ولو مدبرة ، أو أم ولد ، لدخولها (١) في عموم (وَالَّذِينَ يُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ) (٢) كدخولها (٣) في قوله تعالى : (وَأُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ) (٤) فحرمت أم الموطوءة بالملك ، ولصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما عليهالسلام قال : وسألته عن الظهار على الحرة والأمة فقال : نعم. وهي (٥) تشمل الموطوءة بالملك ، والزوجية.
وذهب جماعة إلى عدم وقوعه (٦) على ما لا يقع عليه الطلاق (٧) ، لأن المفهوم من النساء الزوجة (٨) ، ولورود السبب (٩) فيها (١٠) ، ولرواية حمزة بن حمران عن الصادق عليهالسلام فيمن يظاهر أمته ، قال : «يأتيها وليس عليه شيء» ، ولأن الظهار كان في الجاهلية طلاقا وهو (١١) لا يقع بها ، وللأصل (١٢). ويضعف بمنع الحمل (١٣) على الزوجة ، وقد سلف (١٤) ، والسبب (١٥) لا يخصص ، وقد حقق في
______________________________________________________
فحرمت أمة الموطوءة بالملك بالاتفاق.
وأما كون سبب نزول آية الظهار هو زوجة أوس وهي حرة ففيه أن المورد لا يخصص الوارد كما هو الواضح ، إذ العبرة بعموم اللفظ لا بخصوصية المورد ، وقد حرر في محله.
(١) أي الأمة.
(٢) سورة المجادلة ، الآية : ٢.
(٣) أي دخول الأمة.
(٤) سورة النساء ، الآية : ٢٧.
(٥) أي صحيحة محمد بن مسلم المتقدمة.
(٦) أي وقوع الظهار.
(٧) والطلاق لا يقع على الأمة فكذا الظهار.
(٨) والأمة ليست بزوجة فلا تكون مشمولة لآية الظهار.
(٩) أي سبب نزول آية الظهار.
(١٠) أي في الزوجة ، وهي زوجة أوس على ما تقدم سابقا.
(١١) أي الطلاق.
(١٢) أصالة عدم التحريم عند الشك فيه فيما لو ظاهر الأمة.
(١٣) أي حمل النساء.
(١٤) في قول الشارح عند ما قال : (كدخولها في قوله تعالى : (وَأُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ).
(١٥) أي سبب نزول آية الظهار لا يخصص الوارد.
الأصول ، والرواية (١) ضعيفة السند (٢) ، وفعل الجاهلية لا حجة فيه ، وقد نقل أنهم كانوا يظاهرون من الأمة أيضا ، والأصل قد اندفع بالدليل (٣).
وهل يشترط كونها (٤) مدخولا بها (٥) قيل : لا ، للأصل ، والعموم.
(والمروي) صحيحا(اشتراط الدخول) روى محمد بن مسلم في الصحيح عن أحدهما قال : «لا يكون ظهارا ، ولا إيلاء حتى يدخل بها» ، وفي صحيحة الفضل بن يسار أن الصادق عليهالسلام قال : «لا يكون ظهارا ، ولا إيلاء حتى يدخل بها» وهذا (٦) هو الأصح ، وهو (٧) مخصص للعموم بناء على أن خبر الواحد حجة ويخصص عموم الكتاب(ويكفي الدبر (٨) ، لصدق الوطء به كالقبل.
______________________________________________________
(١) أي خبر حمزة بن حمران.
(٢) لاشتمالها على ابن فضال وابن بكير وهما فطحيان.
(٣) وهو عموم الآية وجملة من الأخبار الصحيحة.
(٤) أي كون المرأة المظاهرة.
(٥) فقد ذهب المفيد والمرتضى وسلار وابن إدريس وابن زهرة عدم اشتراط الدخول تمسكا بعموم الآية (وَالَّذِينَ يُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ) (١) ، وذهب الشيخ والصدوق وأكثر المتأخرين إلى اشتراط الدخول للأخبار.
منها : صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهماالسلام (في المرأة التي لم يدخل بها زوجها ، قال : لا يقع عليها إيلاء ولا ظهار) (٢) ، وصحيح الفضيل بن يسار (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن رجل مملك ظاهر من امرأته ، قال : لا يلزم ، ثم قال : وقال لي : لا يكون ظهار ولا إيلاء حتى يدخل بها) (٣).
وهذه الأخبار صالحة لتخصيص عموم الكتاب ، نعم من عمل بالعموم هنا وهم أصحاب القول الأول فقد التزم بعدم حجية الخبر الواحد إما مطلقا وإما في مقام تخصيص عموم الكتاب ، وكلاهما ضعيف كما حرر في الأصول ، ومنه تعرف ضعف التوقف كما هو ظاهر المحقق في الشرائع والعلامة في القواعد.
(٦) أي اشتراط الدخول.
(٧) أي المروي.
(٨) فعلى القول باشتراط الدخول فيقع ولو كان الوطي دبرا كما تقدم البحث فيه في فصل
__________________
(١) سورة المجادلة ، الآية : ٣.
(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٨ ـ من كتاب الظهار حديث ٢ و ١.
(ويقع الظهار بالرتقاء (١) والقرناء (٢) والمريضة التي لا توطأ (٣) كذا ذكره المصنف وجماعة ، وهو (٤) يتم على عدم اشتراط الدخول (٥) ، أما عليه (٦) فلا (٧) ، لإطلاق النص (٨) باشتراطه (٩) ، من غير فرق بين من يمكن ذلك (١٠) في حقه بالنظر إليه (١١) ، وإليها (١٢) ، وغيره (١٣) ، ولكن ذكر ذلك (١٤) من اشترط الدخول
______________________________________________________
المهر من كتاب النكاح وغيره ، وعلى القول بالاشتراط فيتناول تقييد الظهار بالدخول للصغيرة وإن حرم الدخول بها ، إذا كانت مدخولا بها ، ويتناول الكبيرة والمجنونة والعاقلة والرتقاء على تقدير وطئها في الدبر ، لأن الصغر والجنون والعيب لا مدخلية لها في الأحكام الوضعية بعد تحقق شرط الظهار الموجب للتحريم ، وهو الدخول ، وإن كان الدخول بنفسه محرما كوطي الصغيرة.
