ينفق عليها وليّه من مال نفسه ، وحينئذٍ يجوز لها ان ترفع امرها الى الحاكم الشرعي أو المأذون من قبله في ذلك فيؤجلها أربع سنين ويأمر بالفحص عنه خلال هذه المدة ، فان انقضت السنين الاَربع ولم تتبين حياته ولا موته امر الحاكم وليّه بطلاقها ، فان لم يقدم على الطلاق أجبره على ذلك ، فان لم يمكن اجباره أو لم يكن له ولي طلّقها الحاكم بنفسه أو بوكيله فتعتدّ أربعة اشهر وعشرة ايام ، فاذا خرجت من العدّة صارت اجنبية عن زوجها وجاز لها ان تتزوج ممّن تشاء.
والظاهر اختصاص هذا الحكم بالنكاح الدائم فلا يجري في المتعة.
مسألة ٥٨٩ : ظاهر كلمات جمع من الفقهاء قدّس الله اسرارهم انّه كما لا يحق لزوجة المفقود غير المعلوم حياته ان تطالب بالطلاق إلاّ مع عدم توفر مال للزوج ينفق منه عليها وعدم انفاق وليّه عليها من مال نفسه كذلك لا يحق لها ان ترفع امرها الى الحاكم الشرعي مطالبة ايّاه بتأجيلها أربع سنوات والفحص عن زوجها خلال ذلك إلاّ بعد انقطاع الاِنفاق عليها من مال الزوج ومن مال وليّه ، ولكن الظاهر انّه يحق لها المطالبة بالتأجيل والفحص في حال الاِنفاق عليها ايضاً إذا احتمل نفاد مال الزوج وانقطاع وليّه عن الاِنفاق عليها قبل تبين حياته أو وفاته.
وفائدة ذلك انّه لو انقضت السنوات الاَربع وقد فحص خلالها عن الزوج ولم تتبين حياته ولا مماته جاز لزوجته المطالبة بالطلاق متى انقطع الاِنفاق عليها من ماله ومن مال وليّه من غير حاجة الى الاِنتظار اربع سنوات اخرى وتجديد الفحص خلالها عنه.
مسألة ٥٩٠ : إذا كانت للمفقود الذي لا تعلم حياته زوجات اخرى لم
يرفعن امرهن الى الحاكم فهل يجوز للحاكم طلاقهن إذا طلبن ذلك فيجتزئ بمضي المدة المذكورة والفحص عنه بعد طلب احداهن أو يحتاج الى تأجيل وفحص جديد؟ وجهان أقربهما الاَوّل.
مسألة ٥٩١ : المشهور بين الفقهاء رضوان الله عليهم انّه لا يحق لزوجة المفقود غير المعلوم حياته المطالبة بالطلاق منه وان مضى على فقده اربع سنوات مع تحقق الفحص خلالها عنه إذا لم يكن ذلك بتأجيل من الحاكم الشرعي وامره بالفحص عنه خلال تلك المدة ، ولكن لا يبعد الاِجتزاء بالفحص عنه اربع سنوات بعد فقده مع وقوع جزء من الفحص بأمر الحاكم الشرعي وان لم يكن بتأجيل منه ، فلو رفعت الزوجة امرها الى الحاكم بعد اربع سنوات مثلاً من فقد زوجها مع قيامها بالفحص عنه خلال تلك المدة امر الحاكم بتجديد الفحص عنه مقداراً ما ـ مع احتمال ترتب الفائدة عليه ـ فاذا لم يبلغ عنه خبر امر بطلاقها على ما تقدّم.
مسألة ٥٩٢ : تقدّم انّه لا يحق لزوجة المفقود غير المعلوم حياته المطالبة بالطلاق مادام للمفقود مال ينفق منه عليها أو ينفق وليّه عليها من مال نفسه ، فهل الحكم كذلك فيما إذا وجد متبرع بنفقتها من شخص أو مؤسسة حكومية أو أهلية أم لا؟ وجهان أوجههما العدم ، فيجوز لها المطالبة بالطلاق بالشروط المتقدّمة إذا لم ينفق عليها من مال الزوج أو من مال وليّه وان وجد من ينفق عليها من غير هذين الطريقين.
