الزبدة الفقهيّة - ج ٧

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٧

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات ذوي القربى
المطبعة: كيميا
الطبعة: ٤
ISBN: 964-6307-60-4
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٥٧٢

وقيل : يقع بمجرده من غير اتباعه به (١) ، ذهب إليه المرتضى وابن الجنيد وتبعهم العلامة في المختلف والتحرير والمصنف في شرح الارشاد ، لصحيحة محمد بن إسماعيل بن نوح بن بزيع أنه قال للرضا عليه‌السلام : في حديث قد روي لنا أنها لا تبين حتى يتبعها بالطلاق قال : «ليس ذلك إذن خلعا» فقلت : تبين منه قال : «نعم» وغيرها من الأخبار والخبر السابق ضعيف السند مع إمكان حمله على الأفضلية ، ومخالفته لمذهب العامة فيكون أبعد عن التقية مع تسليمه (٢) لا يكفي في المصير إليه (٣) ،

______________________________________________________

قلت : فإنه قد روي لنا أنها لا تبين منه حتى يتبعها بطلاق؟ قال عليه‌السلام : ليس ذلك إذا خلع ، فقلت : تبين منه؟ قال عليه‌السلام : نعم) (١) ، وصحيح سليمان بن خالد (قلت : أرأيت إن هو طلّقها بعد ما خلعها أيجوز عليها؟ فقال : ولم يطلقها وقد كفاه الخلع ، ولو كان الأمر إلينا لم نجز طلاقا) (٢) ومثلها غيرها من النصوص.

وهذه النصوص أكثر عددا وأصح سندا فلا بد من العمل بها ، إلا أن الشيخ قد حملها على التقية لموافقتها للعامة ، وفيه أن موافقة العامة القاضية بالحمل على التقية هي من المرجحات الصدورية ولكن لم يثبت أن العامة قائلون بذلك بل ظاهر صحيح سليمان بن خالد على العكس بحيث قال عليه‌السلام : (ولو كان الأمر إلينا لم نجز طلاقا) ، والغريب حمل هذه النصوص الكثيرة الصحيحة على التقية لأجل خبر واحد وهو خبر موسى بن بكر المتقدم المشتمل على ابن فضال وهو واقفي ، وعلى إبراهيم بن أبي سماك وموسى بن بكر وهما واقفيان ضعيفان ، بالإضافة إلى أن الخبر لا يدل على وجوب إتباع الخلع بالطلاق بلا فصل كما هو مدعى الشيخ ، بل يدل على جواز إيقاع الطلاق في العدة ، فما يدل عليه لا يقولون به ، وما يقولون به لا يدل عليه ، على أنه يمكن حمله على جواز الطلاق في عدة المختلعة إذا رجعت في البذل ثم رجع في العقد ثم يطلقها.

(١) أي من غير إتباع الخلع بالطلاق.

(٢) أي تسليم مخالفته لمذهب العامة ، لأنه لم يعلم أن العامة تقول بعكسه.

(٣) لأنه كما أمرنا بأخذ ما خالف العامة أمرنا بأخذ المشهور بين الأخبار وبما يكون رواية أعدل وأصح ، بناء على التساوي بين المرجحات عند التعارض ، وإلا بناء على تقديم المرجحات الصدورية وهي موافقة الكتاب ومخالفة العامة على المرجحات السندية وهي الترجيح بصفات الراوي لا يأتي هذا الإشكال من الشارح.

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من كتاب الخلع حديث ٩ و ٨.

١٤١

وترك الأخبار الصحيحة ، وهو (١) على ما وصفناه (٢) فالقول الثاني أصح.

ثم إن اعتبرنا إتباعه بالطلاق فلا شبهة في عده طلاقا (٣) ، وعلى القول الآخر هل يكون فسخا ، أو طلاقا قولان أصحهما الثاني ، لدلالة الأخبار الكثيرة عليه (٤) فيعدّ فيها (٥) ، ويفتقر إلى المحلل بعد الثلاث وعلى القولين (٦) لا بد من

______________________________________________________

(١) أي الخبر الأول وهو خبر موسى بن بكر.

(٢) من الضعف.

(٣) أي عدّ الخلع طلاقا على القول المشهور ويدل عليه قوله عليه‌السلام في صحيح الحلبي (وخلعها طلاقا وهي تجزي من غير أن يسمّى طلاقا) (١) ، وخبر محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (فإذا قالت ذلك من غير أن يعلمها حلّ له ما أخذ منها ، وكانت تطليقة بغير طلاق يتبعها ، وكانت بائنا بذلك ، وكان خاطبا من الخطّاب) (٢).

وعلى قول الشيخ أنه فسخ وأحتج له بأن الخلع المذكور فرقة عري عن صريح الطلاق ونيّته فيكون فسخا كسائر الفسوخ ، وفيه أنه اجتهاد في قبال النص المتقدم ، وذهب المشهور إلى أنه طلاق ولو قلنا بأنه فسخ عند تجرده عن الطلاق لهذه النصوص المتقدمة وتظهر الثمرة بين القولين في عدّه من الطلقات الثلاثة المحرمة على قول المشهور ، وعلى قول الشيخ فلا.

(٤) على كون الخلع المجرد عن الطلاق طلاقا.

(٥) أي في الطلقات الثلاث.

(٦) من كون الخلع فسخا أو طلاقا فهو من قبيل المعاوضة بين الزوج والزوجة فهي تبذل العوض في قبال طلاقه إياها ، وهذا يتم بأحد أمرين إما تقدم سؤالها الطلاق بعوض على وجه الإنشاء ، بأن تقول على وجه الإنشاء : بذلت لك كذا على أن تخلعني ، فيقول : خلعتك أو خالعتك على ما بذلت ، وإما أن يبتدئها بالخلع المذكور المتضمن للعوض فتقبل المرأة بعده بلا فصل ينافي المعاوضة ، وبدون ذلك يقع الخلع باطلا ، بلا خلاف فيه كما في الجواهر ، لأن الخلع من المعاوضات فلا بد من مقارنته للعوض ، ويشعر به الخبر المروي في الكافي عن ابن البختري عن أبي عبد الله عليه‌السلام عن أمير المؤمنين عليه‌السلام (لكل مطلقة متعة إلا المختلعة فإنها اشترت نفسها) (٣) ، وخبر البقباق عن أبي عبد الله عليه‌السلام (المختلعة إن رجعت في شي‌ء من الصلح يقول : لأرجعنّ في بضعك) (٤).

__________________

(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من كتاب الخلع حديث ٤ و ٣.

(٣) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من كتاب الخلع حديث ٣.

(٤) الوسائل الباب ـ ٧ ـ من كتاب الخلع حديث ٣.

١٤٢

قبول المرأة عقيبه (١) ، بلا فصل معتد به ، أو تقدم سؤالها له قبله (٢) كذلك (٣) (ولو أتى بالطلاق مع العوض (٤) فقال أنت طالق على كذا (٥) مع سبق سؤالها له (٦) ، أو مع قبولها بعده (٧) كذلك (٨) (أغنى عن لفظ الخلع) وأفاد فائدته (٩) ، ولم يفتقر (١٠) إلى ما يفتقر إليه الخلع من كراهتها له خاصة (١١) ، لأنه طلاق بعوض لا خلع.

