الزبدة الفقهيّة - ج ٧

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٧

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات ذوي القربى
المطبعة: كيميا
الطبعة: ٤
ISBN: 964-6307-60-4
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٥٧٢

وردّها (١) ابن إدريس لذلك (٢) مطلقا (٣). وهو (٤) الأنسب.

(وعتق الحامل (٥) لا يتناول الحمل) كما لا يتناوله (٦) البيع (٧) وغيره ، للمغايرة (٨) ، فلا يدخل أحدهما في مفهوم الآخر ، سواء استثناه أم لا وسواء علم به أم لا(إلا على رواية) السكوني عن أبي عبد الله عليه‌السلام عن أبيه عليه‌السلام في رجل اعتق أمة وهي حبلى فاستثنى ما في بطنها قال : «الأمة حرة وما في بطنها حر ، لأن ما في بطنها منها (٩)» وعمل بمضمونها الشيخ وجماعة ، وضعف سندها (١٠) يمنع من العمل بها ، مع أنها ظاهرة في التقية (١١).

______________________________________________________

(١) أي الرواية.

(٢) أي لمخالفتها للأصول مع عدم صحة شي‌ء من هذه المحامل ولو من ناحية الولد الذي حكم برقه وهو حر.

(٣) مضارا وغيره ، مريضا وغيره.

(٤) أي رد الرواية مطلقا.

(٥) قد ورد فيه خبر السكوني عن جعفر عن آبائه عليهم‌السلام (في رجل أعتق أمته وهي حبلى واستثنى ما في بطنها ، قال : الأمة حرة وما في بطنها حر ، لأن ما في بطنها منها) (١) وقد عمل بها الشيخ وبنو زهرة والبراج وسعيد.

وعن المشهور عدم التبعية ، لانفصاله عنها فلا ينعتق إلا مع القصد إلى عتقه ، كما لا يدخل في بيعها إلا مع القصد إلى بيعها ، بعد ضعف الخبر بالسكوني وموافقته للعامة ، وعليه فلا يسري العتق من الحامل إلى الحمل وكذا لا يسري من الحمل إلى الحامل ، لأن السراية كما تقدم إنما هي في الأشقاص لا في الأشخاص.

(٦) أي لا يتناول الحمل.

(٧) أي بيع الحامل.

(٨) بين الحمل والحامل ، بسبب انفصاله عنها وجودا وليس هو جزءا منها.

(٩) فيسري عتقها إليه كما لو عتق جزءا منها الذي هو مورد السراية.

(١٠) بالسكوني.

(١١) علّق الشارح بقوله : (لأنها موافقة لمذهب العامة ، والسكوني عامي).

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٦٩ ـ من كتاب العتق حديث ١.

٣٨١
٣٨٢

كتاب التدبير والمكاتبة

والاستيلاد

٣٨٣
٣٨٤

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد

والنظر في أمور ثلاثة

(الأول ـ التدبير (١) ـ تعليق عتق عبده) أو أمته(بوفاته (٢) تفعيل من الدبر ،

______________________________________________________

(١) التدبير من التفعيل في الدبر ، والمراد به تعليق العتق بدبر الحياة ، وقيل سمى تدبيرا ، لأنه دبّر أمر دنياه باستخدامه واسترقاقه ، وأمر آخرته بإعتاقه ، وهذا راجع إلى الأول ، لأن التدبير في الأمر مأخوذ من لفظ الدبر أيضا ، لأنه نظر في عواقب الأمور والإدبار.

(٢) أي بوفاة المولى ، هذا ولا خلاف في صحة تعليق عتق العبد على وفاة مولاه ، وإنما الكلام في صحته معلّقا على وفاة غيره ، فعلى المشهور الجواز لصحيح يعقوب بن شعيب (سألت أبا عبد الله عليه‌السلام : الرجل يكون له الخادم ويقول هي لفلان تخدمه ما عاش ، فإذا مات فهي حرة ، فتأبق الأمة قبل أن يموت الرجل بخمس سنين أو ست سنين ، ثم يجدها ورثته ، ألهم أن يستخدموها إذا أبقت؟ قال : إذا مات الرجل فقد عتقت) (١) ، وخبر محمد بن حكيم (سألت أبا الحسن موسى بن جعفر عليه‌السلام عن رجل زوّج أمته من زوج آخر ، قال لها : إذا مات الزوج فهي حرة فمات الزوج قال : إذا مات الزوج فهي حرة ، تعتدّ عدة المتوفى عنها زوجها ولا ميراث لها منه ، إنما صارت حرة بعد موت الزوج) (٢) ، والخبر الثاني صريح في تدبير العتق بوفاة الزوج ، وعليه فقصر النقل على المخدوم فقط كما ذهب إليه الشارح ليس في محله.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب التدبير حديث ١ و ٢.

٣٨٥

فإن الوفاة دبر (١) الحياة(أو تعليقه على وفاة زوج المملوكة) التي دبّرها فعلّق عتقها على وفاة زوجها(أو على وفاة مخدوم العبد) ، أو الأمة أيضا ، لجواز اعارتها للخدمة ، بل هي (٢) المنصوصة كما سيأتي (٣).

وصحته (٤) في الأول (٥) إجماعي ، وفي الأخيرين (٦) (على قول مشهور) ، لأن العتق لمّا قبل التأخير (٧) كقبوله للتنجيز ، ولا تفاوت بين الأشخاص (٨) جاز تعليقه بوفاة غير المالك ممن له ملابسة كزوجية ، وخدمة ، وللأصل (٩) ، ولصحيحة يعقوب بن شعيب أنه سأل الصادق عليه‌السلام عن الرجل يكون له الخادم فيقول :

______________________________________________________

نعم يقتصر في التدبير على المولى والمخدوم والزوج لأنه منصوص ، فيقتصر فيه على مورده ، لأنه على خلاف الأصل ، إذ الأصل عدم صحة تعليق العتق.

