إيضاح تردّدات الشرائع - ج ١

نجم الدين جعفر بن الزهدري الحلي

إيضاح تردّدات الشرائع - ج ١

المؤلف:

نجم الدين جعفر بن الزهدري الحلي


المحقق: السيد مهدي الرجائي
الموضوع : الفقه
الناشر: منشورات مكتبة آية الله العظمى المرعشي النجفي
المطبعة: مطبعة سيد الشهداء عليه السلام
الطبعة: ١
الصفحات: ٣٥١
الجزء ١ الجزء ٢

والالتفات الى أن الصبي محجور عليه ، فلا تصح اجارته ، كما لا يصح بيعه.

قال رحمه‌الله : لو قال : ان عملت هذا العمل في اليوم ، فلك درهمان ، وفي غد درهم ، فيه تردد ، أظهره الجواز.

اقول : منشؤه : النظر الى الاصل ، ويؤيده عموم قوله « الشرط جائز بين المسلمين » واختاره الشيخ في الخلاف (١).

والالتفات الى تطرق الجهالة للاجرة ، فتكون الاجارة باطلة ، وهو اختيار المتأخر محتجا بما ذكرناه ، وبأن الاجارة حكم شرعي ، وحيث لا شرع فلا حكم ثم قال : وان قلنا هذه جعالة كان قويا ، ولقائل أن يمنع المقدمة الاولى.

قال رحمه‌الله : ولو قدر المدة والعمل ، مثل أن يستأجره ليخيط هذا الثوب في هذا اليوم ، قيل : يبطل ، لان استيفاء العمل في المدة قد لا يتفق ، وفيه تردد.

اقول : القائل بهذا القول هو الشيخ في المبسوط (٢) ، ومنشأ التردد : النظر الى الاصل ، ويؤيده عموم قوله عليه‌السلام وقد تقدم ، ومثله من استأجر دابة ليحمل عليها شيئا في وقت بعينه (٣) مضاهية لهذه ، وهي جائزة بالاجماع ، فحينئذ ان اتفق حصول العمل في المدة المضروبة فلا بحث ، والا كان له اجرة المثل دون المسمى.

والالتفات الى محض الغرر المنهي عنه شرعا في هذه الصورة ، فتكون الاجارة باطلة ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط.

قال رحمه‌الله : واذا سلم العين المستأجرة ومضت مدة يمكن فيها استيفاء المنفعة ، لزمته الاجرة ، وفيه تفصيل.

اقول : الظاهر أن المراد بهذا التفصيل ما ذكره الشيخ رحمه‌الله في المبسوط بعد هذا الكلام بلا فصل ، فانه قال : اذا كانت الاجارة معينة والمنفعة معلومة بتقدير

__________________

(١) الخلاف ١ / ٧١٣.

(٢) المبسوط ٣ / ٢٢١.

(٣) فى « س » : معين.

٣٢١

الزمان أو العمل أو بهما ، وأما اذا كانت في الذمة مثل أن يقول : استأجرت منك ظهرا للركوب ، ووصف الشرائط التي تضبط بها من ذكر الجنس والنوع وغيرهما جاز ذلك ، وعليه تسليم الظهر إليه على الصفات المشترطة ، وجوزها حالة ومؤجلة.

ثم قال : اذا ثبت هذا ، فاذا سلم إليه الظهر في وقته وتلف قبل استيفاء المنافع كان له الاستبدال ، لان العقد لم يتناول عينا ، كالثمن اذا كان في الذمة (١).

وأطلق القول في الخلاف (٢) ، باستقرار الاجرة مع مضي قدر ما يمكن استيفاء المنفعة فيه.

قال رحمه‌الله : ويلزم مؤجر الدابة كل ما يحتاج إليه في امكان الركوب ، من الرحل والقتب وآلته والحزام والزمام ، وفي رفع المحمل وشده تردد ، أشبهه اللزوم.

أقول : منشؤه : النظر الى اصالة براءة ذمة المؤجر ، ترك العمل بها في الصورة الاولى ، فيبقى معمولا بها فيما عداها.

والالتفات الى أن التمكن من الركوب واجب على المؤجر ، ولا يتم الا برفع المحمل وشده ، وحكى الشيخ في المبسوط (٣) الوجهين ، ولم يختر شيئا.

قال رحمه‌الله : ولو اكترى دابة فسار عليها ـ الى قوله : أو كبحها.

أقول : الكبح بالباء المنقطة من تحتها نقطة واحدة : جذب الزمام بعنف ، حتى يكون خارجا عن العادة.

قال رحمه‌الله : ولو حفرها فانهارت.

اقول : يقال انهارت البئر اذا انهدمت ، قال الله تعالى « فَانْهارَ بِهِ فِي نارِ

__________________

(١) المبسوط ٣ / ٢٣١ ـ ٢٣٢.

(٢) الخلاف ١ / ٧١٠.

(٣) المبسوط ٣ / ٢٢٨.

٣٢٢

جَهَنَّمَ » (١).

قال رحمه‌الله : ويجوز استئجار المرأة للرضاع مدة معينة باذن الزوج ، فان لم يأذن ، فيه تردد ، والجواز أشبه ، اذا لم يمنع الرضاع من حقه.

اقول : منشؤه : النظر الى الاصل الدال على الجواز.