(وكل ما صح أن يكون مهرا (١٢) من المال المعلوم ، والمنفعة ، والتعليم ،

______________________________________________________

(١) أي عقيب الخلع المقترن بالعوض.

(٢) أي تقدم سؤال المرأة للخلع المقترن بالعوض قبل إنشاء صيغة الخلع من الزوج.

(٣) أي بلا فصل معتدّ به.

(٤) لو وقع الطلاق منه بصيغة : أنت طالق ، مع العوض من قبلها ، في صورة كراهية الزوجية ، فإن قصد معنى الخلع بالصيغة المتقدمة فيقع الخلع بلا إشكال فيه ، لما عرفت من عدم اعتبار لفظ خاص في إنشاء الخلع ، ومن إفراده الطلاق بعوض.

وإن لم يقصد معنى الخلع فهل يقع الطلاق بعوض في صورة كراهية الزوجة خلعا ، فالظاهر كذلك ، لأن حقيقة الخلع هو ذلك من الطلاق بعوض مع كراهية الزوجة ولا يعتبر فيه عنوان آخر قصدي حتى يعتبر قصده ، فقصد الطلاق بعوض في صورة الكراهية المذكورة قصد لعنوان الخلع الذي هو موضوع الحكم فيقع الطلاق بائنا حينئذ ، ومما يدل على ذلك كله الأخبار المتقدمة الصريحة بأن الخلع طلاق.

(٥) أي على كذا من العوض.

(٦) أي مع سبق سؤال المرأة للطلاق بعوض.

(٧) أي مع قبولها بالطلاق بعوض بعد إنشائه.

(٨) أي بلا فصل معتدّ به.

(٩) أي وأفاد الطلاق بعوض في صورة كراهية الزوجة فائدة الخلع.

(١٠) أي الطلاق بعوض.

(١١) من دون كراهة منه ، وظاهره أن الطلاق بعوض أعم من الخلع فيشترط الكراهة في الثاني دون الأول ، وقال عنه في الجواهر : (كما أنه بذلك يظهر أنه لا وجه لدعوى أعميّة الطلاق بالعوض من الخلع فيشترط الكراهة في الثاني دون الأول ، كما وقع من ثاني الشهيدين في المقام وغيره ، ضرورة عدم الدليل ، بل ظاهر الأدلة خلافها) انتهى.

(١٢) على ما تقدم بيانه في كتاب النكاح.

١٤٣

وغيرها(صح أن يكون فدية (١) في الخلع ، (ولو تقدير فيه) أي في المجعول فدية في طرف الزيادة والنقصان بعد أن يكون متمولا(فيجوز (٢) على أزيد مما وصل إليها منه) من مهر ، وغيره (٣) ، لأن الكراهة منها فلا يتقدر (٤) عليها في جانب الزيادة ، (ويصح بذل الفدية منها (٥) ، ومن وكيلها) الباذل له من مالها ، (وممن)

______________________________________________________

(١) قد تقدم في كتاب النكاح أن كل ما يملكه المسلم من عين أو دين أو منفعة يصح جعله مهرا إذا كان متمولا ، وعليه فكل ما يصح تملكه يجوز أن يكون مهرا ويجوز أن يكون فدية في الخلع بلا خلاف فيه لظاهر قوله تعالى : (فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ) (١) ، وظاهر الأخبار.

منها : صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام (المبارأة يؤخذ منها دون الصداق ، والمختلعة يؤخذ منها ما شئت ، أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر) (٢) ، وخبر سماعة (سألته عن المختلعة فقال : لا يحل لزوجها ـ إلى أن قال ـ وله أن يأخذ من مالها ما قدر عليه ، وليس له أن يأخذ من المبارأة كل الذي أعطاها) (٣) ومثلها غيرها.

ومقتضى هذه الأخبار أنه لا تقدير في العوض ، بل يجوز ولو كان زائدا عما وصل إليها من المهر ، بل جواز الفداء بكل متمول قلّ أو كثر وهو مما لا خلاف فيه أيضا ، نعم اشترط بعضهم كونه معلوما لأن الشارع لم يمض المعاوضة المشتملة على الجهالة ، ولذا اشترط تعيينه إما بالإشارة كهذا الموجود وإما بالوصف الرافع للغرر ، وإما بالمشاهدة.

(٢) أي الفداء.

(٣) كالهبة.

(٤) أي الفداء.

(٥) من الزوجة بلا خلاف ولا إشكال ، لأنه هو مورد الآية والأخبار ، ففي الآية قوله تعالى : (فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ) (٤) ، وفي صحيح محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (المختلعة التي تقول لزوجها : اخلعني وأنا أعطيك ما أخذت منك) (٥) الحديث ومثله غيره.

وكذا يصح البذل من وكيلها الباذل من مالها لعموم أدلة الوكالة أو إطلاقها بعد كون الوكيل بمنزلة الموكل.

__________________

(١) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٩.

(٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من أبواب الخلع حديث ١ و ٤.

(٤) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٩.

(٥) الوسائل الباب ـ ١ ـ من كتاب الخلع حديث ٤.

١٤٤

(يضمنه) في ذمته(بإذنها) فيقول للزوج : طلق زوجتك على مائة وعلي ضمانها.

والفرق بينه (١) وبين الوكيل أن الوكيل يبذل من مالها بإذنها وهذا من ماله بإذنها.

وقد يشكل هذا (٢) بأنه ضمان ما لم يجب (٣) ، لكن قد وقع مثله (٤) صحيحا (٥) فيما لو قال راكب البحر لذي المتاع : ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه (٦) ، وفي ضمان (٧) ما يحدثه المشتري من بناء ، أو غرس على قول ، وفي أخذ الطبيب البراءة قبل الفعل (٨).

(وفي) صحته (٩)

______________________________________________________

ولكن هل يصح البذل من مال الباذل بإذنها ليرجع به عليها ، وهو المسمى بالبذل من الضامن فيقول للزوج : طلّق زوجتك على مائة وعليّ ضمانها) ، والفرق بينه وبين الوكيل واضح إذ الوكيل يبذل من مالها بإذنها ، وهذا يبذل من ماله بإذنها ليرجع عليها بما بذله عنها بعد ذلك ، قد يقال بالجواز كما في الروضة هنا ، لأن دفع الضامن للفداء بمنزلة إقراضه لها ، وإن كان بصورة الضمان ، فهو يدفع حينئذ من مالها الذي أقرضها إياه ، والمشهور على المنع ، لعدم تصور قرضه لها ما دام المبذول أمرا كليا في الذمة ، كما لا يتصور شغل ذمته به للخالع ، لأن من جملة موارد ضمان ما لم يجب ولم يثبت ، وسيأتي له تتمة عند البحث في بذل المتبرع من ماله بغير إذنها.

