(والخصاء) (١) بكسر الخاء مع المدّ ، وهو سلّ الانثيين وإن أمكن الوطء(والجب) (٢)
______________________________________________________
ـ منها : خبر علي بن أبي حمزة (سئل أبو إبراهيم عليهالسلام عن امرأة يكون لها زوج قد أصيب في عقله بعد ما تزوجها أو عرض له جنون ، قال : لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت) (١) ، وصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (إنما يردّ النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل) (٢).
(١) بالكسر والمد وهو سل الأنثيين أي إخراجهما فالمشهور على أنه عيب تتسلط به المرأة على فسخ العقد للأخبار.
منها : صحيح ابن مسكان (بعثت بمسألة مع ابن أعين قلت : سله عن خصي دلّس نفسه لامرأة فدخل بها فوجدته خصيا؟ قال : يفرق بينهما ويوجع ظهره ، ويكون لها المهر لدخوله عليها) (٣) ، وموثق ابن بكير عن أحدهما عليهماالسلام (في خصي دلّس نفسه لامرأة مسلمة فتزوجها ، فقال : يفرّق بينهما إن شاءت المرأة ، ويوجع رأسه وإن رضيت به وأقامت معه لم يكن لها بعد رضاها به أن تأباه) (٤) ومثلها غيرها وعن الشيخ في الخلاف والمبسوط عدم كون الخصاء عيبا ، لأن الخصي يولج بل ربما كان أبلغ من الفحل لعدم فتوره ، إلا أنه لا ينزل وهو ليس بعيب ، بعد حمل الأخبار المتقدمة على تدليس الرجل بأنه فحل مع أنه خصي.
(٢) المشهور على أن الجب من العيوب الموجبة للفسخ ، وقد تردد المحقق في الشرائع ، ومنشأ تردده عدم ورود النص الخاص فيه ومقتضى القاعدة لزوم العقد ، ومع ذلك فيستدل للمشهور بإطلاق صحيح الكناني عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن امرأة أبتلي زوجها فلا يقدر على الجماع أبدا أتفارقه؟ قال عليهالسلام : نعم إن شاءت) (٥) ، وصحيح أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن امرأة ابتلي زوجها فلا يقدر على جماع أتفارقه؟ قال عليهالسلام : نعم إن شاءت) (٦) فهما شاملان للمجبوب كما يشملان العنين لعدم القدرة على الجماع فيهما ، أو فقل أن عدم القدرة على الجماع قد يكون لعدم انتشار العضو كما في العنين كذلك قد يكون لانتفاء العضو كما في المجبوب.
هذا ويشترط في المجبوب أن لا يبقى له ما يمكن من الوطء ولو مقدار الحشفة ، لأن ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١ و ٣.
(٣) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٣.
(٤) الوسائل الباب ـ ١٣ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
(٥ و ٦) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٦ و ١.
وهو قطع مجموع الذكر ، أو ما لا يبقى معه قدر الحشفة ، (والعنن) (١) وهو مرض يعجز معه عن الايلاج ، لضعف الذكر عن الانتشار ، (والجذام) (٢) بضم الجيم ،
______________________________________________________
ـ الوطء يحصل بمقدار ذلك فلا يكون غير قادر على الجماع فيخرج عن الأخبار المتقدمة ، ومن ثمّ ترتب عليه أحكامه من وجوب الغسل والمهر والحد وغير ذلك من الأحكام.
(١) بالفتح وهو الضعف المخصوص بالعضو ، بمعنى عدم انتشار العضو ، والاسم العنة بالضم ، ويقال للرجل إذا كان كذلك عنّين كسكين ، وهو من جملة العيوب التي تتسلط المرأة به على فسخ العقد بلا خلاف فيه للأخبار.
منها : صحيح أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن امرأة أبتلي زوجها فلا يقدر على جماع أتفارقه؟ قال عليهالسلام : نعم إن شاءت) (١) وصحيح الكناني عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن امرأة أبتلي زوجها فلا يقدر على الجماع أبدا أتفارقه؟ قال عليهالسلام : نعم إن شاءت) (٢) ومثلها غيرها.
(٢) المشهور أنه لا يردّ الرجل بغير الأربعة المتقدمة من الجنون والخصاء والجب والعنن ، وعن ابن الجنيد والقاضي والعلامة في المختلف والشارح وجماعة من المتأخرين أنه يردّ بالجذام والبرص ، لصحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (يردّ النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل) (٣) وهو متناول بإطلاقه الرجل والمرأة ، ولأن ثبوتهما عيب في المرأة بالاتفاق ففي الرجل بطريق أولى ، لأن للرجل وسيلة للتخلص منهما بالطلاق فلو ثبتا في الرجل لما كان لها طريق للتخلص إلا الخيار ، ولحصول الضرر منهما بالعدوى باتفاق الأطباء وأهل المعرفة ولذا ورد في الجذام (فرّ من المجذوم فرارك من الأسد) (٤) والمشهور على العدم لأصالة لزوم العقد فلا يثبت الخيار إلا بدليل يقتضيه ، ولا دليل في غير الأربعة المتقدمة ، ولخبر غياث الضبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (في العنين إذا علم أنه عنين لا يأتي النساء فرّق بينهما ، وإذا وقع عليها وقعة واحدة لم يفرق بينهما ، والرجل لا يردّ من عيب) (٥) ، وذيله العام حجة لا يرفع اليد عنه إلا بمقدار ما دل الدليل على فسخ المرأة لعيوب الرجل ، ولم يدل الدليل إلا على الأربعة المتقدمة.
وفيه : إن التمسك بلزوم العقد مدفوع بعموم صحيح الحلبي ، وأما خبر غياث فقد قال ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١ و ٦.
(٣) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٤.
(٤) سفينة البحار ج ١ ص ١٤٧.
(٥) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٢.
وهو مرض يظهر معه يبس الأعضاء وتناثر اللحم(على قول) القاضي وابن الجنيد ، واستحسنه في المختلف وقواه المحقق الشيخ علي ، لعموم قول الصادق عليهالسلام في صحيحة الحلبي : «إنما يردّ النكاح من البرص ، والجذام ، والجنون والعفل» فإنّه عام في الرجل والمرأة ، إلا ما أخرجه الدليل ، ولأدائه (١) إلى الضرر المنفي فإنّه من الأمراض المعدية باتفاق الأطباء وقد روي أنه صلىاللهعليهوآلهوسلم قال :
«فرّ من المجذوم فرارك من الأسد» فلا بد من طريق إلى التخلص ولا طريق للمرأة إلا الخيار ، والنص والفتوى الدالان على كونه (٢) عيبا في المرأة ـ مع وجود وسيلة الرجل إلى الفرقة بالطلاق ـ قد يقتضيه (٣) في الرجل بطريق أولى.
