وزدنا في التعريف قيد المدخول بها لما هو المشهور بين الأصحاب من
______________________________________________________
هذا واعلم أن الماتن لم يذكر شروط المولى منها ، وقد ذكرها الشارح هنا فلا بد من التعرض لها بالتفصيل وهي :
يشترط فيها أن تكون منكوحة بالعقد ، لا بالملك بلا خلاف فيه لعدم اندراج المملوكة الموطوءة بالملك في قوله تعالى : (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ) (١) بدليل ذكر الطلاق في ذيل الآية ، ولا طلاق في الأمة ولخبر البزنطي عن الرضا عليهالسلام (سألته عن الرجل يؤلي من أمته؟ فقال : لا : كيف يؤلي وليس لها طلاق) (٣) ويشترط فيها أن تكون بالعقد الدائم كما هو المشهور لصحيح ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله عليهالسلام (لا إيلاء على الرجل من المرأة التي يتمتع بها) (٣).
وعن المرتضى وقوع الإيلاء بالمتمتع بها لعموم الآية (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ) (٤) ، وهو ضعيف بما سمعت وبقوله تعالى : (وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ فَإِنَّ اللّٰهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ) (٥) بعد قوله تعالى : (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ) (٦) ولا طلاق في المتمتع بها فلا عموم في الآية حينئذ ويشترط أن تكون مدخولا بها بلا خلاف فيه كما في كشف اللثام للأخبار :
منها : صحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليهماالسلام (في غير المدخول بها قال : لا يقع عليها إيلاء ولا ظهار) (٧) ، وخبر الكناني عن أبي عبد الله عليهالسلام (لا يقع الإيلاء إلا على امرأة قد دخل بها زوجها) (٨) ومثلها غيرها.
هذا وقد تقدم الخلاف في اشتراط الدخول في الظهار ، ولم ينقل خلافا هنا قال الشارح في المسالك : (وربما قيل به أيضا هنا لكنه نادر) انتهى. هذا وبعد ما سمعت شيئا من أدلة الإيلاء فهي مطلقة تشمل المسلمة والكافرة وتشمل الأمة والحرة إذا نكحت الأولى بالعقد لا بالملك ، وتشمل الإيلاء الواقع من الزوج حرا كان أو عبدا.
هذا من جهة ومن جهة أخرى لا ينعقد الإيلاء حتى يكون الحلف على ترك الوطي دائما أو مقرونا بما يزيد عن أربعة أشهر بلا خلاف فيه ولا إشكال ، ولازمه أنه لو كان على
__________________
(١) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٦.
(٢) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من كتاب الإيلاء حديث ١.
(٣) التهذيب ج ٨ ص ٨ حديث ٢٣.
(٤) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٦.
(٥ و ٦) سورة البقرة ، الآيتان : ٢٢٦ ـ ٢٢٧.
(٧) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من كتاب الظهار حديث ٢.
(٨) الوسائل الباب ـ ٦ ـ من كتاب الإيلاء حديث ٢.
اشتراطه من غير نقل الخلاف فيه (١) ، وقد اعترف المصنف في بعض تحقيقاته بعدم وقوفه على خلاف فيه ، والأخبار الصحيحة مصرحة باشتراطه فيه (٢) وفي الظهار ، وقد تقدم بعضها (٣) ، وقيد القبل ، أو مطلقا احترازا عما لو حلف على ترك وطئها دبرا فإنه لا ينعقد ايلاء (٤) كما لا تحصل الفئة به (٥).
واعلم أن كل موضع لا ينعقد ايلاء مع اجتماع شرائط اليمين يكون (٦) يمينا ، والفرق بين اليمين ، والايلاء مع اشتراكهما في أصل الحلف والكفارة الخاصة. جواز مخالفة اليمين في الايلاء ، بل وجوبها (٧) على وجه مع الكفارة ، دون اليمين المطلقة (٨) ، وعدم اشتراط انعقاده (٩) مع تعلقه بالمباح بأولويته (١٠) دينا ، أو دنيا ، أو تساوي (١١) طرفيه ، بخلاف اليمين (١٢) ، واشتراطه (١٣) بالإضرار
______________________________________________________
ترك الوطي أقل من ذلك فلا إيلاء لخبر زرارة عن أبي جعفر عليهالسلام (قلت له : رجل آلى أن لا يقرب امرأته ثلاثة أشهر ، فقال : لا يكون إيلاء حتى يحلف على أكثر من أربعة أشهر) (١) ،
(١) في الاشتراط.
(٢) أي في اشتراط الدخول في الإيلاء.
(٣) في الظهار.
(٤) لأن حقها هو الوطي قبلا في كل أربعة أشهر كما تقدم في كتاب النكاح ، فلو حلف ترك وطئها دبرا أصلا ينافي حقها ولا يكون إيلاء في البين.
(٥) أي بالوطء دبرا ، والمراد أنه لا تتحقق الفئة بالوطء دبرا بل لا بد من الوطي قبلا بعد وقوع الإيلاء كما سيأتي بيانه.
(٦) أي يكون الحلف على ترك الوطي مع عدم شرائط الإيلاء يمينا.
(٧) أي وجوب المخالفة على نحو التخيير بين مخالفة الإيلاء أو الطلاق.
(٨) فلا تجوز المخالفة.
(٩) أي انعقاد الإيلاء.
(١٠) متعلق بقوله (بانعقاده).
(١١) عطف على قوله (بأولويته).
(١٢) فإنه يشترط في متعلقه التساوي أو الأولوية بحيث لا ينعقد إذا كان مورده مرجوحا.
(١٣) أي اشتراط الإيلاء.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب الإيلاء حديث ٢.
بالزوجة (١) كما علم من تعريفه (٢) فلو حلف على ترك وطئها لمصلحتها كإصلاح لبنها ، أو كونها مريضة كان يمينا ، لا ايلاء ، واشتراطه (٣) بدوام عقد الزوجة ، دون مطلق اليمين (٤) ، وانحلال اليمين على ترك وطئها بالوطء (٥) دبرا مع الكفارة ، دون الايلاء إلى غير ذلك من الأحكام المختصة بالايلاء المذكورة في بابه (٦).
(ولا ينعقد الايلاء) كمطلق اليمين(إلا باسم (٧) الله تعالى) المختص به أو
______________________________________________________
(١) بلا خلاف فيه ، فلو حلف لصلاح اللبن أو لتدبير في مرض لم يكن له حكم الإيلاء ، بل كان يمينا ، لخبر السكوني عن أبي عبد الله (أتى رجل أمير المؤمنين عليهالسلام فقال : يا أمير المؤمنين ، إن امرأتي أرضعت غلاما ، وإن قلت : والله لا أقربك حتى تفطميه فقال : ليس في الإصلاح إيلاء) (١).
(٢) أي تعريف الإيلاء ، بخلاف اليمين فلا يشترط فيه ذلك.
(٣) أي الإيلاء.