(١) بين الضامن.

(٢) أي البذل من الضامن.

(٣) أي ما لم يثبت.

(٤) أي مثل هذا الضمان الذي لم يجب.

(٥) في بعض الموارد سيذكرها الشارح وفيه أن وقوع الضمان لغير الثابت في بعض الموارد بدليل من خارج لا يفيد الحكم بصحته هنا مع فقدان الدليل.

(٦) فهو ضمان للمتلف قبل وقوع التلف.

(٧) أي ضمان شخص للبائع ما يحدثه المشتري من بناء أو غرس ، فعلى تقدير فسخ البائع فالضامن يضمن ما يحدثه المشتري من نقص في المبيع ، وهو ضمان واقع قبل العقد أو التسليم فهو ضمان ما لم يجب.

(٨) ويأخذ الطبيب البراءة من المريض أو وارثه ، وهو مثال للبراءة من الضمان ، إلا أنه متضمن لضمان ما لم يجب.

(٩) أي صحة البذل من المتبرع بالبذل من ماله بغير إذنها ، وبهذا يفترق عن السابق ، إذ

١٤٥

من(المتبرع) بالبذل من ماله(قولان (١) أقربهما المنع) ، لأن الخلع من عقود المعاوضات فلا يجوز لزوم العوض لغير صاحب المعوض كالبيع ، ولأنه تعالى أضاف الفدية إليها في قوله : (فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ) (٢) وبذل الوكيل والضامن بإذنها كبذلها فيبقى المتبرع على أصل المنع ، ولأصالة بقاء النكاح إلى أن يثبت المزيل ، ولو قلنا بمفهوم الخطاب (٣) فالمنع أوضح وحينئذ (٤) فلا يملك الزوج البذل ، ولا يقع الطلاق إن لم يتبع به (٥) ،

______________________________________________________

السابق هو البذل من ماله بإذنها هذا من جهة ومن جهة أخرى فالبذل من ماله بإذنها يسمى بالبذل من الضامن ، والبذل من ماله بغير إذنها يسمى بالبذل من الأجنبي فافهم.

(١) فالمشهور على عدم الصحة ، بل في المسالك : (لم يعرف القائل بالجواز منا) ، واستدل له بأن الخلع من عقود المعاوضة فلا يجوز أن يكون العوض من غير صاحب المعوّض كالبيع ، بالإضافة إلى أنّ المستفاد من الكتاب والسنة على ما تقدم عرضه أن الفدية مشروعة منها ولو بواسطة وكيلها ، وحينئذ تترتب أحكام الخلع ، أما لو كان البذل من المتبرع فيبقى على أصل المنع وعدم ترتب آثار الخلع عليه عند الشك في ذلك ، فضلا عن أصالة بقاء النكاح إلى أن يثبت المزيل ، ولم يثبت عند البذل من المتبرع للشك في صحته.

هذا والقول بالصحة لجميع من خالفنا من العامة إلا من شذّ منهم كما في المسالك ، بناء على أن الخلع فداء وليس معاوضة ، ويصح الافتداء من الأجنبي كما يصح المال من الأجنبي للطلاق.

وفيه : لو سلم أنه فداء فهو فداء خاص قد ترتبت عليه الأحكام الشرعية كما هو ظاهر الأدلة ، وهذا الفداء الخاص هو البذل من الزوجة ، وأما من غيرها فيبقى على أصل المنع.

(٢) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٩.

(٣) أي لو قلنا بمفهوم المخالفة ، والمراد منه مفهوم اللقب في قوله تعالى : (فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ) (١) ، والمعنى لو قلنا بمفهوم اللقب فالمنع أوضح إذ الآية تدل على ثبوت الجناح فيما لو افتدى غيرها.

هذا ولكن مفهوم اللقب من أضعف المفاهيم كمفهوم العدد والمكان والزمان.

(٤) أي حين القول بعدم صحة بذل المتبرع.

(٥) أي لم يتبع الخلع بالطلاق.

__________________

(١) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٩.

١٤٦

فإن أتبع به كان رجعيا (١).

ووجه الصحة (٢) أنه (٣) افتداء وهو (٤) جائز من الأجنبي كما تقع الجعالة منه (٥) على الفعل لغيره وإن كان (٦) طلاقا.

والفرق بين الجعالة (٧) ، والبذل (٨) تبرعا أن المقصود من البذل جعل الواقع (٩) خلعا ليترتب عليه (١٠) أحكامه المخصوصة (١١) ، لا مجرد بذل المال في مقابلة الفعل (١٢) ، بخلاف الجعالة فإن غرضه (١٣) وقوع الطلاق بأن يقول : طلّقها وعليّ ألف ، ولا مانع من صحته (١٤) ، حتى لا يشترط في إجابته (١٥) الفورية والمقارنة لسؤاله ، بخلاف الخلع (١٦) ، ولو قلنا بصحته (١٧) من الأجنبي فهو خلع

______________________________________________________

(١) البطلان البذل الموجب لبطلان الخلع فلم يبق إلا صيغة الطلاق ، وهي قاضية بكون الطلاق رجعيا ، بخلاف ما لو صح الخلع فالطلاق بائن.

(٢) أي صحة بذل المتبرع من ماله بغير إذنها كما هو مفروض المسألة.

(٣) أي الخلع وليس معاوضة.

(٤) أي الافتداء.

(٥) من المتبرع الأجنبي.

(٦) أي فعل الغير.

(٧) أي جعل الأجنبي مالا على أن يطلقها.

(٨) أي بذل الأجنبي مالا حتى يختلعها.

(٩) أي ما يصدر من الزوج من الفرقة.

(١٠) على الخلع.

(١١) أي أحكام الخلع المخصوصة ، من وقوعه بائنا وأنه لازم من جهة الزوج ، وأنه يصح الرجوع في البذل.

(١٢) الذي هو الطلاق.

(١٣) أي غرض الأجنبي من الجعالة.

(١٤) أي صحة الجعل من الأجنبي ، لأن الجعالة على ما تقدم في بابها أنها على كل عمل محلّل يتعلق به غرض صحيح عقلائي ، والطلاق منه.

(١٥) أي إجابة الأجنبي عند الجعالة.

(١٦) فإنه مشروط بذلك على ما تقدم بيانه.

(١٧) أي بصحة البذل.

١٤٧

لفظا وحكما (١) ، فللأجنبي أن يرجع في البذل ما دامت في العدة فللزوج حينئذ (٢) أن يرجع في الطلاق وليس للزوجة هنا (٣) رجوع في البذل ، لأنها لا تملكه فلا معنى لرجوعها فيه.

ويحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقا (٤) اقتصارا فيما خالف الأصل (٥) على موضع اليقين وهو (٦) رجوع الزوجة فيما بذلته خاصة.