وعن ابن إدريس الاقتصار على وفاة المولى فقط ، بدعوى أن هذه أخبار أحاد لا يعمل بها ، وضعفه ظاهر بعد ثبوت حجية الخبر الواحد.

وفي المسالك أنه يصح التدبير على وفاة مطلق الناس وأنه قول في المسألة ، وعن ابن الجنيد أنه يصح تعليقه بموت غير الآدمي ، لاشتراك الجميع في معنى التدبير لغة ، وهو تعليق العتق على الوفاة ، وضعف الأخيرين واضح لأن التدبير على خلاف الأصل فيقتصر فيه على المتيقن المنصوص ، ولا نص إلا على المولى والمخدوم والزوج.

هذا كله من جهة ومن جهة أخرى فالنصوص المتقدمة في التدبير واردة في الأمة ، ويتعدّى إلى العبد مع أن المورد على خلاف الأصل ، لأن خصوصية الذكورية والأنوثية ملغاة للقطع بعدم مدخليتها في صحة التدبير.

(١) بضم الدال والباء.

(٢) أي الأمة التي دبرت بتعليق عتقها على وفاة مخدومها ، وقد أعيرت للخدمة ، فيكون ذكرها أولى من ذكر العبد.

(٣) بل عرفت النص على التدبير المعلق على وفاة الزوج أيضا.

(٤) أي التدبير.

(٥) في التعليق على وفاة المولى.

(٦) من تعليقه على وفاة الزوج والمخدوم.

(٧) في تعليقه على وفاة المولى الذي هو إجماعي.

(٨) من المولى وغيره.

(٩) أي أصالة عدم اشتراط التنجيز ، أو أصالة الجواز.

٣٨٦

هي لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهي حرة فتأبق الأمة قبل أن يموت الرجل بخمس سنين ، أو ست سنين ثم يجدها ورثته ألهم أن يستخدموها بعد ما أبقت؟ فقال : «لا ، إذا مات الرجل فقد عتقت». وحملت عليه (١) الزوجية ، لشدة المشابهة (٢). ولا يتعدى إلى غيرهما (٣) لبعده (٤) عن النص.

وربما قيل بالتعدي مطلقا (٥) من غير اعتبار الملابسة ، لمفهوم الدليل الأول (٦).

وفي مقابلة المشهور قول ابن إدريس باختصاصه (٧) بوفاة المولى ، عملا بالمتيقن (٨) ، ودعوى (٩) أنه (١٠) شرعا كذلك (١١) ، ولبطلانه (١٢)

______________________________________________________

(١) أي على المخدوم.

(٢) بل قد قيل بصحة تعليق العتق على وفاة الزوج للنص كما في خبر محمد بن حكيم ، كما عرفت ، وليس من باب قياس الزوجية على المخدومية للمشابهة من ناحية الملابسة.

(٣) أي غير المخدوم والزوج.

(٤) أي بعد الغير.

(٥) سواء كانت ملابسة أم لا ، وعليه فيصح تعليق العتق على مطلق وفاة الآدمي.

(٦) أي لما يفهم من الدليل الأول ، وليس المراد منه المفهوم في قبال المنطوق ، هذا والدليل الأول القاضي بصحة العتق المعلّق على وفاة المولى ، مع أنه لا تفاوت بين الأشخاص ، فيصح تعليقه على وفاة كل آدمي.

(٧) أي التدبير.

(٨) مع ضميمة أن ما ورد في المخدوم والزوج أخبار آحاد ، وهو لا يعمل بها.

(٩) دليل ثان لابن إدريس.

(١٠) أي التدبير.

(١١) أي التدبير شرعا هو تعليق العتق على وفاة المولى ، فلا يتعدى إلى غيره ، وهذا مصادرة كما سيذكره الشارح.

(١٢) دليل ثالث لابن إدريس ، والمراد ولبطلان التدبير بسبب إباق المدبّر.

وحتى يتضح هذا الدليل لا بد من عرض مقدمة وهي : أن المدبر على وفاة مولاه لو آبق بطل تدبيره بلا خلاف فيه لخبر محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام (سألته عن جارية مدبّرة أبقت من سيدها سنينا ، ثم جاءت بعد ما مات سيدها بأولاد ومتاع كثير ، وشهد لها شاهدان أن سيدها كان دبّرها في حياته قبل أن تأبق ، فقال أبو جعفر عليه‌السلام : أرى

٣٨٧

بالاباق والرواية (١) تضمنت خلافه (٢).

والنص الصحيح (٣)

______________________________________________________

أنها وجميع ما معها للورثة ، قلت : لا تعتق من ثلث سيدها ، فقال : لا ، إنها أبقت عاصية لله عزوجل ولسيدها ، وأبطل الإباق التدبير) (١) ، وخبر العلاء بن رزين عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في رجل دبّر غلاما له فأبق الغلام فمضى إلى قوم فتزوج منهم ولم يعلمهم أنه عبد ، فولد له وكسب مالا ، فمات مولاه الذي دبّره ، فجاء ورثة الميت الذي دبّر العبد فطالبوا العبد فما ترى؟ فقال : العبد وولده رق لورثة الميت ، قلت : أليس قد دبّر العبد؟ فذكر أنه لما أبق هدم تدبيره ورجع رقا) (٢).