والالتفات الى أن منافع المرأة مملوكة للزوج بالعقد ، فلا يصح التصرف فيها الا باذنه ، وهو اختيار المتأخر ، متبعا للشيخ في الخلاف (٢) والمبسوط (٣) ، ونمنع كونها مملوكة مطلقا ، بل المملوك الوطي وما يتوقف عليه ، فحينئذ يجوز الاستيجار اذا لم يكن مانعا من الوطي. أما لو منع ، لم يجز قولا واحدا.

قال رحمه‌الله : وهل يشترط ذكر الموضع الذي ترضعه فيه؟ قيل : نعم ، وفيه تردد.

أقول : القائل الشيخ رحمه‌الله في المبسوط (٤) ، والتردد منشؤه : النظر الى أصالتي الجواز من التعيين وعدم الاشتراط.

والالتفات الى ان الاغراض في ذلك تختلف ، وتتفاوت الاجر بسبب اختلاف محال الارضاع ، فان الارضاع في بيت المرضعة أسهل لها ، فيكون أقل اجرة من غيره ، وفي بيت الصبي أو غيره أشق عليها ، فيكون أكثر اجرة ، فيجب تعيين الموضع دفعا للغرر الناشي من ابهامه.

ولو أطلقاه ، بطل العقد ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط ، ولعله الاقرب.

قال رحمه‌الله : ولو مات أبو الصبي هل يبطل العقد؟ يبنى على القولين.

__________________

(١) سورة التوبة : ١٠٩.

(٢) الخلاف ١ / ٧١٤.

(٣) المبسوط ٣ / ٢٣٨.

(٤) المبسوط ٣ / ٢٣٨.

٣٢٣

أقول : المراد بالقولين ما ذكره أولا ، من أن الاجارة هل تبطل بالموت أو لا؟ فان قلنا بالبطلان بطلت بموت المستأجر ، والا فلا.

قال رحمه‌الله : وهل يجوز استئجار الحائط المزوق للتنزه؟ قيل : نعم ، وفيه تردد.

اقول : القائل بالجواز هو المتأخر ، ومنشأ التردد : النظر الى الاصل الدال على الجواز ، ولانه عين مملوكة يمكن الانتفاع به مع بقائه ، فتصح اجارته. أما الصغرى ، ففرضية. وأما الكبرى فاجماعية.

والالتفات الى أن التنزه ليس بغرض مقصود للعقلاء ، فيكون عبثا ، فتكون الاجارة باطلة ، لاشتمالها على وجه قبح ، وهو اختيار الشيخ في الخلاف (١) والمبسوط (٢) ، وجوزه المتأخر.

فرع :

قال الشيخ رحمه‌الله : وكذا الحكم لو استأجر بناء محكما للتعلم منه والنظر إليه.

قال رحمه‌الله : السادس ـ أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها ، فلو آجر عبدا آبقا لم تصح ، ولو ضم إليه ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أن القدرة شرط ، وهي منتفية هنا ، فينتفي مشروطها وهو الاجارة.

والالتفات الى أن بيعه كذلك جائز ، فتكون اجارته أيضا كذلك جائزة لتساويهما.

قال رحمه‌الله : ولو منعه المؤجر منه ، سقطت الاجارة ، وهل للمستأجر أن

__________________

(١) الخلاف ١ / ٧١٦ مسألة ٢٤.

(٢) المبسوط ٣ / ٢٣٨.

٣٢٤

يلتزم ويطالب المؤجر بالتفاوت؟ فيه تردد ، الاظهر نعم.

اقول : منشؤه : النظر الى أن المستأجر يملك المنفعة بنفس العقد ، فاذا منعها المؤجر كان عاصيا ، فيكون للمستأجر مطالبته بأجرة المثل ، كما لو غصب غيرها من أعيان ماله.

والالتفات الى أن القبض شرط في صحة الاجارة ، بدليل بطلانها بتلف المعقود عليه قبل القبض ولم يحصل ، فتكون الاجارة باطلة.

قال رحمه‌الله : واذا انهدم المسكن ، كان للمستأجر فسخ الاجارة ، الا أن يعيده صاحبه ويمكنه منه ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى الاستصحاب ، وتقريره : أن الانهدام موجب للتسلط على فسخ الاجارة قبل الاعادة ، هكذا بعدها.

والالتفات الى أن المقتضي للتسلط على الفسخ وهو الانهدام قد زال ، فيزوله معلوله وهو الفسخ.

قال رحمه‌الله : ولو آجر الولي صبيا مدة يعلم بلوغه فيها ، بطلت في المتيقن وصحت في المحتمل ، ولو اتفق البلوغ فيه ، وهل للصبي الفسخ بعد بلوغه؟ قيل : نعم ، وفيه تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى أن عقد الولي مأذون فيه شرعا ، فيكون لازما للصبي ولا يجوز له فسخه. أما المقدمة الاولى ، فلثبوت الولاية له عليه حينئذ. وأما الثانية فلقوله تعالى « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » (١) وهو الذي قواه الشيخ أولا.

والالتفات الى وجود البلوغ المقتضي للتسلط على النفس ، فيكون له الفسخ وهو الذي اختاره الشيخ ثانيا ، وثبوت ولاية الولي أولا لا ينافي ثبوت الخيار للصبي أخيرا.