هذا كله على القول بالاشتراط وأما على القول بالعدم فدخول الجميع في حكم الظهار أوضح بعد ثبوت عنوان النساء على الجميع.
(١) والرتق بالتحريك هو الفرج الملتحم الذي لا يمكن معه الجماع.
(٢) والقرن هو لحم أو عظم ينبت في الفرج يمنع من الجماع.
(٣) أي لا توطأ حال الظهار مع تحقق الدخول قبل الظهار.
(٤) أي وقوع الظهار في الرتق والقرناء والمريضة.
(٥) بعد صدق عنوان النساء عليهن.
(٦) أي على اشتراط الدخول.
(٧) أي لا يتم ما ذكره المصنف وجماعة ، بدعوى عدم إمكان وطء من ذكر ، وفيه : ما قاله الآقا جمال : (يمكن أن يخصّ كلامهم على تقدير الاشتراط بما إذا كان صيرورتها رتقاء أو قرناء أو مريضة إنما وقعت بعد الدخول ، ومثله القول في الخصّ والمجبوب ، ويمكن أيضا في الرتقاء والقرناء وقوع الوطي دبرا ، فصحة الظهار فيهما لا ينافي اشتراط الدخول أصلا لتعميهم في الدخول كما صرح به المصنف) انتهى.
(٨) وهو صحيحا محمد بن مسلم والفضيل بن يسار المتقدمان.
(٩) باشتراط الدخول.
(١٠) أي الدمول.
(١١) إلى الزوج.
(١٢) إلى الزوجة.
(١٣) أي ومن لا يمكن الدخول في حقه بالنظر إليه أو إليها.
(١٤) من وقوع الظهار بالرتقاء وأختيها.
كالمصنف ، ومن توقف (١) كالعلامة والمحقق.
ويمكن أن يكون قول المصنف (٢) هنا (٣) من هذا القبيل (٤). وكيف كان (٥) فبناء الحكم (٦) على اشتراط الدخول غير واضح (٧) ، والقول بأنه (٨) إنما يشترط حيث يمكن (٩) تحكم (١٠) ، ومثله (١١) حكمهم بوقوعه (١٢) من الخصي والمجبوب حيث يمتنع الوطء منهما (١٣).
(وتجب الكفارة بالعود (١٤)
______________________________________________________
(١) أي توقف في حكم الاشتراط.
(٢) من وقوع الظهار بالرتقاء وأختيها.
(٣) مع أنه اشترط الدخول.
(٤) أي قبيل من ذكر وقوع الظهار بالرتقاء وأختيها مع أنه متوقف في الاشتراط فيرد عليه ما يرد عليهم على ما تقدم.
هذا وقال الشارح : (ويمكن أن يكون قول المصنف) لأنه يمكن أن يقول المصنف على عدم الاشتراط وقد نسب الاشتراط إلى الرواية ، وقد عرفت أنه على عدم اشتراط الدخول يصح القول بوقوع الظهار بالرتقاء وأختيها.
(٥) أي وكيف كان مراد المصنف.
(٦) من وقوع الظهار بالرتقاء وأختيها.
(٧) وفيه : أن وضوحه ظاهر إذ يمكن أن يكون الدخول قد تحقق قبل الرتق والقرن والمرض ويمكن أن يكون قد تحقق بالدبر.
(٨) بأن الدخول.
(٩) وأما في الرتقاء والقرناء والمريضة فحيث لا يمكن كما هو المفروض من الشارح فلا يشترط.
(١٠) أي بلا دليل على هذا التخصيص.
(١١) أي ومثل حكمهم بوقوع الظهار في الرتقاء وأختيها مع أنهم يشترطون الدخول أو هم متوقفون في الحكم بالاشتراط.
(١٢) أي بوقوع الظهار.
(١٣) ويمتنع الوطي منهما حالة الظهار وعليه فيمكن تحقق الدخول منهما قبل الظهار ، على أن الدخول غير ممتنع من الخصيّ كما هو الواضح وكذا المجبوب إذ بقي له بمقدار الحشفة.
(١٤) لا خلاف ولا إشكال في عدم وجوب الكفارة بمجرد الظهار ، بل إنما تجب بالعود لقوله
.................................................................................................
______________________________________________________
تعالى : (وَالَّذِينَ يُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمٰا قٰالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ) (١).
ولكن اختلفوا في معنى العود على أقوال ثلاثة :
الأول : إنه إرادة الوطء وهو المشهور بين الأصحاب ، بل عن البيان والتبيان الاتفاق عليه للأخبار :
منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن رجل يظاهر من امرأته ثم يريد أن يتم على طلاقها ، قال : ليس عليه كفارة ، قلت : إن أراد أن يمسّها ، قال : لا يمسّها حتى يكفّر) (٢) ، وصحيح جميل عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن الظهار متى يقع على صاحبه الكفارة؟ قال : إذا أراد أن يواقع امرأته ، قلت : فإن طلقها قبل أن يواقعها أعليه كفارة؟ قال : لا سقطت عنه الكفارة) (٣) ، وخبر أبي بصير (قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : متى تجب الكفارة على المظاهر؟ قال : إذا أراد أن يواقع ، قلت : فإن واقع قبل أن يكفّر؟ قال : عليه كفارة أخرى) (٤).