إذا تقرر ذلك فلو كان يصح تعليق العتق على وفاة غير المولى من زوج أو مخدوم لوجب الحكم بهدم تدبيره إذا أبق ، مع أن العبد الذي دبر على وفاة المخدوم لو صح لا ينهدم تدبيره لو أبق بلا خلاف لصحيح يعقوب بن شعيب عن أبي عبد الله عليه‌السلام المتقدم (٣) في الروضة ، وقد ذكرناه سابقا.

ومع عدم هدم تدبيره عند إباقه يستكشف أن هذا ليس تدبيرا بل هو عتق معلّق قد استثني للنص المتقدم مما اتفقوا عليه من عدم صحة العتق المعلّق ، وهذا ما ذهب إليه البعض كصاحب الجواهر ، أو أنه لا يعمل بهذا النص ويحكم بحصر التدبير بوفاة المولى وهذا ما ذهب إليه ابن إدريس ، هذا هو حاصل هذا الدليل الثالث الذي استدل به ابن إدريس.

وردّ هذا الدليل بأن الفارق بين حكم التدبيرين ، بهدم الأول بالإباق دون الثاني إنما هو النص ، فضلا عن منع الملازمة بين التدبيرين ، لأن العبد بإباقه عند تدبيره على وفاة المولى قد قابل نعمة السيد بالكفران فقوبل بنقيض ذلك فلذا حكم عليه بهدم تدبيره ، كما قوبل قاتل العمد بحرمانه من الإرث ، بخلاف الأجنبي ، فلم يقابل نعمة الأجنبي بكفرانها حتى يقابل بنقيض ذلك ، إذ التدبير نعمة عليه من سيده وليس من الأجنبي.

(١) أي صحيحة يعقوب بن شعيب.

(٢) أي خلاف بطلان التدبير بسبب الإباق ، لو كان تدبيره على وفاة مخدومه ، مع أنه لو كان تدبيرا لوجب أن يحكم ببطلانه عند إباقه كما حكم ببطلان تدبير الآبق إذا علق تدبيره على وفاة مولاه.

(٣) وهو صحيح يعقوب بن شعيب الوارد في المخدوم.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من أبواب التدبير حديث ١ و ٢.

(٣) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب التدبير حديث ١.

٣٨٨

يدفع الاقتصار (١) ، والثاني (٢) مصادرة ، والملازمة (٣) بين اباقه من المالك ، ومن (٤) المخدوم ممنوعة ، للفرق بمقابلة نعمة السيد بالكفران فقوبل بنقيضه (٥) كقاتل العمد في الارث (٦) ، بخلاف الأجنبي (٧).

واعلم أن القول المشهور هو تعديته (٨) من موت المالك إلى المخدوم كما هو (٩) المنصوص ، وأما الحاق الزوج فليس بمشهور (١٠) كما اعترف به (١١) المصنف في الشرح (١٢) ، فالشهرة المحكية هنا (١٣) إن عادت إلى الأخير (١٤) لزم القطع بالأول (١٥) دونه (١٦). وهو (١٧) خلاف الظاهر (١٨) ، بل ينبغي العكس (١٩) وإن

______________________________________________________

(١) أي اقتصار التدبير على وفاة المولى ، وهذا رد للدليل الأول.

(٢) أي دليله الثاني.

(٣) رد لدليله الثالث.

(٤) أي وبين إباقه من المخدوم.

(٥) أي بنقيض الإنعام ، أو بنقيض التدبير ، فلذا هدم التدبير بالإباق.

(٦) فإنه يحرم من التركة ، لأنه أراد من القتل العمدي تعجيل انتقال التركة إليه فعومل بنقيض مقصوده.

(٧) فلا نعمة منه على العبد حتى يكون إباقه كفرانا لهذه النعمة ، بل النعمة من السيد.

(٨) أي تعدية التدبير.

(٩) أي المخدوم.

(١٠) وهذا مناف لما قاله الماتن سابقا أنه مشهور.

(١١) بأنه غير مشهور.

(١٢) أي شرح الإرشاد.

(١٣) في اللمعة.

(١٤) وهذا المخدوم.

(١٥) أي بالزوج ، ولزوم القطع به ، لأنه يكون على المولى المقطوع بصحة التدبير المعلّق على وفاته.

(١٦) دون الأخير ، فلا قطع فيه بل هو على قول مشهور.

(١٧) أي القطع بالزوج دون المخدوم.

(١٨) لأن المخدوم هو المنصوص دون الزوج بحسب دعوى الشارح.

(١٩) من القطع بالمخدوم دون الزوج ، للنص على الأول دون الثاني بحسب دعواه.

٣٨٩

عادت (١) إليهما (٢) لم تتم الشهرة في الزوج (٣) إلا أن يجعل له (٤) مع الزوجية الخدمة (٥) ، والوقوف على موضع النص (٦) والوفاق (٧) حسن (٨) (والوفاة) المعلق (٩) عليها(قد تكون مطلقة (١٠) غير مقيدة بوقت ، ولا مكان ، ولا صفة(وقد تكون مقيدة) باحدها كهذه السنة (١١) ،

______________________________________________________

(١) أي الشهرة.

(٢) إلى الزوج والمخدوم.

(٣) كما اعترف الماتن في الدروس ، هذا وقد جعل الأخيرين من الزوج والمخدوم سابقا على قول مشهور ، وهذا لا ينافي نفي الشهرة عن الزوج هنا ، لأن الكلام السابق من الشارح إنما كان تبعا لظاهر عبارة الماتن ، وكلامه هنا إنما كان مبنيا على التحقيق.

(٤) للزوج.

(٥) فيندرج في المخدوم المنصوص ، وعليه فلا داعي لجعله قسيما للمخدوم.

(٦) كما في المخدوم.

(٧) كما في المولى.