مسألة ٥٩٣ : الولي الذي لا يحق لزوجة المفقود المطالبة بالطلاق منه مادام ينفق عليها من مال نفسه والذي يأمره الحاكم الشرعي ـ مع عدم انفاقه عليها ـ بطلاقها ويجبره على الطلاق لو امتنع منه هو أبو المفقود وجدّه
لاَبيه ، وإذا كان للمفقود وكيل مفوّض اليه طلاق زوجته كان بحكم الولي من جهة الطلاق.
مسألة ٥٩٤ : لا فرق في المفقود ـ فيما ذكر من الاَحكام ـ بين المسافر والهارب ، ومن كان في معركة قتال ففقد ، ومن انكسرت سفينته في البحر فلم يظهر له اثر ومن اخذه قطاع الطرق أو الاَعداء فذهبوا به ، ومن اعتقلته السلطات الحكومية فانقطعت اخباره ولم يعلم مكان اعتقاله.
مسألة ٥٩٥ : ليس للفحص عن المفقود كيفية خاصة وطريقة معينة ، بل المدار على ما يعدّ طلباً وفحصاً وتفتيشاً ، ويختلف ذلك باختلاف انواع المفقودين ، فالمسافر المفقود يبعث من يعرفه بإسمه وشخصه أو بحليته الى مظان وجوده للظفر به ، أو يكتب الى من يعرفه ليتفقد عنه فيما يحتمل وجوده فيه من البلاد ، أو يطلب من المسافرين إليها من الزوار والحجاج والتجار وغيرهم ان يتفقدوا عنه في مسيرهم ومنازلهم ومقامهم ويستخبر منهم إذا رجعوا من اسفارهم. واما المفقود في جبهات القتال فتراجع بشأنه الدوائر المعنية بأحوال الجنود المشاركين في المعركة أو يسأل عنه رفاقه العائدون من الجبهات والاَسرى العائدون من الاَسر. واما المعتقل المفقود فتسأل عنه دوائر الشرطة والجهات الاَمنية ذات العلاقة وهكذا.
مسألة ٥٩٦ : مقدار الفحص بحسب الزمان أربعة اعوام ـ كما تقدّم ـ ولا يعتبر فيه الاِتصال التام بل يكفي فيه تصدّي الطلب عنه بحيث يصدق عرفاً انه قد فحص عنه في تلك المدّة.
مسألة ٥٩٧ : المقدار اللازم من الفحص هو المتعارف لاَمثاله ، فالمسافر المفقود في بلد مخصوص أو جهة مخصوصة إذا دلت القرائن
على عدم انتقاله منها كفى البحث عنه في ذلك البلد أو تلك الجهة ، ولا يعتبر استقصاء البلد والجهات ، ولا يعتنى باحتمال وصوله الى بلدٍ احتمالاً بعيداً.
مسألة ٥٩٨ : المسافر المفقود إذا علم انّه كان في بلد معين في زمان ثم انقطع اثره يتفحص عنه اولاً في ذلك البلد على النحو المتعارف ، بأن يسأل عنه في جوامعه ومجامعه وفنادقه واسواقه ومتنزهاته ومستشفياته وسجونه ونحوها ، ولا يلزم استقصاء تلك المحال بالتفتيش والسؤال بل يكتفى بالبعض المعتد به من مشاهيرها ، ويلاحظ في ذلك زي المفقود وصنعته وحرفته فيتفقد عنه في المحال المناسبة له ويسأل عنه ابناء صنفه وحرفته ، مثلاً إذا كان من طلبة العلم فالمحل المناسب له المدارس ومجامع العلم فيسأل عنه العلماء وطلبة العلم وهكذا بقية الاَصناف كالتجار والحرفيين والاَطباء ونحوهم.
فاذا تم الفحص في ذلك البلد ولم يظهر منه اثر ، ولم يعلم موته ولا حياته ، فان لم يحتمل انتقاله منه الى محل آخر بقرائن الاَحوال سقط الفحص والسؤال واكتفى بإنقضاء مدة التربص أربع سنين كما تقدّم ، وان احتمل الاِنتقال احتمالاً معتداً به فان تساوت الجهات في احتمال انتقاله منه إليها تفحص عنه في تلك الجهات ، ولا يلزم الاِستقصاء بالتفتيش في كل قرية قرية ولا في كل بلدة بلدة بل يكتفى ببعض الاَماكن المهمة والمعروفة في كل جهة مراعياً للاَقرب فالاَقرب الى البلد الاوّل ، واذا كان احتمال انتقاله الى بعضها اقوى فاللازم جعل محل الفحص ذلك البعض ، ويكتفى بالفحص فيه إذا بعد احتمال انتقاله الى غيره.
