الزبدة الفقهيّة - ج ٤

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي

الزبدة الفقهيّة - ج ٤

المؤلف:

السيّد محمّد حسن ترحيني العاملي


الموضوع : الفقه
الناشر: دار الفقه للطباعة والنشر
المطبعة: سليمان‌زاده
الطبعة: ٥
ISBN: 964-8220-35-2
ISBN الدورة:
964-6307-53-1

الصفحات: ٦٨٠

أجودهما اتباع العادة.(ويدخل فيه الطريق ، والشرب) (١) للعرف ، ولو باعه بلفظ الكرم (٢) تناول شجر العنب ، لأنه مدلوله لغة ، وأما الأرض والعريش والبناء والطريق والشرب فيرجع فيها إلى العرف ، وكذا ما اشتمل عليه من الأشجار وغيره ، وما شكّ في تناول اللفظ له لا يدخل.

ويدخل (في الدار (٣) الأرض والبناء أعلاه وأسفله ، إلا أن ينفرد الأعلى عادة) فلا يدخل إلا بالشرط ، أو القرينة ، (والأبواب) (٤) المثبتة وفي المنفصلة كألواح الدكاكين وجهان : أجودهما الدخول ، للعرف. وانفصالها للارتفاق (٥) فتكون كالجزء وإن انفصلت. واطلاق العبارة يتناولها. وفي الدروس قيدها بالمثبتة فيخرج (والأغلاق المنصوبة) (٦) ، دون المنفصلة كالأقفال (٧) (والأخشاب المثبتة) (٨)

______________________________________________________

(١) بالكسر مورد الماء كالمشرب ، قال في المسالك : (وكذا يدخل الطريق والشرب بدلالة العرف وإن لم يدخل في مفهومه).

(٢) أي باع البستان المزروع بشجر العنب بلفظ الكرم ، دخل شجر العنب قطعا لدلالة لفظ الكرم عليه بالتطابق ، وقال في المسالك : (وأما الأرض والعريش والطريق والشرب والبناء فيرجع فيها إلى العرف ، فإن أفاد دخولها في مسماه دخل ، وإلا فلا ، ولو أفاد دخول بعضها خاصة اختص به ، وكذا القول في باقي الأشجار النابتة معه ، ومع الشك في تناول العرف لها لا يدخل) انتهى.

(٣) لو باع بلفظ الدار دخل فيها الأرض والأبنية الأعلى والأسفل ، بلا خلاف ولا إشكال ـ كما في الجواهر ـ إلا أن يكون الأعلى مستقلا بما تشهد العادة بخروجه مثل أن يكون الأعلى مساكن منفردة ولها طريق خاص ومرافق مستقلة كما في عصورنا الحاضرة.

(٤) أما المثبتة فتدخل بلا خلاف ولا إشكال قضاء للعرف ، وأما المنفصلة كألواح الدكاكين فتدخل قضاء للعرف ، ويحتمل عدم دخولها لأن اسم الدار لا ينطبق عليها وهو ضعيف.

(٥) قال في المسالك : (ألواح الدكاكين المجعولة أبوابا منقولة للارتفاق لسعة الباب) انتهى.

(٦) بلا خلاف ولا إشكال قضاء لحق العرف ، ولأنهما جزء الباب الداخل في بيع الدار.

(٧) فلا تدخل قضاء للعرف.

(٨) هي الأخشاب المستدخلة في البناء ، فإن لم تستدخل بل سمرت فهي رفوف ، والأخشاب المثبتة تدخل لأنها من أجزاء الدار ، وأما التي سمرت فتدخل لأنها من توابع الدار بحسب العرف ، وفي التذكرة نفي دخول السلالم المستقرة والرفوف والأوتاد لخروجها عن اسم الدار.

٦٦١

كالمتخذة لوضع الأمتعة وغيرها ، دون المنفصلة وإن انتفع بها في الدار ، لأنها كالآلات الموضوعة بها ، (والسلّم المثبت) في البناء لأنه حينئذ بمنزلة الدرجة (١) ، بخلاف غير المثبت ، لأنه كالآلة ، وكذا الرفّ. وفي حكمها الخوابي المثبتة في الأرض والحيطان (٢) ، (والمفتاح) (٣) وإن كان منقولا لأنه بمنزلة الجزء من الأغلاق المحكوم بدخولها.

والمراد غير مفتاح القفل ، لأنه تابع لغلقه ولو شهدت القرينة بعدم دخوله لم يدخل ، وكذا يدخل الحوض والبئر والحمام المعروف بها (٤) والأوتاد (٥) ، دون الرحى وإن كانت مثبتة (٦) ، لأنها لا تعد منها ، وإثباتها لسهولة الارتفاق بها.

(ولا يدخل الشجر) الكائن بها (إلا مع الشرط (٧) ، أو يقول : بما أغلق عليه

______________________________________________________

(١) فإن كان ثابتا فهو من توابع وإلا كان كبقية الأمتعة.

(٢) فإن كانت مثبتة فتدخل لأنها من توابع الدار عرفا وإلا فلا ، والعلّامة في أكثر كتبه نفي دخول الخوابي مطلقا.

(٣) ويريد به مفتاح الاغلاق المنصوبة لا مفتاح الأقفال المنفصلة وغير الثابتة ، وقال في المسالك : (وجه التردد من خروجها عن اسم الدار وكونها منقولة فتكون كالآلات المنتفع بها فيها ، ومن أنها من توابع الدار ، وكالجزء من الأغلاق المحكوم بدخولها ، والأقوى الدخول إلا أن يشهد العرف بغيره كمفاتيح الأقفال) انتهى.

(٤) أي بالدار ، والدخول لأنها من توابع الدار عرفا.

(٥) فتدخل لأنها من توابع الدار عرفا ، وقد عرفت خلاف العلامة فيها سابقا.

(٦) قال في المسالك : (التي ثبت حجرها الأسفل ، وإنما لم تدخل لأنها لا تعدّ من الدار لغة ولا عرفا ، وإنما أثبتت لسهولة الارتفاق بها كي لا تتزعزع وتتحرك عند الاستعمال ، وللشيخ قول بدخول الرحى المثبتة لصيرورتها من أجزاء الدار وتوابعها بالتثبت ، والأعلى تابع للأسفل) انتهى.

(٧) لو كان في الدار نخل أو شجر لا يدخل في بيع الدار بلفظ الدار ، وفي التذكرة (ولو كان وسطها أشجار لم تدخل عندنا) ، والأقوى الرجوع إلى العرف.

نعم لو قال : بعت الدار بحقوقها ، فعنى الشيخ في المبسوط أن الأشجار تدخل لأنها من حقوق الدار ، وردّ بأنها ليست من حقوق الدار ، ولذا قال في الجواهر : (بل لو فرض ذلك في بعض الأشجار والزرع المقصود منها نزهة الدار وحسنها ، كان خارجا عن محل النزاع ، ويكون من قبيل الدخول بالقرائن ، بل لا يحتاج فيه إلى التصريح بالحقوق) ـ

٦٦٢

بابها ، أو ما دار عليه حائطها) ، أو شهادة القرائن بدخوله كالمساومة عليه (١) ، وبذل ثمن لا يصلح إلا لهما (٢) ، ونحو ذلك ، (و) يدخل (في النخل الطلع إذا لم يؤبر (٣) بتشقيق طلع الإناث ، وذر طلع الذكور فيه ليجي‌ء ثمرته أصلح ، (ولو أبرّ فالثمرة للبائع) ، ولو أبر البعض فلكل حكمه على الأقوى (٤) ، والحكم مختص

______________________________________________________

ـ انتهى ، هذا وفي عرفنا الحالي دخول الأشجار في بيع الدار.