القول الثاني : أن العود هو إمساك على النكاح وإن قلّ زمانا ، وهذا ما عليه ابن الجنيد والمرتضى وبعض العامة ، لأن صيغة الظهار تقتضي التحريم المؤبد ، والتحريم المؤبد لا يكون إلا بالفرقة الحاصلة بالطلاق ، فلو لم يطلق عقيب الظهار فقد عاد في قوله ، بمعنى خالفه ونقضه ، ولذا يقال : عاد فلان في قوله أي خالفه ونقضه ويقال : عاد فلان في هبته.
وبناء عليه لما جعل المولى الكفارة على العدد إلى ما قال من الظهار كما في الآية المتقدمة ، فقد جعل الكفارة على ما لو خالف ما قاله من الظهار ، ولا يخالفه إلا بإمساكها على النكاح لأن الظهار يقتضي التحريم الموجب للبينونة ، وهي لا تحصل إلا بالطلاق ، والإمساك على النكاح يخالف الطلاق المذكور.
ويردّه النصوص المتقدمة حيث جعلت الكفارة على إرادة المسّ والمواقعة ، وليست على الإمساك على النكاح.
القول الثالث : ما عن بعض العامة من أن العود هو نفس الوطي ، ويرده قوله تعالى : (وَالَّذِينَ يُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمٰا قٰالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّٰا ، ذٰلِكُمْ
__________________
(١) سورة المجادلة ، الآية : ٣.
(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب الظهار حديث ٨ و ٤.
(٤) الوسائل الباب ـ ١٥ ـ من كتاب الظهار حديث ٦.
(وهي (١) أنّث الضمير لتوسطه (٢) بين مذكر (٣) ومؤنث (٤) ، أحدهما مفسر للآخر قاعدة مطردة ، أي المراد من العود(إرادة الوطء) لا بمعنى وجوبها (٥) مستقرا بإرادته (٦) ،
______________________________________________________
تُوعَظُونَ بِهِ وَاللّٰهُ بِمٰا تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ) (١) وهو دال على أن الكفارة على العود ، وجعلها قبل أن يتماسا فدلّ على أن العود يتحقق قبل الوطي ، وما هو إلا إرادة الوطي.
(١) أي العود وقد أنّث الضمير باعتبار الخبر ، لأن الضمير إذا وقع بين المرجع المذكر وخبره المؤنث فمراعاة الخبر أولى كقوله تعالى : (فَلَمّٰا رَأَى الشَّمْسَ بٰازِغَةً قٰالَ : هٰذٰا رَبِّي) (٢) ولم يقل : هذه ربي.
(٢) أي توسط الضمير.
(٣) وهو المرجع.
(٤) وهي الخبر.
(٥) أي وجوب الكفارة.
(٦) أي بإرادة الوطي ، بحيث يكون وجوب الكفارة بعد إرادة الوطي مطلقا وغير معلق على شرط آخر ، بل هو مشروط أيضا بالوطء بالفعل فهو شرط متأخر ، وعليه لو أراد الوطي فلا يثبت وجوب الكفارة من حينه وجوبا مستقرا ، بل تجب الكفارة بشرط الوطي المتأخر ، بحيث لو فارقها بعد إرادة الوطي فلا كفارة حينئذ لانتفاء المشروط بانتفاء شرطه ، وهذا ما عليه المشهور لصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن الظهار متى يقع على صاحبه الكفارة؟ قال : إذا أراد أن يواقع امرأته ، قلت : فإن طلقها قبل أن يواقعها أعليه كفارة؟ قال : لا سقطت عنه الكفارة) (٣) ، وهو ظاهر في كون الوطي شرطا متأخرا لوجوب الكفارة حين إرادة الوطء.
وعن العلامة في التحرير أن وجوب الكفارة مستقر عند إرادة الوطي من دون توقفه على الوطي المتأخر ، وهو المعبر عنه بالوجوب المستقر ، وعليه فلو أراد الوطي وجبت الكفارة ، وإن طلقها قبل الوطي ، لأن الله تعالى رتب وجوب الكفارة على العود المفسّر بإرادة الوطي لقوله تعالى : (ثُمَّ يَعُودُونَ لِمٰا قٰالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ) (٤) ، ومقتضى الإطلاق
__________________
(١) سورة المجادلة ، الآية : ٣.
(٢) سورة الأنعام الآية : ٧٨.
(٣) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب الظهار حديث ٤.
(٤) سورة المجادلة ، الآية : ٣.
بل(بمعنى تحريم وطئها حتى يكفّر) فلو عزم (١) ولم يفعل ولم يكفر ، ثم بدا له في ذلك (٢) فطلقها سقطت عنه الكفارة ، ورجح في التحرير استقرارها به (٣) محتجا بدلالة الآية ، وهي قوله تعالى : (ثُمَّ يَعُودُونَ لِمٰا قٰالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ) (٤) عليه (٥).
وفي الدلالة (٦) عليه (٧) نظر ، وإنما ظاهرها (٨) وجوبها (٩) بالعود قبل أن يتماسا ، لا مطلقا (١٠) ، وإنما يحرم الوطء عليه به (١١) لا عليها (١٢) ، إلا أن تكون معاونة له (١٣) على الاثم فيحرم (١٤) لذلك (١٥) ، لا للظهار ، فلو تشبهت عليه على وجه لا تحرم عليه ، أو استدخلته وهو نائم لم يحرم عليها (١٦) ، لثبوت الحل لها
______________________________________________________
وجوب الكفارة عند إرادة الوطي وإن لم يتحقق الوطي.
وفيه : أن التقييد نشأ من صحيح الحلبي المتقدم.
(١) على الوطء.
(٢) في الوطء.
(٣) أي استقرار الكفارة بالعود من دون التوقف على الوطي المتأخر.