(٤) فلا يشترط في انعقاد مطلق اليمين دوام العقد.
(٥) متعلق بقوله (وانحلال) والمعنى لو حلف على ترك وطئها مطلقا فإنه يحنث لو وطئها دبرا وعليه الكفارة بخلاف الإيلاء فلو حلف على ترك وطئها مطلقا فلا تتحقق الفئة بالوطء دبرا.
(٦) أي باب الإيلاء.
(٧) لا إشكال ولا خلاف أن الإيلاء لا ينعقد إلا باسم الله تعالى أو بأسمائه الخاصة به أو الغالبة عليه لصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (لا أرى للرجل أن يحلف إلا بالله تعالى) (٢) وصحيح علي بن مهزيار عن أبي جعفر الثاني عليهالسلام في حديث : (وليس لخلقه أن يقسموا إلا به عزوجل) (٣) وللنبوي (من كان حالفا فليحلف بالله أو فليصمت) (٤) والإيلاء من أفراد مطلق اليمين ، وصحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام (ليس لخلعة أن يقسموا إلا به) (٥) ولخصوص صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (أيّما رجل آلى من امرأته ، والإيلاء أن يقول : والله لا أجامعك كذا وكذا) (٦) الحديث.
وإذا تقرر ذلك فلا بد من التلفظ بالله تعالى أو باسمه ولا يكفي نية الحلف ، نعم لا
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من كتاب الإيلاء حديث ١.
(٢ و ٣ و ٥) الوسائل الباب ـ ٣٠ ـ من كتاب الإيمان حديث ٤ و ١ و ٣.
(٤) سنن البيهقي ج ١ ص ٢٨.
(٦) الوسائل الباب ـ ١ ـ من كتاب الإيلاء حديث ١.
الغالب كما سبق تحقيقه في اليمين ، لا بغيره (١) من الأسماء وإن كانت معظمة ، لأنه (٢) حلف خاص ، وقد قال صلىاللهعليهوآلهوسلم «ومن كان حالفا فليحلف بالله تعالى ، أو فليصمت» ولا تكفي نيته (٣) ، بل يعتبر كونه(متلفظا به (٤) ولا يختص بلغة ، بل ينعقد(بالعربية وغيرها) لصدقه (٥) عرفا بأي لسان اتفق ، (ولا بد في المحلوف عليه) وهو (٦) الجماع في القبل(من اللفظ الصريح) الدال عليه (٧) (كادخال الفرج في الفرج) ، أو تغييب الحشفة فيه (٨) ، (أو اللفظة المختصة بذلك) لغة وعرفا وهي
______________________________________________________
يشترط التلفظ بالعربية لعدم الدليل على اعتبارها بل يقع الحلف بكل لسان لصدق الإيلاء والحلف معه ، ومما تقدم يظهر أنه لا ينعقد فيما لو كان الحلف بالكعبة أو النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم أو أحد الأئمة عليهمالسلام مما هو محترم.
(١) بغير الله تعالى.
(٢) أي الإيلاء ، وهو تعليل لاشتراط الحلف بالله دون غيره.
(٣) أي نية الحلف بالله.
(٤) باسم الجلالة.
(٥) أي لصدق الحلف.
(٦) أي المحلوف عليه.
(٧) أي على الجماع في القبل هذا واعلم أنه إذا كان متعلق الإيلاء صريحا في الجماع في القبل فهو ، كإدخال الفرج في الفرج ، أو يأتي باللفظة المختصة بهذا الفعل عرفا.
وإذا كان متعلق الإيلاء غير صريح في الجماع في القبل كلفظي الجماع والوطي ، فإنهما موضوعان لغة لغيره ، ويعبر بهما عنه عرفا ، فإن قصد بهما الإيلاء وقع بلا خلاف ولا إشكال ، كما لا خلاف ولا إشكال في عدم وقوعه لو قصد بهما غيره ، وفيه أن لفظي الجماع والوطي من ألفاظ الجماع في القبل عرفا ، وإن كانا موضوعين لغيره لغة ، وعليه فهما من الألفاظ الصريحة فيقع الإيلاء بهما من دون اشتراط قصد الإيلاء زيادة عن قصد المعنى من لفظهما ويدل عليه صحيح أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (سألته عن الإيلاء ما هو؟ فقال : هو أن يقول الرجل لامرأته : والله لا أجامعك كذا وكذا) (١) الخبر ، ولم يذكر قصد الإيلاء زيادة على التلفظ بلفظ الجماع.
(٨) في فرج المرأة.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من كتاب الإيلاء حديث ١.
مشهورة (١).
(ولو تلفظ بالجماع ، أو الوطء وأراد الايلاء صح) ، وإلا (٢) فلا ، لاحتمالهما (٣) إرادة غيره (٤) ، فإنهما وضعا لغة لغيره (٥) وإنما كنّي بهما عنه (٦) عدولا عما يستهجن إلى بعض لوازمه (٧) ثم اشتهر فيه (٨) عرفا فوقع به (٩) مع قصده.
والتحقيق أن القصد (١٠) معتبر في جميع الألفاظ وإن كانت صريحة ، فلا وجه لتخصيص اللفظين به (١١). واشتراكهما أو إطلاقهما لغة على غيره (١٢) لا يضر مع إطباق العرف على انصرافهما إليه (١٣). وقد روى أبو بصير في الصحيح عن الصادق عليهالسلام قال : سألته عن الايلاء ما هو؟ قال : «هو أن يقول الرجل لامرأته : والله لا أجامعك كذا وكذا الحديث ، ولم يقيده (١٤) بالقصد فإنه (١٥) معتبر مطلقا (١٦) ،
______________________________________________________
(١) ولكن في المسالك جعلها مختصة بذلك عرفا فقط ، وهذا ينافي ما ذكره هنا أنها موضوعة لغة وعرفا.
(٢) أي وإن لم يرد الإيلاء.
(٣) أي احتمال لفظي الجماع والوطي ، وهو تعليل لعدم صحة الإيلاء عند عدم قصده.
(٤) غير الإيلاء.
(٥) لغير الجماع في القبل ، فالوطي هو الجماع كما في مجمع البحرين ، والجماع هو غشيان الرجل المرأة ، وهو أعم من الوطي في القبل.
(٦) عن الجماع في القبل.
(٧) وهو الغشيان الذي هو لازم الوطي في القبل.
(٨) أي ثم اشتهر لفظا الجماع والوطي في الجماع في القبل.
(٩) أي فوقع الإيلاء بلفظ الجماع والوطي مع قصد الإيلاء.
(١٠) أي قصد المعنى.
(١١) بالقصد ، والمراد من اللفظين هو الجماع والوطي.
(١٢) أي غير الوطي في القبل.
(١٣) إلى الوطي في القبل.
(١٤) أي لم يقيّد لفظ الجماع الوارد في الخبر بالقصد.
(١٥) أي القصد.