وفي معنى التبرع ما لو قال (٧) : طلقها على ألف من مالها (٨) وعليّ ضمانها ، أو على عبدها (٩) هذا كذلك (١٠) فلا يقع الخلع (١١) ولا يضمن (١٢) ، لأنه ضمان ما لم يجب وإن جاز ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه ، لمسيس الحاجة بحفظ النفس ثمّ دون هذا ، وللإنفاق على ذلك (١٣) على خلاف الأصل (١٤)

______________________________________________________

(١) أي فهو خلع لفظا وحكما كما لو بذلت الزوجة من مالها.

(٢) حين رجوع الأجنبي في البذل.

(٣) عند بذل الأجنبي.

(٤) لا للأجنبي الباذل ولا للزوجة.

(٥) إذا الأصل في المعاوضات اللزوم ، والخلع معاوضة.

(٦) أي موضع اليقين.

(٧) أي الأجنبي.

(٨) بغير إذنها ، هذا وقد تقدم الفارق بين مسألة بذل الضامن وبذل الأجنبي ، أن الضامن يبذل من ماله بإذنها والأجنبي يبذل من ماله بغير إذنها.

وفي المقام فالأجنبي يبذل من مالها بغير إذنها ، فالمتبرع هنا يشابه الأجنبي من ناحية التبرع ، ويشابه الوكيل من ناحية كون البذل من مالها.

(٩) بأن قال : طلقها على عبدها هذا.

(١٠) أي وعليّ ضمانها.

(١١) لعدم كون البذل من مالها بإذنها ، وقد ثبت سابقا صحة الخلع في هذا المورد فقط ، فيبقى غيره على أصل المنع.

(١٢) أي الأجنبي المتبرع لأنه ضمان ما لم يجب فلا يصح ، وصحته في بعض الموارد لدليل لا تقتضي صحته هنا مع فقدان الدليل.

(١٣) أي على صحة الضمان في قوله : الق متاعك في البحر وعليّ ضمانه.

(١٤) إذ الأصل عدم جواز ضمان ما لم يجب.

١٤٨

فيقتصر عليه (١).

(ولو تلف العوض) المعين المبذول (٢) (قبل القبض (٣) فعليها ضمانه (٤) مثلا) أي بمثله إن كان مثليا ، (أو قيمة) إن كان قيميا ، سواء أتلفته باختيارها أم تلف بآفة من الله تعالى أم أتلفه أجنبي (٥) ، لكن في الثالث (٦) يتخير الزوج بين الرجوع عليها وعلى الأجنبي (٧) وترجع هي على الأجنبي لو رجع (٨) عليها إن أتلفه (٩) بغير إذنها ، ولو عاب (١٠) فله أرشه ، (وكذا تضمن) مثله أو قيمته(لو ظهر استحقاقه لغيرها (١١) ولا يبطل الخلع ، لأصالة الصحة ، والمعاوضة هنا ليست حقيقية كما

______________________________________________________

(١) على موضع الوفاق.

(٢) من قبل الزوجة.

(٣) أي قبل قبض الزوج.

(٤) لو تلف العوض المبذول قبل القبض لم يبطل الخلع بلا خلاف فيه ولا إشكال ، لأصالة الصحة في العقود.

نعم حكم ببطلان البيع إذا تلف العوض قبل القبض وهو لقيام ، دليل خاص ، مفقود في المقام ، فيبقى غير البيع على أصل الصحة.

ومع تلف العوض المبذول من قبلها فعليها ضمانه بالمثل أو القيمة ، لأن الزوج ما زال على استحقاقه للعوض المبذول ، ومع

تلف عينه يرجع إلى المثل أو القيمة ، بلا خلاف فيه منا ولا إشكال.

وعن بعض العامة أنه ينتقل إلى مهر المثل عند تلف العوض المبذول وهو ضعيف جدا لعدم الدليل عليه ، إذ الدليل على ضمان المثل أو القيمة عند تلف العين ، لأنهما أقرب للتالف.

(٥) لأن العوض المبذول قبل القبض مضمون على الزوجة ، لثبوت يدها عليه.

(٦) عند إتلاف الأجنبي للعوض المبذول.

(٧) تخيير الزوج بالرجوع على الزوجة أو الأجنبي لتعاقب أيديهما الضامنة على العوض ، نعم يستقر الضمان على الأجنبي إن أتلفه عدوانا.

(٨) أي رجع الزوج.

(٩) أي أتلف الأجنبي العوض.

(١٠) أي عاب العوض المبذول من قبل الزوجة قبل قبض الزوج ، لم يبطل الخلع وعليها أرشه لنفس الدليل السابق الوارد في التلف.

(١١) لو خالعها على عين فبانت مستحقة للغير ، فعن الشيخ في المبسوط وتبعه عليه جماعة أنه

١٤٩

في البيع (١) فلا يؤثر بطلان العوض المعين في بطلانه (٢) ، بل ينجبر (٣) بضمانها المثل ، أو القيمة.

ويشكل (٤) مع علمه (٥) باستحقاقه حالة الخلع ، لقدومه على معاوضة فاسدة (٦) إن لم يتبعه بالطلاق ، ومطلقا (٧) من حيث (٨) إن العوض لازم لماهيته (٩) وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم (١٠).

والمتجه البطلان مطلقا (١١)

______________________________________________________

يبطل الخلع ، لأن الخلع معاوضة ، وهي تبطل ببطلان أحد العوضين كالبيع وغيره.

وعن المحقق في الشرائع وجماعة عدم بطلان الخلع ، لأصالة الصحة في العقود ، ولأن الخلع ليس معاوضة حقيقية ، إذ المعاوضة الحقيقية ما كان المقصود الأصلي فيها العوض ، فإذا ظهر استحقاق أحد العوضين لم يحصل ما هو المقصود منهما فيحكم بالبطلان.

بخلاف الخلع الذي هو في الأصل طلاق وفكّ قيد النكاح إلا أنه مشتمل على ثبوت معاوضة ، فلا يلزم من بطلان العوض بطلان أصل العقد ، بل ينجبر أصل العقد عند بطلان العوض بضمان المثل أو القيمة.

ثم الحكم بالصحة على تقدير كون الزوج جاهلا باستحقاق العوض ، أما لو كان عالما فيبطل الخلع ، لأنه لم يقصد عقدا صحيحا بخلاف ما إذا جهل.

(١) تمثيل للمنفي من المعاوضة الحقيقية التي يكون المقصود الأصلي فيها هو العوضان.

(٢) أي بطلان الخلع.

(٣) أي الخلع.

(٤) أي الحكم بصحة الخلع.

(٥) أي علم الزوج.

(٦) فلم يقصد المعاوضة الصحيحة حتى يقع الخلع صحيحا.

(٧) أي مع جهله أيضا مشكل.

(٨) شروع في عرض دليل الشيخ القائل ببطلان الخلع لو ظهر العوض مستحقا.

(٩) أي ماهية الخلع ، لأن الخلع معاوضة فلا محالة يبطل إذا بطل العوض.

(١٠) وفيه أن لازم ماهية الخلع هو العوض المطلق لا العوض الخاص ، فلا يلزم من بطلان العوض الخاص بطلان الخلع لقيام المثل أو القيمة مقامه ، هذا كله إذا كان الخلع معاوضة حقيقية ، وأما إذا كان مشتملا على المعاوضة فعدم بطلان الخلع وإن بطل العوض أظهر.