(٨) وفيه أنه قد عرفت ورود النص في الزوج وهو خبر محمد بن حكيم المتقدم (١) فراجع أول الفصل من شرحنا.

(٩) أي العتق.

(١٠) المشهور على أن التدبير منقسم إلى مطلق كقوله : إذا مت فأنت حر ، وإلى مقيّد بشرط أو شروط كقوله : إذا متّ في سفري هذا أو في مرضي هذا أو في سنتي هذه أو إذا مت حتف أنفي أو إذا قتلت ، أو في بلد كذا فأنت حر ، فيصح التدبير لإطلاق أدلته ، ولخصوص صحيح ابن حازم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عن رجل قال : إن حدث بي حدث في مرضي هذا فغلامي فلان حر ، فقال عليه‌السلام : يردّ من وصيته ما شاء ويجيز ما شاء) (٢).

وعليه فلو مات على الصفة المذكورة عتق عبده وإلا فلا ، وعن الشيخ في المبسوط بطلان التدبير المعلّق ، لأنه معلّق على شرط فهو كالعتق المعلّق ، والتعليق مناف للجزم بالإنشاء.

وفيه أنه على خلاف النص المتقدم بالإضافة إلى أن التدبير من أصله معلّق على الوفاة.

فلم يكن التعليق بما ذكر سابقا منافيا للجزم بالإنشاء ، لأنه قد جعل من قيود الموت الذي علق عليه العتق.

(١١) فيما لو قيّد بالوقت.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب التدبير حديث ٢.

(٢) الوسائل الباب ـ ١٨ ـ من كتاب الوصايا حديث ٨.

٣٩٠

أو في هذا البلد (١) ، أو المرض (٢) ، والتعليق عليهما (٣) جائز فلا يتحرر (٤) في المقيد بدون القيد(كما تقدم في الوصية) من جوازها (٥) بعد الوفاة مطلقا ومقيدا.

(والصيغة (٦) في التدبير(أنت حر ، أو عتيق ، أو معتق بعد وفاتي) في المطلق (٧) (أو بعد وفاة فلان) : الزوج ، أو المخدوم ، أو بعد وفاتي هذه السنة ، أو في هذا المرض ، أو في سفري هذا ، ونحو ذلك في المقيد (٨) ، ويستفاد من حصر الصيغة (٩) فيما ذكر : أنه لا ينعقد بقوله : أنت مدبّر (١٠)

______________________________________________________

(١) تقييد بالمكان.

(٢) تقييد بالصفة.

(٣) أي تعليق العتق على الوفاة المطلقة والمقيدة.

(٤) أي العبد المدبّر.

(٥) أي جواز الوصية.

(٦) لا بد من ذكر المملوك أو الإشارة إليه في صيغة التدبير ، لوقوع التدبير عليه ، ولكن لا يشترط لفظ مخصوص بل كل ما يدل عليه حقيقة كلفظ هذا أو أنت أو فلان يصح التعبير به هذا من جهة ومن جهة أخرى فلا بد من ذكر الموت لأن التدبير عتق علّق عليه ولا يشترط فيه لفظ مخصوص أيضا بل يكتفى بكل ما بدل عليه كلفظ بعد وفاتي أو موتي أو انتقالي من هذه الدنيا ونحو ذلك ، ومن جهة ثالثة لا بد أن يأتي بلفظ يدل على إنشاء الحرية للمملوك كلفظ أنت حر ، ولكن لا بدّ أن يكون لفظ صريحا فيه كالحر والعتيق والمعتق ، ولا تشترط الجملة الاسمية بل تكفي الفعلية كقوله : حررتك بعد وفاتي ، نعم ادعى الشارح في المسالك الإجماع على عدم وقوعه بالكناية ، وتبعه على دعوى الإجماع كاشف اللثام ، وفي الجواهر منع الإجماع على عدم الاجتزاء بالكناية مع أن إطلاق أدلة التدبير يشملها ، والصحيح أن التدبير يتحقق بكل لفظ دال عليه من دون استثناء إعمالا للعرف في إنشاء المعاني ، ولم يرد نص من الشارع على ألفاظ مخصوصة.

(٧) أي في التدبير الذي علّق على الوفاة المطلقة.

(٨) أي في التدبير الذي علّق على الوفاة المقيدة.

(٩) قد استفاد الشارح الحصر من باب حصر المبتدأ بالخبر ، والصيغة مبتدأ وما ذكر بعدها خبر.

(١٠) اختلف الأصحاب فيما لو قال : أنت مدبّر أو دبرتك مقتصرا عليه ، فهل هو لفظ صريح في التدبير فيقع به ، كما عن الشيخ في المبسوط والعلامة ، بل في الرياض نسبته إلى جمع كثير ، لأن التدبير ظاهر في معناه وهو العتق دبر الحياة ، وهو معنى مشهور عند كل أحد

٣٩١

مقتصرا عليه (١) ، وهو أحد (٢) القولين في المسألة ، لأن التدبير عتق معلق على الوفاة كما استفيد من تعريفه فينحصر (٣) في صيغة تفيده (٤).

ووجه الوقوع (٥) بذلك (٦) : أن التدبير حقيقة شرعية في العتق المخصوص (٧) فيكون (٨) بمنزلة الصيغة الصريحة فيه (٩) ، وفي الدروس اقتصر على مجرد نقل الخلاف ، والوجه عدم الوقوع ، ولا يقع (١٠) باللفظ مجردا (١١) ، بل(مع القصد إلى ذلك) المدلول (١٢) فلا عبرة بصيغة الغافل ، والساهي ، والنائم ، والمكره.

______________________________________________________

كما أن البيع ظاهر في معناه ، بل التدبير كان معروفا في الجاهلية وقرّره الشارح ، فلم يستعمل التدبير في غير معناه حتى يكون كناية.