(١٦) في هذين اللفظين وفي غيرهما من الألفاظ الصريحة.
بل أجاب به (١) في جواب «ما هو» (٢) المحمول (٣) على نفس الماهية ، فيكون (٤) حقيقة (٥) الايلاء ، ودخول غيره (٦) من الألفاظ الصريحة حينئذ (٧) بطريق أولى فلا ينافيه (٨) خروجها (٩) عن الماهية المجاب بها.
نعم يستفاد منه (١٠) أنه لا يقع بمثل المباضعة ، والملامسة والمباشرة التي يعبر بها عنه (١١) كثيرا وإن قصده (١٢) ، لاشتهار (١٣) اشتراكها (١٤) ، خلافا لجماعة حيث حكموا بوقوعه بها (١٥).
______________________________________________________
(١) أي بلفظ الجماع.
(٢) الوارد في سؤال السائل.
(٣) صفة لقوله : (ما هو) وقد أريد به لفظه.
(٤) أي يكون الجماع الذي أجاب به الإمام عليهالسلام هو حقيقة الإيلاء.
(٥) خبر لقوله : (فيكون).
(٦) أي غير الجماع ، هذا وهم وحاصله : أن الجواب عن حقيقة الإيلاء بالجماع فقط دليل على خروج غيره من الألفاظ الصريحة ، مع أنها دالة على حقيقة الإيلاء قطعا ، وجواب أن الاقتصار على لفظ الجماع في مقام بيان حقيقة الإيلاء ، لأن الصريح داخل من باب أولى فلا داعي لذكره.
(٧) حين كون الجواب عن حقيقة الإيلاء بلفظ الجماع فقط.
(٨) أي لا ينافي الدخول المذكور.
(٩) فاعل لقوله (فلا ينافيه) والمراد بالخروج هو الخروج عن الجواب وعدم ذكرها في جواب الماهية المسئول عنها.
(١٠) من صحيح أبي بصير المتقدم ، والحاصل أنه يستفاد من صحيح أبي بصير عدم وقوع الإيلاء بالمباضعة والمباشرة والملامسة ونحوها ، لإتيانه في الجواب بما يدل على الجماع في القبل بلفظ صريح عرفا ، فلا يقع بغيره مما لا يدل عليه لا لغة ولا عرفا وإن عبّر بها عن الجماع قبلا في العرف كثيرا إلا أنه لم يصل إلى حد الانصراف ، فلو وصل إلى هذا الحد لكان مثله مثل لفظ الجماع الدال على الإيلاء من دون قصد إلا قصد معناه فقط.
(١١) أي التي يعبر بهذه المذكورات عن الجماع قبلا.
(١٢) أي قصد الجماع قبلا فلا يقع الإيلاء بهذه المذكورات.
(١٣) تعليل لعدم وقوع الإيلاء بها وإن قصده.
(١٤) إذ هي مشتركة بين الجماع وغيره.
(١٥) أي بوقوع الإيلاء بهذه المذكورات مع قصد الجماع قبلا منها.
نعم لو تحقق في العرف انصرافها (١) ، أو بعضها إليه (٢) وقع به (٣).
ويمكن أن تكون فائدة تقييده (٤) بالإرادة أنه (٥) لا يقع عليه (٦) ظاهرا بمجرد سماعه موقعا للصيغة بهما ، بل يرجع إليه في قصده فإن اعترف بإرادته (٧) حكم عليه (٨) به ، وإن ادعى عدمه (٩) قبل ، بخلاف ما لو سمع منه الصيغة الصريحة فإنه لا يقبل منه دعوى عدم القصد ، عملا بالظاهر من حال العاقل المختار ، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فيرجع إلى نيته.
(ولو كنى بقوله : لا جمع رأسي ورأسك مخدّة (١٠) واحدة ، أو لا ساقفتك) بمعنى لا جمعني وإياك سقف (١١) (وقصد الايلاء) أي الحلف على ترك وطئها
______________________________________________________
(١) أي انصراف هذه المذكورات فتكون كلفظ الجماع والوطي.
(٢) إلى الجماع في القبل.
(٣) أي وقع الإيلاء في المنصرف إلى الجماع.
(٤) أي تقييد الماتن للجماع أو الوطي بالإرادة.
(٥) أي أن الإيلاء ، وهو غير ما أراده أولا من التعليل بقول الشارح : لاحتمالها إرادة غيره حيث إنه يرد عليه ما تقدم سابقا.
هذا والفائدة هي أنه إذا تلفظ بلفظ الجماع أو الوطي فلا يحكم عليه بالإيلاء ظاهرا بمجرد السماع لنطقه بهما ، بل يرجع إليه في القصد فإن اعترف بإرادة الإيلاء حكم عليه به ، وإن ادعى عدم القصد قبل بخلاف الصيغة الصريحة فإنها تدل ظاهرا على قصد الإيلاء فلا يقبل منه دعوى عدم القصد ، لأن الفاعل المختار بحسب الظاهر أن يكون عنده قصد لمعنى اللفظ الذي تلفظ به فلو ادعى عدمه لا يقبل منه.
(٦) على من نطق بلفظ الجماع أو الوطي.
(٧) أي إرادة الإيلاء.
(٨) على المعترف.
(٩) أي عدم قصد الإيلاء.
(١٠) بكسر الميم سميت بذلك لأنها موضع الخدّ عند النوم.
(١١) وضابطه أنه أتى بلفظ يصلح أن يكون كناية عن الجماع في القبل فهل يقع به الإيلاء مع قصده أو لا؟ قولان ، ذهب الشيخ في الخلاف والحلي والعلامة إلى عدم الوقوع بل هو الأشهر لاحتمال هذه الألفاظ لغير الجماع في القبل احتمالا ظاهرا فلا يزول بها حل الوطء المتحقق. ولأصالة الحل عند الشك في ارتفاعه ، ولأن الطلاق لا يقع بالكناية مع
(حكم الشيخ) والعلامة في المختلف(بالوقوع) ، لأنه (١) لفظ استعمل عرفا فيما نواه فيحمل عليه (٢) كغيره من الألفاظ ، ولدلالة ظاهر الأخبار عليه حيث دلت (٣) على وقوعه (٤) بقوله : لأغيضنّك ، فهذه (٥) أولى ، وفي حسنة (٦) بريد عن
______________________________________________________
قصده فكذا الإيلاء.
وعن الشيخ في المبسوط واستحسنه المحقق وذهب إليه العلامة في المختلف إلى الوقوع ، لإطلاق أدلة الإيلاء ، ولأنه لفظ قد استعمل عرفا فيما نواه فيحمل عليه كغيره من الألفاظ ، وللأخبار :
منها : صحيح بريد بن معاوية (سمعت أبا عبد الله عليهالسلام يقول في الإيلاء : إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته ولا يمسّها ولا يجمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم تمض الأربعة أشهر ، فإذا مضت أربعة أشهر وقف ، فإما أن يفيء فيمسّها وإما أن يعزم على الطلاق فيخلّي عنها) (١) وصحيح أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام : سألته عن الإيلاء ما هو؟ فقال : هو أن يقول الرجل لامرأته : والله لا أجامعك كذا وكذا ، ويقول : والله لأغيظنّك فيتربص بها أربعة أشهر) (٢) الخبر.