(١١) سواء كان الزوج عالما باستحقاق العوض أم جاهلا.

١٥٠

إن لم يتبعه بالطلاق ، وإلا (١) وقع رجعيا.

(ويصح البذل من الأمة (٢) بإذن المولى) فإن أذن في عين من أعيان ماله تعينت (٣) ، فإن زادت عنها (٤) شيئا من ماله وقف (٥) على إجازته فإن رد (٦) بطل فيه (٧)

______________________________________________________

(١) فإن اتبعه بالطلاق فيقع الطلاق رجعيا ، لبطلان البذل والخلع فلم يبق إلا صفة الطلاق القاضية بكونه رجعيا في قبال ما لو قلنا أن الخلع صحيح فإن الطلاق يقع بائنا.

(٢) يصح البذل من الأمة بلا خلاف فيه كما في الجواهر ، ولكن هذا البذل إما أن يكون بإذن المولى أو لا.

وعلى الأول فإذا كان بإذنه فإما أن يبين العوض المبذول أو يطلق ، فإن بيّنه فلا يخلو إما أن يكون العوض المبيّن عينا أو دينا ، فإن كان عينا من أعيان ماله فيصح البذل والخلع ويملك الزوج تلك العين.

وإن كان العوض المبيّن دينا تعلق الدين في ذمة المولى لا في كسبها إن كانت ذات كسب ، ولا في خصوص ما في يدها من مال السيد ، كما حرّر في كتاب النكاح في مهر العبد في النكاح المأذون فيه وسيأتي تفصيله في كتاب العتق.

وإن لم يبيّنه انصرف إلى الافتداء بمهر المثل لها كانصراف الأمر بالشراء إلى قيمة المثل بلا خلاف في ذلك كله.

ثم على هذه التقادير التي يكون البذل مأذونا فيه من قبل المولى فلو زادت الأمة على البذل المأذون ، قيل : يصح الخلع وتكون الزيادة لازمة لذمتها تتبع بها بعد العتق واليسار ، وأما مقدار المأذون فيه فعلى المولى للاذن ، وهذا القول لم يعرف قائله ، نعم ذهب إليه الشارح هنا كما سيأتي.

وعن المحقق في الشرائع وجماعة أنه يصح الخلع ويكون الجميع في ذمتها ، لأن الاذن ظاهر في كون المأذون هو تمام العوض ، فلو كان بعضه فلا إذن فيه وتلزم بالجميع بعد العتق واليسار.

وأما إذا لم يأذن المولى بالبذل فسيأتي الكلام فيه عند تعرض الشارح.

(٣) أي العين.

(٤) أي زادت الأمة عن العين شيئا من مال المولى.

(٥) أي وقف الزائد على إجازة المولى.

(٦) أي رد المولى البذل في الزائد.

(٧) أي بطل البذل في الزائد.

١٥١

وفي صحة الخلع (١) ، ويلزمها (٢) مثله أو قيمته تتّبع به بعد العتق ، أو بطلانه (٣) الوجهان (٤) ، وكذا (٥) لو بذلت شيئا من ماله (٦) ولم يجزه ، ولو أجاز فكالإذن المبتدأ(٧).

وإن أذن (٨) في بذلها في الذمة (٩) ، أو من ماله من غير تعيين (١٠) (فإن عين قدرا) تعين وكان الحكم مع تخطيه (١١) ما سبق (١٢) ، (وإلا) يعين قدرا(انصرف) إطلاق الإذن(إلى) بذل(مهر المثل) كما ينصرف الإذن في البيع إلى ثمن المثل نظرا إلى أنه (١٣) في معنى المعاوضة وإن لم تكن حقيقية ، ومهر المثل عوض البضع فيحمل الإطلاق عليه (١٤)

______________________________________________________

(١) خبر مقدم ، وهذا على تقدير بطلان البذل في الزائد.

(٢) أي يلزم الأمة مثل الزائد أو قيمته.

(٣) أي بطلان الخلع.

(٤) أي الوجهان السابقان فيما لو ظهر العوض مستحقا ، فإن قلنا : إن الخلع معاوضة حقيقية كما عليه الشيخ فيبطل الخلع عند بطلان البذل في الزائد ، وإن قلنا إن الخلع طلاق إلا أنه مشتمل على معاوضة فإذا بطل البذل في الزائد فلا يبطل أصل العقد إلا أنه منجبر بمثل الزائد أو قيمته يتبع به ذمتها بعد العتق واليسار.

(٥) أي الوجهان المذكوران من صحة الخلع وبطلانه المبنيان على كون المخلع معاوضة حقيقية أو أنه مشتمل على المعاوضة.

(٦) أي مال المولى.

(٧) فالإجازة هي إذن بعد العقد كما أن الاذن إجازة قبل العقد ، ولو أجازه فيصح الخلع بلا إشكال ولا خلاف ، ويتعين البذل من مال المولى حينئذ.

(٨) جملة شرطية وجوابها كلام المصنف الآتي : فإن عيّن قدرا ، وليست وصلية كما فسرها البعض كما هو واضح.

(٩) أي ذمة المولى ، بحيث كان العوض المأذون فيه مبيّنا من قبل المولى وكان دينا.

(١٠) أي تعيين خصوص عين من أعيانه.

(١١) أي تخطي القدر المعيّن المأذون فيه.

(١٢) من توقف الزائد على إجازته ، وإن رد بطل فيه ، ومع البطلان ففي صحة الخلع أو بطلانه فالوجهان السابقان.

(١٣) أي الخلع.

(١٤) على مهر المثل.

١٥٢

(ولو لم يأذن) لها في البذل مطلقا (١) (صح) الخلع في ذمتها (٢) دون كسبها (٣) (وتبعت به بعد العتق (٤) كما لو عاملها (٥) بإقراض وغيره (٦) ، ولا إشكال (٧) هنا (٨) وإن علم (٩) بالحال ، لأن العوض صحيح متعلق بذمتها وإن امتنع قبضه حالا خصوصا مع علمه بالحكم (١٠) لقدومه (١١) عليه ، وثبوت (١٢) العوض في الجملة (١٣) ، بخلاف بذل العين (١٤)

______________________________________________________

(١) بوجه من الوجوه السابقة فلم يأذن في البذل لا في عين أمواله ولا في ذمته ، هذا وإذا بذلت من غير إذنه فلا يخلو إما أن تبذل عينا من أمواله أو أن تبذل دينا.

فإن بذلت عينا من أموال السيد فالخلع على عين مال مستحقة للغير فيأتي فيها الوجهان السابقان ، من بطلان الخلع لأنه معاوضة حقيقية ، تبطل ببطلان العوض كما عليه الشيخ ، ومن أن الخلع طلاق مشتمل على معاوضة ، فلا يبطل أصل العقد إذا ظهر بطلان العوض إلا أنه منجبر بضمان الزوجة لمثله أو قيمته كما عليه المحقق وجماعة ، غايته هنا يتّبع بالمثل أو القيمة للأمة بعد عتقها ويسارها.