وعن المحقق في الشرائع والشيخ في الخلاف عدم وقوع التدبير به ، لخلوه عن لفظ العتق والحرية وعليه فهو إما عتق فلا بد من صريح لفظه ، وإما وصية فلا بدّ من التصريح بالموصى به.

وعن ابن الجنيد وابن البراج أنه يقع بشرط قصد نية العتق دبر الحياة ، لأن اللفظ المذكور كناية عن العتق بعد الوفاة ، فلا يصح الاكتفاء بالكناية إلا مع النية.

ومما تقدم سابقا تعرف صحة الوقوع ، لكفاية كل لفظ دال عليه عرفا.

(١) على اللفظ المذكور الخالي عن العتق والحرية المعلّقين على الوفاة.

(٢) بل الأقوال ثلاثة.

(٣) أي التدبير.

(٤) أي تفيد العتق المعلق على الوفاة ، وما تقدم من اللفظ المذكور خال عن العتق المعلّق على الوفاة.

(٥) أي وقوع التدبير.

(٦) أي بقوله : أنت مدبر.

(٧) وهو المعلّق على الوفاة.

(٨) أي قوله : أنت مدبّر.

(٩) في العتق المخصوص ، الذي هو معلق على الوفاة.

(١٠) أي التدبير.

(١١) لا بدّ من قصد المعنى كما هو الحال في صيغ العقود والإيقاعات ، بلا خلاف في ذلك وعليه فلا عبرة بعبارة الساهي والغالط والسكران ، وكذا المحرج الذي لا قصد له بسبب إكراهه أو إلجائه إلى التدبير على وجه يرتفع معه قصد المعنى.

(١٢) أي المعنى.

٣٩٢

(ولا يشترط) في صحته (١) (نية التقرب به (٢) إلى الله تعالى ، وإن توقف عليه (٣) حصول الثواب على الأقوى (٤) ، للأصل (٥) ، ولأنه (٦) وصية (٧) لا عتق بصفة (٨).

وقيل : يشترط (٩) بناء على أنه (١٠) عتق ، وإلا لافتقر إلى صيغة بعد الوفاة (١١) ، وشرطه (١٢) القربة ، ويتفرع عليهما (١٣) صحة تدبير الكافر مطلقا (١٤) أو مع إنكاره (١٥) لله تعالى كما سلف.

(وشرطها) أي شرط صيغة التدبير(التنجيز (١٦) فلو علقها بشرط أو صفة

______________________________________________________

(١) أي صحة التدبير.

(٢) بالتدبير ، هذا وقد وقع الخلاف في اشتراط نية القرية ، فعن الشيخ والمحقق وجماعة عدم الاشتراط ، لأن التدبير من جملة الوصايا كما سيأتي تحقيقه ، وعن المرتضى والحلي والفاضل في المختلف اشتراطها ، لأن التدبير عتق ، ولا عتق إلا ما قصد به وجه الله كما تقدم بيانه.

(٣) على التقرب.

(٤) متعلق بقوله : (ولا يشترط في صحته نية التقرب).

(٥) أي أصالة عدم الاشتراط.

(٦) أي التدبير.

(٧) كما سيأتي بيانه ، ولا يشترط نية التقرب في الوصايا.

(٨) أي بصفة كونه بعد الوفاة.

(٩) أي يشترط في صحته نية التقرب.

(١٠) أي التدبير.

(١١) وهو غير محتاج إلى صيغة العتق بعد الوفاة بالاتفاق.

(١٢) أي العتق.

(١٣) على القولين السابقين.

(١٤) سواء قلنا بجواز عتق مطلق الكافر أم بجوازه إذا كان غير جاحد أم قلنا بعدم جواز عتق مطلق الكافر.

(١٥) أي إنكار الكافر ، وهذا مبني على القول باختصاص عدم وقوع العتق بمن ينكر الله تعالى.

(١٦) يشترط في صيغة التدبير تجريدها عن الشرط والصفة في قول مشهور للأصحاب ، لأن

٣٩٣

كأن فعلت (١) كذا ، أو طلعت الشمس (٢) فأنت حر بعد وفاتي بطل(وأن يعلّق (٣) بعد الوفاة بلا فصل (٤) ، فلو قال : أنت حر بعد وفاتي بسنة) مثلا(بطل).

وقيل : يصح فيهما (٥) ويكون (٦) في الثاني (٧) وصية بعتقه (٨). وهو شاذ.

(وشرط المباشر الكمال (٩) بالبلوغ والعقل(والاختيار ، وجواز التصرف) فلا

______________________________________________________

التعليق على الشرط أو الصفة مناف للجزم بالإنشاء ، ولذا اشترط التنجيز في كل عقد وإيقاع ، والتدبير من جملة الإيقاعات ، نعم ثبت مشروعية التعليق فيه على الموت فلا يتعدى إلى غيره ، هذا وقد تقدم مرارا معنى الشرط والصفة من أن الأول هو ما يحتمل وقوعه كقدوم الحاج والثاني هو متحقق الوقوع في المستقبل كطلوع الشمس في الغد ، وعليه فلو قال : إن قدم المسافر فأنت حر بعد وفاتي ، أو قال : إذا أهلّ شهر رمضان مثلا فأنت حر بعد وفاتي لم ينعقد التدبير.

ومما تقدم تعرف ضعف ما عن ابن الجنيد من جواز تعليق التدبير على الشرط والصفة ، والعجب من الشارح في المسالك حيث جعل اعتبار التنجير من دون دليل.

(١) تمثيل للشرط.

(٢) تمثيل للصيغة.

(٣) أي العتق في التدبير.