وجمع الرأسين من كنايات الجماع وكذا الفيض وأشكل على الخبر الأول بأنه ليس بصريح في وقوع الإيلاء بالكناية لاحتمال كون الواو للجمع لا للتخيير فيتعلق الإيلاء بالجميع ، وهو مشتمل على المسّ والمقاربة ، ويعبّر عن الجماع بهما كثيرا عند العرف ، هذا والقاعدة هو كفاية كل لفظ يدل على المعنى المقصود ولو بالمجاز أو الكناية ما لم يأت دليل دال على اشتراط صراحة الألفاظ وهو مفقود في المقام.
(١) أي لأن المذكور من الكنايات.
(٢) على ما نواه.
(٣) الأخبار.
(٤) وقوع الإيلاء بالكناية.
(٥) أي هذه الكنايات المذكورة في المتن أولى بالدلالة ، لشيوع التعبير بها عن الجماع عرفا بخلاف الكناية الواردة في الخبر فإنها غير شائعة في مقام التعبير عن الجماع.
(٦) بل هي صحيحة لأن إبراهيم بن هاشم الوارد في سندها من شيوخ الإجازة وهذا ما يغني عن التوثيق.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب الإيلاء حديث ١.
(٢) الوسائل الباب ـ ٩ ـ من كتاب الإيلاء حديث ١.
الصادق عليهالسلام أنه قال : «إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته ، ولا يمسها ، ولا يجمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم تمض الأربعة أشهر».
والأشهر عدم الوقوع ، لأصالة الحل (١) ، واحتمال الألفاظ (٢) لغيره (٣) احتمالا ظاهرا فلا يزول الحلّ المتحقق بالمحتمل (٤) ، والروايات ليست صريحة فيه (٥).
ويمكن كون الواو في الأخيرة (٦) للجمع فيتعلق الايلاء بالجميع ، ولا يلزم تعلقه بكل واحد (٧).
واعلم أن اليمين في جميع هذه المواضع (٨) تقع (٩) على وفق ما قصده من مدلولاتها ، لأن اليمين تتعين بالنية حيث تقع الألفاظ محتملة ، فإن قصد بقوله : لا جمع رأسي ورأسك مخدة نومهما مجتمعين عليها انعقدت (١٠) كذلك (١١) حيث لا أولوية في خلافها (١٢) ، وإن قصد به (١٣)
______________________________________________________
(١) لأن كل شيء حلال حتى تعرف أنه حرام بعينه فتدعه.
(٢) وهي الكنايات.
(٣) لغير الجماع في القبل.
(٤) بل يستصحب المتيقن.
(٥) في الوقوع بالكناية ، أما الثانية المذكورة في كلام الشارح فقد تقدم وجه عدم الظهور وأما الأولى فلم أجد من أشكل على ظهورها ، وهي الموافقة لمقتضى قواعد اللغة من الاكتفاء بكل لفظ دال على المقصود ولو بالمجاز أو الكناية.
(٦) في الرواية الثانية.
(٧) حتى يتعلق بمحل النزاع.
(٨) التي لم يقع فيها إيلاء.
(٩) أي تنعقد على وفق ما قصده من هذه الألفاظ ، وهذا ما أشرنا إليه سابقا أنه في كل مورد لم يقع الإيلاء لفقد شرط من شروطه فإنه ينعقد يمينا.
(١٠) أي اليمين بدون إيلاء.
(١١) أي نومهما مجتمعين عليها.
(١٢) أي في خلاف اليمين ، لأنه لو كان هناك أولوية في خلاف متعلقها لما انعقدت ، لأنه يشترط في متعلق اليمين عدم المرجوحية.
(١٣) أي بقوله : لا جمع رأسي ورأسك مخدة.
الجماع انعقد (١) كذلك (٢) ، وكذا غيره (٣) من الألفاظ حيث لا يقع الايلاء به (٤).
(ولا بد من تجريده (٥) عن الشرط والصفة (٦) على أشهر القولين لأصالة عدم الوقوع في غير المتفق عليه ، وهو (٧) المجرد عنهما (٨).
وقال الشيخ في المبسوط والعلامة في المختلف : يقع معلقا عليهما ، لعموم القرآن السالم عن المعارض. والسلامة (٩) عزيزة (١٠).
(ولا يقع (١١) لو جعله يمينا (١٢) كأن يقول : «إن فعلت كذا فو الله لا
______________________________________________________
(١) أي اليمين بدون إيلاء.
(٢) على الجماع.
(٣) أي غير قوله السابق : لا جمع رأسي ورأسك مخدة.
(٤) من ذلك الغير.
(٥) أي تجريد الإيلاء.
(٦) ذهب الشيخ في الخلاف وابن إدريس والعلامة في أحد قوليه وابنا حمزة وزهرة ويحيى بن سعيد إلى تجريد الإيلاء عن الشرط والصفة ، لأصالة عدم وقوعه لو علّق ، واحتج عليه الشيخ في الخلاف بإجماع الغرفة مع أنه قال الشيخ في المبسوط بوقوعه معلقا على الشرط والصفة وقواه العلامة في المختلف ، لأن الإيلاء من مصاديق الحلف ، والحلف يقع معلقا ، ولعموم قوله تعالى : (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ) (١) ، وأما النصوص المتقدمة التي فسرت الإيلاء منجزا إنما سيقت لبيان صيغته بالنسبة إلى المحلوف به والمحلوف عليه ، لا غير ذلك مما يشمل المفروض.
(٧) أي المتفق عليه.
(٨) عن الشرط والصفة.
(٩) أي سلامة العموم عن مخصص له.
(١٠) أي نادرة ولذا قيل : ما من عام إلا وقد خص وإذا ثبتت السلامة فهذا ما يقوّي العمل بالعموم.
(١١) أي الإيلاء.
(١٢) بأن يحلف على ترك وطئها إن دخلت الدار من باب الزجر لها عن الدخول.
__________________
(١) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٦.
جامعتك» قاصدا تحقيق الفعل (١) على تقدير المخالفة (٢) زجرا لها عما علقه عليه (٣) ، وبهذا (٤) يمتاز (٥) عن الشرط مع اشتراكهما في مطلق التعليق فإنه لا يريد من الشرط إلا مجرد التعليق (٦) ، لا الالتزام في المعلق عليه (٧).
ويتميزان (٨)
______________________________________________________
إن قلت : لا فرق بينه وبين الإيلاء المعلق على الشرط وقد حكم الماتن سابقا ببطلانه فلا معنى لإعادته.