هذا فيما إذا علم ان المسافر المفقود كان في بلد معين في زمان. واما إذا علم انّه كان في بعض الاَقطار كايران والعراق ولبنان والهند ثم انقطع اثره كفى الفحص عنه مدة التربص في بلادها المشهورة التي تشد إليها الرحال مع ملاحظة صنف المفقود وحرفته في ذلك.
وإذا علم انّه خرج من منزله قاصداً التوجه الى بلد معين ـ كالعراقي اذا خرج براً يريد زيارة الاِمام الرضا عليهالسلام في مشهده المقدّس بخراسان ثم انقطع خبره ـ يكفي الفحص عنه في البلاد والمنازل الواقعة على طريقه الى ذلك البلد ، وفي نفس ذلك البلد ، ولا يجب الفحص عنه في الاماكن البعيدة عن الطريق فضلاً عن البلاد الواقعة في اطراف ذلك القطر.
وإذا علم انّه خرج من منزله مريداً للسفر أو هرب ولا يدري الى اين توجّه وانقطع اثره لزم الفحص عنه مدة التربص في الاَطراف والجوانب التي يحتمل وصوله اليه احتمالاً معتداً به ، ولا ينظر الى ما بَعُد احتمال توجهه اليه.
مسألة ٥٩٩ : يجوز للحاكم الاِستنابة في الفحص وان كان النائب نفس الزوجة ، فاذا رفعت امرها اليه فقال : تفحصوا عنه الى ان تمضي أربع سنوات. ثم تصدت الزوجة أو بعض اقاربها للفحص والطلب حتى مضت المدة كفى.
مسألة ٦٠٠ : لا تشترط العدالة في النائب وفيمن يستخبر منهم عن حال المفقود بل يكفي الاِطمينان بصحة اقوالهم.
مسألة ٦٠١ : إذا تعذر الفحص فالظاهر عدم سقوطه فيلزم زوجة المفقود الاِنتظار الى حين تيسّره ، نعم إذا علم انّه لا يجدي في معرفة حاله
ولا يترتب عليه اثر اصلاً فالظاهر سقوط وجوبه ، ولكن لا يجوز طلاقها قبل مضي المدة على الاَحوط.
مسألة ٦٠٢ : إذا تحقق الفحص التام قبل انقضاء المدة فان احتمل الوجدان بالفحص في المقدار الباقي ولو بعيداً لزم الفحص ، وان تيقن عدم الوجدان سقط وجوب الفحص ، ولكن يجب الاِنتظار الى تمام المدة على الاَحوط.
مسألة ٦٠٣ : إذا تمت السنوات الاَربع واحتمل وجدانه بالفحص بعدها لم يجب بل يكتفى بالفحص في المدة المضروبة.
مسألة ٦٠٤ : يجوز لها اختيار البقاء على الزوجية بعد رفع الاَمر الى الحاكم قبل ان تطلَّق ولو بعد تحقق الفحص وانقضاء الاَجل ، فليست هي ملزمة باختيار الطلاق ، ولها ان تعدل عن اختيار البقاء الى اختيار الطلاق وحينئذٍ لا يلزم تجديد ضرب الاَجل والفحص بل يكتفى بالاَوّل.
مسألة ٦٠٥ : العدّة الواقعة بعد الطلاق من الولي أو الحاكم عدّة طلاق وان كانت بقدر عدّة الوفاة أربعة اشهر وعشراً ، وهو طلاق رجعي فتستحق النفقة ايامها ، وإذا حضر الزوج اثناء العدّة جاز له الرجوع اليها ، وإذا مات احدهما في العدّة ورثه الآخر ، ولو مات بعد العدّة فلا توارث بينهما وليس عليها حداد بعد الطلاق في ايام العدّة.