__________________

(١) سورة المائدة : ١.

٣٢٥

قال رحمه‌الله : وتصح الوكالة في الطلاق للغائب اجماعا ، وللحاضر على الاظهر.

اقول : ذهب الشيخ في النهاية (١) الى أنه لا يصح توكيل الحاضر في الطلاق عنه ، وتبعه أبو الصلاح وابن البراج ، عملا برواية (٢) ضعيفة ، تعارضها روايات مشهورة صحيحة ، مؤيدة بعمل أكثر الاصحاب.

قال رحمه‌الله : ويجوز أن تتوكل المرأة في طلاق غيرها ، وهل تصح في طلاق نفسها؟ قيل : لا ، وفيه تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى الاصل ، ولانه يصح أن تكون وكيلة في طلاق غيرها فكذا في طلاق نفسها ، اذ لا فرق.

والالتفات الى ظاهر قوله عليه‌السلام « الطلاق بيد من أخذ بالساق » (٣) دل بمفهومه على انتفاء وقوع الطلاق من غير الزوج ، ترك العمل به في بعض الصور للدليل فيبقى معمولا به فيما عداها ، وهو اختيار الشيخ والمتأخر.

قال رحمه‌الله : ولا يتوكل الذمي على المسلم للذمي ولا للمسلم ، على القول المشهور ، وهل يتوكل المسلم للذمي على المسلم؟ فيه تردد ، والوجه الجواز على كراهية.

اقول : اعلم أن الوكيل في مثل هذه الصور : اما مسلم ، أو ذمي ، فان كان الاول ، فمسائله أربع :

الاولى : أن يتوكل لمسلم على مسلم ، وجوازه ظاهر.

الثانية : أن يتوكل له على ذمي ، وهو ظاهر أيضا.

__________________

(١) النهاية ص ٣١٧.

(٢) تهذيب الاحكام ٦ / ٢١٤ ، ح ٤.

(٣) سنن ابن ماجة ١ / ٦٧٢ ، برقم : ٢٠٨١.

٣٢٦

الثالثة : أن يتوكل للذمي على مثله.

الرابعة : أن يتوكل له على مسلم ، وقد تردد فيه المصنف ، ومنشؤه : النظر الى الاصل الدال على الجواز ، وعليه أكثر الاصحاب.

والالتفات الى أن في هذه الوكالة ثبوت نوع سلطنة للكافر على المسلم ، اذ يد الوكيل يد الموكل الذي هو كافر ، فلا يصح عملا بالآية ، وهو ظاهر كلام الشيخ المفيد والشيخ وسلار.

وان كان الثاني ، فمسائله أربع :

الاولى : أن يتوكل لذمي على ذمي ، ولا خلاف في جوازه.

الثانية : أن يتوكل له على مسلم ، والمشهور منعه لما ذكرناه أولا.

الثالثة : أن يتوكل لمسلم على مسلم ، وهو غير جائز.

الرابعة : أن يتوكل له على ذمي ، وهو ظاهر الجواز.

قال رحمه‌الله : ولو اختلفا في لفظ العقد ، بأن يشهد أحدهما بأن الموكل قال : وكلتك ، ويشهد آخر أنه قال : استنبتك ، لم تقبل ، لانها شهادة على عقدين اذ صيغة كل منهما مخالفة للاخرى ، وفيه تردد ، اذ مرجعه الى أنهما شهدا في وقتين.

أقول : ينشأ : من النظر الى أن هذه الولاية حكم شرعي ، فيقف على دليله وليس ، ولان شرط قبول شهادة الشاهدين تواردهما على العقد ، وهو منتف هنا ، اذ العقد بقوله « وكلتك » غير بقوله « استنبتك » وهو خيرة الشيخ في المبسوط (١).

ومن الالتفات الى أن المعتبر في قبول الشهادة اتفاقهما على المعنى الواحد ، وهو موجود هنا ، اذ هما مترادفان ، ولان حاصل هذه الشهادة يرجع الى أن الشاهدين قد شهدا في وقتين ، وقد بينا قبول هذه لعدم الفرق. وفيه نظر ، فانا

__________________

(١) المبسوط ٢ / ٣٧٦.

٣٢٧

نمنع قبول تلك الشهادة ، كما هو رأي الشيخ.

قال رحمه‌الله : لو ادعى الوكالة عن غائب في قبض ماله من غريم ـ الى قوله : وكذا لو كان الحق دينا ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أن الغريم مصدق لدعوى الوكالة ، فيجب عليه تسليم الحق الى من اعترف أنه وكيل ، لعموم قوله عليه‌السلام « اقرار العقلاء على أنفسهم جائز » (١).

والالتفات الى أن تصادق الغريم والوكيل على الوكالة اثبات لنوع ولاية على التصرف في مال الغير ، فلا تسمع الا ببينة.

واعلم أن المتأخر أوجب التسليم الى الوكيل مع تصديق الغريم في دعوى الوكالة وأطلق ، والشيخ رحمه‌الله لم يوجب التسليم مطلقا ، والتفصيل حسن ، وهو المشهور من مذهب أبي حنيفة.

قال رحمه‌الله : الوكيل في الايداع ـ الى آخره.