قلت : الفرق واضح ، فجعل الإيلاء يمينا ممنوع عندنا بالاتفاق بخلاف الإيلاء المعلق على الشرط فهو مختلف فيه ، وجعل الإيلاء يمينا هو أن يعلقه على شرط بقصد الزجر عنه بخلاف تعليق الإيلاء على الشرط فلا يقصد من الشرط إلا مجرد وقوعه ، فيكون الإيلاء مرادا عند وقوع الشرط من غير قصد الانزجار عنه ، ولأن جعل الإيلاء يمينا يقتضي الالتزام بترك الشرط تحقيقا لمعنى الانزجار ، بخلاف تعليق الإيلاء على الشرط فلا يقتضي الالتزام بتركه لعدم قصد الانزجار عنه ، ولأن الشرط في اليمين إما فعله وإما فعلها ليصح الزجر عنه بخلاف الشرط في صورة تعليق الإيلاء عليه فهو أعم من فعلهما وفعل غيرهما ، لأن المقصود منه هو مجرد الوقوع.
وعليه فهما متشاركان صورة في التعليق مختلفان معنى وحكما بالوجوه الأربعة المتقدمة.
يبقى الدليل على عدم وقوع الإيلاء يمينا ، لأنه معلق على الشرط وقد عرفت أن الإيلاء لا ينعقد مع التعليق وعليه فلا يقع إيلاء.
ولأن الإيلاء هو مجموع قوله : والله لا أجامعك ، واليمين لا يكون إلا بالله فقط ، فلو جعل تمام الجزاء المعلّق يمينا للزم جعل المجموع يمينا وهو باطل ، وعليه فلا ينعقد الإيلاء المذكور يمينا بحسب هذا الدليل كما لا ينعقد إيلاء بحسب الدليل السابق.
(١) من ترك الجماع.
(٢) أي مخالفتها للشرط.
(٣) أي زجرا لها عن الشرط الذي علّق الفعل عليه.
(٤) أي بالزجر عن الشرط.
(٥) أي اليمين.
(٦) أي تعليق الإيلاء على مجرد وقوعه.
(٧) المعلق عليه هو الشرط ولا يريد منه في الإيلاء الالتزام بتركه من باب الزجر عنه كما في اليمين.
(٨) أي الشرط في الإيلاء المعلق ، واليمين المذكور.
أيضا بأن الشرط أعم من فعلهما (١) ، واليمين لا تكون متعلقة إلا بفعلها ، أو فعله (٢).
وعدم وقوعه (٣) يمينا ، بعد اعتبار تجريده (٤) عن الشرط (٥) ، واختصاص (٦) الحلف بالله تعالى واضح.
(أو حلف بالطلاق (٧) أو العتاق) بأن قال : إن وطأتك ففلانة ـ إحدى زوجاته ـ طالق أو عبده حر ، لأنه (٨) يمين بغير الله تعالى.
(ويشترط في المولي الكمال بالبلوغ والعقل والاختيار والقصد (٩) إلى مدلول لفظه ، فلا يقع من الصبي والمجنون والمكره والساهي والعابث به ونحوهم ممن لا يقصد الايلاء(ويجوز (١٠) من العبد (١١) بدون إذن مولاه اتفاقا حرة كانت زوجته
______________________________________________________
(١) أي فعل الزوجين ، فهو أعم منه ومن فعل غيرهما لأن المقصود منه مجرد الوقوع.
(٢) ليصح الزجر عنه.
(٣) أي وقوع الإيلاء.
(٤) تجريد الإيلاء.
(٥) وهو الدليل على عدم وقوعه إيلاء.
(٦) هو الدليل على عدم وقوعه يمينا.
(٧) مذهب الأصحاب أن الإيلاء يختص باليمين بالله تعالى ، لأنه من أفراد مطلق الحلف ، ولا حلف إلا بالله ، وعن بعض العامة أن الإيلاء لا يختص بالحلف بالله فلو حلف بالطلاق أو العتاق أو الصدقة فيقع الإيلاء ، وهو ضعيف لما سمعت.
ومثال الأول كأن يقول : إن جامعتك فأنت أو فلانة من زوجاته طالق.
ومثال الثاني كأن يقول : إن جامعتك فعبدي حر.
ومثال الثالث كأن يقول : إن جامعتك فمالي صدقة.
هذا من جهة ومن جهة أخرى فعبارة الماتن (أو حلف بالطلاق) أنه لو حلف بالطلاق على ترك وطئها ولم يحلف بالله فلا يقع الإيلاء كما لا يقع لو جعله يمينا.
(٨) أي الحلف بالطلاق أو العتاق.
(٩) لا خلاف ولا إشكال في اعتبار البلوغ والعقل والاختيار والقصد في المولي لما تقدم من الأدلة العامة الدالة على اشتراطها في غيره من العقود والإيقاعات.
(١٠) أي الإيلاء.
(١١) بلا إشكال ولا خلاف لعموم أدلة الإيلاء ، مع عدم حق المولى في وطئه أو تركه.
أم أمة ، إذ لا حق لسيده في وطئه لها (١) ، بل له (٢) الامتناع منه (٣) وإن أمره (٤) به(ومن (٥) الكافر(الذمي) لإمكان وقوعه منه (٦) حيث يقرّ بالله تعالى ، ولا ينافيه (٧) وجوب الكفارة المتعذرة منه (٨) حال كفره ، لامكانها (٩) في الجملة (١٠) كما تقدم في الظهار ، وكان ينبغي أن يكون فيه (١١) خلاف مثله (١٢) للاشتراك في العلة (١٣) ، لكن لم ينقل هنا (١٤) ، ولا وجه للتقييد (١٥) بالذمي ، بل الضابط الكافر
______________________________________________________
(١) أي في وطئ العبد لزوجته.
(٢) للعبد.
(٣) من الوطء.
(٤) أي أمر المولى العبد بالوطء.
(٥) أي ويجوز الإيلاء من الذمي وغيره من الكفار المقرين بالله ، فيصح الحلف بالله منهم ، وامتناع صحة الكفارة ـ التي هي عبادة ـ منهم ما داموا كفارا لا يقدح في صحة الإيلاء ، لأن الشرط في صحة الكفارة مقدور عليه بتقديمهم الإسلام ، هذا وقال في المسالك : (والتقييد بالذمي من حيث اعترافه بالله تعالى ، وينبغي أن لا يكون على وجه الحصر فيه ، بل الضابط وقوعه من الكافر المقرّ بالله تعالى ليتوجه حلف به) انتهى.
هذا من جهة ومن جهة أخرى لم يخالف أحد هنا في وقوع الحلف من الكافر المقرّ بالله حتى من الشيخ ، مع أنه خالف في وقوع الظهار منه باعتبار امتناع صحة الكفارة منه ما دام كافرا ، وكان على الشيخ أن لا يخالف في الظهار بعد موافقته في الإيلاء لأن المقتضي في كليهما واحد.
