفظ مخصوص ، ولا لغة خاصة بل المدار على ما يكون إخبارا ، بلا خلاف فيه ، بل ولا يشترط فيه اللفظ بل تكفي الإشارة الدالة على هذا الإخبار ، وعليه فتعريف الصيغة بأنها اللفظ المتضمن للإخبار عن حق واجب كما في الشرائع وغيره ليس في محله ، بل الصيغة هي الدال ـ سواء كان لفظا أم غيره ـ المتضمن للإخبار عن حق واجب ، وبقيد (المتضمن للإخبار) خرج الإنشاء من سائر العقود والإيقاعات كما يخرج باقي الألفاظ والدوالي التي لا تتناول اخبارا ، وبقيد (الحق) دخل المال عينا ومنفعة والحق من الشفعة والخيار بلا فرق بين حق الله وحق الآدمي ، وقيد (الواجب) يراد به الثابت على النفس فيخرج به الإخبار عن حق مستقبل ، فإنه ليس إخبارا بل هو وعد أو ما في معناه.

ثم إن الألفاظ الدالة على الإقرار منها ما يفيد الإقرار بالدين صريحا كقوله : في ذمتي كذا ، ومنها ما يفيده ظاهرا كقوله : عليّ كذا ، ومنها ما يفيد الإقرار بالعين صريحا كقوله : له في يدي كذا ، ومنها ما يفيده ظاهرا كقوله : عندي كذا ، ومنها ما هو صالح للإقرار بالعين أو الدين كقوله : لديّ.

وتظهر الفائدة بين هذه الألفاظ فيما لو ادعى خلاف مدلول اللفظ فإنه لا يقبل ، وإن

٤٧٦

البيت ، أو البستان(له) دون بيتي وبستاني في المشهور (١) ، لامتناع اجتماع مالكين مستوعبين (٢) على شي‌ء واحد ، والاقرار (٣) يقتضي سبق ملك المقر له على وقت الاقرار فيجتمع النقيضان.

نعم لو قال (٤) : بسبب صحيح كشراء ونحوه صح ، لجواز أن يكون له (٥) حق (٦) وقد جعل (٧) داره في مقابلته.

والأقوى الصحة مطلقا (٨) ،

______________________________________________________

ادعى ما يوافقه قبل ، فلو عبّر بما يفيد الدين ثم قال : هو وديعة لم يقبل ، بخلاف ما لو أتى بلفظ صالح للدين أو الوديعة كقوله : له عندي ألف أو لدي ألف له ، ثم فسّره بالوديعة قبل.

(١) لو قال : بيتي هذا أو بستاني لفلان لم يكن إقرارا على المشهور ، لأن الإقرار إخبار عن حق سابق للمقرّ له وليس هو إنشاء ملك له حين الإقرار فلا يصح الجمع بين كون المقر به ملكا للمقر حين الإقرار وبين الإخبار عن كونه ملكا للمقرّ له لحصول التناقض حينئذ لأن الإقرار يقتضي سبق ملك الغير إلى وقت الإقرار والإضافة إلى المقرّ تقتضي عدم السبق المذكور ، وهما متناقضان ، وفيه : أننا نمنع التناقض بين إضافة الدار إلى المقرّ وبين الإخبار بتعلق ملك الغير به ، لأن الإضافة المذكورة تدل على ملك المقر ظاهرا ، والإخبار المذكور يدل على ملك المقر له واقعا ، ولا تناقض بينهما لأن المقر به لا بدّ أن يكون تحت يد المقر ظاهرا حتى يصح له الإقرار به للغير هذا من جهة ومن جهة أخرى فالإضافة يكفي فيها أدنى ملابسة فلا تدل على الملك ، إذ يكفي في الإضافة وجود الدار عنده ، ومن جهة ثالثة لو قال المقر : بيتي هذا لفلان بسبب شرائه مني لصح الإقرار بالاتفاق ، فكذا يصح هذا القول إقرارا من دون الضميمة لصلاحيته للإخبار ، فلذا ذهب جماعة من المتأخرين إلى قبول الإقرار المذكور ، منهم العلامة في المختلف والشهيد في الدروس وقواه الشارح في المسالك.

(٢) أي غير مشتركين.