مسألة ٦٠٦ : إذا تبين موت الزوج المفقود قبل انقضاء المدة أو بعده قبل الطلاق وجب عليها عدّة الوفاة ، وإذا تبين بعد انقضاء العدّة اكتفى بها ، سواء أكان التبين قبل التزويج من غيره أم بعده ، وسواء أكان موته المتبين وقع قبل الشروع في العدّة أم بعدها أم في اثنائها أم بعد التزوج من الغير ،
واما لو تبين موته في اثناء العدّة فهل يكتفى باتمامها أو تستأنف عدّة الوفاة من حين التبين؟ وجهان أوجههما الثاني.
مسألة ٦٠٧ : إذا جاء الزوج بعد الفحص وانقضاء الاَجل فان كان قبل الطلاق فهي زوجته ، وان كان بعده فان كان في اثناء العدة فله الرجوع اليها كما تقدم كما ان له ابقاءها على حالها حتى تنقضي عدتها وتبين منه ، وان كان بعد انقضائها فان تزوجت من غيره فلا سبيل له عليها كما مر ، وان لم تتزوج ففي جواز رجوعها اليه وعدمه قولان ، أقواهما الثاني.
مسألة ٦٠٨ : إذا تبين بعد الطلاق وانقضاء العدّة عدم وقوع المقدمات على الوجه المعتبر شرعاً ، كأن تبين عدم تحقق الفحص على وجهه ، أو عدم انقضاء مدة اربع سنوات ، أو عدم تحقق شروط الطلاق أو نحو ذلك ، لزم التدارك ولو بالاِستيناف ، وإذا كان ذلك بعد تزوجها من الغير كان باطلاً ، وان كان الزوج الثاني قد دخل بها جاهلاً بالحال حرمت عليه ابداً على الاَحوط ، نعم إذا تبين ان العقد عليها وقع بعد موت زوجها المفقود وقبل ان يبلغ خبره إليها فالعقد وان كان باطلاً إلاّ انّه لا يوجب الحرمة الاَبدية حتى مع الدخول ؛ لعدم كونها حين وقوعه ذات بعل ولا ذات عدّة ، كما تقدّم في المسألة (١٩٨).
مسألة ٦٠٩ : إذا حصل لزوجة الغائب بسبب القرائن وتراكم الامارات العلم بموته جاز لها بينها وبين الله تعالى ان تتزوج بعد العدّة من دون حاجة الى مراجعة الحاكم ، وليس لاَحد عليها اعتراض ما لم يعلم كذبها في دعوى العلم ، نعم في جواز الاِكتفاء بقولها لمن يريد الزواج بها ، وكذا لمن يصير وكيلاً عنها في ايقاع العقد عليها ، اشكال كما تقدّم في المسألة (٥٤).
مسألة ٦١٠ : ذكر بعض الاَكابر ان المفقود غير المعلوم حياته إذا امكن اعمال الكيفيات المتقدّمة من ضرب الاَجل والفحص لتخليص زوجته ولكن كان ذلك موجباً لوقوعها في المعصية لعدم صبرها عن الزوج يجوز للحاكم الشرعي المبادرة الى طلاقها تلبية لطلبها من دون اعمال تلك الكيفيات ، وكذلك إذا لم يكن لها من ينفق عليها خلال المدة المضروبة.
وذكر ايضاً ان المفقود المعلوم حياته مع عدم تمكن زوجته من الصبر يجوز للحاكم الشرعي ان يطلّقها استجابة لطلبها ، وكذلك المحبوس الذي لا يرجى اطلاقه من الحبس ابداً ، ولكن ما افاده قدس سره بعيد بل ممنوع.
كتاب الخلع والمباراة
مسألة ٦١١ : الخلع هو الطلاق بفدية من الزوجة الكارهة لزوجها ، وإذا كانت الكراهة من الطرفين كان مباراة ، وان كانت الكراهة من طرف الزوج خاصة لم يكن خلعاً ولا مباراة.
فالخلع والمباراة نوعان من الطلاق فاذا انضم الى احدهما تطليقتان حرمت المطلَّقة على المطلِّق حتى تنكح زوجاً غيره.