ثم لو قال : بعتك هذه الدار على ما دار عليه حائطها أو على ما اغلق عليه بابها ، فإنها تدخل قطعا ، ويشهد له مكاتبة الصفّار إلى أبي محمد عليه‌السلام (في رجل اشترى من رجل أرضا بحدودها الأربعة وفيها زرع ونخل وغيرهما من الشجر ، ولم يذكر النخل ولا الزرع ولا الشجر في كتابه ، وذكر فيه أنه قد اشتراها بجميع حقوقها الداخلة فيها والخارجة منها ، أيدخل النخل والأشجار في حقوق الأرض أم لا ، فوقّع عليه‌السلام : إذا ابتاع الأرض بحدودها وما أغلق عليه بابها فله جميع ما فيها إن شاء الله) (١).

(١) على الشجر.

(٢) أي لا يدخل الشجر في بيع الدار إلا مع الشرط أو القرائن ، ومن جملة القرائن مساومة المشتري على الشجر كمساومته على الدار ، ومن جملتها أن يبذل المشتري ثمنا يصلح للدار والشجر بحيث لو لم يقصد الشجر فلا يدفع هذا الثمن بحسب العرف.

(٣) التأبير هو تشقيق طلع الإناث وذرّ طلع الذكور فيه ، ليجي‌ء رطبها أجود مما لم يؤبر ، والعادة قائمة على الاكتفاء بتأبير البعض ، والباقي يتشقق بنفسه وتهب ريح الذكور إليه ، وقد لا يؤبر شي‌ء ويتشقق الكل ويتأبر بالرياح ، خصوصا إذا كانت الذكور في ناصية الصبا وقد هبّ الصبا وقت التأبير.

هذا والنخل إذا لم يؤبر وقد باعه فيدخل في المبيع طلعه ، مع أن الأصل عدم دخول الثمرة في بيع الشجرة ، ودخول الطلع هنا للأخبار.

منها : خبر غياث بن إبراهيم عن أبي عبد الله عليه‌السلام (قال أمير المؤمنين عليه‌السلام : من باع نخلا قد أبّره فثمره للبائع إلا أن يشترط المبتاع ، ثم قال : قضى به رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم) (٢) ومثله غيره ، والاستدلال بالمفهوم.

(٤) بحيث أبّر البعض والباقي غير مؤبر ولو بسبب الرياح ، وعن العلامة في التذكرة أنه يصدق أنه باع نخلا مؤبرة فثمره للبائع ، وفيه : أنه باع نخلا مؤبرا أو غير مؤبر فلا بد أن يكون لكل حكمه.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٢٩ ـ من أبواب أحكام العقود حديث ١.

(٢) الوسائل الباب ـ ٣٢ ـ من أبواب أحكام العقود حديث ٣.

٦٦٣

بالبيع فلو انتقل النخل بغيره (١) لم يدخل الطلع مطلقا (٢) متى ظهر كالثمرة.

(و) حيث لا يدخل في البيع (يجب تبقيتها إلى أوان أخذها) (٣) عرفا بحسب تلك الشجرة ، فإن اضطرب العرف (٤) فالأغلب ، ومع التساوي (٥) ففي الحمل على الأقل ، أو الأكثر ، أو اعتبار التعيين ، وبدونه يبطل أوجه.

(وطلع الفحل) للبائع متى ظهر (٦) ، (وكذا باقي الثمار مع الظهور) (٧) وهو

______________________________________________________

(١) بغير البيع سواء كان بمعاوضة لازمة أو لا فيرجع إلى القواعد من أن الثمرة لا تدخل في الشجرة إلا لغة ولا عرفا ، وعليه فالثمرة للبائع سواء أبرت أو لا ، بلا خلاف فيه بيننا ، خلافا للشافعي حيث سرّى الحكم إلى جميع المعاوضات.

(٢) سواء أبرّ أم لا.

(٣) قال في المسالك عند قول المحقق : ويجب على المشتري تبعيته نظرا إلى العرف ، فقال : (ظاهر العبارة أن النظر إلى العرف دليل وجوب التبقية على المشتري وليس ببعيد ، فإن الثمرة المقطوعة قبل أوانها لا قيمة لها في الأغلب ، خصوصا ثمرة النخل ، فالعادة تقتضي إبقاءها للبائع إذا باع الشجر ، ويمكن أن يريد به وجوب تبقيته بما دل العرف عليه بحسب تلك الشجرة في ذلك المحل ، فما كانت عادته أن يؤخذ بسرا يبقى إلى أن يتناهى حلاوته ، وما يؤخذ رطبا إذا تناهى ترطيبه ، وما يؤخذ تمرا إذا انتهى نشافه) انتهى.

(٤) بحيث قال بعضهم تبقى لمدة ، وقال البعض الآخر : تبقى لمدة أخرى ، فيحمل على الأغلب بحيث كان الانقسام بين أهل العرف وذهب أكثرهم إلى قول والباقي إلى قول ثان فالحمل على قول الأكثر.

(٥) ولا توجد أكثرية فهنا أوجه ، حمله على الأقل اقتصارا فيما خالف الأصل على القدر المتيقن ، والأصل هو تسلط المشتري على ملكه ومنع غيره من الانتفاع به ، وحمله على الأكثر لثبوت أصل الحق للبائع وبعد انقضاء المدة القليلة يستصحب حق البائع إلى أن يثبت المزيل ، والاحتمال الثالث هو وجوب تعيين مدة الابقاء بحيث لو لم تذكر مدة الابقاء للزم الجهالة في أحد العوضين فيبطل العقد.

(٦) قد تقدم أن ثمرة النخل قبل التأبير للمشتري وبعده للبائع ، وهذا لا يشمل طلع الذكور من الفحل فهي للبائع مطلقا ، قال في المسالك : (لما تقدم من أن الحكم معلق على التأبير ، ولا يتحقق في الذكور ، لأنه على ما عرفت ذرّ طلع الفحل في كمام الأنثى بعد شقه ، والعكس وإن كان ممكنا ، إلا أنه الغالب خلافه ، والإطلاق محمول على الغالب ، بل منزّل عليه ، فعلى هذا متى ظهرت أكمة الفحول فهي للبائع) انتهى.

(٧) لما تقدم أن الثمرة لا تدخل في الشجرة ، فتبقى على ملك البائع.

٦٦٤

انعقادها ، سواء كانت بارزة (١) أم مستترة في كمام (٢) ، أو ورد (٣) وكذا القول فيما يكون المقصود منه الورد (٤) ، أو الورق (٥) ، ولو كان وجوده على التعاقب (٦) فالظاهر منه حال البيع للبائع ، والمتجدد للمشتري ، ومع الامتزاج يرجع إلى الصلح.

(ويجوز لكل منهما) أي من البائع الذي بقيت له الثمرة والمشتري (٧) (السقي) (٨) مراعاة لملكه (إلا أن يستضرا) معا فيمنعان (٩) ، (ولو تقابلا في الضرر والنفع (١٠) رجحنا مصلحة المشتري) ، لأن البائع هو الذي أدخل الضرر على نفسه

______________________________________________________

(١) كالتين.

(٢) كالجوز.

(٣) أي أن الثمرة ظهرت ولكن مستترة في ورد ، وهو المسمى بالزهر كالتفاح والليمون.

(٤) كالأزهار.

(٥) كشجر الحناء والتوت فإنه طعام لدود القز.

(٦) أي لو كانت الثمرة ظاهرة في بعض الأشجار ، وباع الجميع ، ظهرت الثمرة في باقي الأشجار ، فما كان من الثمرة قبل العقد فهو للبائع ، وما كان بعد العقد فهو للمشتري لأنه نماء متجدد ، ومع الامتزاج فلا بد من الصلح.

(٧) الذي له الشجرة.