وذهب الأكثر إلى عدم ثبوت الخيار لها به (٤) تمسكا بالأصل (٥) ، ولرواية غياث الضبّي عن أبي عبد الله عليهالسلام «الرجل لا يردّ من عيب» فإنّه يتناول محل النزاع.
ولا يخفى قوة القول الأول (٦) ، ورجحان روايته (٧) ، لصحتها ، وشهرتها مع ما ضم إليها (٨) وهي (٩) ناقلة عن حكم الأصل.
______________________________________________________
ـ الشارح في المسالك : (وأما الاستناد إلى خبر غياث الضبي في مثل هذه المطالب كما اتفق لجماعة من المحققين فمن أعجب العجائب ، لقصوره في المتن والسند ، أما السند فلأن غياثا هذا لا يعرف في كتب الرجال بحال ، فكيف يجعل حديثه ممسكا في هذه الأحكام ، بل معارضا بغيره من الأخبار خصوصا الصحيح منها ، وأما المتن فلاقتضائه نفي رد الرجل من عيب أصلا وهو خلاف إجماع المسلمين) انتهى.
(١) أي الجذام.
(٢) أي كون الجذام.
(٣) أي يقتضي كون الجذام عيبا.
(٤) أي عدم ثبوت الخيار للزوجة بجذام الرجل.
(٥) وهو أصالة اللزوم في العقود.
(٦) وهو أن الجذام عيب.
(٧) أي رواية القول الأول وهي صحيح الحلبي المتقدم.
(٨) وهو نفي الضرر بعد كون الجذام في الرجل ضررا عليها لسريانه.
(٩) أي رواية القول الأول ، وهي صحيح الحلبي.
واعلم أن القائل بكونه (١) عيبا في الرجل الحق به البرص ، لوجوده معه (٢) في النص الصحيح (٣) ، ومشاركته له (٤) في الضرر والإضرار والعدوى فكان ينبغي ذكره معه (٥).
______________________________________________________
(١) بكون الجذام.
(٢) أي لوجود البرص مع الجذام.
(٣) وهو صحيح الحلبي المتقدم.
(٤) أي ومشاركة البرص للجذام.
(٥) أي فكان ينبغي على المصنف ذكر البرص مع الجذام ، هذا وأعلم أن البرص مرض معروف ، وبسببه يحدث في البدن تغير لونه إلى السواد أو البياض ، لأن سببه قد يكون غلبة السوداء فيحدث الأسود ، وقد يكون غلبة البلغم فيحدث الأبيض ، والمعتبر منه ما يتحقق به اسمه كالجذام ، ثم قد يشتبه البرص بالبهق ، لأنه يشبهه في القسمين والسببين ، والفرق بينهما أن البرص يكون غائصا الجلد واللحم ، والبهق يكون في سطح الجلد خاصة ليس له غور ، وقيل بأنه إذا غرز فيه الإبرة فإن خرج منه دم فهو بهق ، وإن خرجت منه رطوبة بيضاء فهو برص ، ومع الاشتباه لا بد من الرجوع إلى الأطباء وأهل المعرفة في ذلك.
هذا من جهة ومن جهة أخرى فالمنسوب إلى القاضي والاسكافي أن العمى في الرجل من العيوب الموجبة لتسلط المرأة على الفسخ ، لأن العمى من العيوب في المرأة الموجبة لتسلط الفسخ للرجل ففي الرجل أولى ، لأن للرجل التخلص بالطلاق ، وفيه : أنه محض أولوية عقلية مندرجة في القياس المحرّم.
ومن جهة ثالثة فالمنسوب إلى الاسكافي إضافة العرج والزنا على عيوب الرجل ، أما العرج في الرجل فلأن العرج في المرأة من العيوب ، ويرده أنه قياس محض ، وأما الزنا فلخبر علي بن جعفر عن أخيه عليهالسلام (عن رجل تزوج بامرأة فلم يدخل بها فزنا ، ما عليه؟ قال عليهالسلام : يجلد الحد ويحلق رأسه ، ويفرق بينه وبين أهله وينفى سنة) (١) ، وخبر طلحة بن زيد عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهماالسلام (قرأت في كتاب علي عليهالسلام أن الرجل إذا تزوج المرأة فزنا قبل أن يدخل بها لم تحل له ، لأنه زان ويفرّق بينهما ويعطيها نصف المهر) (٢).
ويرده أنها معارضة بأخبار أخرى. ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٢ و ٣.
(ولا فرق بين الجنون المطبق) (١) المستوعب لجميع أوقاته (٢) ، (وغيره) وهو الذي ينوب (٣) أدوارا (٤) ، (ولا بين) الحاصل(قبل العقد وبعده) (٥) سواء(وطء أو)
______________________________________________________
ـ منها : صحيح رفاعة (سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن الرجل يزني قبل أن يدخل بأهله أيرجم؟ قال : لا ، قلت : أيفرق بينهما إذا زنا قبل أن يدخل بها؟ قال : لا) (١).
(١) من أطبق الجنون إذا دام.
(٢) أي أوقات المجنون.
(٣) أي يأتي.
(٤) قد تقدم الدليل على كون الجنون عيبا في الرجل ، وهو مطلق يشمل الأدواري والاطباقي ، لصدق الجنون عليهما ولا فرق في الأدواري بين كونه قد يعقل أوقات الصلاة أو لا ، هذا واعلم أن الجنون مرض في العقل يقتضي فساده وتعطيله عن أفعاله وأحكامه ولو في بعض الأوقات ، من الجنان أو الجن بالكسر أو الجن بالفتح ، فالمجنون من أصيب جنانه أي قلبه ، أو أصابته الجن ، أو حيل بينه وبين عقله فستر عقله ، ولا عبرة بالسهو الكثير السريع الزوال ، ولا الاغماء لعدم صدق الجنون عرفا عليهما.
(٥) قد تقدم الدليل على كون الجنون عيبا في الرجل ، واعلم أنه لا خلاف في كونه عيبا وإن كان ادوارا سواء كان سابقا على العقد أو تجدد بعده ، قبل الوطء أو بعده إذا كان لا يعقل أوقات الصلاة ، وأما إذا كان يعقل فإن كان قبل العقد أو مقارنا له فالمعروف ما عدا ابن حمزة الفسخ أيضا ، وإن تجدد بعد العقد فعن أكثر المتقدمين عدم الفسخ ، لمرسل الفقيه (وروي أنه إن بلغ به الجنون مبلغا لا يعرف أوقات الصلاة فرّق بينهما فإن عرف أوقات الصلاة فلتصبر المرأة معه فقد بليت) (٢) ، والفقه الرضوي (إذا تزوج الرجل فأصابه بعد ذلك جنون ، فبلغ به مبلغا حتى لا يعرف أوقات الصلاة فرّق بينهما ، وإن عرف أوقات الصلاة فلتصبر المرأة معه فقد ابتليت) (٣) ، وهما ظاهران في أن الجنون المتجدد لا يوجب الفسخ إلا مع عدم معرفة أوقات الصلاة.