(٦) أي لإمكان وقوع الإيلاء من الكافر الذمي.
(٧) أي لا ينافي جواز الإيلاء.
(٨) من الكافر الذمي ، لأن الكفارة عبادة متوقفة على النية ، ولا تتأتى النية من الكافر.
(٩) أي إمكان الكفارة.
(١٠) بأن يسلم ويكفر.
(١١) في الإيلاء.
(١٢) أي مثل الظهار.
(١٣) وهي عدم صحة الكفارة من الكافر.
(١٤) لكن لم ينقل الخلاف هنا في الإيلاء.
(١٥) أي لتقييد الكافر.
المقرّ بالله تعالى ليمكن حلفه به (١).
(وإذا تم الايلاء) بشرائطه(فللزوجة المرافعة (٢) إلى الحاكم(مع امتناعه عن)
______________________________________________________
(١) بالله.
(٢) قد تقدم أنه يعتبر في الإيلاء أن يكون على ترك الوطي أبدا أو مطلقا ، أو مدة تزيد عن أربعة أشهر لخبر زرارة عن أبي جعفر عليهالسلام (رجل آلى أن لا يقرب امرأته ثلاثة أشهر فقال : لا يكون إيلاء حتى يحلف أكثر من أربعة أشهر) (١).
ولو وقع الإيلاء فللزوج مهلة وهي أربعة أشهر بعد الانعقاد لا يطالب فيها بشيء ولكن إن وطئ فيها كفّر وانحل الإيلاء ويشهد له صحيح بكير بن أعين وبريد بن معاوية عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهماالسلام (إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته فليس لها قول ولا حق في الأربعة أشهر ، ولا أثم عليه في كفّه عنها في الأربعة أشهر ، فإن مضت الأربعة أشهر قبل أن يمسّها فسكتت ورضيت فهو في حل وسعة ، فإن رفعت أمرها ، قيل له : إما أن تفيء فتمسها وإما أن تطلق ، وعزم الطلاق أن يخلّي عنها فإذا حاضت وطهرت طلّقها وهو أحق برجعتها ما لم تمض ثلاثة قروء ، فهذا الإيلاء الذي أنزله الله تعالى في كتابه وسنة رسوله صلىاللهعليهوآلهوسلم) (٢).
ولو مضت المدة فإن صبرت فلا كلام ، لأن الحق لها ولها إسقاطه ، وإلا رفعت أمرها للحاكم الشرعي ليفيء أو يطلق ، فإن فاء بمعنى وطئها ينحل الإيلاء وعليه الكفارة كما عن المشهور ويشهد له خبر منصور بن حازم (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن رجل آلى من امرأته فمرت أربعة أشهر قال : يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه وعليها عدة المطلقة ، وإلا كفّر عن يمينه وأمسكها) (٣) فما عن الشيخ في المبسوط من عدم الكفارة ليس في محله.
وإن طلّق فقد خرج من حقها ويقع الطلاق رجعيا إن لم يكن ما يقتضي البينونة ، لأن الرجعي هو الأصل في الطلاق ولصحيح بكير وبريد المتقدم.
وإن امتنع عن الأمرين بعد مرافعة الحاكم حبس وضيق عليه في المطعم والمشرب حتى يفيء أو يطلق بلا خلاف فيه للأخبار :
منها : خبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (الإيلاء هو أن يحلف الرجل على امرأته أن
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من كتاب الإيلاء حديث ٢.
(٢) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من كتاب الإيلاء حديث ١.
(٣) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من كتاب الإيلاء حديث ٣.
(الوطء فينظره الحاكم أربعة أشهر (١) ثم يجبره بعدها على الفئة) وهي وطؤها قبلا ولو بمسماه (٢) بأن تغيب الحشفة وإن لم ينزل مع القدرة (٣) أو إظهار العزم عليه (٤) أول أوقات الإمكان مع العجز(أو الطلاق (٥) فإن فعل أحدهما وإن (٦) كان الطلاق رجعيا خرج من حقها (٧) وإن امتنع منهما (٨) ضيّق عليه في المطعم والمشرب ولو بالحبس حتى يفعل أحدهما ، وروي أن «أمير المؤمنين عليهالسلام» كان يحبسه في حظيرة من قصب ويعطيه ربع قوته حتى يطلق(ولا يجبره) الحاكم(على أحدهما عينا (٩)
______________________________________________________
لا يجامعها ، فإن صبرت عليه فلها أن تصبر ، وإن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر ، ثم يقول له بعد ذلك : إما أن ترجع إلى المناكحة وإما أن تطلق ، فإن أبى حبسه أبدا) (١) وخبر ابن هلال عن الرضا عليهالسلام قال : (ذكر لنا أن أجل الإيلاء أربعة أشهر بعد ما يأتيان السلطان فإذا مضت الأربعة الأشهر فإن شاء أمسك وإن شاء طلق ، والإمساك مسيس) وخبر حماد بن عثمان عن أبي عبد الله عليهالسلام (المولى إذا أبى أن يطلّق قال : كان أمير المؤمنين عليهالسلام يجعل له حظيرة من قصب ويحبسه فيها ويمنعه من الطعام والشراب حتى يطلّق) (٣) ، وخبر غياث بن إبراهيم عن أبي عبد الله عليهالسلام (كان أمير المؤمنين إذا أبى المولى أن يطلّق جعل له حظيرة من قصب ، وأعطاه ربع قوته حتى يطلّق) (٤).
(١) من حين الإيلاء ، لا من حين المرافعة ، لأن الأربعة أشهر من حين الإيلاء حق له وليس لها المطالبة كما تقدم. وسيأتي البحث فيه مفصلا.
(٢) بمسمى الوطي.
(٣) أي القدرة على الوطي.
(٤) على الوطي.
(٥) عطف على قول الماتن : (على الفئة).
(٦) وصلية.
(٧) وإن كان له حق الرجوع عليها ، غايته إن رجع بالطلاق يرجع حكم الإيلاء كما سيأتي.
(٨) من الطلاق والفئة.
(٩) الحكم مقطوع به في كلام الأصحاب ، لأن الشارع خيّره بين الأمرين على ما في
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من كتاب الإيلاء حديث ٦ و ٧.
(٣) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من كتاب الإيلاء حديث ١.
(٤) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من كتاب الإيلاء حديث ٣.
ولا يطلق عنه (١) بل يخيره بينهما.
(ولو آلى مدة معينة) تزيد عن الأربعة(ودافع) فلم يفعل أحد الأمرين (٢) (حتى انقضت) المدة(سقط حكم الايلاء (٣) ، لانحلال اليمين بانقضاء مدته (٤) ، ولم تلزمه الكفارة مع الوطء وإن اثم بالمدافعة(ولو اختلفا في انقضاء المدة) المضروبة (٥) (قدّم قول مدعي البقاء) مع يمينه ، لأصالة عدم الانقضاء(ولو اختلفا في زمان وقوع الايلاء حلف من يدعي تأخره) ، لأصالة عدم التقدم ، والمدعي للانقضاء في الأول (٦) هو الزوجة ، لتطالبه بأحد الأمرين ، ولا يتوجه كونها (٧) منه (٨) ، أما الثاني (٩)
______________________________________________________
النصوص السابقة فلا يجبر إلا على ما وجب عليه شرعا.