وإن بذلت دينا ولم يأذن المولى فيصح الخلع وتتّبع بالبذل بعد عتقها ويسارها.

(٢) سواء كان المبذول عينا أو دينا ، أما إذا كان دينا فلا خلاف ، وأما إذا كان عينا فعلى قول المحقق وجماعة وهو القول المنصور.

(٣) لأن كسبها مال للمولى ، ولا يصح ثبوت البذل في ماله مع عدم إجازته.

(٤) واليسار أيضا.

(٥) أي الزوج وكانت المعاملة بغير إذن المولى.

(٦) الإقراض هو الدين ، وغيره كالهبة المشروطة بعوض والبيع والإجارة ونحوهما.

(٧) أي لا إشكال في صحة الخلع.

(٨) عند بذل الأمة دينا بغير إذن المولى.

(٩) أي الزوج.

(١٠) أي خصوصا مع علم الزوج بكون العوض بعد عتقها ويسارها.

(١١) أي قدوم الزوج على العوض بعد العتق واليسار ، وهو تعليل لصحة الخلع مع علم الزوج بالحال والحكم.

(١٢) عطف على قوله (لقدومه عليه).

(١٣) أي وإن كان العوض بعد العتق واليسار.

(١٤) أي بذل عين من أعيان أموال السيد مع عدم إذنه ، فيصح الخلع مع جهل الزوج بالحال ، أما مع علمه بالحال فيشكل الحكم بالصحة لقدومه على معاوضة فاسدة ، فلم يقصد

١٥٣

حيث لا يصح (١) ، لخلو الخلع عن العوض (٢) ، ولو بذلت (٣) مع الإطلاق (٤) أزيد من مهر المثل فالزائد كالمبتدإ بغير إذن (٥).

(والمكاتبة المشروطة كالقنّ (٦) فيتعلق البذل بما في يدها (٧) مع الإذن وبذمتها (٨) مع عدمه (٩) إن كان مطلقا (١٠) ، وإن كان (١١) معينا ولم يجز المولى بطل (١٢) ، وفي صحة الخلع (١٣) ،

______________________________________________________

المعاوضة الصحيحة حتى يقع الخلع صحيحا ، بل يشكل الحكم بصحة الخلع حتى لو كان جاهلا بالحال على ما تقدم تحريره في مسألة ما لو ظهر العوض مستحقا للغير.

(١) أي لا يصح الخلع.

(٢) وهو مبني على كون الخلع معاوضة حقيقية ، ولازمه بطلان الخلع لو لم يأذن المولى في بذلها لعين من أمواله ، لأنه مع عدم الاذن يبطل العوض ، ومع بطلان العوض يبطل الخلع لأنه معاوضة حقيقية.

(٣) أي الأمة.

(٤) أي إطلاق الاذن من قبل المولى وعدم تعيين البذل في قدر مخصوص.

(٥) بحيث تتبع به بعد العتق واليسار ، ولازمه أن المأذون فيه هو من مال المولى ، وقد عرفت أنه قول لم يعرف قائله ، وعرفت أن قول المحقق وجماعة أنه تتبع بالجميع بعد العتق واليسار فراجع.

(٦) القن هو المتمحض في الرقية وما تقدم كان في القن ، والمشروطة بحكمها ، لأن المشروطة لا تخلص من محض الرق إلا بأداء جميع المال ، فهي قبله بحكم القن.

وأما المكاتبة المطلقة التي تتحرر بمقدار ما تدفع لسيدها ، وقد أطلق الشيخ والمحقق وجماعة أن بذلها صحيح من غير اعتراض المولى عليها واستشكل فيه الشارح هنا وفي المسالك على ما سيأتي بيانه.

(٧) من مال السيد لانصراف الاذن إلى ذلك كما هو واضح.

(٨) أي ويتعلق البذل بذمتها ، وتتّبع به بعد العتق واليسار كالقن.

(٩) أي عدم الاذن.

(١٠) أي كان البذل من الأمة غير معيّن في عين مخصوصة.

(١١) أي البذل من الأمة.

(١٢) أي بطل الخلع بناء على أنه معاوضة حقيقية ، فهي تبطل ببطلان أحد العوضين كما هو قول الشيخ.

(١٣) بناء على أنه طلاق مشتمل على معاوضة ، فبطلان العوض لا يلزم منه بطلان أصل

١٥٤

ولزوم المثل ، أو القيمة تتبع به (١) الوجهان (٢) (وأما) المكاتبة(المطلقة فلا اعتراض عليها (٣) للمولى مطلقا (٤) هكذا أطلق الأصحاب تبعا للشيخ رحمه‌الله.

وفي الفرق (٥) نظر لما اتفقوا عليه في باب الكتابة من أن المكاتب مطلقا (٦) ممنوع من التصرف المنافي للاكتساب ومسوّغ فيه (٧) من غير فرق بينهما (٨) ، فالفدية (٩) إن كانت غير اكتساب كما هو الظاهر ، لأن (١٠) العائد إليها (١١) البضع وهو (١٢) غير مالي (١٣) لم يصح (١٤) فيهما (١٥) ، وإن اعتبر كونه (١٦) معاوضة وأنه (١٧) كالمال من وجه (١٨) وجب الحكم بالصحة (١٩)

______________________________________________________

العقد ، بل ينجبر بالمثل أو القيمة ، وتتبع به بعد العتق واليسار ، كما هو قول المحقق وجماعة.

(١) أي تتبع الأمة بالمثل أو القيمة بعد العتق واليسار.

(٢) أي الوجهان السابقان في استحقاق العوض للغير.

(٣) أي لا اعتراض للمولى عليها فيما بذلت.

(٤) سواء كان بذلها عينا أو دينا في ذمتها ، وسواء كان المبذول يساوي مهر المثل أم أزيد.

(٥) بين المكاتبة المطلقة والمشروطة ، بحيث لا اعتراض للمولى على الأولى دون الثانية.

(٦) سواء كان مطلقا أم مشروطا.

(٧) عطف على قوله (ممنوع) أي والمكاتب مطلقا مسوّغ له في الاكتساب.

(٨) بين المطلق والمشروط.

(٩) أي بذل المال في قبال البضع.

(١٠) تعليل لعدم كون الفدية اكتسابا.

(١١) إلى الأمة عند بذل المال.

(١٢) أي البضع.

(١٣) فلا يكون أخذه اكتسابا.

(١٤) أي البذل.

(١٥) في المطلقة والمشروطة.

(١٦) أي كون بذل المال في قبال البضع.

(١٧) أي البضع.

(١٨) لأنها تستطيع أن تتزوج بآخر بمهر أزيد مما افتدت به.

(١٩) أي بصحة البذل ولا اعتراض للمولى.

١٥٥

فيهما (١) ، والأصحاب لم ينقلوا في ذلك (٢) خلافا. لكن الشيخ رحمه‌الله في المبسوط حكى في المسألة أقوالا. الصحة مطلقا (٣). والمنع مطلقا (٤). واختار التفصيل (٥) وجعله (٦) الموافق لأصولنا وتبعه الجماعة.