وعن أكثر المتأخرين أن المتجدد يوجب الفسخ وإن عرف معه أوقات الصلاة لإطلاق صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (إنما يرد النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل) (٤) ومثله غيره ، بعد عدم حجية الرضوي وضعف مرسل الفقيه.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٤.
(٢) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٣.
(٣) مستدرك الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
(٤) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٤.
(لا) (١) ، لإطلاق النص (٢) بكونه عيبا الصادق لجميع ما ذكر ، لأنّ الجنون فنون ، والجامع لها (٣) فساد العقل على أي وجه كان.
وفي بعض الأخبار تصريح بجواز فسخها (٤) بالحادث منه (٥) بعد العقد (٦).
وقيل : يشترط فيه (٧) كونه بحيث لا يعقل أوقات الصلاة.
وليس عليه دليل واضح (٨).
(وفي معنى الخصاء الوجاء) بكسر أوله والمدّ ، وهو رضّ الخصيتين بحيث تبطل قوتهما (٩) ، بل قيل (١٠) : إنّه من أفراد الخصاء فيتناوله نصه (١١) ، أو يشاركه (١٢) في العلة (١٣) المقتضية للحكم ، (وشرط الجب أن لا يبقى قدر)
______________________________________________________
(١) لإطلاق أدلة كون الجنون عيبا في الرجل.
(٢) وهو صحيح الحلبي المتقدم.
(٣) لفنون الجنون.
(٤) فسخ المرأة.
(٥) من الجنون.
(٦) وهو خبر علي بن أبي حمزة المتقدم (سئل أبو إبراهيم عليهالسلام عن امرأة يكون لها زوج وقد أصيب في عقله بعد ما تزوجها أو عرض له جنون؟ قال عليهالسلام : لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت) (١) ، والتصريح بكون الجنون بعد العقد قد ورد في كلام السائل لا في كلام المعصوم ، فلا يعارض ما دل على أن الجنون مطلقا عيب.
(٧) في الجنون المتجدد بعد العقد كما عليه أكثر المتقدمين ، أو في مطلق الجنون المتجدد بعد العقد والسابق كما عليه ابن حمزة.
(٨) بل عليه دليل إلا أنه ضعيف السند لا يصلح لمعارضة غيره.
(٩) فهما في منزلة العدم ، فلذا كان الوجاء في معنى الخصاء.
(١٠) وحكاه سيد الرياض عن بعض أهل اللغة.
(١١) أي يتناول الوجاء نص الخصاء بناء على أنه من أفراده.
(١٢) أي يشارك الوجاء الخصاء بناء على أنه في معناه.
(١٣) وهي عدم قوة الخصيتين.
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
(الحشفة) (١) فلو بقي قدرها فلا خيار ، لإمكان الوطء حينئذ (٢).
(وشرط العنّة) بالضم(أن يعجز عن الوطء في القبل والدبر منها (٣) ومن)
______________________________________________________
(١) قد تقدم الكلام فيه.
(٢) حين بقاء قدر الحشفة ، ويترتب على الوطء حينئذ أحكامه.
(٣) من الزوجة ، قد تقدم الدليل على كون العنن من عيوب الرجل ، ويثبت الفسخ به مع تقدمه على العقد بالاتفاق ، وكذا لو تجدد قبل الوطء على المشهور لتناول النص له كصحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام (العنّين يتربص به سنة ، ثم إن شاءت امرأته تزوجت وإن شاءت أقامت) (١).
وعن المحقق الثاني أنه يلوح من عبارة المبسوط عدم ثبوت الخيار به ، وهو ضعيف لعدم الدليل عليه.
ثم لو تجدد بعد الوطء فلا فسخ ، للأصل من لزوم العقد ، ولخبر غياث الضبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (في العنّين إذا علم أنه عنين لا يأتي النساء فرّق بينهما وإذا وقع عليها دفعة واحدة لم يفرّق بينهما) (٢) ، وخبر السكوني عن أبي عبد الله عليهالسلام (قال أمير المؤمنين عليهالسلام : من أتى امرأة ـ امرأته ـ مرة واحدة ثم أخذ عنها فلا خيار لها) (٣) ، هذا على الأكثر ، وعن المفيد وجماعة أن لها الفسخ ، للاشتراك في الضرر الحاصل باليأس عن الوطء.
والعنين هو من يعجز عن الوطء مطلقا بلا فرق بين زوجته وغيرها ، فلو كان قادرا على وطء غير الزوجة دونها فليس بعنين على المشهور ، لخبر غياث المتقدم (إذا علم أنه عنين لا يأتي النساء فرّق بينهما) (٤) وموثق عمار عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن رجل أخذ عن امرأته فلا يقدر على إتيانها ، فقال عليهالسلام : إذا كان لا يقدر على إتيان غيرها من النساء فلا يمسكها إلا برضاها بذلك ، وإن كان يقدر على غيرها فلا بأس بإمساكها) (٥).
وعن ابن زهرة وهو الظاهر من المفيد على ما قيل ، المعتبر في صدق العنين عدم إتيانه زوجته ولا عبرة بغيرها لصحيح علي بن رئاب عن أبي حمزة عن أبي جعفر عليهالسلام في حديث : (فإذا ذكرت أنها عذراء فعلى الإمام أن يؤجله سنة ، فإن وصل إليها وإلا فرّق بينهما) (٦) حيث جعل المدار على الوصول إلى زوجته ، وفيه : أنه وارد في مقام ادعاء ـ
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٥ و ٢.
(٣ و ٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٤ و ٢ و ٣.
(٦) الوسائل الباب ـ ١٥ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
(غيرها) فلو وطأها في ذلك النكاح ولو مرة ، أو وطء غيرها فليس بعنين.
وكذا لو عجز عن الوطء قبلا وقدر عليه دبرا عند من يجوّزه (١) لتحقق القدرة المنافية للعنّة ، ومع تحقق العجز عن ذلك أجمع فإنما تفسخ(بعد رفع أمرها إلى الحاكم وأنظاره سنة) (٢) من حين المرافعة ، فإذا مضت أجمع ، وهو عاجز عن الوطء في الفصول الأربعة جاز لها الفسخ حينئذ (٣) ، ولو لم ترفع أمرها إليه (٤) وإن كان (٥) حياء فلا خيار لها.
______________________________________________________
ـ الزوجة أنه لم يقربها مع إنكار الزوج ذلك ، وهو لا يدل على صدق العنن بعدم مقاربتها وإن أمكن له إتيان غيرها من النساء.
ثم لما كانت العنة هي المرض المقتضي للعجز عن الايلاج فلو عجز عن وطئها قبلا فقط حيث يجوز غيره فلا عجز ولا عنة وإن حصل الضعف في الجملة.
(١) أي الوطء في الدبر.