(٨) أي سقي الشجرة ، أما جواز السقي للبائع فلأن الثمرة لا تصلح إلا بسقي الشجرة فيجوز له لحقه في صلاح الثمرة ، وأما جواز السقي للمشتري فلأن الشجرة ملكه فيجوز له سقيها لصلاحها ونموها وهذا واضح ، ثم إذا منع أحدهما الآخر من

السقي أجبر المانع على القبول لعدم تسلطه على منع تصرف الآخر لصلاح ماله.

(٩) أي إذا كان مطلق السقي يضر الأصل والثمرة فيمنع كل منهما من السقي ، وإن كان لأحدهما التسلط على ماله ويجوز له أن يضرّ ماله بالسقي غير أنه لا يجوز له إدخال الضرر على الآخر.

(١٠) بأن كان أحدهما يتضرر من السقي والآخر يتضرر من عدم السقي فتقدم مصلحة المشتري ، لأن البائع هو الذي أدخل الضرر على نفسه ببيع الأصل وتسليط المشتري عليه ، واحتمل في الدروس تقديم البائع لأن حقه أسبق ، وذهب الشيخ في المبسوط إلى جواز فسخ العقد بينهما مع التشاح ، ولكن الأول هو الأشهر ولكن يشكل عليه فيما لو كان نقص الأصل يحيط بقيمة الثمرة وزيادة فإنه حينئذ ينبغي تقديم مصلحته مع ضمانه لقيمة الثمرة جمعا بين الحقين.

٦٦٥

ببيع الأصل ، وتسليط المشتري عليه الذي يلزمه جواز سقيه ، وتوقف في الدروس حيث جعل ذلك احتمالا ونسبه إلى الفاضل ، واحتمل تقديم صاحب الثمرة ، لسبق حقه ، ويشكل تقديم المشتري حيث يوجب نقصا في الأصل يحيط بقيمة الثمرة وزيادة فينبغي تقديم مصلحة البائع (١) مع ضمانه لقيمة الثمرة جمعا بين الحقين.

(و) يدخل (في القرية البناء) (٢) المشتمل على الدور وغيرها (والمرافق) كالطرق والساحات ، لا الأشجار والمزارع (٣) إلا مع الشرط ، أو العرف كما هو الغالب الآن ، أو القرينة ، وفي حكمها الضيعة في عرف الشام (٤) ، (و) يدخل (في العبد) والأمة (ثيابه الساترة للعورة) (٥) ، دون غيرها ، اقتصارا على المتيقن دخوله ، لعدم دخولها في مفهوم العبد لغة. والأقوى دخول ما دل العرف عليه من ثوب ، وثوبين ، وزيادة وما يتناوله بخصوصه من غير الثياب كالحزام والقلنسوة والخف وغيرها ، ولو اختلف العرف بالحر والبرد دخل ما عليه حال البيع ، دون غيره وما شك في دخوله لا يدخل للأصل ، ومثله الدابة فيدخل فيها النعل (٦) ، دون آلاتها ، إلا مع الشرط والعرف.

______________________________________________________

(١) وهو اشتباه بل المشتري ، وقد حاول المحشون تصحيح عباراته بما لا ينفع فراجع.

(٢) قضاء لحق العرف فتدخل الدور والساحات والطرق.

(٣) المزارع هي بقاع تزرع وفيها بيوت يسكنها الفلاحون وقت الزراعة فهي والأشجار خارجة لو بيعت القرية المجاورة لهما ، إلا أن يشترط دخولهما أو تكون هناك قرينة.

(٤) أي وفي حكم القرية الضيعة في عرف الشام ، حيث يعبرون عن القرية بالضيعة ، قال في الدروس : (ثانيها : القرية والدسكرة والضيعة في عرف أهل الشام يتناول دورها وطرقها وساحاتها لا أشجارها ومزارعها إلا مع الشرط ، أو القرينة أو يتعارف ذلك كما هو الغالب الآن) انتهى.

(٥) قضاء للعرف ، بل وللقدر المتيقن من المبيع إذ لا يمكن تقديمهما عريانين للمشتري ، بل القول بدخول ما دل عليه العرف من ثيابهما هو الأقوى ، بل يدخل الحزام والقلنسوة والخف وغيرها للعرف أيضا.

(٦) لأنه من أجزائها عرفا ، ولا يدخل المقود والرحل إلا مع الشرط ، وقال في الجواهر : (ولعل العرف الآن على خلافه خصوصا في المقود).

٦٦٦

(الرابع. في اختلافهما :) (ففي قدر الثمن (١) يحلف البائع مع قيام العين ، والمشتري مع تلفها) على المشهور ، بل قيل : إنه إجماع. وهو بعيد ، ومستنده رواية مرسلة ، وقيل : يقدم قول المشتري مطلقا (٢) لأنه ينفي الزائد ، والأصل عدمه ، وبراءة ذمته. وفيه (٣) قوة إن لم يثبت الإجماع على خلافه ، مع أنه (٤) خيرة التذكرة ، وقيل : يتحالفان ويبطل البيع ، لأن كلا منهما مدع ومنكر ، لتشخّص العقد بكل واحد من الثمنين. وهو خيرة المصنف في قواعده ، وشيخه فخر الدين في شرحه ، وفي الدروس نسب القولين إلى الندور ، وعلى المشهور لو كانت العين قائمة لكنها قد انتقلت عن المشتري انتقالا لازما كالبيع والعتق ففي تنزيله (٥) منزلة التلف

______________________________________________________

(١) بحيث يدعي المشتري ثمنا أقل مما يدعيه البائع ، فالمشهور أن القول قول البائع مع يمينه إن كان المبيع قائما ، وهو قول المشتري إن كان تالفا ، وادعى عليه الاجماع في الغنية والخلاف وكشف الرموز ، لمرسل البزنطي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (في الرجل يبيع الشي‌ء فيقول المشتري : هو بكذا وكذا بأقل مما قال البائع ، فقال عليه‌السلام : القول قول البائع مع يمينه إذا كان الشي‌ء قائما بعينه) (١) ، ومفهومه إن لم يكن قائما فالقول قول المشتري.

وهذا القول مخالف للقواعد لأن القول قول المشتري مطلقا سواء كان المبيع قائما أو تالفا لاتفاقهما على وقوع المبيع والبائع يدعى الزائد والمشتري ينكره ولا بد بحسب القواعد من تقديم قول المنكر مع يمينه ، وهذا القول لم يذكره أحد من أصحابنا وقد ذكره العلامة في القواعد احتمالا ونقله في التذكرة عن بعض العامة وقواه كما في المسالك.

وقد احتمل العلامة في الكثير من كتبه أنهما يتحالفان ، لأن كلا منهما مدع ومنكر ، لأن العقد الذي تضمن الأقل يدعيه المشتري وينكره البائع ، والعقد الذي تضمن الأكثر يدعيه البائع وينكره المشتري فيتحالفان ويبطل البيع ، وقد اختاره فخر المحققين في الايضاح واختاره الشهيد في قواعده.

(٢) أنهما متفقان على عقد واحد مع ثبوت الأقل على كل حال وإنما الخلاف في الزائد وأحدهما يدعيه والآخر ينكره فلا بد من تقديم المنكر ولا وجه للتحالف.

(٣) سواء كان المبيع قائما أو تالفا.

(٤) أي لو كان الاجماع قائما لما خالف العلامة في التذكرة.

(٥) تنزيل الانتقال.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١١ ـ من أبواب أحكام العقود حديث ١.