أقول : قد مر ما يضاهي هذا البحث في كتاب الوديعة.

قال رحمه‌الله : اذا أذن الموكل لوكيله في بيع ماله من نفسه فباع ، جاز وفيه تردد. وكذا في النكاح.

أقول : منشؤه : النظر الى الاصل. والالتفات الى أن الشخص الواحد لا يجوز أن يكون موجبا قابلا ، وهو اختيار الشيخ رحمه‌الله ، واختاره ابن الجنيد والمتأخر.

قال رحمه‌الله : لو وكل بقبض دينه من غريم له ، فأقر الوكيل بالقبض وصدقه الغريم وأنكر الموكل ، فالقول قول الموكل ، وفيه تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى كون الوكيل مدعيا والموكل منكرا ، فيكون

__________________

(١) عوالى اللئالى ١ / ٢٢٣ و ٢ / ٢٥٧ و ٣ / ٤٤٢.

٣٢٨

القول قوله ، عملا بقوله عليه‌السلام « واليمين على من أنكر » (١).

والالتفات الى كون الوكيل أمينا ، فيكون القول قوله ، ولانه أقر بماله أن يفعله.

قال رحمه‌الله : وفي وقف من بلغ عشرا تردد ، والمروي جواز صدقته ، والاولى المنع ، لتوقف رفع الحجر على البلوغ والرشد.

اقول : منشؤه : النظر الى الاصل ، ويؤيده رواية زرعة عن سماعة قال : سألته عن طلاق الغلام ولم يحتلم وصدقته ، فقال : اذا طلق للسنة ووضع الصدقة في موضعها ، فلا بأس ، وهو جائز (٢).

قال الشيخ رحمه‌الله في الاستبصار : وقد حد ذلك بعشر سنين (٣). وبه أفتى في النهاية.

والالتفات الى أن الحجر ثابت ، فيتوقف رفعه على ثبوت المزيل قطعا ، وهو اما بلوغ خمس عشر سنة ، أو الانبات ، أو الاحتلام ، وبه أفتى المتأخر ، وهو المختار ، وتحمل الرواية على من بلغ بأحد الامرين الاولين دون الثالث.

قال رحمه‌الله : ولو وقف على من لا يملك ثم على من يملك ، فيه تردد ، والمنع أشبه.

اقول : منشؤه : النظر الى الاصل الدال على الصحة ، ترك العمل به في صورة حصول الوقف على من لا يملك فقط ، فيبقى معمولا به فيما عداه ، ويؤيده عموم قوله عليه‌السلام « الناس مسلطون على أموالهم » (٤). وبه أفتى الشيخ رحمه‌الله في الخلاف (٥) ، محتجا بالاصل وعدم الدليل على الابطال ، وبأن بطلانه في

__________________

(١) عوالى اللئالى ١ / ٢٤٤ و ٤٥٣ و ٢ / ٢٥٨ و ٣٤٥ و ٣ / ٥٢٣.

(٢) الاستبصار ٣ / ٣٠٣.

(٣) الاستبصار ٣ / ٣٠٣.

(٤) عوالى اللئالى ١ / ٢٢٢ و ٤٥٧ و ٢ / ١٣٨ و ٣ / ٢٠٨.

(٥) الخلاف ٢ / ٩ مسألة ١٠.

٣٢٩

أحدهما ـ وهو من لا يملك ـ لا يستلزم بطلانه في الاخر.

والالتفات الى أن صحة ذلك حكم شرعي ، فتقف على الدلالة الشرعية ، وحيث لا دلالة فلا حكم ، ولانه علق تمليك هؤلاء ـ أعني : الموجودين ـ على شرط ولم يوجد ، فيكون هذا التمليك منتفيا قضية للشرط.

قال الشيخ رحمه‌الله في المبسوط : هذا الذي يقتضيه مذهبنا (١). ثم قوى بعد القول بالصحة.

قال رحمه‌الله : وفي صحة الوقف على الحربي تردد ، أشبهه المنع.

اقول : منشؤه : النظر الى مقتضى الاصل ، ويؤيده عموم قوله عليه‌السلام « الناس مسلطون على أموالهم ».

والالتفات الى عموم النهي عن موادة المحاد لله ولرسوله ، والوقف نوع موادة. وهذا شامل للذمي وغيره من أصناف الكفار ، ترك العمل به في صورة جواز الوقف على الذمي ، لوجود المخصص ، فيبقى معمولا به فيما عداه.

قال رحمه‌الله : ولو وقف على أولاده الاصاغر ـ الى قوله : وفي الوصي تردد ، أظهره الصحة.

اقول : قد مر ما يضاهي هذه المسألة في باب الوكالة.

قال رحمه‌الله : ولو وقف حصة من عبد ، ثم أعتقه ـ الى قوله : الشريك مضى العتق في حصته ولم يقوم عليه ، لان العتق لا ينفذ فيه مباشرة ، فأولى أن لا ينفذ سراية.

ويلزم من القول بانتقاله الى الموقوف عليه افتكاكه من الرق ، ويفرق بين العتق مباشرة وبينه سراية ، بأن العتق مباشرة يتوقف على انحصار الملك في المباشر ، أو فيه وفي شريكه ، وليس كذلك افتكاكه ، فانه ازالة للرق شرعا ، فيسري

__________________

(١) المبسوط ٣ / ٢٩٣.