والظاهر أن الأقوال التي نقلها للعامة كما هي عادته. فإن لم تكن المسألة إجماعية فالمتجه عدم الصحة فيهما (٧) إلا بإذن المولى.

(ولا يصح الخلع إلا مع كراهتها) له (٨)

______________________________________________________

(١) في المطلقة والمشروطة.

(٢) في التفريق بين المطلقة والمشروطة ، وأن المولى لا اعتراض له على الأولى دون الثانية.

(٣) في المشروطة والمطلقة.

(٤) في المشروطة والمطلقة.

(٥) بين المطلقة والمشروطة وللمولى اعتراض الثانية دون الأولى.

(٦) أي جعل الشيخ التفصيل.

(٧) في المطلقة والمشروطة.

(٨) شروع في الشرائط ، وهي تارة تتعلق بالخالع وأخرى بالمختلعة وثالثة تكون خارجة عنهما.

فأما شرائط الخالع فيعتبر فيه شروط أربعة ، وهي البلوغ والعقل والاختيار والقصد بلا خلاف فيه ولا إشكال ، سواء قلنا أنه طلاق أو فسخ ، فلا يصح خلع الصبي والمجنون لأنهما مسلوبا العبارة ، ولا يصح خلع المكره ، على ما تقدم في كتاب الطلاق ، ولا يصح خلع من غير قصد كالواقع في حال السكر والغضب الرافع للقصد ، لأن الخلع معاوضة ، ومع عدم القصد إليه لا يتحقق المنشأ منه على ما تقدم في كتاب الطلاق أيضا.

وأما شرائط المختلعة فيعتبر فيها مع الدخول الطهر الذي لم يجامعها فيه مع حضوره وأن تكون غير يائسة وإلا فمع عدم الدخول أو اليأس فلا يشترط طهرها وكذا لا يشترط طهرها في الحمل على ما تقدم بيانه في الطلاق.

ويشترط فيها اختصاصها بالكراهية له خاصة بلا خلاف فيه للأخبار الآتي بعضها ، وإنما الكلام في مطلق الكراهة كما عليه المحقق وغيره من المتأخرين ، أو لا بد من إسماعها معاني الأقوال الدالة على كراهتها والمنصوص عليها في الأخبار كما عن الشيخ ومشهور المتقدمين لصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قال : لا يحلّ خلعها حتى تقول

١٥٦

(فلو طلقها (١)

______________________________________________________

لزوجها : والله لا أبرّ لك قسما ، ولا أطيع لك أمرا ، ولا أغتسل لك من جنابة ، ولأوطينّ فراشك ، ولآذننّ عليك بغير إذنك ، وقد كان الناس يرخّصون فيما دون هذا ، فإذا قالت المرأة ذلك لزوجها حلّ له ما أخذ منها) (١) ، وصحيح محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (المختلعة التي تقول لزوجها : اخلعني وأنا أعطيك ما أخذت منك ، فقال : لا يحلّ له أن يأخذ منها شيئا حتى تقول : والله لا أبرّ لك قسما ولا أطيع لك أمرا ، ولآذننّ في بيتك بغير إذنك ، فإذا فعلت ذلك من غير أن يعلّمها حلّ له ما أخذ منها) (٢) ، وخبر سماعة بن مهران (قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام : لا يجوز للرجل أن يأخذ من المختلعة حتى تتكلم بهذا الكلام كله ، فقال : إذا قالت : لا أطيع الله فيك حلّ له أن يأخذ منها ما وجد) (٢) ، وصحيح ابن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام (قال : إذا قالت المرأة لزوجها جملة : لا أطيع لك ، مفسرا وغير مفسّر ، حلّ له ما أخذ منها ، وليس له عليها رجعة) (٤) ، ومثلها غيرها.

وهذه الأخبار مختلفة في ما تقوله المرأة ولم تتفق على صيغة واحدة ، وهذا كاشف عن أن المدار على الكراهية وليس على النطق بهذه الأقوال ، نعم لما كانت الكراهية لا تعلم غالبا إلا بالقول لذا صرحت الأخبار بلا بدية التلفظ ، ومما يؤيد أن المدار على المدلول من الكراهة ، ولا خصوصية للدال المنصوص قوله تعالى : (فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا يُقِيمٰا حُدُودَ اللّٰهِ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ) (٥) ، ومن الواضح أنها مع كراهتها له يخاف ألا تقيم حدود الله ، بالإضافة إلى أن سبب النزول هي جميلة زوجة ثابت بن قيس فقد (أتت النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم وأظهرت الكراهة منه فنزلت الآية ، وكان قد أصدقها حديقة ، فقال ثابت : يا رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ترد الحديقة؟ فقال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : ما تقولين؟ قالت : وأزيده ، فقال : لا ، حديقة فقط ، فاختلعت منه (٦) وهي ظاهرة في كفاية الكراهة فقط ، فالأقوى ما عليه مشهور المتأخرين.

وأما الشروط التي تكون خارجة عن الخالع والمختلعة فهي حضور شاهدين عدلين ، وعدم تعليق العقد على شرط على ما تقدم بيانه ودليله في كتاب الطلاق ، هذا والشهيدان هنا لم يذكرا إلا كراهية المرأة للزوج خاصة.

(١) أي خالعها وكانت الصيغة مشتملة على صيغة الطلاق.

__________________

(١ و ٢ و ٣ و ٤) الوسائل الباب ـ ١ ـ من كتاب الخلع حديث ٣ و ٤ و ٢ و ١.

(٥) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٩.

(٦) سنن البيهقي ج ٧ ص ٣١٣.

١٥٧

والأخلاق ملتئمة (١) (ولم تكره بطل البذل ووقع الطلاق رجعيا (٢) من حيث البذل ، وقد يكون بائنا من جهة أخرى ككونها غير مدخول بها ، أو كون الطلقة ثالثة(ولو أكرهها على الفدية فعل حراما (٣) للاكراه بغير حق(ولم يملكها (٤) بالبذل) لبطلان تصرف المكره إلا ما استثني (٥) (وطلاقها رجعي) من هذه الجهة لبطلان الفدية ، فلا ينافي كونه بائنا من جهة أخرى إن اتفقت (٦).

______________________________________________________

(١) أي لا كراهة بينهما لم يصح الخلع ولا يملك الفدية بلا خلاف ولا إشكال لما تقدم من النصوص الدالة على اعتبار كراهيتها له.

(٢) إذا بطل البذل لكونها غير كارهة له ، أو كانت مكرهة على البذل ، أو بذلت ما لا يملكه المسلم كالخمر والخنزير فيبطل الخلع لاشتراطه بالبذل كما هو واضح بلا خلاف فيه.