٦٦٧

قولان (١) : أجودهما العدم ، لصدق القيام عليها (٢) وهو البقاء ، ومنع مساواته للتلف في العلة الموجبة للحكم ، ولو تلف بعضه (٣) ففي تنزيله منزلة تلف الجميع أو بقاء الجميع ، أو إلحاق كل جزء بأصله أوجه ، أوجهها الأول لصدق عدم قيامها الذي هو مناط تقديم قول البائع ، ولو امتزج بغيره (٤) فإن بقي التمييز وإن

______________________________________________________

(١) وجه تنزيل النقل منزلة التلف أن المبيع فيهما يخرج عن ملك المشتري ، ولا يمكن له الانتفاع فيه ، فإذا كان هذا المعنى هو الذي أوجب تقديم قول المشتري في التلف لوجب تقديم قوله أيضا فيما هو المساوي له من التلف الحكمي وهو النقل اللازم ، ووجه عدم التنزيل أننا نمنع كون تقديم قول المشتري إنما كان لخروج المتاع عن حد الانتفاع بالنسبة إليه ، بل من الجائز كون التلف الحقيقي علة لقبول قول المشتري نظرا إلى امتناع الرجوع بالمبيع عقلا ، وهذا غير متحقق بالنقل اللازم ، إذ يمكن فسخه أو الإقالة منه ، مع صدق كون المبيع قائما مع النقل اللازم فلا بد من التمسك بإطلاق الخبر ويكون القول قول البائع.

وفي المسالك : جعل الوجه الأول قولا ، والوجه الثاني إشكالا عليه ، ومن هنا قال بعض المحشين على الروضة : (المناسب أن يقال وجهان ، فإن هذا الفرع غير مذكور فيما رأيناه من الكتب المبسوطة فضلا عن الخلاف فيه) انتهى. والحق هو تقديم قول المشتري كما عرفت بمقتضى القواعد ، نخرج عنها بتقديم قول البائع إذا كان المتاع قائما عند المشتري عملا بالخبر ولا نتعدى إلى النقل اقتصارا فيما خالف الأصل على القدر المتيقن.

(٢) أي على العين.

(٣) لو قلنا بأن النقل اللازم بمنزلة التلف ، فلو تلف بعضه أو انتقل بعضه فهل ينزّل تلف الجميع أوجه :

الأول : أنه ينزل منزلة تلف الجميع ويكون القول قول المشتري ، لأن الخبر قدم قول البائع مع قيام المبيع وهو ظاهر في قيام جميع المبيع ، وبما أن الخبر على خلاف القواعد فيقتصر فيه على القدر المتيقن وهو قيام الجميع ، وفي غيره يرجع إلى القواعد فلا بد من تقديم قول المشتري.

أنه ينزل منزلة بقاء الجميع ، لأن قول المشتري ـ كما في الخبر ـ مقدم عند تلف الجميع ، فلو تلف البعض فلا يقدم حينئذ.

إلحاق كل جزء بأصله ، فيقدم قول المشتري بالنسبة إلى التالف ، وقول البائع بالنسبة إلى الباقي.

(٤) قال في المسالك : (ولو امتزج المبيع بغيره ، فإن بقي التمييز فعينه قائمة ، وإن لم يتميز ـ

٦٦٨

عسر التخليص فالعين قائمة ، وإلا (١) فوجهان وعدمه (٢) أوجه ، لعدم صدق القيام عرفا ، فإن ظاهره (٣) أنه أخص من الوجود.

(ولو اختلفا في تعجيله) (٤) أي الثمن (وقدر الأجل) (٥) على تقدير اتفاقهما عليه في الجملة (وشرط رهن ، أو ضمين عن البائع يحلف البائع) (٦) ، لأصالة عدم ذلك كله. وهذا مبني على الغالب من أن البائع يدعي التعجيل وتقليل الأجل حيث يتفقان على أصل التأجيل ، فلو اتفق خلافه فادعى هو الأجل ، أو طوله لغرض يتعلق بتأخير القبض قدّم قول المشتري للأصل ، (وكذا) يقدم قول البائع لو اختلفا (في قدر المبيع) (٧) للأصل.

______________________________________________________

ـ احتمل بقاؤه كذلك ، لأنه موجود في نفسه وإنما عرض له عدم التمييز من غيره ، والمفهوم من قيام عينه وجوده خصوصا عند من جعل التلف في مقابلته ـ أي مقابلة قيام العين ـ فإنه ليس بتالف قطعا ، ويحتمل عدمه نظرا إلى ثبوت الواسطة وعدم ظهور عينه في الحسن ، ويمنع إرادة الوجود من قيام العين ، وهذا كله مع مزجه العين بجنسه كالزيت يخلط بمثله ، والنوع الواحد من الحنطة كالصفراء تخلط بمثلها ، أما لو خلط بغير جنسه بحيث صارا حقيقة أخرى كالزيت يعمل صابونا فإنه حينئذ بمنزلة التالف ، وأما تغير أوصافه بزيادة ونقصان فلا يقدح في قيام عينه بوجه) انتهى.

(١) وإن لم يبق التمييز واقعا واندمجا ولكن لم تتألف منهما حقيقة ثالثة كخلط الزيت الجيد بالردي‌ء.

(٢) أي عدم قيام العين.

(٣) أي ظاهر القيام بمعنى أن يكون للعين وجود شخصي مميّز.

(٤) بحيث يدعى المشتري تأخير الثمن والبائع ينكره فيقدم قوله مع يمينه لأنه منكر ، حيث أن قول البائع موافق لمقتضى العقد القاضي بالتعجيل.

(٥) فالمشتري يدعى أن الأجل شهر مثلا ، والبائع يدعيه أنه أسبوع ، فيكون ما زاد عن أسبوع مما يدعيه المشتري وينكره البائع فيقدم قول المنكر مع يمينه.

(٦) بحيث يدعي المشتري أن البيع قد تم بشرط وجود ضامن عن البائع بحيث لو تبين فساد المبيع أو مستحقا للغير فيضمنه الضامن ، أو يدعى المشتري أن البيع قد تم بشرط وجود مال من البائع تحت يد المشتري يكون رهنا لسلامة المبيع ، والبائع ينكر ذلك في الصورتين ، فيقدم قوله مع يمينه.

(٧) بأن قال البائع : بعتك ثوبا بدرهم فقال المشتري : بل ثوبين بدرهم ، فالمشتري يدعى ثوبا زائدا في المبيع والبائع ينكره فيقدم قول المنكر مع يمينه.

٦٦٩

وقد كان ينبغي مثله في قدر الثمن بالنسبة إلى المشتري لو لا الرواية. ولا فرق بين كونه (١) مطلقا ، أو معينا كهذا الثوب فيقول : بل هو والآخر. هذا إذا لم يتضمن الاختلاف في الثمن (٢) كبعتك هذا الثوب بألف فقال : بل هو والآخر بألفين.

وإلّا قوي التحالف ، إذ لا مشترك هنا يمكن الأخذ به.

(وفي تعيين المبيع) كما إذا قال : بعتك هذا الثوب فقال : بل هذا (يتحالفان) (٣) ، لادعاء كل منهما ما ينفيه الآخر بحيث لم يتفقا على أمر ويختلفا فيما زاد ، وهو ضابط التحالف (٤) فيحلف كل منهما يمينا واحدة على نفي ما يدعيه الآخر ، لا على إثبات ما يدعيه (٥) ، ولا جامعة بينهما (٦) فإذا حلفا انفسخ

______________________________________________________

(١) كون المبيع.

(٢) كأن يقول البائع : بعتك هذا الثوب بدرهم ، فقال المشتري : بل بعتني هذا وثوبا آخر بدرهمين ، فهنا التحالف ، لأن كلا منهما مدع ومنكر ، فالبائع يدعى استحقاق درهم بذمة المشتري عوضا عن هذا الثوب والمشتري ينكره ، والمشتري يدعى استحقاق ثوبين بدرهمين والبائع ينكره ، وعليه لا بد أن يتحالفان هذا على قول الشارح.

وفيه : أن هنا قدرا متيقنا وأمرا مشتركا بينهما ، لأنهما متفقان على الثمن الأقل وأحد المبيعين ، واختلافهما في الزائد ، والمشتري يدعيه والبائع ينكره فالقول قول البائع مع يمينه.