٣٣٠

في باقيه ، ويضمن الشريك القيمة ، لانه يجري مجرى الاتلاف ، وفيه تردد.

أقول : القول الاول ذكره الشيخ رحمه‌الله في المبسوط (١) ، والفرق بين العتق مباشرة وبين العتق سراية من المصنف رحمه‌الله.

ومنشأ تردده فيه : النظر الى كون عتق السراية (٢) جاريا مجرى الاتلاف. والالتفات الى تعلق حق البطون به ، فلا يفيد فيه العتق سراية ، ولما فيه من الاضرار المنفي شرعا.

ولقائل أن يمنع قوة المباشرة ويدعي قوة السراية ، بدلالة انها مزيلة للرق مطلقا ، بخلاف المباشرة ، لتوقف ازالتها على سبق الملك على العتق ، ولا جرم أن الذي لا يتوقف مباشرته على شرط ، أقوى من المتوقف تأثيره عليه.

قال رحمه‌الله : اذا آجر البطن الاول [ الوقف مدة ] ثم انقرضوا في أثنائها فان قلنا الموت تبطل الاجارة فلا كلام ، وان لم نقل فهل يبطل هنا؟ فيه تردد ، أظهره البطلان ، لانا بينا أن هذه المدة ليست للموجودين.

أقول : منشؤه : النظر الى أن الاجارة عقد لازم ، فلا يجوز فسخها ، خصوصا مع القول بأن الموت لا تبطلها.

والالتفات الى أن قد بينا أنهم تصرفوا في حق الغير ، أعني : البطن الثاني ، فيكون له الفسخ ، وهو اختيار الشيخ في الخلاف (٣) والمبسوط (٤). وفي الجمع بين القول بعدم بطلان الاجارة بالموت وبطلانها في هذه الصورة ، تعسف ظاهر.

قال رحمه‌الله : ولا يجوز للموقوف عليه وطء الامة الموقوفة ، لانه لا يختص بملكها. ولو أولدها كان حرا ولا قيمة عليه ، لانه لا يجب له على نفسه غرم ، وهل

__________________

(١) المبسوط ٣ / ٢٨٨.

(٢) فى « س » : العتق بالسراية.

(٣) الخلاف ٢ / ١٢ مسألة ٢٤.

(٤) المبسوط ٣ / ٣٠١.

٣٣١

تصير أم ولد؟ قيل : نعم وتنعتق بموته وتؤخذ القيمة من تركته لمن يليه من البطون وفيه تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى كونها أم ولده ، فتنعتق بموته ، كغيرها من امهات الاولاد.

والالتفات الى تعلق حق البطون بها أولا.

قال رحمه‌الله : ولو قال له : لك سكنى هذه الدار ما بقيت أو ما حييت ، جاز ويرجع الى المسكن بعد موت الساكن ، على الاشبه.

اقول : حكى الشيخ رحمه‌الله في المبسوط في هذه المسألة قولين ، البطلان والصحة.

ثم القائلون بالصحة اختلفوا ، فذهب قوم أنها تكون للمعمر مدة بقائه ولورثته بعده ، وقال آخرون منهم : تكون له مدة حياته ، فاذا مات رجعت الى المعمر أو الى ورثته ان كان مات ، ثم قال رحمه‌الله : وهذا هو الصحيح على مذهبنا (١).

قال رحمه‌الله : ولو وهب ما في الذمة ، فان كان لمن عليه الحق ، لم يصح على الاشبه ، لانها مشروطة بالقبض.

اقول : هذه المسألة ذكرها الشيخ في المبسوط (٢) ، وأفتى فيها بالصحة ، عملا بالاصالة الدالة على الجواز. والحق أن نقول : ان جعلنا القبض شرطا في صحة الهبة لم تصح هذه الهبة ، والا صحت بشرطين :

الاول : أن يكون من عليه الحق معينا.

الثاني : أن يكون قدر الدين معلوما.

قال رحمه‌الله : ولا يشترط في الابراء القبول على الاصح.

__________________

(١) المبسوط ٣ / ٣١٦.

(٢) المبسوط ٣ / ٣١٤.

٣٣٢

اقول : حكى الشيخ رحمه‌الله في المبسوط (١) عن قوم من الفقهاء أن قبول المبرئ شرط في صحة الابراء ، ثم قال : وهو الذي يقوى في نفسي ، لان في ابرائه اياه من الحق الذي له عليه منة عليه ، ولا يجبر على قبول المنة. واختار المصنف أن القبول ليس بشرط ، وقواه الشيخ رحمه‌الله أخيرا. لنا ـ وجوه :

الاول : قوله تعالى « وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ وَأَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ » (٢) فاعتبر مجرد التصدق والذي هو عبارة عن الابراء هنا ، ولم يعتبر القبول فيبقى على أصله ، وهو عدم الاعتبار.

الثاني : قوله تعالى « وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلى أَهْلِهِ إِلّا أَنْ يَصَّدَّقُوا » (٣) وتقرير الاستدلال به كما سبق في الوجه الاول.

الثالث : انه قول أكثر علمائنا ، فيكون راجحا بالنسبة الى الاول.