(٢) إذا ثبت خيار الفسخ للزوجة بسبب عنن زوجها ، فإن صبرت فلا كلام ، بلا خلاف فيه ، لأنه حق قابل للإسقاط ، ولمرسل الفقيه (متى أقامت المرأة مع زوجها بعد ما علمت أنه عنين ورضيت به لم يكن لها خيار بعد الرضا) (١).
وإن رفعت أمرها إلى الحاكم أجّله سنة من حين المرافعة بلا خلاف فيه لصحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام (العنّين يتربص به سنة ، ثم إن شاءت امرأته تزوجت وإن شاءت أقامت) (٢) ، وخبر أبي البختري عن جعفر عن أبيه عليهماالسلام (أن عليا عليهالسلام كان يقول : يؤخر العنين سنة من يوم ترافعه امرأته ، فإن خلص إليها وإلا فرّق بينهما ، فإن رضيت أن تقيم معه ثم طلبت الخيار بعد ذلك فقد سقط الخيار ، ولا خيار لها) (٣) ، وخبر الحسين بن علوان عن جعفر عن أبيه عن علي عليهمالسلام (كان يقضي في العنّين أنه يؤجل سنة من يوم ترافعه المرأة) (٤).
وعلّل أيضا بأن تعذر الجماع قد يكون لعارض حرارة فيزول في الشتاء ، أو برودة فيزول في الصيف ، أو يبوسة فيزول في الربيع ، أو رطوبة فيزول في الخريف.
(٣) حين مضي السنة مع عجزه عن الوطء.
(٤) أي إلى الحاكم.
(٥) أي عدم رفع أمرها إلى الحاكم.
__________________
(١ و ٢ و ٣) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١٠ و ٥ و ٩.
(٤) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١٢.
وإنّما احتيج إلى مضي السنة هنا (١) ، دون غيره من العيوب ، لجواز كون تعذّر الجماع لعارض حرارة فيزول في الشتاء ، أو برودة فيزول في الصيف ، أو رطوبة فيزول في الخريف ، أو يبوسة فيزول في الربيع.
(وشرط الجذام تحققه) (٢) بظهوره على البدن ، أو بشهادة عدلين ، أو تصادقهما (٣) عليه ، لا مجرد ظهور أماراته من تعجر (٤) الوجه ، واحمراره ، أو اسوداده ، واستدارة العين ، وكمودتها (٥) إلى حمرة ، وضيق النفس ، وبحة (٦) الصوت ، ونتن العرق ، وتساقط الشعر فإنّ ذلك قد يعرض من غيره.
نعم مجموع هذه العلامات قد يفيد أهل الخبرة به حصوله والعمدة على تحققه كيف كان.
(ولو تجددت) هذه العيوب (٧) غير الجنون (٨) (بعد العقد (٩) فلا فسخ) تمسكا
______________________________________________________
(١) في العنن.
(٢) الجذام مرض يخفى أمره قبل استحكامه ، ولما كان الخيار فيه على خلاف أصالة اللزوم في العقود فيشترط في ثبوت الخيار صدق اسم الجذام حينئذ ، فإذا تحقق وجود هذا المرض بتناثر اللحم وسقوط بعض الأطراف كالأنف فلا إشكال فيه ، وإلا فمجرد ظهور علاماته من ضيق النفس وبحة الصوت وكمودة العينين إلى حمرة ونحو ذلك مما يرجع فيه إلى الأطباء وأهل الخبرة ، ويشترط فيهم العدالة والذكورة والتعدد كغيرها من الشهادات ، أو حصول الشياع المفيد للعلم أو الاطمئنان إن لم يكن المخبر بذلك الوصف.
(٣) أي الزوجان.
(٤) التعجر الغلظة والسمنة والضخامة.
(٥) الكمودة التغير.
(٦) وهي غلظة في الصوت.
(٧) أي عيوب الرجل.
(٨) تقدم البحث في الجنون المتجدد بعد العقد ، وأنه لا يوجب الفسخ عند أكثر المتقدمين ، وأنه يوجب الفسخ عند أكثر المتأخرين ، هذا إذا كان يعقل أوقات الصلاة ، وأما إذا لم يعقل أوقات الصلاة فالمعروف هو الفسخ به إلا عن ابن حمزة.
(٩) أما في العنة فلو تجددت بعد العقد والوطء فلا فسخ كما عليه الأكثر ، لخبر السكوني عن أبي عبد الله عليهالسلام (قال أمير المؤمنين عليهالسلام : من أتى امرأة ـ امرأته ـ مرة واحدة ، ثم ـ
.................................................................................................
______________________________________________________
ـ أخذ عنها فلا خيار لها) (١) ومثله غيره ، وخالف المفيد وجماعة بأن لها الفسخ للاشتراك في الضرر الحاصل باليأس عن الوطء ، وقد تقدم بحثه وتقدم أن العنن الحادث بعد العقد قبل الوطء كالسابق على العقد في عيب يوجب الفسخ على المشهور لتناول صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام (العنّين يتربص به سنة ، ثم إن شاءت امرأته تزوجت ، وإن شاءت أقامت) (٢) ، وعن المحقق الثاني أنه يلوح من عبارة المبسوط عدم ثبوت الخيار به ، وهو ضعيف لعدم الدليل عليه.
وأما الجذام فالخلاف مبنائي ، فمن قال بأنه عيب فقد جعله عيبا سواء كان سابقا على العقد أو متجددا بعده ، قبل الدخول أو بعده لعموم صحيح الحلبي (إنما يرد النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل) (٣) ومع هذا العموم لا يصح التمسك بأصالة لزوم العقد والاستصحاب. ومن قال بأنه ليس بعيب فهو لا يوجب الفسخ سواء سبق على العقد أو تجدد بعده ، بلا فرق في المتجدد ما لو كان قبل الدخول أو بعده.
ولا يبقى إلا الخصاء والجب ، أما الخصاء فظاهر الأخبار المتقدمة كونه عيبا إذا كان موجودا قبل العقد ، لاشتمالها على أن الرجل قد دلس نفسه فتبين أنه خصي ، وأما المتجدد بعد العقد فإن كان بعد الدخول فلا يثبت به فسخ استصحابا للزوم العقد وعدم تناول النصوص له ، وكذا لو كان قبل الدخول ، وقال سيد الرياض (ويقتصر فيه بمورده ، وهو سبق العيب العقد لظاهر لفظ التدليس فيه ، وهو أصح الأقوال ، وربما قيل بإطلاق ثبوت الخيار ولو تجدد بعد الدخول ، وربما فصّل فأثبت في المتجدد قبله ونفي في المتجدد بعده ، ولا يساعدهما النصوص مع معارضتهما بالأصل السالم ـ أي أصالة لزوم العقود ـ عن المعارض) انتهى.