(٣) بأن قال البائع : بعتك هذا الثوب بكذا ، فقال المشتري : بل هذا الثوب الآخر ، فهنا دعويان ولا مشترك بينهما ، لأن البائع يدعي بيع الثوب الأول والمشتري ينكره ، والمشتري يدعي بيع الثوب الثاني والبائع ينكره فيتحالفان وتبطل دعواهما ويترادان للنبوي المروي عند العامة (المتبايعان إذا اختلفا تحالفا وترادا) (١).

(٤) بحيث كان لكل واحد منهما دعوى ولا مشترك بينهما ، أما لو اتفقا على أمر واختلفا في الزائد فمدعي الزيادة مدع ومنكرها منكر ، ويقدم قول المنكر حينئذ مع يمينه.

(٥) لأنه مطالب بيمين المنكر فقط وليس مطالبا بيمين المدعي حتى يكون يمينه لاثبات ما يدعيه.

(٦) بين نفي ما يدعيه الآخر وإثبات ما يدعيه هو!

__________________

(١) سنن البيهقي ج ٥ ص ٣٣٣.

٦٧٠

العقد ، ورجع كل منهما إلى عين ماله (١) ، أو بدله (٢) ، والبادي منهما باليمين من ادّعي عليه أولا (٣) ، فإن حلف الأول ونكل الثاني (٤) وقضينا بالنكول يثبت ما يدعيه الحالف ، وإلّا حلف يمينا ثانية على إثبات ما يدعيه.

ثم إذا حلف البائع على نفي ما يدعيه المشتري بقي على ملكه (٥) ، فإن كان الثوب في يده ، وإلا انتزعه من يد المشتري ، وإذا حلف المشتري على نفي ما يدعيه البائع وكان الثوب في يده لم يكن للبائع مطالبته به لأنه لا يدعيه ، وإن كان في يد البائع لم يكن له التصرف فيه (٦) ، لاعترافه بكونه للمشتري وله ثمنه في ذمته ، فإن كان قد قبض الثمن رده على المشتري وله (٧) أخذ الثوب قصاصا ، وإن

______________________________________________________

(١) لأنهما يترادان كما في النبوي المتقدم.

(٢) مثليا أو قيميا على تقدير تلف العين.

(٣) قال في الجواهر : (ويبتدأ باليمين من ادعى عليه أولا كما في المسالك ، بل هو مقرّب التذكرة ، ونفى عنه البعد في جامع المقاصد ، ولو تساويا في ابراز الدعوى ، فإن قلنا بتقديم من كان على يمين صاحبه اتجه حينئذ اليمين على الآخر ، وإلا فالقرعة ، لكن في الدروس البادي باليمين من يتفقان عليه ، فإن اختلفا عيّن الحاكم).

(٤) فبحلف الأول تسقط دعوى خصمه عليه ، ومع نكول الثاني فدعوى خصمه الذي هو الأول لم تسقط ، فإن قضينا بالنكول ـ على الخلاف المتقدم في باب القضاء ـ ثبت للأول حقه ، وإن لم نقض بالنكول ورددنا على خصمه يمين المدعى ، فعلى الخصم هنا الذي هو الأول أن يحلف ثانيا ، إلا أنها يمين على إثبات ما يدعيه ، بعد ما حلف أولا عينيا على نفي ما يدعيه خصمه.

(٥) هذا بعد تحالفهما معا فتسقط دعوى كل منهما في حق خصمه ، والثمن الذي دفعه المشتري لا بدّ أن يرجع إلى المشتري هذا من جهة ومن جهة أخرى فالثوب الذي يدعيه المشتري لا بد من رده إلى البائع لأنه ملكه بعد التحالف للأبدية التراد كما تقدم ، والثوب الذي يدعيه البائع وأنه باعه للمشتري فهو للمشتري لأن هذه الدعوى اعتراف من البائع بملكية المشتري لهذا الثوب ، غايته يثبت للبائع ثمنه في ذمة المشتري ، وأما الثمن المسمى في متن العقد فقد عرفت لأبدية رده على المشتري.

(٦) أي لم يكن للبائع التصرف في الثوب الذي يدعيه البائع ، وهو أمانة في يده.

(٧) أي للبائع والمعنى أن الثوب الذي يدعيه البائع وقد حكمنا أنه للمشتري فللبائع أخذه من باب القصاص عن ثمنه الذي ثبت في ذمة المشتري.

٦٧١

لم يكن قد قبض الثمن أخذ الثوب قصاصا أيضا (١) ، فإن زادت قيمته عنه (٢) فهو مال لا يدعيه أحد ، وفي بعض نسخ الأصل.

(وقال الشيخ والقاضي : يحلف البائع كالاختلاف في الثمن) (٣) وضرب عليه في بعض النسخ المقروءة على المصنف رحمه‌الله.

(و) حيث يتحالفان (يبطل العقد من حينه) أي حين التحالف ، لا من أصله (٤) ، فنماء الثمن المنفصل المتخلل بين العقد والتحالف للبائع ، وأما المبيع

______________________________________________________

(١) كالفرع السابق فيأخذ الثوب قصاصا عن الثمن الذي ثبت له في ذمة المشتري ، غاية الفرق بين الفرعين أن في السابق قد قبض الثمن المسمى في العقد وهنا لم يقبض ، وسابقا قد حكمنا عليه برد الثمن المسمى.

(٢) أي زادت قيمة الثوب عن الثمن المسمى ، وهو الثمن الذي يدعيه البائع والمشتري ، فهذه الزيادة لا يدعيها أحد ، أما المشتري فهو منكر لوقوع البيع على هذا الثوب الذي هذه الزيادة منه ، وأما البائع فلأنه معترف بأن الثوب بما فيه هذه الزيادة هو للمشتري ، نعم يملك البائع من هذا الثوب مقدار قيمته التي ثبتت في ذمة المشتري من باب القصاص.

(٣) أي مع قيام العين يحلف البائع ، كما يحلف البائع لو اختلفا في قدر الثمن للرواية المرسلة سابقا ، وفيه : أن هناك كان النزاع في قدر الثمن وهنا في التعيين وليس في القدر.

(٤) كما في القواعد والدروس ، وعن التذكرة أنه من أصله ، أحتج للأول بأنهما متفقان على وقوع العقد الناقل للملك فلا بد من القول بوقوع العقد غايته مع التحالف فيفسخ العقد من حين التحالف ويشهد له النبوي المتقدم (ويترادا).

وأحتج للثاني بأن اليمين أسقطت الدعوى من رأسها فلا يثبت العقد حتى يحكم بانفساخه.

وتظهر الفائدة فيما لو وقع التحالف بعد ملكية المشتري للعين وقد أخرجها عن ملكه بعقد لازم كالعتق والبيع ، فعلى الثاني فالعقد اللازم الذي طرأ ينزل منزلة العدم لأن بالتحالف يتبين أن المشتري غير مالك فتبطل العقود التي أجراها ، وعلى الأول فالمشتري مالك وتصرفه فيما يملك صحيح ، غايته مع التحالف ووجوب الترادّ يرجع البائع على المشتري بالقيمة وقت الفسخ. وتظهر الفائدة أيضا بأن نماء الثمن على القول الأول للبائع ونماء المثمن للمشتري ، وعلى القول الثاني نماء الثمن للمشتري ونماء المثمن للبائع ، نعم هناك إشكال وهو أن المثمن غير معيّن ، لأن المشتري يدعى ثوبا والبائع ثوبا آخر ، فكيف قبضه المشتري حتى يختلف في نمائه.