والمتأخر اختار القول الاول ، وأجاب عن أدلة الثاني بأنها دليل الخطاب ، وهو غير معمول به. وهو غلط ، فانا لم نستدل بالآيات على عدم اشتراط القبول حتى يلزم ذلك ، بل استندنا في ذلك الى الاصل ، وذكرنا أن الآيات لا يدل على اشتراطه ، فافهمه.

قال رحمه‌الله : ولا يجبر الموهوب [ له ] على دفع المشترط ، بل يكون بالخيار. ولو تلف والحال هذه أو عابت ، لم يضمن الموهوب له ، لان ذلك حدث في ملكه ، وفيه تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى أصالة براءة ذمة الموهوب له ، ولانه حدث في

__________________

(١) المبسوط ٣ / ٣١٤.

(٢) سورة البقرة : ٢٨٠.

(٣) سورة النساء : ٩٢.

٣٣٣

ملكه ، فلا يضمنه ، وهذه فتوى الشيخ في الخلاف (١) والمبسوط (٢).

والالتفات الى أن جواز الرجوع في العين مع وجودها يقتضي التسلط على أخذ مثلها ، أو قيمتها مع عدمها ، وهو الاقوى عندي.

قال رحمه‌الله : وفي اشتراط المبادرة والمحاطة تردد ، والظاهر أنه لا يشترط.

أقول : منشؤه : النظر الى أصالة عدم الاشتراط.

والالتفات الى أن عقد الرماية انما شرع لبعث العزم على الاستعداد للقتال ، وذلك انما يكون واقعا على الوجه الاكمل اذا شرط فيه : اما المبادرة ، واما المحاطة اذ ببلوغ الغاية فيهما يحصل الخذف بالرمي على أبلغ نظام ، لكونهما أشق أقسام الرماية. وحكى الشيخ في المبسوط (٣) الوجهين ولم يرجح أحدهما.

قال رحمه‌الله : وينتقل بالوصية الملك الى الموصى له بموت الموصي وقبول الموصى له ، ولا ينتقل بالموت منفردا عن القبول ، على الاظهر.

أقول : حكى الشيخ في المبسوط (٤) في هذه المسألة أقوالا :

الاول : أن انتقال الملك الى الموصى له موقوف على شرطين ، وفاة الموصي وقبول الموصى له ، فاذا وجد الشرطان انتقل الملك عقيب القبول.

الثاني : انه مراعى ، فان قبل الوصية تبينا أنه انتقل إليه الملك بوفاته ، وان لم يقبل تبينا انتقاله الى الورثة.

الثالث : أنه ينتقل الى الموصى له بموت الموصي كالميراث ، ولا يدخل في ملك الورثة بوفاته ، فان قبل ذلك استقر ملكه عليه ، وان رد انتقل عنه الى ورثته

__________________

(١) الخلاف ٢ / ١٩.

(٢) المبسوط ٣ / ٣١١.

(٣) المبسوط ٦ / ٢٩٧ ـ ٢٩٨.

(٤) المبسوط ٤ / ٢٨.

٣٣٤

ثم قال رحمه‌الله : وهذا القول ضعيف لا يتفرع عليه ، والتفريع على القولين الاولين.

والذي ضعفه هنا ما اختاره في الخلاف (١) ، محتجا بأن الموصى به لا يجوز أن يبقى على ملك الموصي ، لانه قد مات والميت لا يملك شيئا ، ولا يجوز أن يدخل في ملك الورثة ، لقوله تعالى « مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ » (٢) فجعل الميراث بعد الوصية ، فلم يبق الا أن يكون ملكا للموصى له بالموت.

قال رحمه‌الله : ولو أوصى بنصف ماله مثلا ، فأجاز الورثة ، ثم قالوا : ظننا أنه قليل ، قضي عليهم بما ظنوه وأحلفوا على الزائد ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أصالة بقاء ملك الورثة على ما زاد على الثلث ، ترك العمل بها مع اجازتهم ، للنص والاجماع ، فيبقى معمولا بها فيما عداها ، ولا اجازة هنا.

ويؤيده أن الموصى له مدع للاجازة في قدر النصف ، والورثة ينكر الاجازة اذ التقدير انهم انما أجازوا الوصية في النصف على تقدير كونه قليلا ، فيكون القول قولهم ، عملا بقوله عليه‌السلام « واليمين على من أنكر » (٣) وهو اختياره في المبسوط (٤).

والالتفات الى أن الورثة مكذبون لهذه الدعوى بظاهر اجازتهم ، فلا يسمع قولهم.

قال رحمه‌الله : ولو أوصى بسيف معين وفيه جفن ، دخل الجفن والحلية في الوصية ـ الى قوله : وفيه قول آخر بعيد.

اقول : أشار بالقول البعيد الى ما ذكره الشيخ رحمه‌الله في النهاية بعد ايراد

__________________

(١) الخلاف ٢ / ٩٤ ـ ٩٥.

(٢) سورة النساء : ١١.

(٣) عوالى اللئالى ١ / ٢٤٤ و ٤٥٣ و ٢ / ٢٥٨ و ٣٤٥ و ٣ / ٥٢٣.

(٤) المبسوط ٤ / ٨.