وأما الجب فقد عرفت عدم النص فيه بخصوصه إلا التمسك بعموم الأخبار الواردة في العنين حيث أثبتت الفسخ لعدم قدرته على الجماع ، وهذا ما يشمل المجبوب ، وعلى القول بكونه عيبا فالقدر المتيقن منه ما لو كان سابقا على العقد ، ولو حدث الجب بعد العقد قبل الوطء أو بعده فلا فسخ كما عن جماعة منهم ابن إدريس والفاضل في الارشاد وموضع من التحرير والشيخ في الخلاف وموضع من المبسوط ، لأصالة اللزوم. ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٤.
(٢) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٥.
(٣) الوسائل الباب ـ ١٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٤.
بأصالة لزوم العقد ، واستصحابا لحكمه (١) مع عدم دليل صالح على ثبوت الفسخ.
وقيل : يفسخ بها مطلقا (٢) ، نظرا إلى إطلاق الأخبار (٣) بكونها عيوبا الشامل لموضع النزاع.
وما ورد منها (٤) مما يدل على عدم الفسخ بعد العقد غير مقاوم لها (٥) سندا ، ودلالة (٦) ، ولمشاركة (٧) ما بعد العقد لما قبله في الضرر المنفي.
وفصّل آخرون فحكموا بالفسخ قبل الدخول ، لا بعده استنادا إلى خبرين (٨) لا ينهضان حجة ، وتوقف في المختلف. وله وجه.
(وقيل) والقائل الشيخ : (لو بان) الزوج(خنثى فلها (٩) الفسخ) ، وكذا
______________________________________________________
ـ وعن القاضي والفاضل في التلخيص وموضع من التحرير أنه عيب يوجب الفسخ لو حدث بعد الوطء كما لو حدث قبله ، بل عن المبسوط نفي الخلاف فيه بيننا وبين غيرنا ، لقاعدة الضرر وشمول صحيحي أبي بصير والكناني المتقدمين لما بعد العقد ، ففي صحيح أبي بصير عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن امرأة ابتلي زوجها فلا يقدر على جماع أتفارقه؟ قال عليهالسلام : نعم إن شاءت) (١) ومثله الصحيح الآخر (٢) ، وأشكل عليه بأن الجب متحد مع العنن دليلا ، مع أن العنن لا يوجب الفسخ بعد الوطء ، ولذا ذهب بعضهم إلى أن الجب عيب بعد العقد وقبل الدخول ، وإلا فلا.
(١) من اللزوم.
(٢) سواء تقدم العيب على العقد أو لا ، وسواء كان قبل الوطء أم بعده ، على البيان المتقدم في الخصاء والجب وأما البقية فلم ترد فيها هذه التفصيلات التي أوردها الشارح هنا.
(٣) وهي الأخبار التي استدل بها على كون الجب عيبا.
(٤) من الأخبار ، وهي الأخبار الواردة في العنن حيث رفعت الفسخ بعد الوطء.
(٥) للأخبار الدالة على الفسخ بإطلاقها.
(٦) لأن اتحاد الجب مع العنن دليلا ، لا يلزم منه المشاركة حكما.
(٧) دليل ثان على مطلق الفسخ بهذه العيوب.
(٨) لم أعثر عليهما ، بل البحث كما تقدم أن الخلاف فيه وارد في كل عيب على حدة ، وليس البحث والخلاف واردا في الجميع على نسق واحد كما فعله الشارح هنا.
(٩) للزوجة.
__________________
(١ و ٢) الوسائل الباب ـ ١٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٦ و ١.
العكس (١).
(ويضعّف بأنّه إن كان مشكلا فالنكاح باطل) لا يحتاج رفعه إلى الفسخ ، (وإن كان محكوما (٢) بذكوريته) بإحدى العلامات الموجبة لها (٣) (فلا وجه للفسخ ، لأنّه (٤) كزيادة عضو (٥) في الرجل) ، وكذا لو كان (٦) هو الزوجة وحكم بأنوثيتها (٧) ، لأنّه (٨) حينئذ كالزيادة في المرأة ، وهي (٩) غير مجوزة للفسخ على التقديرين (١٠).
وربما قيل (١١) : إن موضع الخلاف ما لو كان محكوما عليه بأحد القسمين(١٢).
______________________________________________________
(١) بأن بانت الزوجة خنثى فللزوج الفسخ ، فعن أكثر من واحد أنه لا عيب وليس للطرف الآخر الفسخ لأصالة اللزوم في العقود بعد حصر عيوب الرجل فيما تقدم ، ويكون الزائد في الرجل الخنثى كالثقبة الزائدة ، والزائد في المرأة الخنثى كالإصبع الزائدة.
وعن الشيخ في موضع من المبسوط أنه عيب يوجب التسلط على الفسخ للنفرة ، وهو تحكم واضح مع عدم الدليل عليه وإمكان الوطء الذي هو المقصود من النكاح ، ولذا صرّح الشيخ في موضع آخر من المبسوط بعدم كونه عيبا.
وموضع الخلاف ما إذا كان محكوما له بالذكورية والأنوثية وقد صرح الشيخ في المبسوط كما في المسالك بكون الخلاف في الخنثى الواضح ، أما لو كان مشكلا فالنكاح باطل من أصله لعدم العلم بحصول شرطه من تحقق الرجولية أو الأنوثية في طرف الخنثى المشكل ، فالأصل بقاء البضع بحاله من الحرمة على ما كان عليه قبل العقد.
(٢) أي الزوج.
(٣) للذكورية.
(٤) أي الزائد في الرجل الخنثى.
(٥) وهو زيادة ثقبه ، فهي كزيادة إصبع مثلا.
(٦) أي الخنثى.
(٧) بإحدى العلامات الموجبة لها.
(٨) أي الزائد فيها.
(٩) أي الزيادة في الرجل والمرأة.
(١٠) أي في الرجل والمرأة.
(١١) والقائل هو نفس الشيخ في المبسوط على ما في المسالك كما تقدم.
(١٢) من الذكورية أو الأنوثية ، أو فقل : إن موضع الخلاف في الخنثى الواضح.
ووجه الخيار (١) حينئذ (٢) أنّ العلامة الدالة عليه (٣) ظنية لا تدفع النفرة والعار عن الآخر. وهما ضرران منفيان ، وفيه : أنّ مجرد ذلك غير كاف في رفع ما حكم بصحته (٤) واستصحابه (٥) من غير (٦) نص.
وربما منع من الأمرين (٧) معا ، لأن الزائد هنا بمنزلة السلعة (٨) والثقبة (٩) وهما لا يوجبان الخيار.
والظاهر أنّ الشيخ فرضه (١٠) على تقدير الاشتباه (١١) ، لا الوضوح ، لأنه (١٢) حكم في الميراث بأنّ الخنثى المشكل لو كان زوجا ، أو زوجة أعطي نصف النصيبين (١٣) ، لكنه (١٤) ضعيف جدا فالمبنيّ عليه (١٥) أولى بالضعف.
______________________________________________________
(١) الذي ذهب إليه الشيخ.
(٢) حين كون الخنثى واضحا في أي القسمين.