(٤) على المشهور ، لأن الشرط والصفة منافيان للجزم سواء كانا قبل الموت أو بعده ، وعن ابن الجنيد الصحة ، وعليه فلو قال : أنت حر بعد وفاتي لسنة صح ، وتعرف ضعفه مما تقدم.

(٥) في الصورتين ، سواء كان التعليق قبل الوفاة كما في الصورة الأولى أو بعد الوفاة كما في الصورة الثانية.

(٦) أي التدبير.

(٧) أي المعلّق بعد الوفاة.

(٨) ولازمه أن يعتقه الورثة.

(٩) لا يصح التدبير إلا من بالغ عاقل قاصد مختار جائز التصرف بلا خلاف في الجملة ، فلا يصح تدبير الصبي لسلب عبارته شرعا ، نعم روي إن كان مميزا له عشر سنين صح وصيته وعتقه كما في كتاب العتق ، والتدبير لا يخلو من أحدهما ، ولذا ذهب الشيخ في الخلاف إلى صحة تدبير الصبي إذا كان له عشر سنين ، وقد تقدم ما يفيد في ذلك ، ولا يصح تدبير المجنون لسلب عبارته ، ولا تدبير المكره والسكران ولا الساهي ولا الغالط

٣٩٤

يصح (١) من الصبي وإن بلغ عشرا ، ولا المجنون المطبق مطلقا (٢) ولا ذي الأدوار فيه (٣) ، ولا المكره (٤) ، ولا المحجور (٥) عليه لسفه مطلقا (٦) على الأقوى.

وقيل : لا (٧) ، لانتفاء معنى الحجر بعد الموت (٨).

ويضعف بأن الحجر عليه حيا يمنع العبارة الواقعة حالتها (٩) ، فلا تؤثر بعد الموت ، أما المحجور عليه لفلس فلا يمنع منه (١٠) إذ لا ضرر على الغرماء ، فإنه (١١) إنما يخرج بعد الموت من ثلث ماله بعد وفاء الدين ، ومثله (١٢) مطلق وصية المتبرع بها.

وينبغي التنبيه على خروجه (١٣)

______________________________________________________

لاشتراط القصد والاختيار ، ولا تدبير المحجور عليه لسفه ، لأن التدبير تصرف مالي وهو ممنوع منه ، خلافا للشيخ حيث جوّزه لكون التدبير تصرفا بعد الموت ، ومع الموت يرتفع عنه حكم السفه ، ولذا عن التحرير استشكل في الحكم.

وفيه أن التدبير تصرف في الحياة وإن تأخر أثره إلى ما بعد الوفاة ، ولو سلّم أنه تصرف بعد الموت فلا يرتفع عنه حكم السفه وإلا لجاز وصية السفيه بثلثه وهو معلوم البطلان.

وأما المحجور عليه لفلس فسيأتي الكلام فيه.

(١) تفريع على اشتراط الكمال.

(٢) أي أصلا.

(٣) أي في دور الجنون.

(٤) تفريع على اشتراط الاختيار.

(٥) تفريع على اشتراط جواز التصرف.

(٦) أي ولو لوحظ حال بعد الوفاة كما يظهر ذلك من تعليل القول الآخر.

(٧) أي لا يشترط عدم الحجر لسفه.

(٨) إذ ينقطع حكم السفه عنه بعد الموت ، وقد عرفت ضعفه.

(٩) أي حال الحياة.

(١٠) أي فلا يمنع المحجور عليه لفلس من التدبير بلا خلاف فيه ، لعدم الضرر على الغرماء لأن التدبير وصية أو كالوصية يعتبر في نفوذه كونه من الثلث بعد أداء الدين.

(١١) أي التدبير.

(١٢) أي ومثل التدبير في الخروج من الثلث بعد وفاء الدين.

(١٣) أي خروج المحجور عليه لفلس.

٣٩٥

من اشتراط جواز التصرف (١) ، إلا أن يدّعى أن المفلس جائز التصرف بالنسبة إلى التدبير وإن كان ممنوعا منه (٢) في غيره (٣).

لكن لا يخلو من تكلف (٤).

(ولا يشترط) في المدبّر(الإسلام (٥) كما لا يشترط (٦) في مطلق الوصية(فتصح مباشرة الكافر) التدبير(وإن كان حربيا) ، أو جاحدا للربوبية ، لما تقدم من عدم اشتراط القربة ، وللأصل (٧) (فإن دبّر) الحربي حربيّا(مثله واسترق أحدهما) بعد التدبير(أو كلاهما بطل التدبير (٨).

أما مع استرقاق المملوك فظاهر ، لبطلان ملك الحربي له (٩) المنافي (١٠) للتدبير.

وأما مع استرقاق المباشر فلخروجه (١١)

______________________________________________________

(١) تعريض بالماتن حيث اشترط جواز التصرف في المباشر ، ولم يستثن المحجور عليه لفلس.

(٢) من التصرف.

(٣) أي في غير التدبير ، وعليه فيكون خروجه تخصصا فلا داعي للتنبيه على إخراجه.

(٤) لأن اشتراط جواز التصرف يفيد العموم الشامل للمحجور عليه لفلس أو سفه.

(٥) هل يشترط في المباشر الإسلام كما عن ابن إدريس أو لا يشترط كما عن المحقق وجماعة ، ومبنى الخلاف فيه على أن التدبير وصية أو عتق ، وعلى الأول فيصح التدبير من الكافر لعدم اشتراط نيّة القربة في الوصايا ، وعلى الثاني يبنى على اشتراط القربة في العتق وعدم الاشتراط ، فإن قلنا باشتراط القربة بمعنى حصول الثواب فلا يصح تدبير مطلق الكافر كما لا يصح عتق الكافر ، وإن قلنا باشتراط القربة بمعنى قصد وجه الله فيصح التدبير من الكافر غير الجاحد بالألوهية كما يصح عتقه ، وإن قلنا بعدم اشتراط القربة في العتق كما هو قول في المسألة فيصح تدبير الكافر كما يصح عتقه.