(٤) سورة المجادلة ، الآية : ٣.
(٥) أي على استقرار الكفارة بالعود ، وهو متعلق بقول الشارح : (بدلالة الآية).
(٦) أي دلالة الآية.
(٧) على استقرار الكفارة بالعود.
(٨) أي ظاهر الآية.
(٩) وجوب الكفارة.
(١٠) بحيث أن وجوبها غير مشروط بالوطء ، بل ظاهرها قابل لتقييد هذا الوجوب بشرط الوطي.
(١١) أي يحرم الوطي على الزوج بسبب الظهار.
(١٢) أي على الزوجة ، الأصل حلية الوطء لكل من الزوجين بعد ثبوت العقد بينهما إلا ما خرج بالدليل ، والدليل قد دل على حرمة الوطء على الزوج عند الظهار ، فيبقى الوطء للزوجة حلالا على الأصل حينئذ.
(١٣) أي إلا أن تكون الزوجة معاونة للزوج على الوطء المحرم عليه.
(١٤) أي يحرم الوطء عليها.
(١٥) أي للإعانة على الإثم.
(١٦) أي لم يحرم الوطء على الزوجة في الصورتين لعدم تحقق المعاونة على الإثم بسبب عدم الإثم على الزوج فيهما.
قبله (١) والأصل (٢) بقاؤه ، ويفهم من قوله (٣) : بمعنى تحريم وطئها حتى يكفر ، أن غير الوطء من ضروب الاستمتاع لا يحرم عليه (٤) وهو أحد القولين في المسألة
______________________________________________________
(١) قبل الظهار.
(٢) وهو الاستصحاب.
(٣) أي قول الماتن.
(٤) على الزوج ، هذا واعلم أن الوطي محرم على الزوج المظاهر قبل التكفير ، ولكن هل يحرم عليه قبل التكفير ما دون الوطي كالقبلة والملامسة وجميع الاستمتاعات المحرمة على غير الزوج كما عن الشيخ والعلامة في القواعد وجماعة.
أو لا يحرم عليه قبل التكفير إلا خصوص الوطي كما عليه المشهور ، والاختلاف ناشئ من الاختلاف في معنى المسيس في قوله تعالى : (فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّٰا) (١).
فالمسيس حقيقة تلاقي الأبدان لغة وهو أعم من الوطي ، والأصل عدم النقل وعدم الاشتراك وعليه فيحرم عليه جميع الاستمتاعات قبل التكفير ، ويؤيده أنه مقتضى التشبيه بالأم التي يحرم فيها غير الوطء من جميع ضروب الاستمتاع.
وردّ دليلهم الأول إما بكون المسيس كناية مشهورة عن الوطي كما عن الكركي ، وإما بكون المسيس يطلق على الوطي كما في قوله تعالى : (وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ) (٢) والأصل في الإطلاق الحقيقة وأشكل على الجواب الثاني بأن المسيس لو كان للوطء فهو أيضا لمطلق تلاقي الأبدان وهذا ما يلزم منه النقل أو الاشتراك ، فإن وضع للوطء بعد الإعراض عن معنى التلاقي فهو النقل ، وبدون الإعراض فهو الاشتراك ، بخلاف ما لو كان موضوعا لمطلق التلاقي ، فاستعماله في خصوص الوطء في آية المهر مجاز ، لأنه استعمال للفظ في بعض أفراده ، والمجاز خير من النقل والاشتراك ، ووجه الخيّرية أن المجاز فيه وحدة الوضع ، والنقل والاشتراك مستلزمان لتعدد الوضع ، والأصل عدم التعدد.
ومن هنا ذهب الشارح إلى جواب ثالث وحاصله أن المسيس موضوع لمطلق التلاقي ، وقد استعمل في آيتي المهر والظهار في الوطي من باب استعمال اللفظ في بعض أفراده ، ولكنه استعمال حقيقي.
لأن المعنى الموضوع له لفظ المسيس معنى عام ، متواطئ له مصاديق كثيرة فلو استعمل
__________________
(١) سورة المجادلة ، الآية : ٣.
(٢) سورة البقرة ، الآية : ٢٣٧.
لظاهر قوله تعالى : (مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّٰا (١)) إذ الظاهر منه (٢) الوطء كما في قوله تعالى : (مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ) (٣) وإن كان (٤) بحسب اللغة أعم منه (٥) حذرا من الاشتراك (٦) ، ولا يرد استلزامه (٧) النقل ، والاشتراك خير منه (٨) ، لإنّا نجعله (٩) متواطئا على معنى يشترك فيه كثير ، وهو (١٠) تلاقي الأبدان مطلقا (١١) ، وإطلاقه (١٢) على الوطء استعمال اللفظ في بعض أفراده (١٣).
______________________________________________________
اللفظ في مصداق منها لكان استعمالا في عين ما وضع له.
وعلى كل فاستعمال المسيس في الوطي استعمالا حقيقيا كما تقدم أولى من الاستعمال المجازي ، لأن المجاز بحاجة إلى قرينة والأصل عدمها ، وعلى كل فإذا ثبت استعمال لفظ المسيس في الوطي في آية الظهار فيلزم عدم حرمة ما دون الوطي قبل التكفير ، لأن التكفير قد علّق على الوطي فقط ، وهذا كاشف عن حلية ما دونه من دون تكفير في البين.
هذا من جهة ومن جهة أخرى فالجواب عن دليلهم الثاني سيأتي.
(١) سورة المجادلة ، الآية : ٣.
(٢) من المسيس.
(٣) سورة البقرة ، الآية : ٢٣٧.
(٤) المسيس.
(٥) من الوطء.
(٦) فهو موضوع للتلاقي فقط وقد استعمل في الوطي من دون وضع ثان لئلا يلزم الاشتراك ، إذ الأصل عدمه لعدم تعدد الوضع.