مسألة ٦١٢ : يشترط في الخلع جميع ما تقدم اعتباره في الطلاق وهي ثلاثة أمور :
الاول : الصيغة الخاصة ، وهي هنا قوله : ( انت أو فلانة أو هذه طالق على كذا ) وقوله : (خَلعتُكِ على كذا ) أو : ( انت أو فلانة أو هذه مُخْتلِعة على كذا ) بكسر مختلعة وفي صحته بالفتح اشكال ، ولا يعتبر في الاَول الحاقه بقوله : ( فانت أو فهي مختلِعة على كذا ) كما لا يعتبر في الاخيرين الحاقهما بقوله : ( فهي أو فأنت طالق على كذا ) وان كان الالحاق أحوط وأولى ، ولا يقع الخلع بالتقايل بين الزوجين كما لا يقع بغير لفظي الطلاق والخلع على النهج المتقدم.
الثاني : التنجيز ، فلو علّق الخلع على أمر مستقبلي معلوم الحصول أو متوقع الحصول ، أو أمر حالي محتمل الحصول من غير ان يكون مقوماً لصحة الخلع بطل ، ولا يضر تعليقه على امر حالي معلوم الحصول أو أمر محتمل الحصول ولكنه كان مقوماً لصحة الخلع كما لو قال : (خلعتك ان
كنتِ زوجتي أو ان كنتِ كارهةً لي ).
الثالث : الاشهاد ، بمعنى ايقاع الخلع بحضور رجلين عادلين يسمعان الانشاء.
مسألة ٦١٣ : يشترط في الزوج الخالع جميع ما تقدم اعتباره في المطلِّق من البلوغ والعقل والقصد والاختيار ، والاشكال المتقدم في طلاق من بلغ عشر سنين جارٍ في خُلعه أيضاً فلا يترك مقتضى الاحتياط فيه.
ويشترط في الخالع مضافاً إلى ذلك ان لا يكون كارهاً لزوجته وإلاّ لم يقع خلعاً بل يكون مباراة إذا كانت هي ايضاً كارهة لزوجها كما مرّ.
مسألة ٦١٤ : يشترط في الزوجة المختلعة جميع ما تقدم اعتباره في المطلَّقة من كونها زوجة دائمة ، وكونها معينة بالاسم أو بالاشارة الرافعة للابهام ، وكونها طاهرة من الحيض والنفاس إلاّ في الموارد المستثناة ، وكونها في طهر لم يواقعها زوجها فيه إلاّ في الموارد المستثناة أيضاً ، ولا يعتبر فيها البلوغ ولا العقل ، فيصح خلع الصغيرة والمجنونة ويتولى وليهما بذل الفداء.
مسألة ٦١٥ : يشترط في المختلِعة ـ مضافاً إلى ما تقدم ـ أمران آخران :
الامر الاَول : ان تكون كارهة لزوجها كما تقدم ، ويعتبر بلوغ كراهتها له حداً يحملها على تهديده بترك رعاية حقوقه الزوجية وعدم اقامة حدود الله تعالى فيه.
مسألة ٦١٦ : الكراهة المعتبرة في الخلع اعم من ان تكون ذاتية ناشئة من خصوصيات الزوج كقبح منظره وسوء خلقه وفقره وغير ذلك ، وان
تكون عرضية من جهة عدم ايفائه بعض حقوقها المستحبة أو قيامه ببعض الاعمال التي تخالف ذوقها كالتزوّج عليها بأُخرى.
واما اذا كان منشأ الكراهة وطلب المفارقة ايذاء الزوج لها بالسب والشتم والضرب ونحوها فارادت تخليص نفسها منه فبذلت شيئاً ليطلقها فالظاهر عدم صحة البذل وبطلان الطلاق خلعاً بل مطلقاً على الاقرب.
ولو كان منشأ الكراهة عدم وفاء الزوج ببعض حقوقها الواجبة كالقسم والنفقة فهل يصح طلاقها خلعاً أم لا؟ فيه وجهان اقربهما الاَول.