(٦) أي الإسلام.

(٧) أي أصالة عدم اشتراط الإسلام في مباشر التدبير.

(٨) بلا إشكال لما ذكره الشارح في الروضة مفصّلا.

(٩) للمملوك المسترق.

(١٠) صفة للبطلان.

(١١) أي خروج المباشر.

٣٩٦

عن أهلية الملك (١) ، وهو (٢) يقتضي بطلان كل عقد وايقاع جائزين (٣).

(ولو أسلم) المملوك(المدبّر) من كافر(بيع على الكافر) قهرا(وبطل تدبيره (٤) ، لانتفاء السبيل له (٥) على المسلم بالآية ، ولقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» وطاعة المولى علو منه (٦) ، والتدبير لم يخرجه (٧) عن الاستيلاء عليه بالاستخدام وغيره.

وقيل : يتخير المولى بين الرجوع في التدبير (٨) فيباع عليه ، وبين (٩) الحيلولة بينه وبينه (١٠) وكسبه للمولى ، وبين استسعائه في قيمته (١١) ، وهو ضعيف لا دليل عليه.

______________________________________________________

(١) لأنه صار عبدا.

(٢) أي الخروج عن أهلية الملك.

(٣) غير لازمين.

(٤) لو دبّر الكافر كافرا مثله فأسلم المملوك بيع على سيده ، سواء رجع في تدبيره أو لم يرجع ، لأنه على كل حال باق على ملكه ومستحق لاستخدامه ، فهو سبيل له عليه ، ولا سبيل للكافر على المسلم لقوله تعالى : (وَلَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً) (١) ، وللنبوي (الإسلام يعلو ولا يعلى عليه) (٢).

وعن ابن البراج أنه يتخير بين الرجوع في التدبير فيباع عليه ، وبين الحيلولة بينهما مع كون الكسب للمولى ، وبين استسعاء العبد في قيمته فينفق عليه من كسبه فإن فضل منه شي‌ء فهو للمولى ، وقد اعترف في الجواهر وغيره بعدم الدليل عليه.

(٥) للكافر.

(٦) من المولى.

(٧) لم يخرج المملوك.

(٨) بأن يرجعه إلى الرّق.

(٩) بناء على عدم الرجوع في التدبير فالعمل بأحد الوجهين من الحيلولة أو الاستسعاء.

(١٠) أي بين المولى الكافر وبين عبده المسلم.

(١١) بعد إخراج نفقة العبد من كسبه.

__________________

(١) سورة النساء ، الآية : ١٤٠.

(٢) الجامع الصغير ج ١ ص ١٢٣.

٣٩٧

نعم لو مات المولى قبل البيع (١) عتق من ثلثه ، ولو قصر (٢) ولم يجز الوارث فالباقي رقّ ، فإن كان الوارث مسلما فله (٣) ، وإلا بيع عليه (٤) من مسلم.

(ولو حملت المدبّرة من مملوك (٥) بزنا ، أو بشبهة ، أو عقد على وجه يملكه السيد(فولدها مدبّر) كأمه.

______________________________________________________

(١) وقبل الرجوع أيضا.

(٢) أي الثلث عن قيمة العبد المدبّر.

(٣) أي فالباقي للوارث المسلم.

(٤) على الوارث الكافر.

(٥) لو حملت المدبرة بمملوك لمولاها كان مدبّرا كأمه بلا خلاف فيه للأخبار.

منها : صحيح أبان بن تغلب (سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجل دبّر مملوكته ثم زوجها من رجل آخر فولدت منه أولادا ثم مات زوجها وترك أولاده منها ، قال عليه‌السلام : أولاده منها كهيئتها ، فإذا مات الذي دبّر أمهم فهم أحرار) (١) ، وصحيح يزيد عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سألته عن جارية أعتقت عن دبر من سيدها ، قال : فما ولدت فهم بمنزلتها وهم من ثلثه ، وإن كانوا أفضل من الثلث استسعوا في النقصان) (٢) ، وخبر أبي البختري عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم‌السلام (ما ولدت الضعيفة المعتقة عن دبر بعد التدبير فهو بمنزلتها ، يرقّون برقها ويعتقون بعتقها ، وما ولد قبل ذلك فهو مماليك لا يرقون برقها ولا يعتقون بعتقها) (٣) ، نعم يعارضها خبر علي بن جعفر عن أخيه عليه‌السلام (سألته عن رجل قال : إذا متّ فجاريتي فلانة حرة ، فعاش حتى ولدت الجارية أولادا ، ثم مات ما حالها؟ قال : عتقت الجارية وأولادها مماليك) (٤).

وهو محمول على التقية ، ثم مقتضى إطلاق الأخبار المتقدمة عدم الفرق بين كون الولد من عقد أو زنا أو شبهة ، لأن المدار في الأخبار على ما تلده وهو شامل للجميع وإن كان من الزنا.

ولا يتوهم أنه لو كان من الزنا فلا يلحق بها شرعا ، ولازمه عدم تدبيره لأن المدار على (ما تلده) كما ورد في النصوص وهو شامل لولد الزنا فضلا عن ترجيح جانب المالية في الرق فلذا كان ولدها من الزنا ملكا للمولى دون مولى الزاني ، وعليه فما دام ملكا له سواء كان من عقد أو غيره فتدبير أمه يشمله.