(٧) أي استلزام استعماله في الوطي للنقل ، لأنه موضوع للتلاقي ولو استعمل في الوطي استعمالا حقيقيا للزم نقله من المعنى العام إلى الخاص.
(٨) من النقل باعتبار عدم الإعراض في الاشتراك بخلاف النقل فإنه مستلزم للإعراض ، والأصل عدمه.
(٩) أي المسيس.
(١٠) أي المعنى الذي يشترك فيه الكثير.
(١١) بجماع وغيره.
(١٢) أي إطلاق المسيس.
(١٣) أي في بعض أفراد المعنى ، باعتبار وجود المعنى العام فيه من دون ملاحظة خصوصية الفرد فهو استعمال حقيقي من دون استلزام للنقل ولا للاشتراك.
وهو (١) أولى منهما (٢) ، ومن المجاز (٣) أيضا ، ومنه (٤) يظهر جواب ما احتج به الشيخ على تحريم الجميع (٥) استنادا إلى إطلاق المسيس.
وأما الاستناد (٦) إلى تنزيلها (٧) منزلة المحرمة مؤبدا فهو مصادرة (٨).
هذا كله إذا كان الظهار مطلقا (٩) ، أما لو كان مشروطا (١٠) لم يحرم حتى يقع الشرط (١١) ، سواء كان الشرط الوطء أم غيره.
______________________________________________________
(١) أي استعمال اللفظ في بعض أفراده استعمالا حقيقيا.
(٢) من النقل والاشتراك ، لاستلزامهما تعدد الوضع ، بخلافه فإنه لا يستلزم التعدد ، والأصل عدم التعدد.
(٣) بناء على أن استعمال اللفظ في بعض أفراده هو استعمال مجازي ، فالاستعمال المذكور إذا كان حقيقيا أولى ، لأن المجاز بحاجة إلى قرينة والأصل عدمها.
(٤) أي ومن كون المسيس قد أريد به الوطي في آية الظهار من باب استعمال اللفظ في بعض أفراده استعمالا حقيقيا.
(٥) أي جميع ضروب الاستمتاع.
(٦) هذا عرض لدليلهم الثاني وحاصله أن تشبيه المرأة بالأم التي حرم فيها جميع ضروب الاستمتاع يقتضي حرمة جميع ضروب الاستمتاع من المرأة.
(٧) أي تنزيل الزوجة.
(٨) وفيه : أن التشبيه كما اقتضى حرمة الوطي يقتضي حرمة باقي الاستمتاع ، فالقول بأنه مصادرة ليس في محله ، نعم هذا التشبيه بما هو لا يقتضي التحريم ما لم يأت الدليل الشرعي ، والدليل الشرعي هو الآية وقد عرفت أنها لا تدل إلا على حرمة الوطي ، فرجع دليلهم الثاني إلى الأول.
(٩) أي غير معلق على شرط أو صفة.
(١٠) بناء على صحة تعليقه على الشرط أو الصفة ، وقد تقدم صحة تعليقه لوجود الأخبار الصحيحة عليه.
(١١) قد تقدم أنه إذا ظاهر زوجته حرم عليه الوطي حتى يكفر ، هذا في الظهار المطلق ، وأما في الظهار المشروط كما لو قال : أنت عليّ كظهر أمي إن دخلت الدار أو كلمت زيدا ، جاز الوطي ما لم يحصل الشرط ، لأنه مع عدم الشرط ينتفي المشروط الذي هو الظهار ، ومع انتفاء الظهار فلا حرمة.
نعم لو تحقق الشرط بأن دخلت الدار أو كلت زيدا كما في المثال المتقدم وقع الظهار
ثم إن كان هو (١) الوطء تحقق (٢) بالنزع فتحرم المعاودة قبلها (٣) ، ولا تجب قبله (٤) وإن طالت مدته على أصح القولين حملا (٥) على المتعارف.
(ولو وطأ قبل التكفير عامدا) (٦)
______________________________________________________
الموجب للتحريم سواء طال الزمان حتى تحقق الشرط أم قصر ، وحينئذ فلو وطأ قبل حصول الشرط لم يكفر ، ولو وقع الشرط وجبت الكفارة قبل الوطي.
هذا كله من جهة ومن جهة أخرى فلو كان الوطي هو الشرط بأن قال : أنت عليّ كظهر أمي إن وطئتك ، ثبت الظهار بعد فعله ، كغيره من الشرائط ، وبعد ثبوت الظهار تجب الكفارة قبل العود إلى الوطي ثانيا.
وعن الشيخ في النهاية والصدوق أنه تجب الكفارة بنفس الوطي الأول ، لأن ابتداءه هو الشرط واستمراره وطئ ثان ، وهو بعيد ، ضرورة أن الوطي أم عرفي وهو صادق من حين الابتداء إلى حين النزع ، والإطلاق في الوطي كشرط محمول على المتعارف ، والمشروط إنما يقع بعد وقوع الشرط لا قبله أو في أثنائه قبل تحققه ، هذا بالإضافة إلى أن استدامة الأفعال ليست أفعالا مستقلة كاستمرار القيام والجلوس مثلا.
نعم لو نزع قضيبه كاملا ثم عاد إلى الوطي ثانيا وإن كان في نفس الزمن فتجب الكفارة لصدق تعدد الوطء حينئذ.
(١) أي الشرط.
(٢) أي تحقق الشرط.
(٣) أي فتحرم المعاودة إلى الوطي قبل الكفارة.
(٤) أي لا تجب الكفارة قبل النزع وإن طالت مدة الوطي الأول.
(٥) أي حملا للفظ الوطء الوارد شرطا على المتعارف.