٣٣٥

هذه المسائل ، فانه قال بعدها بلا فصل : هذا اذا كان الموصي عدلا مأمونا ، فان لم يكن عدلا وكان متهما لم تنفذ الوصية في أكثر من ثلثه ، من الصندوق والسفينة والسيف والجراب وما فيها (١). وهذا القول في غاية البعد.

قال رحمه‌الله : ولو أوصى باخراج بعض ولده من الارث ، لم يصح ـ الى قوله : وفيه رواية بوجه آخر مهجورة.

أقول : لما كان ثبوت النسب سببا في ثبوت الميراث لم يكن بوصية الأب اعتبار ، والا لزم نقض الاحكام الشرعية ، ويؤيد ذلك رواية سعد بن سعد عن الرضا عليه‌السلام (٢).

والرواية المهجورة التي أشار إليها رحمه‌الله ، هي ما رواه الوشاء عن محمد ابن يحيى عن وصي علي بن السري قال : قلت لابي الحسن عليه‌السلام : ان علي بن السري توفي وأوصى الي ، وأن ابنه جعفر وقع على أم ولد له ، فأمرني أن أخرجه من الميراث ، فقال : اخرجه ، ان كنت صادقا سيصيبه خبل.

وهذه الرواية ذكرها الشيخ في التهذيب (٣) وابن بابويه في من لا يحضره الفقيه وقالا : متى لم يحدث هذا الحدث لم يخرج عن الارث (٤).

والاكثرون على القول الاول ، وهذه الرواية من حيث أن الوصي الذي هو الراوي مجهول الحال والاسم.

قال رحمه‌الله : لو أوصى له بقوس ، انصرف الى قوس النشاب والنبل والحسبان.

__________________

(١) النهاية ص ٦١٤.

(٢) تهذيب الاحكام ٩ / ٢٣٦ ، ح ١١.

(٣) تهذيب الاحكام ٩ / ٢٣٥ ، ح ١٠.

(٤) من لا يحضره الفقيه ٤ / ٢١٩ ـ ٢٢٠.

٣٣٦

اقول : الحسبان جمع حسبانة ، وهي السهم القصير ، حكاه المتأخر عن الجوهري في الصحاح (١).

وقال الشيخ في المبسوط : قوس الحسبان هو الذي يدفع النشاب في مجرى وهو الوتر مع المجرى ويرمى به (٢).

اذا عرفت هذا ، فالشيخ رحمه‌الله قال : اذا أوصى بقوس من قسيه ، انصرف اطلاق اللفظ الى هذه الثلاثة فقط ، فيتخير الورثة بين دفع ما شاءوا من هذه الثلاثة وأتبعه [ ... ] (٣).

وقال المتأخر : اطلاق لفظة القوس ينصرف الى هذه الثلاثة مع قوس الجلاهق وهو قوس البندق ، لان الجلاهق جمع جلاهقة ، وهي البندقة وقوس النداف ، فيتخير الوارث بين دفع ما شاء من هذه الخمسة ، لان لفظ الموصي عام ، وتخصيصه يحتاج الى دليل.

قال رحمه‌الله : ولا تثبت الوصية بالولاية الا بشاهدين ، ولا تقبل شهادة النساء في ذلك ، وهل تقبل شهادة الواحد مع اليمين؟ فيه تردد ، أظهره المنع.

اقول : منشؤه : النظر الى أن الشهادة حكم شرعي ، فيقف على الدليل الشرعي ، وحيث لا دلالة له فلا حكم ، ولان الوصية بالولاية ليست مالا ، ولا المقصود منها المال ، فلا تثبت الا بشاهدين. أما الصغرى ، فظاهرة. وأما الكبرى فاجماعية. وبه أفتى الشيخ في المبسوط (٤) ، وأتبعه المتأخر.

والالتفات الى الاصل ، ولان في قبول هذه الشهادة ارفاقا وتيسيرا ، فتكون مرادا

__________________

(١) صحاح اللغة ١ / ١١١.

(٢) المبسوط ٤ / ٢١.

(٣) كذا بياض فى النسختين.

(٤) المبسوط ٤ / ٦١.

٣٣٧

لصاحب الشرع. أما الصغرى فبينة ، وأما الكبرى فللآية والرواية (١).

قال رحمه‌الله : وفي الوصية للحربي تردد ، أظهره المنع.

اقول : قد سبق بحث مثل هذه المسألة في الوقف.

قال رحمه‌الله : ولو أوصى لاخواله وأعمامه ، كانوا سواء على الاصح ، وفيه رواية مهجورة ، أما لو نص على التفضيل أتبع.

اقول : ذهب الشيخ في النهاية الى أن للاعمام الثلثين من القدر الموصى به ، وللاخوال الثلث (٢). عملا برواية زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام في رجل أوصى بثلث ماله لاعمامه وأخواله ، فقال : لاعمامه الثلثان ولأخواله الثلث (٣).

وقال المتأخر : الخبر من الآحاد ، والتفضيل منفي بالاصل ، وحمله على الميراث قياس ، وهو باطل عندنا ، وهو الاصح عند المصنف.

قال رحمه‌الله : لو أوصى لجيرانه ـ الى قوله : وفيه قول آخر مستبعد.

اقول : أشار به الى القول الذي ذكره في باب الوقف.