٦٧٢

فيشكل حيث لم يتعين. نعم لو قيل به (١) في مسألة الاختلاف في قدر الثمن توجه حكم نماء المبيع ، (و) اختلافهما (في شرط مفسد (٢) يقدّم مدعي الصحة) ، لأنها الأصل في تصرفات المسلم ، (ولو اختلف الورثة (٣) نزّل كل وارث منزلة مورّثه) فتحلف ورثة البائع لو كان الاختلاف في قدر المبيع ، والأجل ، وأصله ، وقدر الثمن مع قيام العين ، وورثة المشتري مع تلفها ، وقيل : يقدم قول ورثة المشتري في قدر الثمن مطلقا ، لأنه الأصل ، وإنما خرج عنه مورثهم بالنص فيقتصر فيه على مورده المخالف للأصل وله وجه ، غير أن قيام الوارث مقام المورث مطلقا (٤) أجود (٥) ، ...

______________________________________________________

(١) أي بالتحالف ، فلو قيل به في قدر الثمن بحيث قال البائع أن هذا الثوب بكذا ، وقال المشتري : أنه بأقل ، وقد حكمنا بالتحالف فالمبيع هنا متعين ويكون نماؤه للمشتري إذا كان الفسخ من حينه ، وللبائع إذا كان من أصله.

(٢) كأن يتفقا على التأخير ، وقال أحدهما : بأنه إلى مدة معينة ، وقال الآخر : بأنه إلى زمن مجهول ، فيقدم قول مدعي الصحة مع يمينه ، لأن الصحة هي الأصل في تصرفات مال المسلم ، لقاعدة حمل فعل المسلم على الصحة.

(٣) فلو اختلف ورثة البائع مع ورثة المشتري ، فإن اختلفوا في قدر المثمن مع وجود قدر مشترك بحيث تدعى ورثة المشتري الزيادة وورثة البائع تنكرها ، أو اختلفوا في الأجل بحيث تدعي ورثة المشتري وجوده وورثة البائع تنكره من أصله ، أو اختلفوا في مدة الأجل بحيث تدعي ورثة المشتري زمنا وورثة البائع أقل منه ، قدم ورثة البائع لأنهم منكر.

وكذا يقدم قول ورثة البائع عند الاختلاف في قدر الثمن مع قيام العين للرواية كما قدم قول البائع كذلك.

نعم لو اختلفوا في قدر الثمن مع تلف العين فالقول قول ورثة المشتري ، لأن القول ثابت لمورثهم.

(٤) مع قيام العين وتلفها ، أما مع التلف فقد تقدم ، وأما مع القيام لأنه مقتضى القواعد حيث أنهم منكرون للزيادة التي تدعيها ورثة البائع ، ولو عملنا بالرواية المتقدمة في البائع ، لأن الرواية مخالفة للقواعد فيقتصر على القدر المتيقن ، وهو وجود البائع دون ورثته.

(٥) قال في الجواهر : (ودعوى أن كل ما ثبت للمورث ينتقل للوارث مسلّمة في المال والحقوق التي تنتقل ، بخلاف الفرض الذي هو من الأحكام لا من الحقوق ، فما عن ـ

٦٧٣

لأنه بمنزلة ولو قلنا : بالتحالف (١) ثبت بين الورثة قطعا.

(الخامس ـ إطلاق الكيل والوزن) والنقد (٢) (ينصرف إلى المعتاد) في بلد العقد لذلك المبيع إن اتحد ، (فإن تعدد فالأغلب) استعمالا وإطلاقا (٣) ، فإن اختلفا في ذلك ففي ترجيح أيهما نظر ، ويمكن حينئذ وجوب التعيين (٤) كما لو لم يغلب ، (فإن تساوت) في الاستعمال في المبيع الخاص (وجب التعيين) ، لاستحالة الترجيح بدونه ، واختلاف الأغراض ، (ولو لم يعين بطل البيع) لما ذكر (وأجرة اعتبار المبيع) (٥) بالكيل ، أو الوزن ، أو النقد (على البائع) لأنه لمصلحته ، (واعتبار

______________________________________________________

ـ جماعة من أن حكم الوارث حكم المورث مطلقا في غير محله ، وإن استحسنه في المسالك) انتهى.

(١) عند اختلافهم في قدر الثمن ، وقد تقدم أن التحالف أحد الأقوال.

(٢) عادة الفقهاء يتكلمون في النقد ويحيلون الكيل والوزن عليه ، وفي النقد إذا عين البائع والمشتري نقدا مخصوصا وجب الوفاء لوجوب الوفاء بالعقود ، وإن أطلقا النقد وكانا من أهل بلد واحد انصرف الإطلاق إلى نقد بلدهما ، فإن كان نقد البلد واحدا فهو ، وإن كان متعددا فإن غلب أحدهما حمل عليه ، وتكون الأغلبية قرينة لتعيين أحد أفراد المشترك ، وإن تساوى النقدان ولم يكن أحدهما أغلب ، ولم يكن هناك تعيين من قصد أو غيره بطل البيع لجهالة الثمن.

وكذا القول في الوزن والكيل ، غايته فلو تعدد الوزن أو الكيل ولم يكن أحدهما أغلب بطل المبيع لجهالة المثمن.

(٣) قال في المسالك : (ثم الغلبة قد تكون في الاستعمال وقد تكون في الإطلاق ، بمعنى أن الاسم يغلب على أحدهما ، وإن كان غيره أكثر استعمالا كما يتفق ذلك في زماننا في بعض أسماء النقود ، فإن اتفقت الغلبة فيها فلا إشكال في الحمل عليه ، وإن اختلفت بأن كان أحدهما أغلب استعمالا والآخر أغلب وصفا ، ففي ترجيح أحدهما أن يكون بمنزلة التساوي نظرا إلى تعارض المرجحين نظر ، وإن كان ترجيح أغلبية المتعارف أوجه).

(٤) أي يجب التعيين عند كون أحدهما أغلب استعمالا والآخر أغلب تعارفا كما تساوى النقدان ولم يغلب أحدهما على الآخر لا استعمالا ولا إطلاقا.

(٥) لا خلاف في أن أجرة الكيّال ووزّان المتاع والعدّاد والذّراع على البائع ، وكذا أجرة النقّاد الذي ينقد الذهب والفضة ليعرف الصحيح من الفاسد إذا كان المثمن منهما.

٦٧٤

الثمن على المشتري ، وأجرة الدلال على الآمر) (١) ولو أمراه فالسابق (٢) إن كان مراد

______________________________________________________

ـ وكذا لا خلاف في كون أجرة ناقد الثمن ووزّانه على المشتري ، كل ذلك لأن تسليم المثمن أو الثمن متوقف على اعتباره وتشخيصه ، فمئونة التشخيص تكون على من وجب عليه التسليم من باب وجوب المقدمة.

(١) قال في المسالك : (المراد أن أجرة الدلال على من يأمره ، فإن أمره الإنسان ببيع متاع فباعه له فأجرته على البائع الآمر لا على المشتري ، وإن أمره إنسان أن يشتري له متاعا ولم يأمره مالكه ببيعه فأجرته على المشتري الآمر ، وإنما استحق الأجرة وإن لم يشارط عليها لأن هذا العمل مما يستحق عليه أجره في العادة ، والدلال أيضا ناصب نفسه للأجرة فيستحق على آمره الأجرة) انتهى.

(٢) شاع بين الفقهاء هذه العبارة : أجرة الدلال على الآمر إما بائعا وإما مشتريا ، ولا يتولاهما الواحد ، وقال في المسالك : (ولا يتولاهما الواحد فظاهر سياق العبارة أن المراد بذلك أن الشخص الواحد لا يتولى العملين في متاع واحد ، بحيث يستحق أجرة على البائع الذي أمره بالبيع ، والمشتري الذي أمره بالشراء ، بل لا يستحق إلا أجرة واحدة لأنه عمل واحد ، ولأن البيع مبني على المكايسة والمغالبة ولا يكون الشخص الواحد غالبا ومغلوبا ، والعمل بالحالة الوسطى خارج عن مطلوبهما غالبا فيتوقف على رضاهما بذلك ، وحينئذ فمن كايس له استحق عليه الأجرة خاصة.