__________________

(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب التدبير حديث ١ و ٤ و ٥.

(٤) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب التدبير حديث ٦.

٣٩٨

ويشكل (١) في الزنا مع علمها (٢) ، لعدم لحوقه بها شرعا ، لكن الشيخ وجماعة اطلقوا الحكم ، والمصنف في الدروس قيده (٣) بكونه (٤) من مملوك (٥) المدبّر فلو كان من غيره (٦) لم يكن مدبّرا (٧).

واستشكل (٨) حكم الزنا ، والأخبار مطلقة (٩) في لحوق أولادها بها في التدبير حيث يكونون ارقاء. فالقول بالإطلاق (١٠) أوجه.

نعم اشتراط إلحاقهم (١١) بها (١٢) في النسب (١٣) حسن ، ليتحقق النسب.

واعلم أن الولد بفتح الواو واللام ، وبضمها فسكونها (١٤) يطلق (١٥) على الواحد والجمع ، وقد يكون الثاني (١٦) جمعا لولد كأسد وأسد ، ويجوز وطء المدبرة ولا يكون رجوعا(ولو حملت من سيدها صارت أم ولد) ولم يبطل

______________________________________________________

(١) أي الحكم بلحوق الولد في تدبير أمه.

(٢) أي علم الأم بالتحريم ، وقيد العلم بها ، لأنه قد يكون مع علم الأب خاصة فيكون الفعل شبهة منها.

(٣) أي قيد الحكم بلحوق الولد في تدبير أمه.

(٤) أي بكون ولد المدبّرة.

(٥) بحيث كان للسيد أمة وعبدا مدبرين ، وقد زوج السيد أمته من عبده فما ولدته الأم فهو مدبّر كأبويه.

(٦) أي لو كان ولد المدبرة من غير مملوك المدبّر.

(٧) أي ولد المدبّرة.

(٨) أي الماتن في الدروس.

(٩) غير مقيّدة بكون ولد المدبرة من مملوك المدبّر ، وغير مقيدة بكونه من غير الزنا ، بل المدار فيها على (ما تلده) وهو يشمل ولد الزنا.

(١٠) سواء كان ولد المدبّرة من مملوك المدبّر أو من غيره ، وسواء كان بعقد أو شبهة أو زنا.

(١١) أي أولاد المدبّرة.

(١٢) بالمدبرة.

(١٣) وعليه فتخرج صورة الزنا.

(١٤) أي بضم الواو وسكون اللام.

(١٥) بكلا اللفظين.

(١٦) أي بضم الواو وسكون اللام.

٣٩٩

التدبير (١) (فتعتق) بعد موته(من الثلث (٢) بسبب التدبير(فإن فضلت (٣) قيمتها عن الثلث(فمن نصيب الولد) يعتق الباقي (٤).

(ولو رجع) المولى(في تدبيرها) ولها ولد (٥) (لم يكن) رجوعه في تدبيرها(رجوعا (٦) في تدبير ولدها) ، لعدم الملازمة بينهما (٧) وتحقق الانفكاك (٨) ، وعدم دلالته عليه (٩) بإحدى الدلالات(ولو صرّح بالرجوع في تدبيره) أي تدبير الولد(فقولان (١٠) :

______________________________________________________

(١) لا خلاف ولا إشكال أن المدبّرة رق يجوز لمولاها التصرف فيها باستخدام ووطء ، وإن حملت منه لم يبطل التدبير ، بل قد اجتمع لها سببان للعتق التدبير والاستيلاد ، والأول أسبق ، وعلى كل فعتقها في السببين متوقف على وفاة سيدها ، فإذا مات والولد حيّ عتقت من ثلث تركته بالتدبير لأنه السبب السابق ، فإن لم يف الثلث بها عتق الباقي منها بالاستيلاد الذي هو السبب المتأخر ، ويحتسب هذا الباقي من نصيب ولدها ، فإن وفّى فهو وإلا استسعت في الباقي ، هذا وخالف الشافعي حيث حكم بإبطال التدبير عند استيلادها ، لأن الاستيلاد أقوى ، إذ هو لازم بخلاف التدبير الذي هو جائز ، وفيه عدم التنافي بينهما حتى يقدم الأقوى ، بل يجتمعان لعتقها ويكون الأول أسبق أثرا كما عرفت. ومما يدل على جواز وطء المدبرة صحيح أبي مريم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (سئل عن رجل يعتق جاريته عن دبر ، أيطؤها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها ، فقال : أي ذلك شاء فعل) (١).

(٢) اي ثلث تركة المولى.

(٣) أي زادت.

(٤) بسبب الاستيلاد ، وإن وفّى النصيب فهو وإلا استسعت في الباقي.

(٥) بحيث قد حصل لها بعد التدبير ويكون مدبّرا بالتبع كما تقدم.

(٦) سيأتي أن للمولى حق الرجوع في التدبير ، فلو رجع في تدبيرها فلا يكون رجوعا في تدبير ولدها ، لعدم الملازمة بين الأم وولدها ، بل ستعرف أنه لا يجوز للمولى الرجوع في الولد وإن رجع في الأم ، وهذا أكبر دليل على عدم سراية الرجوع إلى تدبير الولد.

(٧) بين الأم وولدها.

(٨) أي الانفكاك الوجودي بين الأم وولدها فلا يكون الدال على أحدهما دالا على الآخر.

(٩) أي عدم دلالة الرجوع في تدبير الأم على الرجوع في تدبير ولدها.

(١٠) عن ابن إدريس والعلامة والفخر والشهيد وأكثر المتأخرين جواز الرجوع في تدبير الولد

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من كتاب التدبير حديث ١.

٤٠٠