(٣) على الخنثى الواضح.
(٤) من العقد.
(٥) أي استصحاب العقد الصحيح.
(٦) متعلق بقوله : (أن مجرد ذلك).
(٧) وهما النفرة والعار.
(٨) بالكسر ، زيادة في البدن كالغدة ، وهذا الزائد في المرأة الخنثى.
(٩) وهذا زائد في الرجل الخنثى.
(١٠) أي فرض الحكم بالخيار.
(١١) أي في الخنثى المشكل لا في الخنثى الواضح ، وهذا على خلاف تصريحه في المسالك حيث قال : (والشيخ صرح في المبسوط بكون الخلاف في الخنثى الواضح ، لأنه قال في الموضعين : لو بان الخنثى وحكم بأنه ذكر فهل لها الخيار أم لا ، لكنه ذكر في ميراث الخنثى أنه لو كان زوجا أو زوجة أعطي نصف النصيبين ، فبنى بعضهم حكمه هنا عليه ، إلا أنه ضعيف جدا فالمبنيّ عليه كذلك ، وفرضه في الواضح أوضح) انتهى.
(١٢) أي الشيخ.
(١٣) وهذا كاشف عن صحة الزوجية ، وفي هذا يمكن البحث عن ثبوت الخيار وعدمه.
(١٤) الحكم بصحة الزوجية ضعيف جدا ، لما تقدم من بطلان النكاح من رأس.
(١٥) من الحكم بأخذ نصف النصيبين ، أو الحكم بالخيار هنا ، وهو أولى بالضعف ، لأنه مبني على الضعيف.
عيوب المرأة
(وعيوب المرأة تسعة (١) : الجنون (٢) ، والجذام ، والبرص (٣) ، والعمى (٤) ، والاقعاد (٥) ،
______________________________________________________
(١) على خلاف في بعضها كما سيأتي.
(٢) بلا خلاف فيه للأخبار.
منها : صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (إنما يردّ النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل) (١) ، وخبر رفاعة عن أبي عبد الله عليهالسلام (ترد المرأة من العفل والبرص والجذام والجنون ، وأما ما سوى ذلك فلا) (٢) ، وصحيح عبد الرحمن عن أبي عبد الله عليهالسلام (المرأة تردّ من أربعة أشياء : من البرص والجذام والجنون والقرن ، وهو العفل ما لم يقع عليها ، فإذا وقع عليها فلا) (٣) ومثلها غيرها ، وقد تقدم معنى الجنون.
(٣) بلا خلاف فيهما في المرأة لما تقدم من الأخبار الواردة في عيب جنون المرأة.
(٤) على المشهور لصحيح داود بن سرحان عن أبي عبد الله عليهالسلام (في الرجل يتزوج المرأة فيؤتى بها عمياء أو برصاء أو عرجاء ، قال عليهالسلام : تردّ على وليها) (٤) ، وموثق ابن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام (تردّ البرصاء والعمياء والعرجاء) (٥) ، وعن الشيخ في المبسوط عدم كونه عيبا ، وهو ضعيف.
(٥) لم يختلف في الاقعاد وإنما اختلف في العرج الموجب له ، هذا واعلم أنه قد وقع الخلاف بينهم في العرج على أقوال :
الأول : ذهب الأكثر إلى أن مطلق العرج عيب لصحيح داود بن سرحان عن أبي عبد الله عليهالسلام (في الرجل يتزوج المرأة فيؤتى. بها عمياء أو برصاء أو عرجاء ، قال : تردّ على وليها) (٦) ، وموثق ابن مسلم عن أبي جعفر عليهالسلام (تردّ البرصاء والعمياء والعرجاء) (٧).
الثاني : أنه عيب بشرط كونه بيّنا كما عن ابن إدريس والعلامة في المختلف والتحرير ، لأن العرج اليسير لا يعدّ عيبا عادة ، وإطلاق الخبرين المتقدمين يدفعه.
الثالث : أنه عيب بشرط بلوغه حد الاقعاد ، كما عن المحقق والعلامة في القواعد ، ومعناه أنه يبلغ حدا يعجز معه عن المشي ، والحامل لهم على هذا التقييد أمران :
أحدهما : استبعاد كون مطلق العرج عيبا موجب للخيار. ـ
__________________
(١ و ٢ و ٣ و ٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١٠ و ٢ و ١ و ٩ و ١٢.
(٦ و ٧) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٩ و ١٢.
(والقرن) (١).
______________________________________________________
ـ الثاني : ورود كون الزمانة عيبا كما في صحيحة داود بن سرحان المتقدمة عن أبي عبد الله عليهالسلام (وإن كان بها زمانة لا يراها الرجال أجيزت شهادة النساء عليها) (١) وظاهرها أن الرد منوط بالزمانة ، وكذا صحيح أبي عبيدة عن أبي جعفر عليهالسلام (في رجل تزوج امرأة من وليها فوجد بها عيبا بعد ما دخل بها؟ فقال عليهالسلام : إذا دلست العفلاء والبرصاء والمجنونة والمفضاة ، ومن كان بها زمانة ظاهرة فإنها ترد على أهلها بغير طلاق) (٢).
وفيه : أن مفهوم الزمانة مغاير لمفهوم العرج ، ومقتضى النصوص كون كل واحد منهما عيبا برأسه ، بل الظاهر أن الزمانة أمر خفي لا يطلع عليه الرجال والعرج ليس كذلك ، ولذا جعل الصدوق كلا منهما عيبا وإن أثبت الخيار بالزمانة دون العرج.
في أصل المسألة : عدم كون العرج عيبا كما عن الشيخ في الخلاف والمبسوط والقاضي في المهذب والصدوق في المقنع للحصر المستفاد من صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليهالسلام (إنما يردّ النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل) (٣) ، وصحيح عبد الرحمن البصري (وترد المرأة من العفل والبرص والجذام والجنون ، فأما ما سوى ذلك فلا) (٤) ، وخبر رفاعة عن أبي عبد الله عليهالسلام (ترد المرأة من العفل والبرص والجذام والجنون ، فأما ما سوى ذلك فلا) (٥).
وفيه : أن الحصر إضافي للجمع بين الأخبار.
(١) بلا خلاف فيه للأخبار.
منها : صحيح عبد الرحمن عن أبي عبد الله عليهالسلام (إنما ترد المرأة من أربعة أشياء : من البرص والجذام والجنون والقرن ، وهو العفل ما لم يقع عليها ، فإذا وقع عليها فلا) (٦) ، وخبر الحسن بن صالح عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن رجل تزوج امرأة فوجد بها قرنا ، قال عليهالسلام : لا تحبل وينقبض زوجها عن مجامعتها ترد على أهلها) (٧) ، وصحيح عبد الرحمن البصري (في الرجل إذا تزوج المرأة فوجد بها قرنا وهو العفل ، أو بياضا أو جذاما أنه يردها ما لم يدخل بها) (٨) ومثلها غيرها من الأخبار. ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٤ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
(٢) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
(٣ و ٤ و ٥) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١٠ و ١٣ و ٢.