مسألة ٦١٧ : لو طلقها بعوض مع عدم كراهتها لم يصح الخلع ولم يملك الفدية ، ولكن هل يصح الطلاق؟ فيه اشكال والاقرب البطلان إلاّ إذا أوقعه بصيغة الطلاق أو اتبعه بها وملك الفدية بسبب مستقل قد أخذ الطلاق شرطاً فيه ، كما إذا صالحته على مال واشترطت عليه ان يطلقها فانه بعقد الصلح المذكور يملك المال وعليه الطلاق ، ولا يكون الطلاق حينئذٍ خلعياً بل يكون رجعياً في مورده ، حتى إذا اشترطت عليه عدم الرجوع إلاّ انه يحرم عليه مخالفة الشرط ، غير انه إذا خالف ورجع صح رجوعه ويثبت للزوجة الخيار في فسخ عقد الصلح من جهة تخلف الشرط.
الامر الثاني ـ مما يعتبر في المختلعة ـ : ان تبذل الفداء لزوجها عوضاً عن الطلاق ، ويعتبر في الفداء ان يكون مما يصح تملكه أو ما بحكمه كأن تبذل ديناً لها في ذمته ، وان يكون متمولاً عيناً كان أو ديناً أو منفعة وان زاد على المهر المسمّى ، وان يكون معلوماً فلو خالعها على الف ولم يعين بطل الخلع ، بل الاحوط لزوماً ان يكون معلوماً على النحو المعتبر في المعاوضات بان يكون معلوماً بالكيل في المكيل وبالوزن في الموزون
وبالعّد في المعدود وبالمشاهدة فيما يعتبر بها ، نعم اذا كان المبذول مهرها المسمى فالظاهر كفاية العلم به على نحو العلم المعتبر في المهر وقد تقدم بيانه في المسألة (٢٨٨) ، ويصح جعل الفداء ارضاع ولده ولكن مشروطاً بتعيين المدة ، واذا جعل كلياً في ذمتها يجوز جعله حالاً ومؤجلاً مع ضبط الاجل.
مسألة ٦١٨ : يعتبر في الفداء ان يكون بذله باختيار الزوجة ، فلا يصح مع اكراهها على البذل سواء أكان الاكراه من الزوج أم من غيره.
مسألة ٦١٩ : يعتبر في الفداء ان يكون مملوكاً للمختلعة أو ما بحكمه كالف دينار على ذمتها أو منفعة دارها إلى عشر سنوات مثلاً ، ولا يصح لو كان مملوكاً للغير ، فلو تبرع الاجنبي ببذل الفداء لزوجها لم يصح طلاقها خلعاً ، نعم لا يبعد صحة البذل والطلاق اذا اوقعه بصيغة الطلاق أو اتبعه بها ويكون رجعياً أو بائناً على حسب اختلاف موارده ، وهكذا الحال فيما اذا اذن الغير لها في الافتداء بماله فبذلته لزوجها ليطلقها ، أو قام الغير ببذل الفداء له من ماله على وجه مضمون عليها كما لو قالت لشخص : ( ابذل لزوجي الف دينار ليطلقني ) فبذل له ذلك فطلقها ، فانه يصح البذل والطلاق ويحق للباذل الرجوع به عليها لوقوع البذل منه بطلبها.
مسألة ٦٢٠ : لو جعلت الفداء مال الغير من دون اذنه أو ما لا يملكه المسلم كالخمر مع العلم بذلك بطل البذل فيبطل الخلع بل يبطل مطلقاً إلاّ إذا كان بصيغة الطلاق أو اتبعه بها قاصداً ـ في الحقيقة ـ طلاقها من غير عوض فانه يصح حينئذٍ رجعياً أو بائناً على حسب اختلاف الموارد.
ولو جعلت الفداء مال الغير مع الجهل بانه مال الغير فالمشهور صحة
الخلع وضمانها للمثل أو القيمة وفيه اشكال ، بل لا يبعد بطلانه مطلقاً.
وكذا لو جعلت الفداء خمراً بزعم انها خـل ثم بان الخلاف إلاّ إذا كان المقصود جعل ذلك المقدار من الخلّ فداء فيصح خلعاً.
مسألة ٦٢١ : إذا خالعها على عين معينة فتبين انها معيبة فان رضي بها صحّ الخلع والا ففي صحته اشكال وان كان لا يخلو من قوة ، والاحوط لهما المصالحة في الفداء ولو بدفع الارش أو تعويضه بالمثل أو القيمة.