(٦) قد تقدم أنه إذا ظاهر امرأته حرم عليه الوطي حتى يكفر ، فلو وطئ قبل الكفارة فالمشهور على تعدد الكفارة للأخبار :
منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام في حديث : (قلت : إن أراد أن يمسّها؟ قال : لا يمسّها حتى يكفّر ، قلت : فإن فعل فعليه شيء؟ قال : إي والله إنه لآثم ظالم ، قلت : عليه كفارة غير الأولى؟ قال : نعم يعتق أيضا رقبة) (١) ، وصحيح أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (قلت لأبي عبد الله عليهالسلام : متى تجب الكفارة على المظاهر؟ قال : إذا أراد أن يواقع ، قلت : فإن واقع قبل أن يكفّر؟ قال : عليه كفارة أخرى) (٢) ، وخبر حسن
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٥ ـ من كتاب الظهار حديث ٤ و ٦.
حيث يتحقق التحريم (١) (فكفارتان) إحداها للوطء ، والأخرى للظهار ، وهي (٢) الواجبة بالعزم (٣) ، ولا شيء على الناسي ، وفي الجاهل وجهان (٤) ، من أنه (٥) عامد (٦). وعذره (٧) في كثير من نظائره.
(ولو كرر الوطء) (٨) قبل التكفير عن الظهار وإن كان قد كفر عن الأول
______________________________________________________
الصيقل عن أبي عبد الله عليهالسلام (قلت له : رجل ظاهر من امرأته فلم يف ، قال : عليه الكفارة من قبل أن يتماسا ، قلت : فإنه آتاها قبل أن يكفّر قال : بئس ما صنع ، قلت : عليه شيء؟ قال : أساء وظلم ، قلت : فيلزمه شيء؟ قال : رقبة أيضا) (١).
وعن الإسكافي عدم تعدد الكفارة لأخبار :
منها : خبر زرارة عن أبي جعفر عليهالسلام (إن الرجل إذا ظاهر من امرأته ثم غشيها قبل أن يكفّر فإنما عليه كفارة واحدة ويكفّ عنها حتى يكفر) (٢) ، وصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام في حديث : (فإن واقع قبل أن يكفر؟ قال : يستغفر الله ويمسك حتى يكفّر) (٣) ، ومثلها غيرها وقد حملها الشيخ على ما لو وقع منه جهلا أو نسيانا ويؤيده خبر الرفع رفع عن أمتي الخطأ والنسيان إلى قوله وما لا يعلمون(٤).
(١) وذلك بأن كان الظهار مطلقا أو قد تحقق شرطه إذا كان مشروطا.
(٢) أي الأخرى التي للظهار.
(٣) أي العزم على الوطي.
(٤) التفريق بين الناسي والجاهل بعد شمول خبر الرفع لهما ليس في محله.
(٥) دليل لوجوب الكفارتين.
(٦) أي عامد إلى الفعل وجاهل بحكمه ، وهو مثل الناسي عامد للفعل ناسي للحكم.
(٧) أي عذر الجاهل بسبب جهله.
(٨) قد علمت أنه إذا وطئ قبل التكفير لزمه كفارتان ، واحدة للوطي وأخرى للظهار ، فلو كرر الوطي قبل التكفير فتتكرر كفارة الوطي دون كفارة الظهار ، وإن كفّر عن الوطي الأول كما هو المشهور لخبر أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (أنه قال : إذا واقع المرة الثانية قبل أن يكفر فعليه كفارة أخرى ، ليس في هذا اختلاف) (٥) فضلا عن أصالة عدم
__________________
(١) المصدر السابق حديث ٥.
(٢) الوسائل الباب ـ ١٦ ـ من كتاب الظهار حديث ٩.
(٣) الوسائل الباب ـ ١٥ ـ من كتاب الظهار حديث ٢.
(٤) الوسائل الباب ـ ٥٦ ـ من أبواب جهاد النفس من كتاب الجهاد.
(٥) الوسائل الباب ـ ١٥ ـ من كتاب الظهار حديث ١.
(تكررت الواحدة) وهي التي وجبت للوطء ، دون كفارة الظهار فيجب عليه ثلاث (١) للوطء الثاني (٢) ، وأربع للثالث (٣) وهكذا ، ويتحقق تكراره (٤) بالعودة بعد النزع التام ، (وكفارة الظهار بحالها) لا تتكرر بتكرر الوطء.
(ولو طلقها طلاقها بائنا (٥) ، أو رجعيا وانقضت العدة حلت له من غير)
______________________________________________________
تداخل المسببات ، فيتعدد المسبب بتعدد السبب.
وعن ابن حمزة أنه إذا كفّر عن الوطي ثم وطئ ثانيا قبل كفارة الظهار فعليه كفارة للوطي ، وإلا لو لم يكفّر عن الأول فلو كرر الوطي فلا يلزمه إلا كفارة واحدة ، للوطي لأصالة تداخل المسببات ، وهو اجتهاد في قبال النص المتقدم كما في الجواهر ، ولأصالة عدم تداخل المسببات.
(١) أي ثلاث كفارات.
(٢) كفارتان للوطي وواحدة للظهار.
(٣) ثلاث للوطي وواحدة للظهار.
(٤) أي تكرار الوطي.
(٥) إذا ظاهرها ثم طلقها طلاقا رجعيا ثم راجعها لم تحلّ له حتى يكفّر ، بلا خلاف فيه ، لأنها حينئذ بحكم الزوجة.