(٦) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
(٧) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٣.
(٨) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٧.
بسكون الراء وفتحها(عظما) كما هو أحد تفسيريه (١) كالسن يكون في الفرج يمنع الوطء ، فلو كان لحما فهو العفل.
وقد يطلق عليه (٢) القرن أيضا ، وسيأتي حكمه (٣) ، (والإفضاء) (٤) وقد تقدم تفسيره ، (والعفل) بالتحريك وهو شيء يخرج من قبل النساء شبيه الأدرة (٥) للرجل ، (والرتق) (٦) بالتحريك وهو أن يكون الفرج ملتحما ليس فيه مدخل
______________________________________________________
ـ وقد اختلف في معنى القرن ، فهو لحم ينبت في فم الرحم يمنع من الوطء وهو المسمى بالعفل ، بل في كشف اللثام هو المعروف عند أهل اللغة ، وفي محكي المبسوط أن أهل الخبرة قالوا : العظم لا يكون في الفرج ، لكن يلحقها عند الولادة حال ينبت اللحم في فرجها وهو الذي يسمى العفل.
وعن النهاية والصحاح والجمهرة أنه عظم كالسن ينبت في الرحم يمنع من الوطء ، أما اتحاد القرن والعفل فهو المستفاد من الأخبار ومن تصريح بعض أهل اللغة ، ومن الممكن كون القرن هو العظم كالسن ينبت في الرحم والعفل أعم منه حيث يطلق على العظم أو اللحم النابت في الفرج الذي يمنع من الوطء ، وعلى كل فالخلاف في معناهما قليل الجدوى بعد تصريح الأخبار بكون القرن عيبا كالعفل ، فالحكم ثابت على تقديري الاتحاد والتعدد ، نعم على التعدد تكون العيوب قد زادت واحدا ، وهذا ليس بثمرة معتد بها.
(١) أي تفسير القرن ، والآخر أنه لحم ينبت في الفرج.
(٢) على اللحم النابت في الفرج ، أو يطلق على العفل.
(٣) حكم العفل.
(٤) بلا خلاف فيه لصحيح أبي عبيدة عن أبي جعفر عليهالسلام (في رجل تزوج امرأة من وليها فوجد بها عيبا بعد ما دخل بها ، فقال : إذا دلست العفلاء والبرصاء والمجنونة والمفضاة ومن كان بها زمانة ظاهرة ، فإنها ترد على أهلها من غير طلاق) (١).
وقد تقدم معنى الافضاء من اتحاد مسلكي الغائط والحيض ، أو الحيض والبول في أواخر الفصل الأول من كتاب النكاح.
(٥) أي الفتق.
(٦) على المشهور وتردد فيه المحقق لعدم النص فيه بالخصوص ، نعم إن منع الوطء أمكن القول بالخيار فيه ، وهو التحام الفرج على وجه ليس فيه مدخل للذكر ، ويخرج البول معه ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
للذكر(على خلاف فيهما) أي في العفل والرتق.
ومنشأ الخلاف من عدم (١) النص ، ومساواتهما للقرن المنصوص في المعنى المقتضي لثبوت الخيار وهو المنع من الوطء.
وفيه قوة ،
وفي بعض كلام أهل اللغة أنّ العفل هو القرن فيكون منصوصا ، وفي كلام آخرين أنّ الألفاظ الثلاثة (٢) مترادفة في كونها لحما ينبت في الفرج يمنع الوطء.
(ولا خيار) للزوج(لو تجددت) هذه العيوب (٣) (بعد العقد) وإن كان قبل
______________________________________________________
ـ من ثقبة ضيقة سواء كان بالخلقة أو بالخياطة ، هذا وذكر بعضهم كما في المسالك : أن الرتق مرادف للقرن والعفل وأن الثلاثة بمعنى واحد ، هذا والمشهور على المرأة أن لا ترد بغير السبعة من الجنون والبرص والجذام والعمى والعرج على تفصيل فيه والقرن الشامل للعفل والرتق ، وعن الصدوق زيادة الزمانة لورودها في بعض الأخبار المتقدمة ، وعن أكثر القدماء زيادة الحد بالزنا ، لأنه أقوى من العمر والعرج ولزوم الضرر والحرج عليه ، ويردهما الأخبار الحاصرة لعيوب المرأة وقد تقدم بعضها ، وليس هذان منها ، ولخصوص خبر رفاعة عن أبي عبد الله عليهالسلام (عن المحدود والمحدودة هل ترد من النكاح؟ قال عليهالسلام : لا) (١).
(١) وهو عجيب منه في العفل ، بل قد ذكر سابقا صحيح الحلبي وهو متضمن للعفل.
(٢) من العفل والقرن والرتق.
(٣) أي عيوب المرأة ، فلو كانت قبل العقد فهي موجبة لخيار الفسخ بالاتفاق لدلالة النصوص السابقة عليه ، ولو تجددت بعد العقد وبعد الوطء فلا خيار على المشهور لجريان الدخول مجرى التصرف المانع من الرد بالعيب ، ولسبق لزوم العقد فيستصحب ، ولصحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله عن أبي عبد الله عليهالسلام (المرأة تردّ من أربعة أشياء : من البرص والجذام والجنون والقرن ، وهو العفل ، ما لم يقع عليها ، فإذا وقع عليها فلا) (٢) ، ولا يضرها قصرها على الأربعة لعدم القائل بالفرق.
وعن الشيخ في المبسوط التصريح بكونه موجبا لثبوت الفسخ ، وهو ضعيف لعدم الدليل ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٥ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٢.
(٢) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
الوطء في المشهور تمسكا بأصالة اللزوم ، واستصحابا لحكم العقد ، واستضعافا لدليل الخيار.
وقيل : يفسخ بالمتجدد مطلقا (١) عملا بإطلاق بعض النصوص ، وقيد ثالث (٢) بكونه (٣) قبل الدخول.
والأشهر الأول (٤) ، (أو كان يمكن وطء الرتقاء أو القرناء) (٥) ، أو العفلاء ،
______________________________________________________
ـ عليه. وعن ابن الجنيد ثبوت الخيار بالجنون ولو كان بعد الوطء لعموم ما دل على الفسخ في جنون الرجل ولو تجددت بعد العقد وقبل الدخول ففيه قولان ، أن له الفسخ كما عن الشيخ في الخلاف والمبسوط وقواه الشارح في المسالك لعموم أخبار عيوب المرأة ، وليس له الفسخ كما عليه المشهور لاختصاص أكثر أخبار عيوب المرأة فيما لو كان العيب سابقا على العقد ففي خبر الحذاء المتقدم (تزوج امرأة من وليها فوجد بها عيبا) (١) ، وفي خبري الكناني والحسن (تزوج امرأة فوجد بها قرنا) (٢) (٣) ، وهكذا غيرها من الأخبار.