لكن يشكل إطلاقه بما لو كان السعر مضبوطا عادة بحيث لا يحتاج إلى المماكسة أو كانا قد اتفقا على قدر معلوم وأرادا توليه طرفي العقد ، وحينئذ يكون عليهما أجرة واحدة بالسوية سواء اقترنا في الأمر أم تلاحقا ، مع احتمال كون الأجرة على السابق.

هذا إذا جوزنا للواحد تولي طرفي العقد ، وإلا فعدم استحقاق الواحد لهما أوضح ، ويحتمل على بعد أن يكون الضمير في «يتولاهما» عائدا إلى الايجاب والقبول المدلول عليهما بالمقام أو بالبيع أو الشراء ـ الواردين قبل في عبارة المحقق ـ تضمنا ، فيكون ذهابا إلى المنع ، أو يعود الضمير إلى الأجرتين بناء على المنع من تولي الطرفين ، وعلى ذلك نزّل الشهيد رحمه‌الله كلام الأصحاب في هذه العبارة ، لأنها عبارة متداولة بينهم.

ويضعّف بأن المصنف ـ أي المحقق في الشرائع ـ وكثير ممن عبّر بذلك لا يرى المنع من تولي أحد الطرفين ، فتنزيل كلامه على ما لا يوافق مذهبه المعروف به بمجرد احتمال إرادته ، مع إمكان تنزيله على غيره بعيد جدا ، وحيث كان تولي الطرفين من الواحد جائزا عند المصنف لم يمنع استحقاق أجرتين عليهما ، لأنهما عملان متغايران ، أعني الايجاب عن البائع والقبول عن المشتري ، فلو صرحا له بذلك استحق على كل واحد بحسبه ، وهو راجع عرفا إلى أجرة واحدة على المبيع موزّعة عليهما) انتهى.

٦٧٥

كل منهما المماكسة معه ، ولو أمراه بتولي الطرفين الإيجاب والقبول (فعليهما) أجرة واحدة بالتنصيف ، سواء اقترنا أم تلاحقا ، ولو منعنا من تولي الطرفين من الواحد امتنع أخذ أجرتين ، لكن لا يتجه حمل كلام الأصحاب : أنه لا يجمع بينهما لواحد عليه (١) ، لأنه قد عبّر به من يرى جوازه (٢) ، بل المراد أنه لا يجمع بينهما لعمل واحد وإن أمره البائع بالبيع ، والمشتري بالشراء ، بل له أجرة واحدة عليهما (٣) ، أو على أحدهما كما فصلناه (٤).

(ولا يضمن الدلال) (٥) ما يتلف بيده من الأمتعة (إلا بتفريط). والمراد به (٦) ما يشمل التعدي مجازا أو اشتراكا (فيحلف على عدمه) لو ادعى عليه التفريط ، لأنه أمين فيقبل قوله في عدمه (فإن ثبت) التفريط في حقه وضمن القيمة (حلف على) مقدار (القيمة لو خالفه البائع) فادعى أنها أكثر مما اعترف به ، لأصالة البراءة من الزائد ، ولا ينافيه التفريط وإن أوجب الإثم كما يقبل قول الغاصب فيها (٧)

______________________________________________________

(١) على امتناع أخذ أجرتين.

(٢) أي جواز تولي الطرفين من واحد.

(٣) موزّعة.

(٤) بحيث أمراه بالدلالة التي فيها مماكسة ، فالآمر للسابق عند التقارن.

(٥) لأنه أمين بلا خلاف ولا إشكال ، والأمين لا يضمن ، وأما عموم النبوي (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) فمختص بيد العدوان كما سيأتي بيانه في باب الغصب إن شاء الله تعالى.

(٦) أي بالتفريط ، والتفريط من فرّط في الأمر أي قصّر فيه فضيعه كما في مصباح المنير ، وهنا ينشأ وهم وحاصله أن المصنف حصر ضمان الدلال في التفريط وهو التقصير لغة كما عرفت ، مع أن الافراط من جملة أسباب الضمان ، إذ يضمن الدلال مع التعدي أيضا.

هذا وأراد الشارح دفع هذا الوهم عن المصنف وأنه قد استعمل لفظ التفريط وأراد الأعم من التقصير والتعدي على نحو عموم المجاز.

أو أن نقول إن التفريط كما يستعمل في التقصير يستعمل أيضا في التعدي ، ولذا يقال : أفرط في الأمر أي أسرف فيه وجاوز الحد فيكون بمعنى التعدي ، وعليه فالمصنف قد استعمل لفظ التفريط وأراد كلا المعنيين على نحو عموم الاشتراك.

(٧) في القيمة.

٦٧٦

على أصح القولين (١).

(خاتمة : الإقالة فسخ لا بيع) (٢)

عندنا ، سواء وقعت بلفظ الفسخ أم الإقالة (في حق المتعاقدين والشفيع) وهو الشريك ، إذ لا شفعة هنا بسبب الإقالة ، وحيث كانت فسخا لا بيعا (فلا يثبت بها شفعة) للشريك ، لاختصاصها (٣) بالبيع ، ونبه بقوله : في حق المتعاقدين : على خلاف بعض العامة (٤) حيث جعلها (٥) بيعا في حقهما ، وبقوله : والشفيع ،

______________________________________________________

(١) فالمشهور على تقديم قول الغاصب لأنه منكر ، وخالف الشيخ في النهاية وقدم قول المالك وإن ادعى الزيادة ، وهو ضعيف ، وسيأتي بيانه في باب الغصب إن شاء الله تعالى.

(٢) لا ريب في رجحان الإقالة ومشروعيتها للأخبار.

منها : خبر ابن حمزة عن أبي عبد الله عليه‌السلام (أيّما عبد أقال مسلما في بيع أقال الله عثرته يوم القيامة) (١).

وصيغتها أن يقول كل منهما : تقايلنا أو تفاسخنا ، أو يقول أحدهما : أقلتك فيقبل الآخر ، سواء كانت إقالة أحدهما عن التماس أم لا ، لتحقق معنى الإقالة في الجميع عرفا ولغة.

وهي عند الإمامية فسخ سواء وقعت بلفظ الإقالة أو الفسخ ، وسواء وقعت قبل قبض المبيع أم بعده ، وسواء كان المبيع عقارا أم غيره ، كل ذلك لإطلاق لفظ الإقالة.

وخالف بعض العامة فبعضهم قال : إن الإقالة بيع ، وآخر أنها بيع إذا كان المبيع عقارا ، وثالث : إذا كانت بعد القبض ، ورابع إذا كانت بلفظ الإقالة ، وخامس إذا كانت في حق الشفيع.

ولا ريب في ضعف الجميع لعدم قصد البيع عند الإقالة ، بل المقصود خلافه ، لأنها رد ملك وليس تمليكا جديدا ، ولذا ذهبت الإمامية إلى أن الإقالة فسخ وليست بيعا ولو وقعت بلفظ البيع لعدم قصد معنى البيع حينئذ.

(٣) أي الشفعة.

(٤) وهو الشافعي.

(٥) أي الإقالة.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب آداب التجارة حديث ٢.

٦٧٧

على خلاف آخرين ، حيث جعلوها بيعا في حقه (١) دونهما (٢) ، فيثبت له بها (٣) الشفعة ، (ولا تسقط أجرة الدلال) على البيع (بها (٤) ، لأنه استحقها بالبيع السابق فلا يبطله الفسخ اللاحق ، وكذا أجرة الوزّان ، والكيال ، والناقد بعد صدور هذه الأفعال ، لوجود سبب الاستحقاق ، (ولا تصح بزيادة في الثمن) الذي وقع عليه البيع سابقا ، (ولا بنقيصته (٥) ، لأنها فسخ ومعناه رجوع كل عوض إلى مالكه ، فإذا شرط فيها ما يخالف مقتضاها فسد الشرط وفسدت بفساده ، ولا فرق بين الزيادة العينية والحكمية كالانتظار بالثمن.