(٣) باعتبار أنه إخبار عن حق سابق فيقتضي سبق ملك المقر له إلى وقت الإقرار ، وباعتبار أن إضافة المقر به تقتضي عدم سبق ملك الغير إلى وقت الإقرار فيجتمع النقيضان.

(٤) أي لو قال المقر : بيتي هذا لفلان بسبب شرائه مني لصح الإقرار.

(٥) للمقر له.

(٦) أي حق في ذمة المقر.

(٧) أي جعل المقر داره في مقابلة الحق.

(٨) سواء ذكرت الضميمة أنه انتقل إليه بسبب الشراء أم لا.

٤٧٧

لإمكان تنزيل الخالي (١) من الضميمة عليها (٢) ، لأن الاقرار مطلقا (٣) ينزّل على السبب الصحيح مع إمكان غيره (٤) ، ولأن التناقض إنما يتحقق مع ثبوت الملك لهما (٥) في نفس الأمر ، أما ثبوت أحدهما (٦) ظاهرا ، والآخر (٧) في نفس الأمر فلا (٨) ، والحال هنا (٩) كذلك (١٠) ، فإن الإخبار يملك المقرّ له يقتضي ملكه (١١) في الواقع ، ونسبة المقر به إلى نفسه يحمل على الظاهر ، فإنه (١٢) المطابق لحكم الاقرار ، إذ لا بد فيه (١٣) من كون المقر به تحت يد المقر ، وهي (١٤) تقتضي ظاهرا كونه ملكا له (١٥) ، ولأن الإضافة يكفي فيها أدنى ملابسه مثل ، (لٰا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ) (١٦) ، فإن المراد : بيوت الأزواج وأضيفت (١٧) إلى الزوجات بملابسة السكنى ، ولو كان (١٨) ملكا لهن لما جاز إخراجهن عند الفاحشة (١٩) ، وكقول أحد

______________________________________________________

(١) أي الإقرار الخالي.

(٢) أي على الضميمة.

(٣) مع الضميمة وعدمها.

(٤) غير السبب الصحيح.

(٥) للمقر والمقر له.

(٦) أي أحد الملكين.

(٧) أي والملك الآخر.

(٨) أي فلا تناقض.

(٩) أي في الإقرار للغير بما أضافه إلى نفسه.

(١٠) فالإضافة تدل على الملك ظاهرا ، والإقرار يدل على الملك واقعا.

(١١) أي ملك المقرّ له.

(١٢) أي الحمل على الظاهر.

(١٣) في الإقرار.

(١٤) أي يد المقر.

(١٥) أي للمقر.

(١٦) سورة الطلاقة الآية : ١ والآية ليس فيها واو في أولها

(١٧) أي البيوت.

(١٨) أي البيت.

(١٩) مع أنه قد أباح الله تعالى إخراجهن عند إتيانهن بالفاحشة حيث قال تعالى : (إِلّٰا أَنْ يَأْتِينَ

٤٧٨

حاملي الخشبة : خذ طرفك (١) ، وككوكب الخرقاء (٢) ، وشهادة الله (٣) ، ودينه (٤).

وهذه الإضافة (٥) لو كانت مجازا لوجب الحمل عليه (٦) ، لوجود (٧) القرينة الصارفة عن الحقيقة (٨) ، والمعينة (٩) له ، لأن (١٠) الحكم بصحة اقرار العقلاء ، مع الاتيان باللام (١١) المفيدة للملك والاستحقاق قرينة على أن نسبة المال إلى المقر (١٢) بحسب الظاهر.

وفرّق المصنف (١٣) بين قوله : ملكي لفلان ، وداري ، فحكم بالبطلان في

______________________________________________________

بِفٰاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ) (١).

(١) فإن هذا يقال للحامل الآخر وإن لم يكن له في الخشبة شي‌ء ، ومع عدم كون الطرف له فإضافته إليه بملابسة حمل ذلك الطرف.

(٢) أشار به إلى قول الشاعر :

إذا كوكب الخرقاء لاح بسحرة

سهيل أذاعت غزلها في القرائب

فقد أضاف الكوكب إلى الخرقاء مع أن المراد به كوكب سهيل الذي يطلع في الجنوب عند الشتاء والسبب في الإضافة أن هناك امرأة كانت إذا رأته طلع علمت بدخول الشتاء ففكرت في تهيئة أسباب الشتاء ، من الكسوة وغيرها.