ولو طلقها طلاقا بائنا أو رجعيا فتركها حتى بانت منه ثم جدّد نكاحها ففي عود الظهار قولان ، أحدهما للمشهور أنه لا يعود لأصالة البراءة ، ولأن الموجب للكفارة هو العود بالعقد الأول ، وقد انتفى ، وإلى أنها تصير بالطلاق البائن أو بالخروج عن العدة أجنبية والظهار كما لا يقع ابتداء بالأجنبية لا يقع بها استدامة فلا محالة ينهدم الظهار ، ولخصوص صحيح بريد بن معاوية (سألت أبا جعفر عليهالسلام عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلّقها تطليقة؟ فقال عليهالسلام : إذا طلّقها تطليقة فقد بطل الظهار وهدم الطلاق الظهار.
قلت : فله أن يراجعها؟ قال عليهالسلام : نعم هي امرأته فإن راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل أن يتماسا.
قلت : فإن تركها حتى يخلو أجلها وتملك نفسها ثم تزوجها بعد هل يلزمه الظهار قبل أن يمسّها؟ قال عليهالسلام : لا قد بانت منه وملكت نفسها) (١). وهو مروي عن بريد بن معاوية كما في الفقيه ، ومروي عن يزيد الكناسي كما في الكافي.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب الظهار حديث ٢.
(تكفير) ، لرواية بريد العجلي (١) وغيره ، ولصيرورته (٢) بذلك (٣) كالأجنبي ، واستباحة الوطء (٤) ليس بالعقد الذي لحقه التحريم ، وروي أن ذلك (٥) لا يسقطها (٦) ، وحملت (٧) على الاستحباب ، ولو راجع في الرجعية عاد التحريم (٨) قطعا.(وكذا (٩) لو ظاهر من أمة) هي زوجته(ثم اشتراها) من مولاها (١٠) ، لاستباحتها حينئذ (١١) بالملك ، وبطلان حكم العقد (١٢) كما بطل حكم السابق (١٣) في السابق ، وكذا يسقط حكم الظهار لو اشتراها غيره (١٤) وفسخ العقد (١٥) ، ثم
______________________________________________________
وعن سلّار وأبي الصلاح الحلبي عود حكم الظهار ولو بالتزويج بعد العدة البائنة ، لخبر علي بن جعفر عن أخيه موسى عليهماالسلام (عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها بعد ذلك بشهر أو شهرين فتزوجت ، ثم طلقها الذي تزوجها فراجعها الأول ، هل عليه الكفارة للظهار الأول؟ قال : نعم عتق رقبة أو صيام أو صدقة) (١) وحمله الشيخ على التقية لموافقته لمذهب بعض المخالفين ، أو على الاستحباب كما عن الشارح.
(١) على ما في الفقيه ، وفي الكافي رواية يزيد الكناسي.
(٢) أي صيرورة أي المظاهر.
(٣) فيما لو طلقها بائنا أو طلقها رجعيا وخرجت من العدة.
(٤) بعد العقد الجديد.
(٥) أي العقد الجديد.
(٦) أي لا يسقط الكفارة.
(٧) أي الرواية الدالة على عدم سقوط الكفارة بذلك.
(٨) أي تحريم الظهار ، ولا تجب الكفارة ، إلا إذا أراد الوطي.
(٩) أي تسقط الكفارة.
(١٠) لو ظاهر من زوجته الأمة ثم اشتراها من مولاها ، بطل العقد لما تقدم أن البضع لا يستباح بسببين ، وحينئذ لو وطأها بالملك الجديد لا تجب الكفارة ، وظاهرهم عدم الاختلاف فيه ، لأنه كما لو طلقها بعد الظهار وتزوجها بعد انقضاء العدة.
(١١) أي حين الشراء.
(١٢) الذي لحقه الظهار هنا.
(١٣) أي حكم العقد السابق الذي لحقه الظهار في الفرع السابق.
(١٤) غير الزوج.
(١٥) أي عقد النكاح الذي لحقه الظهار.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١٠ ـ من كتاب الظهار حديث ٩.
تزوجها المظاهر بعقد جديد (١).
(ويجب تقديم الكفارة على المسيس) لقوله تعالى : (مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّٰا) (٢) (ولو ماطل) بالعود (٣) ، أو التكفير (٤) (رافعته (٥) إلى الحاكم فينظره ثلاثة أشهر) من حين المرافعة(حتى يكفّر ويفيء) أي يرجع عن الظهار مقدما للرجعة (٦) على الكفارة كما مر(أو يطلق ويجبره على ذلك (٧) بعدها) أي بعد المدة(لو امتنع) فإن لم يختر أحدهما ضيق عليه (٨) في المطعم والمشرب حتى يختار أحدهما ، ولا يجبره على أحدهما عينا ، ولا يطلق عنه (٩) ، كما لا يعترضه (١٠) لو صبرت.
______________________________________________________
(١) فتزوجها من مولاها الثاني بعقد جديد فلا كفارة عليه ، للأصل بعد كون الظهار قد لحق العقد الأول ، وهذا عقد ثان.
(٢) سورة المجادلة ، الآية : ٣.
(٣) أي بالعزم على الوطي الموجب للكفارة.
(٤) بحيث عزم على العود ولم يكفر ، مع أن حل الوطي متوقف على الكفارة.
(٥) إذا صبرت الزوجة على ترك الزوج وطئها بعد المماطلة المذكورة فلا اعتراض لأحد عليها ، بلا خلاف فيه ولا إشكال ، لأن الحق لها ويجوز لها أن تصبر عليه.