(ويرجع) بالإقالة (كل عوض إلى مالكه) إن كان باقيا ، ونماؤه المتصل تابع له (٦). وأما المنفصل فلا رجوع به وإن كان حملا لم ينفصل (٧) ، (فإن كان)

______________________________________________________

(١) أي حق الشفيع.

(٢) دون المتعاقدين وهو مذهب أبي حنيفة.

(٣) أي يثبت للشفيع بالإقالة.

(٤) بالإقالة ، ولا أجرة الوزّان والناقل وغيرهم ، فلا تسقط أجرتهم بالتقايل لسبق الاستحقاق على سعيه السابق قبل التقابل ، والإقالة الطارئة والتي هي فسخ من حين وقوعها لا تنافي ما ثبت بسبب العقد.

(٥) بلا خلاف فيه إلا من الاسكافي ، ودليلهم صحيح الحلبي عن أبي عبد الله عليه‌السلام (عن رجل اشترى ثوبا ولم يشترط على صاحبه شيئا فكرهه ، ثم رده على صاحبه فأبى أن يقبله إلا بوضيعة ، قال عليه‌السلام : لا يصلح أن يأخذه بوضيعة) (١) ، بالإضافة إلى أن الإقالة فسخ ، ومقتضاه رجوع كل عوض إلى صاحبه ، فإذا شرط في أحد العوضين زيادة أو نقيصة فقد شرط في الإقالة ما يخالف مقتضاها فيفسد الشرط ، ويترتب عليه فسادها ، لأنهما لم يتراضيا على الفسخ إلا على ذلك الوجه ولم يسلم لهما ، هذا ولا فرق في المنع من الزيادة بين كونها عينية أو حكمية كأن يقيله على أن ينظره بالثمن.

(٦) للاجماع المدعى ، وإلا فحسب القواعد أن يكون نماء المبيع للمشتري ونماء الثمن للبائع لأن الإقالة فسخ من حينها.

ومنه تعرف أن النماء المنفصل فهو للمشتري إذا كان نماء المبيع ، وللبائع إذا كان نماء الثمن ، لأنه نماء ملكه ، والفسخ بالإقالة يقع من حينه.

(٧) لأن الحمل بنظر العرف منفصل.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ١٧ ـ من أبواب أحكام العقود حديث ١.

٦٧٨

(تالفا (١) فمثله) إن كان مثليا ، (أو قيمته) يوم التلف إن كان قيميا ، أو تعذر المثل ، ولو وجده معيبا رجع بأرشه (٢) لأن الجزء ، أو الوصف الفائت بمنزلة التالف. وألفاظها تفاسخنا وتقايلنا ، معا ، أو متلاحقين من غير فصل يعتد به ، أو يقول أحدهما : أقلتك فيقبل الآخر وإن لم يسبق التماس (٣).

واحتمل المصنف في الدروس الاكتفاء بالقبول الفعلي (٤).

______________________________________________________

(١) أي وجود المبيع ، يرجع نفس المبيع إلى البائع ، ومع تلفه يرجع بمثله إن كان مثليا وإلا بقيمته ، وعن بعضهم أنه بقيمة يوم التلف ، لأن الضمان متعلق بالعين ما دامت موجودة ، فإذا تلفت تعلق الضمان بقيمتها يومئذ ، وليس المراد من الضمان اشتغال الذمة بالقيمة يوم التلف ، إذ لا يعقل اشتغال ذمة المالك بقيمة ماله ، بل المراد قيام القيمة يوم التلف مقام العين في صحة تعلق الإقالة بها ، وربما احتمل القيمة يوم القبض ، لأنه ابتدأ الضمان ، وصفقه ظاهر ، لأن الضمان مع قيام العين يكون بنفس العين لا بقيمتها ، وقيل بضمان أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف أو يوم الإقالة ، وهو ضعيف لأنه مع قيام العين لا يتعلق الضمان بالقيمة.

(٢) أي أرش العيب ، لأن الجزء الفائت بمنزلة التالف فيضمن كما يضمن الجميع.

(٣) قد تقدم الكلام فيه.

(٤) بأن يقول أحدهما : أقلتك ، ويدفع ما عنده فيقبض الآخر ، وقبض الآخر قبول فعلي ، وهو قوي لخبر هذيل بن صدقة الطحان (سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن الرجل يشتري المتاع أو الثوب فينطلق به إلى منزله ، ولم ينقد شيئا فيبدو له فيرده ، هل ينبغي ذلك له ، فقال عليه‌السلام : لا ، إلا أن تطيب نفس صاحبه) (١).

واحتمل الشارح ـ كما في المسالك ـ أن طيب النفس يتحقق إذا انكشف من اللفظ ، ولا أقل من أنه القدر المتيقن فيقتصر عليه.

هذا وليس ضعف قول المصنف من جهة كون الإقالة من العقود ، بل هذا باطل ، لأن الأكثر على أنها ليست من العقود ، وإلا لو كانت من العقود لوجب فيها ايجاب وقبول ، ولوجب الحكم بالبطلان لو قالا تقايلنا معا ، لعدم تقديم أحدهما على الآخر ولعدم صدور القبول من أحدهما ، مع أنه صحيح بالاتفاق.

__________________

(١) الوسائل الباب ـ ٣ ـ من أبواب آداب التجارة حديث ٣.

٦٧٩

الفهرس

ـ كتاب الكفارات

٥

بيع الحيوان

٤٣١

 ـ كتاب النذر وتوابعه

٣٩

مسائل في بيع الحيوان

٤٥٣

العهد واليمين

٥٥

بيع الثمار

٤٣٢

 ـ كتاب القضاء

٦٧

مسائل في الثمار

٤٩٥

كيفية الحكم

٩١

بيع الصرف

٥٠٩

اليمين

١١٧

بيع السلف

٥٣١

الشاهد واليمين

١٢٣

المرابحة

٥٥٥

التعارض

١٣٣

المواضعة

٥٦٣

القسمة

١٤٥

التولية

٥٣٥

 ـ كتاب الشهادات

١٥١

الربا

٥٦٧

الشاهد

١٥٥

خيار المجلس

٥٧٩

تفصيل الحقوق

١٨١

خيارالحيوان

٥٨١

الشهادة على الشهادة

١٩٥

خيار الشرط

٥٨٥

الرجوع

٢٠١

خيار ما يفسد ليومه

٥٩٣

 ـ كتاب الوقف

٢٠٩

خيار الرؤية

٥٩٢

مسائل في الوقف

٢٤١

خيار الغبن

٥٩٧

 ـ كتاب العطية

٢٤٩

خيار العيب

٦٠٧

الصدقة

٢٥١

خيار التدليس

٦١٩

الهبة

٢٥٧

خيار الإشتراط

٦٢٧

السكنى

٢٦٧

خيار الشركة

٦٣١

التحبيس

٢٧١

خيار تعذر التسليم

٦٣٣

 ـ كتاب المتاجر

٢٧٣

النقد والنسيئة

٦٣٥

موضوع التجارة

٢٧٧

القبض

٦٤٩

المكاسب المحرمة

٢٧٩

فيما يدخل في المبيع

٦٦١

المكاسب المكروهة

٣٢٣

في أختلاف المتابعين

٦٦٧

عقد البيع

٣٢٧

إطلاق الكيل والوزن

٦٧٥

مسائل في البيع

٣٧١

الإقالة

٦٧٧

الآداب

٤٠٩

٦٨٠