(٣) أي الشهادة التي أمر الله بها أو حكم بها في قوله تعالى : (وَلٰا تَكْتُمُوا الشَّهٰادَةَ) (٢).

(٤) أي دين الله وقد صحت الإضافة باعتبار أن الله هو الذي شرّعه.

(٥) يعني إنا نقول إن الإضافة حقيقية ولا تناقض لما سمعت سابقا ، ولو كانت مجازا فأيضا لا تناقض ، بل عدم التناقض في الثاني أوضح إذ الإضافة المجازية لا تدل على الملك.

(٦) على المجاز.

(٧) تعليل لوجوب الحمل على المجاز ، وقد حرر في محله أن المجاز متوقف على القرينة الصارفة عن المعنى الحقيقي وعلى القرينة المعينة له من بين المعاني المجازية.

(٨) أي المعنى الحقيقي.

(٩) عطف على الصارفة ، والمراد ولوجود القرينة المعيّنة لهذا المجاز من بين المعاني المجازية.

(١٠) تعليل لعدم التناقض بين الإضافة والإقرار ، ولو كانت الإضافة مجازية.

(١١) في قوله : بيتي لفلان.

(١٢) في الإضافة.

(١٣) في الدروس.

__________________

(١) سورة الطلاق ، الآية : ١.

(٢) سورة البقرة ، الآية : ٢٨٣.

٤٧٩

الأول (١) ، وتوقف في الثاني (٢).

والأقوى عدم الفرق (٣).

وليس منه (٤) ما لو قال : مسكني له ، فإن يقتضي الاقرار قطعا ، لأن إضافة السكنى لا تقتضي ملكية العين ، لجواز أن يسكن ملك غيره.

(أو (٥) له في ذمتي كذا وشبهه) كقوله : له قبلي كذا(ولو علّقه (٦) بالمشيئة (٧) كقوله : إن شئت ، أو إن شاء زيد ، أو إن شاء الله(بطل) الاقرار(إن اتصل) الشرط (٨) ، لأن (٩) الاقرار إخبار جازم عن حق لازم سابق على وقت الصيغة فالتعليق ينافيه (١٠) ، لانتفاء الجزم في المعلق ، إلا أن يقصد في التعليق على مشيئة الله التبرك فلا يضر (١١).

______________________________________________________

(١) أي فيما لو قال : ملكي لفلان ، فالإقرار بالملك للغير مع إضافته لنفسه متناقضان.

(٢) فيما لو قال : داري لفلان ، لأن إضافة الدار تحصل لغير المالك إذ يمكن للمستأجر أن يقول : داري ولا يمكن له أن يقول : ملكي.

(٣) لأن الإضافة في الصورتين لا تدل على أكثر من الملك ظاهرا وهذا لا يناقض الإقرار الدال على ملك الغير واقعا.

(٤) أي وليس من محل الخلاف المتقدم.

(٥) أي من جملة صيغ الإقرار.

(٦) أي علّق الإقرار.

(٧) بل مطلق تعليق الإقرار موجب لبطلانه بلا خلاف فيه سواء علّقه على مشيئة المتكلم أو المقر له أو مشيئة الغير أم علّقه على شرط أو صفة ، والشرط هو غير معلوم الحصول كقدوم زيد والصفة هي كل أمر مقطوع الحصول في المستقبل كطلوع الشمس ، ووجه البطلان أن الإقرار إخبار ، والأخبار يقتضي ثبوت المخبر عنه في الواقع ، مع أن التعليق يقتضي وجود المعلّق على تقدير وجود المعلّق عليه ، فالإخبار عن حق الغير بأنه ثابت على كل حال وبأنه معلق متنافيان.

(٨) أي اتصل الشرط بالإقرار بحيث يصلح أن يكون قرينة فيه ، وإلا فمع عدم الاتصال يصح الإقرار لتمامية جملته مع عدم كون الشرط قرينة على التعليق.

(٩) تعليل لبطلان الإقرار عند تعليقه على المشيئة.

(١٠) أي ينافي الإخبار الجازم عن الحق اللازم.

(١١) لعدم التعليق حينئذ.

٤٨٠