(١) أي ولا يطلق الحاكم عنه بلا خلاف فيه للنبوي (الطلاق بيد من أخذ بالساق) (١) ، ولفحوى النصوص السابقة الدالة على حبسه والتضييق عليه حتى يفيء أو يطلق.
(٢) من الفئة والطلاق.
(٣) ولا تلزمه الكفارة مع الوطي بعد انقضاء المدة ، لأن الكفارة تجب مع الحنث في اليمين ، ولا يتحقق الحنث إلا مع الوطي في المدة المعينة ، والمفروض انقضاؤها ومع الانقضاء يسقط حكم اليمين ، بلا فرق في الحكم بين ما لو رافعته إلى الحاكم وألزمه بأحد الأمرين أو لم ترافعه ، لاشتراكهما في المقتضي ، نعم يأثم بالمرافعة على تقدير المطالبة من الزوجة.
(٤) أي مدة الإيلاء.
(٥) لو اختلفا في انقضاء المدة المضروبة للتربص وهي أربعة أشهر بأن ادعت المرأة انقضاءها لتلزمه بالفئة أو الطلاق ، وادعى هو بقاءها ، فالقول قول من يدعي بقاءها ، لأصالة عدم انقضائها ، ولأن مرجع دعوى انقضائها إلى تقدم زمان الإيلاء ومن يدعي البقاء يدعي تأخر زمان الإيلاء ، والأصل عدم التقدم.
ومثله ما لو اختلفا في زمان إيقاع الإيلاء فالقول قول من يدعي تأخره لأصالة عدم التقدم.
(٦) في النزاع في الانقضاء.
(٧) أي كون الدعوى بالانقضاء.
(٨) من الزوج.
(٩) أي النزاع الثاني وهو النزاع في زمن وقوع الإيلاء.
__________________
(١) كنز العمال ج ٥ ص ١٥٥ رقم الحديث ٣١٥١.
فيمكن وقوعها (١) من كل منهما ، فتدعي هي تأخر زمانه (٢) إذا كان مقدرا بمدة لم تمض (٣) قبل المدة المضروبة (٤) فترافعه ليلزم بأحدهما ، ويدّعي (٥) تقدمه (٦) على وجه تنقضي مدته (٧) قبل المدة المضروبة (٨) ليسلم من الالزام بأحدهما ، وقد يدعي تأخره (٩) على وجه لا تتم الأربعة المضروبة (١٠) ، لئلا يلزم (١١) إذا جعلنا مبدأها (١٢) من حين الايلاء ، وتدّعي هي تقدمه (١٣) لتتم (١٤).
(ويصح الايلاء من الخصي والمجبوب (١٥) إذا بقي منه قدر يمكن معه
______________________________________________________
(١) أي وقوع الدعوى بتقدم زمن وقوع الإيلاء.
(٢) أي زمان وقوع الإيلاء.
(٣) هذه المدة التي قيد الإيلاء بها.
(٤) أي المضروبة للتربص ، بحيث حلف على ترك وطئها خمسة أشهر.
(٥) أي الزوج.
(٦) أي تقدم زمن وقوع الإيلاء.
(٧) أي مدة الإيلاء.
(٨) وهذا كله مبني على أن المدة المضروبة للتربص من حين الترافع لا من حين الإيلاء.
(٩) تأخر زمن وقوع الإيلاء.
(١٠) إذا جعلناه مضروبة للتربص من حين الإيلاء.
(١١) أي لئلا يلزم الزوج بأحد الأمرين من الفئة أو الطلاق.
(١٢) مبدأ المدة المضروبة للتربص.
(١٣) تقدم زمن وقوع الإيلاء.
(١٤) أي تتم دعواها في إلزام الزوج بأحد الأمرين.
(١٥) لا إشكال ولا خلاف في صحة الإيلاء من الخصيّ الذي يولج ولا ينزل ، لعموم أدلة الإيلاء ، وكذا لا إشكال ولا خلاف في صحة الإيلاء من المجبوب الذي بقي من آلته ما يتحقق به اسم الجماع للعموم أيضا.
وفي تحقق الإيلاء من المجبوب الذي لم يبق من آلته ما يتحقق به اسم الجماع خلاف ، فعن الشيخ في المبسوط والمحقق في الشرائع والعلامة في التحرير والإرشاد والتبصرة الوقوع لعموم أدلة الإيلاء ، وعن الشارح في المسالك وجماعة العدم لأن متعلق الإيلاء هو وطئ الزوجة وهو ممتنع في مفروض مسألتنا ، فيكون الحلف حلفا على الممتنع ، وهو باطل ، ولأنه يشترط في الإيلاء الإضرار بالزوجة وهو غير متحقق في المقام لأنه منفي بانتفاء موضوعه.
الوطء إجماعا ، ولو لم يبق ذلك فكذلك (١) عند المصنف وجماعة ، لعموم الآيات ، وإطلاق الروايات.
والأقوى عدم الوقوع ، لأن متعلق اليمين (٢) ممتنع (٣) كما لو حلف أن لا يصعد إلى السماء ، ولأن شرطه (٤) الاضرار بها ، وهو (٥) غير متصور هنا (٦) (وفئته (٧) على تقدير وقوعه منه (٨) (العزم على الوطء مظهرا له) أي للعزم عليه(معتذرا من عجزه) ، وكذا فئة الصحيح (٩) (لو انقضت المدة وله مانع من الوطء) عقلي كالمرض ، أو شرعي كالحيض (١٠) ، أو عادي كالتعب ، والجوع ، والشبع.
______________________________________________________
(١) أنه يصح الإيلاء منه.
(٢) أي الإيلاء من المجبوب غير القادر على الوطي.
(٣) فيكون الحلف على تركه عبثا.
(٤) شرط الإيلاء.
(٥) أي الإضرار بالزوجة.
(٦) لانتفاء موضوعه.
(٧) أي فئة المجبوب الذي لا يمكنه الوطي.
(٨) على تقدير وقوع الإيلاء من المجبوب.
(٩) أي تكون فئته بالعزم على الوطي إذا كان الصحيح معذورا في ترك الوطي ، هذا واعلم أنه إذا انقضت مدة التربص وكان هناك مانع يمنع من الوطي فلا يخلو إما أنه يكون المانع من جهتها كالحيض والمرض والإحرام والنفاس والاعتكاف والصيام فليس لها المطالبة بالفئة بمعنى الوطي الفعلي بلا خلاف فيه لأنه معذور والحال هذه ولا مضارة لها.