وإن لم تصبر رفعت أمرها للحاكم ، والحاكم يخيّره بين العود والتكفير وبين الطلاق ، وأنظره للتفكير في ذلك ثلاثة أشهر من حين المرافعة ، فإذا انقضت المدة ولم يختر أحدهما حبسه وضيّق عليه في المطعم والمشرب ، بأن يمنعه عما زاد على سدّ الرمق حتى يختار أحدهما ، ولا يجبره على الطلاق تعيينا ولا يطلّق عنه ، ولا على التكفير بخصوصه ، وظاهرهم الاتفاق عليه كما صرح بذلك غير واحد ، ويؤيده خبر أبي بصير (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن رجل ظاهر من امرأته ، قال : إن آتاها فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا ، وإلا ترك ثلاثة أشهر فإن فاء وإلا أوقف حتى يسأل : لك حاجة في امرأتك أو تطلّقها ، فإن فاء فليس عليه شيء وهي امرأته ، وإن طلّق واحدة فهو أملك برجعتها) (١).
وضعف سنده وقصور دلالته منجبران بعمل الأصحاب قاطبة.
(٦) أي لنية الرجوع وهو العزم على الوطي ، لأنه هو الموجب للكفارة على ما تقدم.
(٧) من الكفارة بعد الرجوع أو الطلاق.
(٨) بعد الحبس كما في الجواهر.
(٩) أي ولا يطلق الحاكم عن الزوج الممتنع بعد المدة المذكورة.
(١٠) أي لا يعترض الحاكم الزوج.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١٨ ـ من كتاب الظهار حديث ١.
كتاب الايلاء
(كتاب الايلاء (١)
وهو مصدر آلى يولي إذا حلف مطلقا(و) شرعا(هو الحلف على ترك وطء الزوجة الدائمة) المدخول بها قبلا (٢) أو مطلقا(أبدا (٣) ، أو مطلقا) من غير تقييد بزمان ، (أو زيادة (٤) على أربعة أشهر ، للإضرار بها) فهو (٥) جزئي من جزئيات
______________________________________________________
(١) وهو لغة الحلف ، وشرعا حلف الزوج على ترك وطء زوجته الدائمة المدخول بها قبلا مطلقا أو زيادة عن أربعة أشهر ، للإضرار بها ، وعليه فليس له حقيقة شرعية أو متشرعية ، بل معناه الشرعي من مصاديق معناه اللغوي ، وإطلاق الإيلاء الذي هو الحلف على حلف الزوج إلى آخر ما ذكر هو من باب إطلاق الكلي على فرده.
والأصل فيه قوله تعالى : (لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ ، فَإِنْ فٰاؤُ فَإِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ ، وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ فَإِنَّ اللّٰهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ) (١) هذا وقد كان الإيلاء طلاقا في الجاهلية كالظهار ، وغيّر الشارع الأقدس حكمه وجعل له أحكاما وشرائط خاصة.
ثم إن هذا الإيلاء إن جمع شرائطه فهو إيلاء وإلا فهو يمين كما ذكره غير واحد بل أرسلوه إرسال المسلمات.
(٢) متعلق بالوطء المذكور ، لا بالمدخول بها ، والمعنى أنه حلف على ترك وطئها قبلا ، أو مطلقا بمعنى قبلا ودبرا معا.
(٣) أي دائما بحيث عمّم لكل زمن.
(٤) بحيث قيد الترك بما يزيد عن أربعة أشهر.
(٥) أي الإيلاء المبحوث عنه هنا.
__________________
(١) سورة البقرة ، الآيتان : ٢٢٦ ـ ٢٢٧.
الإيلاء الكلي ، أطلق عليه (١). والحلف فيه (٢) كالجنس يشمل الايلاء الشرعي وغيره (٣) ، والمراد (٤) الحلف بالله تعالى كما سيأتي.
وتقييده (٥) بترك وطء الزوجة يخرج اليمين على غيره (٦) ، فإنه (٧) لا يلحقه أحكام الايلاء الخاصة به (٨) ، بل (٩) حكم مطلق اليمين ، وإطلاق الزوجة يشمل الحرة ، والأمة المسلمة ، والكافرة (١٠) ، وخرج بها (١١) الحلف على ترك وطء الأمة الموطوءة بالملك. وتقييدها (١٢) بالدائمة ، والمتمتع بها فإن الحلف على ترك وطئهما (١٣) لا يعدّ ايلاء ، بل يمينا مطلقا فيتبع (١٤) الأولى في الدين ، أو الدنيا ، فإن تساويا (١٥) انعقد يمينا يلزمه حكمه ، وكذا (١٦) الحلف على ترك وطء الدائمة مدة لا تزيد عن أربعة أشهر (١٧).
______________________________________________________
(١) أي أطلق الإيلاء الكلي على جزئي من جزئياته.
(٢) في تعريف الإيلاء الشرعي.
(٣) لأنه يشمل كل حلف ويمين.
(٤) أي المراد من الإيلاء الشرعي ، هو الحلف بالله تعالى لأنه يمين كما سمعت.
(٥) أي تقييد الحلف.
(٦) كالحلف على ترك الاستمتاع بها كالتقبيل والملامسة وغيرهما.
(٧) فإن الحلف على ترك غير الوطي من استمتاع الزوجة.
(٨) بالإيلاء الشرعي.
(٩) أي بل يلحقه.
(١٠) لإطلاق الأدلة كما سيأتي بيانه.
(١١) بالزوجة.
(١٢) أي تقييد الزوجة بالدائمة لإخراج المتمتع بها.
(١٣) الأمة والمتمتع بها.
(١٤) أي يتبع الحلف على ترك وطئ الأمة والمتمتع بها في الانعقاد وعدمه ما هو الأولى في الدين والدنيا ، فإن كان متعلق اليمين المذكور على خلاف الأولى فلا ينعقد ، بخلاف ما لو كان مساويا أو هو أولى فينعقد اليمين فيه ويلزمه حكمه.
(١٥) أي متعلق اليمين مع عكسه.
(١٦) أي يتبع الأولى على ما هو المفصّل سابقا.
(١٧) فإن كان متعلقه على خلاف الأولى لا ينعقد ، وإلا ينعقد يمينا مطلقا ويلزمه حكمه.