وإنما الكلام في أنه هل يقع طلاقا رجعيا إن كان المورد مما له الرجعة فيه وإلا يقع بائنا ، أو أنه لا يقع طلاق أبدا على أقوال ثلاثة :

الأول : أنه يقع الطلاق رجعيا أو بائنا على اختلاف مورده سواء كان الخلع بصيغته من دون اتباعه بالطلاق أو مع اتباعه به ، وإليه ذهب صاحب الجواهر ، لأن الخلع بنفسه طلاق ، وإن كان مورده خاصا ، فتارة يصح وأخرى يبطل لفقد شرط من شروطه ، ولكنه لا يبطل أصل الطلاق الحاصل به ، كما يؤمئ إليه ما دلّ من الأخبار على صيرورة الطلاق رجعيا لو رجعت بالبذل على ما سيأتي بيانه.

الثاني : بطلان الطلاق رجعيا أو بائنا ، لأن المقصود وهو الخلع غير واقع ، والواقع وهو الطلاق غير مقصود ، فما قصد لم يقع ، والواقع المتنازع فيه من الطلاق غير مقصود فكيف يقع؟ وإليه ذهب البحراني في حدائقه.

الثالث : التفصيل بين إتباع الخلع بالطلاق فلو بطل الخلع فيقع الطلاق رجعيا أو بائنا ، وبين عدم إتباعه بالطلاق فإذا بطل الخلع لا يقع طلاق في البين وإليه ذهب المحقق في الشرائع والشارح في المسالك ، لأنه مع الاقتصار على الخلع لا يتحقق طلاق إذا فسد الخلع ، ومع إتباعه بالطلاق فلو بطل الخلع فتبقى صيغة الطلاق القاضية بوقوعه إما رجعيا وإما بائنا بحسب مورده.

(٣) بلا خلاف ولا إشكال ، ضرورة كون الإكراه بغير حق ظلما ، والظلم محرم.

(٤) أي الفدية.

(٥) كالمماطل.

(٦) أي الجهة الأخرى ككونها غير مدخول بها أو كون الطلقة ثالثة.

١٥٨

(نعم (١)

______________________________________________________

(١) أصل المسألة هو : إذا أتت بالفاحشة جاز عضلها لتفدي نفسها ، لقوله تعالى : (وَلٰا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مٰا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلّٰا أَنْ يَأْتِينَ بِفٰاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ) (١).

وقضية الاستثناء جواز الفصل مع إتيانهن بالفاحشة ، هذا وأصل العضل هنا مضاره الزوجة والتضييق عليها بسوء العشرة لتضطر إلى الافتداء منه بمالها ، لأن العضل لغة هو التضييق والمنع.

واختلف في معنى الفاحشة فقيل هي الزنا كما عن الحسن وأبي قلابة والسدي ، وقيل : هي المعصية كما في التبيان ومجمع البيان وأحكام القرآن للرواندي ، وقد اختاره الطبري ونسب إلى أنه المروي عن أبي جعفر عليه‌السلام كما في مجمع البيان وقيل كما في المسالك : كل ما يوجب الحد مطلقا ، ولم يعرف قائله ، وقيل : هي النشوز ونسب إلى ابن عباس على ما في مجمع البيان ، ومن هذه الأقوال تعرف ضعف ما في المسالك حيث قال : (فقيل هو الزنا ، وقيل ما يوجب الحد مطلقا ، وقيل كل معصية ، وكون الحكم على خلاف الأصل ينبغي معه الاقتصار على محل الوفاق ، وهو الأول ، لأنه ثابت على جميع الأقوال) انتهى.

ووجه الضعف أن الزنا غير ثابت على القول الرابع المنسوب لابن عباس من أنها النشوز.

وأيضا وقع الخلاف بينهم في أن الآية منسوخة أو لا ، فقيل : إنها منسوخة بآية الحد وهي قوله تعالى : (الزّٰانِيَةُ وَالزّٰانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وٰاحِدٍ مِنْهُمٰا مِائَةَ جَلْدَةٍ) (٢) فقد كان للرجل قبل نزول آية الحد أن يعضل الزانية لتفدي نفسها فلما نزلت آية الحد حرم أخذ المال بالإكراه.

وهذا القول ليس لواحد منا ، بل هو لبعض العامة كما اعترف به في المسالك وكشف اللثام حيث قال الشارح في المسالك : (واعلم أن القول الذي حكاه المصنف من كون الآية منسوخة تبع فيه الشيخ في المبسوط ، وهو قول بعض العامة ، وأما أصحابنا فلا يعرف ذلك لهم ، ولم ينقله أحد من الأصحاب عنهم ، ولكن الشيخ يحكي في المبسوط أقوالهم ويختار منها ما يرجّح عنده ، وقد نقل القول بكونها منسوخة بقوله وقيل ، وهو ضعيف المستند) انتهى ، وضعف أنها منسوخة لعدم التنافي بينها وبين آية الحد ، لجواز عضلها لتفدي نفسها مع إقامة الحد عليها ، على أن الأصل عدم النسخ عند الشك فيه.

__________________

(١) سورة النساء ، الآية : ١٩.

(٢) سورة النور ، الآية : ٢.

١٥٩

(لو أتت بفاحشة مبيّنة (١) وهي الزنا.

وقيل : ما يوجب الحد مطلقا (٢).

وقيل : كل معصية (٣) (جاز عضلها) وهو منعها بعض حقوقها أو جميعها من غير أن يفارقها(لتفتدي نفسها) لقوله تعالى : (وَلٰا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مٰا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلّٰا أَنْ يَأْتِينَ بِفٰاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ) (٤) والاستثناء من النهي إباحة ، ولأنها إذا زنت لم يؤمن أن تلحق به ولدا من غيره وتفسد فراشه ، فلا تقيم حدود الله تعالى في حقه فتدخل في قوله تعالى : (فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا يُقِيمٰا حُدُودَ اللّٰهِ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ) (٥).

وقيل (٦) : لا يصح ذلك (٧) ولا يستبيح (٨) المبذول مع العضل ، لأنه (٩) في معنى الإكراه ، ولقوله تعالى : (فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْ‌ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً) (١٠). والمشروط (١١) عدم عند عدم شرطه (١٢).

وقيل : إن الآية الأولى منسوخة بآية الحد ولم يثبت (١٣) ، إذ لا منافاة بينهما (١٤)

______________________________________________________

(١) أي ظاهرة.

(٢) وإن لم يكن زنا.

(٣) حتى ما لا حدّ فيه.

(٤) سورة النساء ، الآية : ١٩.

(٥) سورة البقرة ، الآية : ٢٢٩ ، ويصح حينئذ خلعها على ما بذلت.

(٦) لم يعرف القائل به منا.

(٧) أي عضلها حتى تبذل لتفدي نفسها.

(٨) أي الزوج.

(٩) أي العضل.

(١٠) سورة النساء ، الآية : ٤.

(١١) من الأكل الهني‌ء المري‌ء.

(١٢) من عدم طيبة النفس به بسبب العضل.

(١٣) أي النسخ.

(١٤) بين الآيتين ، لعدم المنافاة بين جواز عضلها لتفدي نفسها وإقامة الحد.

١٦٠