ولكن هل لها المطالبة بالفئة بمعنى العزم على الوطي فعن الشيخ المنع لأن الامتناع من جهتها وفيه : أن عدم قبول المحل كعدم القدرة من الفاعل فكما يلزم العاجز عن الوطي بإظهار العزم كذلك يلزم هنا ولذا ذهب جماعة منهم المحقق في الشرائع والشارح في المسالك بأن لها المطالبة بفئة العاجز عن الوطي.
وأما أن يكون المانع من جهته كالمرض والإحرام والصوم ففئته بإظهار العزم على الوطي ، لأن فئة القادر هو الوطي في القبل وإن كان عاجزا عن ذلك ففئته باللسان وهو أن يرجع عن الإيذاء والإضرار بلا خلاف فيه.
(١٠) مانع من جهتها ، وفي هذا رد على الشيخ حيث لم يوجب عليه الفئة باللسان في خصوص هذا المورد.
(ومتى وطأ) المولي(لزمته الكفارة (١) ، سواء كان في مدة التربص (٢) أو قبلها لو جعلناها (٣) من حين المرافعة(أو بعدها (٤) لتحقق الحنث في الجميع ، وهو (٥) في غير الأخير (٦) موضع وفاق ، ونفاها فيه (٧) الشيخ في المبسوط ، لأصالة البراءة ، وأمره به (٨) المنافي للتحريم (٩) الموجب للكفارة ، والأصح أنه (١٠)
______________________________________________________
(١) إذا وطئ في مدة التربص بناء على أنها من حين الإيلاء لزمته الكفارة بلا خلاف لقوله تعالى : (فَكَفّٰارَتُهُ إِطْعٰامُ عَشَرَةِ مَسٰاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مٰا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ ، أَوْ كِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٍ ، فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيٰامُ ثَلٰاثَةِ أَيّٰامٍ ، ذٰلِكَ كَفّٰارَةُ أَيْمٰانِكُمْ إِذٰا حَلَفْتُمْ) (١).
ولو وطئ بعد المدة فكذلك كما هو الأكثر لإطلاق الآية المتقدمة ولخبر منصور بن حازم عن أبي عبد الله عليهالسلام (سألته عن رجل آلى من امرأته فمرت به أربعة أشهر قال عليهالسلام : يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه وعليها عدة المطلقة وإلا كفّر عن يمينه وأمسكها) (٢) ، ومرسل العياشي عن أبي عبد الله عليهالسلام (سئل إذا بانت المرأة من الرجل هل يخطبها من الخطّاب؟ قال : يخطبها على تطليقتين ولا يقربها حتى يكفّر يمينه) (٣).
وعن الشيخ في المبسوط أنه لا كفارة لأصالة البراءة بعد الشك أو الظن بخروج هذا الفرض كما دل على وجوب الكفارة عند الحنث ، ولأنه يجب عليه الوطي بعد المدة فينحل اليمين لأنه يشترط في متعلقه أن لا يكون مرجوحا وعليه فلا كفارة مع الحنث ، وفيه أنه لا أصل مع عموم الأدلة ، ولأن الإيلاء يخالف مطلق اليمين بأحكام ، وهذا منها ، وهو كون متعلقه مرجوحا فينعقد إذا كان ايلاء ولا ينعقد إذا كان يمينا.
(٢) إن جعلناها من حين الإيلاء.
(٣) أي جعلنا مدة التربص.
(٤) بعد مدة التربص.
(٥) أي لزوم الكفارة.
(٦) الأخير هو ما بعد مدة التربص.
(٧) في الأخير.
(٨) أي وأمر المولي بالوطء ، وهو من باب إضافة المصدر لمفعوله.
(٩) أي تحريم الوطي الناشئ من الحلف على تركه.
(١٠) أي أن الوطي بعد مدة التربص.
__________________
(١) سورة المائدة ، الآية : ٨٩.
(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من كتاب الإيلاء حديث ٣ و ٤.
كغيره ، لما ذكر (١) ، ولقوله تعالى : (ذٰلِكَ كَفّٰارَةُ أَيْمٰانِكُمْ إِذٰا حَلَفْتُمْ) (٢) ولم يفصّل ، ولقول الصادق عليهالسلام في من آلى من امرأته فمضت أربعة أشهر : «يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه ، وإلا كفر يمينه وأمسكها».
(ومدة الايلاء من حين الترافع (٣) في المشهور كالظهار ، لأن ضرب المدة إلى
______________________________________________________
(١) من تحقق الحنث.
(٢) سورة المائدة ، الآية : ٨٩.
(٣) المشهور بين الأصحاب أن مدة التربص من حين المرافعة لا من حين الإيلاء ، لخبر العباس بن هلال عن الرضا عليهالسلام (ذكر لنا أن أجل الإيلاء أربعة أشهر بعد ما يأتيان السلطان ، فإذا مضت الأربعة الأشهر فإن شاء أمسك وإن شاء طلّق ، والإمساك المسيس) (١) ، وخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام في حديث : (فإن صبرت عليها فلها أن تصبر وإن رفعته إلى الحاكم أنظره أربعة أشهر ثم يقول له بعد ذلك : إما أن ترجع إلى المناكحة وإما أن تطلق) (٢) ، وخبر البزنطي عن الرضا عليهالسلام (سأله صفوان وأنا حاضر عن الإيلاء فقال : إنما يوقف إذا قدّمه إلى السلطان فيوقفه السلطان أربعة أشهر ثم يقول له : إما أن تطلق وإما أن تمسك) (٣) ، وخبر أبي مريم (أنه سأله عن رجل آلى من امرأته قال : يوقف قبل الأربعة أشهر وبعدها) (٤).
مؤيدا بأن ضرب المدة حكم شرعي باق على العدم الأصلي فيتوقف ثبوته على حكم الحاكم ، ولأصالة عدم التسلط على الزوج بحبس أو غيره إلا مع تحقق سببه.
ومن ابن أبي عقيل وابن الجنيد والعلامة في المختلف وولده في الإيضاح والشارح في المسالك وغيرهم أنها من حين الإيلاء لظاهر قوله تعالى : (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ) (٥) حيث رتب التربص على الإيلاء فلا يشترط غيره ، وصحيح بريد بن معاوية (سمعت أبا عبد الله عليهالسلام يقول في الإيلاء : إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته ولا يمسّها ولا يجمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم تمض الأربعة أشهر ، فإذا مضت أربعة أشهر وقف فإما أن يفيء فيمسّها وإما أن يعزم على الطلاق) (٦) ، وصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (أيّما رجل آلى من امرأته ، والإيلاء أن يقول : والله لا
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من كتاب الإيلاء حديث ٧.
(٢ و ٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من كتاب الإيلاء حديث ٦ و ٥ و ٣.
(٥) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٦.
(٦) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب الإيلاء حديث ١.