مسألة ٦٢٢ : إذا قال أبوها : ( طلقها وانت بريَ من صداقها ) وكانت بالغة رشيدة فطلقها لم تبرأ ذمته من صداقها ، وهل يصح طلاقها رجعياً أو بائناً على حسب اختلاف الموارد؟ فيه اشكال والاقرب البطلان ، نعم إذا كان عالماً بعدم ولاية ابيها على ابرائه من صداقها فطلقها بصيغة الطلاق أو اتبعه بها قاصداً ـ في الحقيقة ـ طلاقها من غير عوض صحّ كذلك.
مسألة ٦٢٣ : الخلع وان كان قسماً من الطلاق وهو من الايقاعات إلاّ انه ـ كما عرفت ـ يشبه العقود في الاحتياج إلى طرفين وانشائين : بذل شيء من طرف الزوجة ليطلقها الزوج ، وانشاء الطلاق من طرف الزوج بما بذلت ، ويقع ذلك على نحوين :
الاول : ان يقدم البذل من طرفها على ان يطلقها ، فيطلقها على ما بذلت.
الثاني : ان يبتدىَ الزوج بالطلاق مصرحاً بذكر العوض فتقبل الزوجة بعده ، والاحوط ان يكون الترتيب على النحو الاول.
مسألة ٦٢٤ : يعتبر في صحة الخلع الموالاة بين انشاء البذل والطلاق بمعنى تعقب احدهما بالاخر قبل انصراف صاحبه عنه ، فلو بذلت المرأة
فلم يبادر الزوج إلى ايقاع الطلاق حتى انصرفت المرأة عن بذلها لم يصح الخلع ، واشترط بعض الفقهاء ـ رضوان الله عليهم ـ الفورية العرفية بين البذل والطلاق ولكن لا دليل على اعتبارها وان كانت رعايتها أحوط.
مسألة ٦٢٥ : يجوز ان يكون البذل والطلاق بمباشرة الزوجين أو بتوكيلهما الغير أو بالاختلاف ، ويجوز أن يوكلا شخصاً واحداً ليبذل عنها ويطلق عنه ، بل الظاهر انه يجوز لكل منهما ان يوكل الاخر فيما هو من طرفه ، فيكون أصيلاً فيما يرجع إليه ووكيلاً فيما يرجع إلى الطرف.
مسألة ٦٢٦ : يصح التوكيل في الخلع في جميع ما يتعلق به من شرط العوض وتعيينه وقبضه وايقاع الطلاق ، ومن المرأة في جميع ما يتعلق بها من استدعاء الطلاق وتقدير العوض وتسليمه.
مسألة ٦٢٧ : إذا وقع الخلع بمباشرة الزوجين فاما ان تبدأ الزوجة وتقول : ( بذلتُ لكَ ، أو أعطيتُكَ ما عليكَ من المهر ، أو الشيء الكذائي ، لتطلِّقني ) فيقول الزوج : ( انتِ طالق ، أو مختلِعة ـ بكسر الـلام ـ على ما بذلتِ ، أو على ما أعطيت ) واما ان يبتدىَ الزوج ـ بعدما تواطئا على الطلاق بعوض ـ فيقول : ( انتِ طالق أو مختلعةِ بكذا أو على كذا ) فتقول الزوجة : ( قبلتُ أو رضيت ).
وان وقع البذل والطـلاق من وكيلين يقول وكيل الزوجة مخاطباً وكيل الزوج : ( عن قبل موكلتي فلانة بذلتُ لموكلِكَ ما عليه من المهر أو المبلغ الكذائي ليخلَعها أو ليطلِّقها ) فيقول وكيل الزوج : ( زوجة موكلِّي طالق على ما بذَلت ) أو يقول : ( عن قبلِ موكلِّي خلعتُ موكلَتَكَ على ما بذَلت ).
وان وقع من وكيل احدهما مع الاخر ، كوكيل الزوجة مع الزوج يقول
وكيلها مخاطباً الزوج : ( عن قبل موكلتي فلانة أو زوجتك بَذلتُ لكَ ما عليك من المهر أو الشيء الكذائي على ان تطلقها ) فيقول الزوج : ( هي أو زوجتي طالق على ما بذلت ) أو يبتدىَ الزوج مخاطباً وكيلها : ( موكِلَتُكَ أو زوجتي فلانة طالق على كذا ) فيقول وكيلها : ( عن قبل موكِلَتي قبلتُ ذلك ).