قال رحمه‌الله : ولو أوصى الى اثنين ـ الى قوله : أما لو مات أحدهما أو فسق ، لم يضم الحاكم الى الاخر ، وجاز له الانفراد ، لانه لا ولاية للحاكم مع وجود وصي ، وفيه تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى قوله عليه‌السلام « الحاكم ولي من لا ولي له » فشرط في ثبوت ولاية الحاكم انتفاء ولي الميت ، أعني : وصيه ، والتقدير أنه موجود هنا اذ كل واحد من الوصيين يصدق عليه أنه وصي ، فيبقى ولاية الحاكم قضية للشرط.

والالتفات الى أن الموصي انما رضي بهذا الوصي منضما الى غيره لا منفردا

__________________

(١) فى هامش « م » : الآية « يُرِيدُ اللهُ بِكُمُ الْيُسْرَ » والرواية « يسروا ولا تعسروا ».

(٢) النهاية ص ٦١٤.

(٣) تهذيب الاحكام ٩ / ٢١٤ ، ح ٢٢.

٣٣٨

فيجوز حينئذ للحاكم الضم ، اذ هو متصور للمصالح ، وهو ظاهر كلام الشيخ في الخلاف (١) والمبسوط (٢).

قال رحمه‌الله : وفي شراء الوصي لنفسه من نفسه تردد ، والاشبه الجواز.

اقول : قد مر البحث في مثل هذه المسألة أولا.

قال رحمه‌الله : ولو مات انسان ولا وصي له ، كان للحاكم النظر في تركته ولو لم يكن هناك حاكم ، جاز أن يتولاه من المؤمنين من يوثق به ، وفي هذا تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى أن ثبوت الولاية في مال الغير حكم شرعي ، فلا يتولاه الا الحاكم ، أعني : الامام أو نائبه النظر في ذلك ، أو الفقيه المأمون من فقهاء الشيعة مع عدمهما ، وبه أفتى المتأخر.

والالتفات الى أن ذلك نوع احسان ومعاونه على البر ، فيكون سائغا لكل مؤمن يوثق به في القيام بذلك ، وبه أفتى الشيخ في النهاية (٣).

قال رحمه‌الله : اذا أوصى له بدار ، فانهدمت وصارت براحا ، ثم مات الموصي ، بطلت الوصية ، لخروجها عن اسم الدار ، وفيه تردد.

أقول : منشؤه : النظر الى أن الاعتبار في الوصية بما يصح عليه اسم الموصى به حين لزوم الوصية ، وما صارت براحا لا يقع عليه اسم الدار حين لزوم الوصية فتبطل الوصية ، كما لو أوصى بطعام ثم طحنه قبل وفاته ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط (٤).

والالتفات الى أن الوصية بالدار يتضمن بالبراح ، اذ هو من أجزائها ، فيكون لفظ الدار دالا عليها بالتضمن ، وبطلان الوصية في الجدار والسقف لعدمه لا يستلزم

__________________

(١) الخلاف ٢ / ٩٤.

(٢) المبسوط ٤ / ٥٣.

(٣) النهاية ص ٦٠٨.

(٤) المبسوط ٤ / ٣٨.

٣٣٩

بطلان الوصية في البراح لوجوده حين لزوم الوصية ، وكأن هذا هو الاقوى.

قال رحمه‌الله : لو أعتق أمته وقيمتها ثلث تركته ، ثم أصدقها الثلث الاخر ودخل بها ثم مات ، فالنكاح صحيح ويبطل المسمى ، لانه زائد على الثلث وترثه وفي ثبوت مهر المثل تردد ، وعلى القول الاخر يصح الجميع.

اقول : منشؤه : النظر الى عموم قوله عليه‌السلام « المريض ممنوع من التصرف الا في ثلث ماله » ولا جرم ان كونه مهرا زائدا عن ثلث ماله ، وهو فتوى الشيخ في المبسوط (١).

والالتفات الى أن مهر المثل جار مجرى أروش الجنايات ، فيخرج من أصل التركة ، كما تخرج الاروش من أصلها.

واعلم أن الشيخ رحمه‌الله منعها الارث ، والمصنف أثبته ، عملا بعموم آية ميراث الزوجات. وهذا البحث كله انما يتمشى على قول من يجعل منجزات المريض من الثلث فقط ، أما من يجعلها من الاصل ، فان الزواج صحيح ، وكذا العتق ، وتثبت لها المسمى والميراث.

قال في آخر نسخة « م » : تم الجزء الاول من ترددات شرائع الاحكام في معرفة الحلال والحرام ، من نسخة كتبت من خط شارحها الفقيه العالم الفاضل نجم الدين جعفر بن الزهدري الحلي قدس الله سره ، على يد كاتبها مالكها الفقير الى الله عبد الله والمؤمنين ، علي بن حسن بن أحمد بن ابراهيم بن مظاهر ، غفر الله له ولوالديه وللمؤمنين والمؤمنات ولمن دعا لهم بذلك ، وذلك في يوم الجمعة حادي عشرين ذي الحجة الحرام ، من سنة أربع وخمسين وسبعمائة ، بالحلة السيفية ، عمرها الله بالصالحين من عباده واختمه بالخير. وصلى الله على أكرم المرسلين وخير خلقه أجمعين سيدنا محمد النبي وآله الطاهرين.

__________________

(١) المبسوط ٤ / ٥٧.

٣٤٠