(١) قبل الدخول أو بعده كما عن الشيخ في المبسوط.
(٢) وهو الشيخ في المبسوط والخلاف.
(٣) أي المتجدد.
(٤) وهو عدم الخيار مطلقا في المتجدد.
(٥) قد تقدم أن القرن عيب يفسخ به الزوج ، هذا إذا كان يمنع من الوطء بالاتفاق ، وأما إذا لم يمنع الوطء بحيث يمكن حصوله بعسر فهل يبيح الفسخ قولان ، العدم ، كما عن الأكثر لعدم المقتضي له ، فالخيار قد ثبت من حيث المنع من الوطء الذي هو أهم مطالب النكاح ، والثاني ثبوت الفسخ به وقد مال إليه المحقق وجماعة تمسكا بظاهر النقل حيث علّق الخيار على وجود اسم القرن ، وهذا شامل لما يمكن معه الوطء وعدمه ، وفي صحيح أبي عبيدة عن أبي جعفر عليهالسلام (في رجل تزوج امرأة من وليها فوجد فيها عيبا بعد ما دخل بها ، فقال : إذا دلست العفلاء نفسها والبرصاء والمجنونة والمفضاة وما كان بها من زمانة ظاهرة فإنها ترد على أهلها من غير طلاق) (٤) ، وصحيح أبي الصباح عن أبي ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
(٢) الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ٣.
(٣) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
(٤) الوسائل الباب ـ ٢ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
لانتفاء الضرر مع إمكانه (١) ، (أو) كان الوطء غير ممكن ، لكن كان يمكن(علاجه) بفتق الموضع ، أو قطع المانع ، (إلا أن تمتنع المرأة) من علاجه ، ولا يجب عليها الإجابة (٢) ، لما فيها (٣) من تحمل الضرر والمشقة ، كما أنها لو أرادته (٤) لم يكن له (٥) المنع ، لأنه (٦) تداو ولا تعلق له (٧) به.
(وخيار العيب على الفور) (٨) عندنا اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع
______________________________________________________
ـ عبد الله عليهالسلام (عن رجل تزوج امرأة فوجد بها قرنا ـ إلى أن قال ـ قلت : فإن كان دخل بها ، فقال : إن كان علم بذلك قبل أن ينكحها ـ يعني المجامعة ـ ثم جامعها فقد رضي بها ، وإن لم يعلم إلا بعد ما جامعها ، فإن شاء بعد أمسك ، وإن شاء طلق) (١).
وهما ظاهران في كون القرن عيبا وأن أمكن معه الوطء ، وما يجري في القرن يجري في العفل لاتحادهما معنى كما هو الظاهر من الأخبار المتقدمة ، وأما الرتق فإن قلنا بأنه بمعنى القرن كما عن بعضهم فيجري فيه ما يجري في القرن ، وإن قلنا إنه التحام الفرج فقد عرفت عدم الدليل على ثبوت الفسخ به ، وعرفت أنه مع منعه للوطء يمكن إثبات الخيار به.
هذا ويثبت الخيار إذا لم يمكن إزالة المانع من القرن والعفل أو لم يمكن فتق الموضع في الرتق ، ولو أمكن وامتنعت منه فكذلك لعدم تحقق الوطء ولصدق اسم العيب الموجب للخيار.
ثم ليس للزوج إجبارها على فتق الموضع أو إزالة المانع ، لأن ذلك ليس حقا له ، وضرره مجبور بخيار الفسخ له ، ولما في الاقدام على الجراحة من تحمل الضرر والمشقة ، كما أنها لو أرادت ذلك لم يكن للزوج منعها ، لأنه تداو ولا تعلق للزوج به.
(١) أي إمكان الوطء ، وفيه أنه لا يجري في القرن والعفل ، لثبوت الخيار عند صدق الاسم وإن أمكن الوطي ، نعم كلامه يجري في الرتق.
(٢) لو طلب الزوج العلاج.
(٣) في الاجابة.
(٤) أي أرادت العلاج.
(٥) للزوج.
(٦) أي العلاج.
(٧) للزوج.
(٨) بلا خلاف فيه ، لأن الغرض من الخيار دفع الضرر بالتسلط على الفسخ ، والتسلط يحصل ـ
__________________
(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب العيوب والتدليس حديث ١.
الضرورة ، فلو أخر من إليه الفسخ مختارا مع علمه بها (١) بطل خياره ، سواء الرجل والمرأة ، ولو جهل الخيار ، أو الفورية فالأقوى أنه (٢) عذر ، فيختار بعد العلم على الفور ، وكذا لو نسيهما (٣) ، ولو منع منه (٤) بالقبض على فيه (٥) أو التهديد على وجه يعدّ إكراها فالخيار بحاله إلى أن يزول المانع (٦) ، ثم تعتبر الفورية حينئذ (٧).
(ولا يشترط فيه (٨) الحاكم) ، لأنه حق ثبت فلا يتوقف عليه (٩) كسائر الحقوق ، خلافا لابن الجنيد رحمهالله.
(وليس) الفسخ(بطلاق) (١٠) فلا يعتبر فيه ما يعتبر في الطلاق ولا يعدّ في
______________________________________________________
ـ بالفورية فيقتصر عليها لأن الأصل في العقود اللزوم ، وليس على الفورية نص بخصوصه.
ثم إن كان العيب ظاهرا لا نزاع فيه بينهما فالفورية معتبرة في الفسخ ، وإن توقف ثبوت العيب على المرافعة إلى الحاكم ، فالفورية في المرافعة إلى الحاكم وإذا ثبت صار الفسخ فوريا.
(١) بالعيوب.
(٢) أي الجهل عذر وقد تقدم نظيره سابقا.
(٣) أي نسي الخيار أو الفورية ، لأن النسيان عذر أيضا.
(٤) أي من الفسخ.
(٥) أي على فمه فهو مكره.
(٦) لأن الاكراه عذر أيضا.
(٧) أي حين زوال المانع.
(٨) في الفسخ.
(٩) على الحاكم ، لأن النصوص ظاهرة في كون الفسخ حقا ثابتا لكل واحد من الزوجين ، من غير توقف على حضور الحاكم أو إذنه ، كغيره من الحقوق ، هذا على المشهور ، وعن ابن الجنيد أن المرأة إذا أرادت الفرقة ـ لم يكن إلا عند من يجوز حكمه من والي المسلمين أو خليفته أو بمحضر من المسلمين إن كانا في بلاد هدنة أو سلطان متغلب ، وقال عنه في الجواهر : (وكأنه مذاق العامة كما حكاه في جامع المقاصد عن بعض العامة وابن الجنيد منا).
(١٠) الفسخ بالعيب ليس بطلاق قطعا ، لعدم اعتبار لفظ الطلاق فيه ، وعليه فلا يطرّد معه ـ