وان وقع ممن كان وكيلاً عن الطرفين يقول : ( عن قبل موكلتي فلانة بذلت لموكلي فلان الشيء الكذائي ليطلقها ) ثم يقول : ( زوجة موكلي طالق على ما بذلت ) أو يبتدىَ من طرف الزوج ويقول : ( زوجة موكلي طالق على الشّيء الكذائي ) ثم يقول من طرف الزوجة : ( عن قبل موكلتي قبلت ).
ولو فرض ان الزوجة وكلت الزوج في البذل يقول : ( عن قبل موكلتي زوجتي بذلت لنفسي كذا لاَطلقها ) ثم يقول : ( هي طالق على ما بَذَلت ).
مسألة ٦٢٨ : إذا استدعت الطلاق من زوجها بعوض معلوم فقالت له : ( طلقني أو اخلعني بكذا ) فقال الزوج : ( انت طالق أو مختلِعة بكذا ) ففي وقوعه اشكال فالاحوط اتباعه بالقبول منها بان تقول بعد ذلك : ( قبلت ).
مسألة ٦٢٩ : طلاق الخلع بائن لا يقع فيه الرجوع ما لم ترجع المرأة فيما بذلت ، ولها الرجوع فيه ما دامت في العدة فاذا رجعت كان له الرجوع اليها.
مسألة ٦٣٠ : الظاهر اشتراط جواز رجوعها في المبذول بامكان رجوعه بعد رجوعها ، فلو لم يجز له الرجوع بان كان الخلع طلاقاً بائناً في نفسه ككونه طلاقاً ثالثاً ، أو كانت الزوجة ممن لا عدة لها كاليائسة وغير المدخول بها ، أو كان الزوج قد تزوج باختها أو برابعة قبل رجوعها بالبذل ، أو نحو ذلك لم يكن لها الرجوع فيما بذلت ، وهكذا الحال فيما لو لم يعلم
الزوج برجوعها في الفدية حتى فات زمان الرجوع ، كما لو رجعت عند نفسها ولم يطلّع عليه الزوج حتى انقضت العدة فانه لا اثر لرجوعها حينئذٍ.
مسألة ٦٣١ : لا توارث بين الزوج والمختلَعة لو مات احدهما في العدة إلاّ إذا رجعت في الفدية فمات أحدهما بعد ذلك قبل انقضائها.
مسألة ٦٣٢ : المباراة كالخلع في جميع ما تقدم من الشروط والاحكام ، وتختلف عنه في اُمور ثلاثـة :
١ ـ انها تترتب على كراهة كل من الزوجين لصاحبه ، بخلاف الخلع فانه يترتب على كراهة الزوجة دون الزوج كما مر.
٢ ـ انه يشترط فيها ان لا يكون الفداء اكثر من مهرها ، بل الاحوط ان يكون اقل منه ، بخلاف الخلع فانه فيه على ما تراضيا به ساوى المهر أم زاد عليه أم نقص عنه.
٣ ـ انه إذا أوقع انشاءها بلفظ ( بارأت ) فالاحوط لزوماً ان يتبعه بصيغة الطلاق ، فلا يجتزىَ بقوله : ( بارأت زوجتي على كذا ) حتى يتبعه بقوله ( فانت طالق أو هي طالق ) ، بخلاف الخلع إذ يجوز ان يوقعه بلفظ الخلع مجرداً كما مــرّ.
ويجوز في المباراة ـ كالخلع ـ ايقاعها بلفظ الطلاق مجرداً بان يقول الزوج ـ بعد ما بذلت له شيئاً ليطلقها ـ : ( انت طالق على ما بذلت ).
مسألة ٦٣٣ : طلاق المباراة بائن كالخلع لا يجوز الرجوع فيه للزوج ما لم ترجع الزوجة في الفدية قبل انتهاء العدة ، فاذا رجعت فيها في العدة جاز له الرجوع اليها على نحو ما تقدم في الخلع.
كِتـابُ الظِّهَارِ