الحاشية على الروضة البهيّة

الشيخ أحمد بن محمّد مهدي النراقي

الحاشية على الروضة البهيّة

المؤلف:

الشيخ أحمد بن محمّد مهدي النراقي


الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة النشر الإسلامي
المطبعة: مؤسسة النشر الإسلامي
الطبعة: ١
ISBN: 964-470-632-3
الصفحات: ٨٤٨

كتاب الكفالة

قوله : وحبس ظالم.

التقييد بالظالم ، للاحتراز عن حبس الحاكم ؛ فإنّه لما كان بحقّ لم يمنعه من استيفاء حقّه ؛ إذ يمكن إحضاره ومطالبته بالحقّين ، ثمّ حبسه بهما.

قوله : في المكان المعيّن.

عطف على قوله : « تاما » أي : يبرأ بتسليمه في المكان المعيّن مع التعيين في العقد ، وفي بلد العقد مع الإطلاق وعدم التعيين.

قوله : وقيل : يتعيّن إلزامه.

هذا القول مقابل القول المصنّف حيث قال : « للمستحق طلب حبسه حتّى يحضره أو يؤدّي ما عليه ». فأثبت التخيير للكفيل ، ولو مع إمكان الإحضار ، وهذا القول أنّ مع الإمكان يلزم بالإحضار إذا طلبه المستحق أي : المكفول له مطلقا سواء أمكن أداؤه أم لا.

قوله : ومستند الحكمين إلى آخره.

الروايتان :

إحداهما :

ما رواه الشيخ عن أبي العباس قال : سألته عن الرجل يكفل بنفس الرجل إلى أجل ، فإن لم يأت به فعليه كذا وكذا درهما ، قال : « إذا جاء به إلى أجل فليس عليه مال ، وهو كفيل بنفسه أبدا ، إلّا أن يبدأ بالدراهم ، فان بدأ بالدراهم فهو له ضامن إن لم يأت به إلى الأجل الذي أجل » (١).

__________________

(١) وسائل الشيعة : ١٨ / ٤٣٢.

٦٤١

وثانيهما :

ما رواه عنه أيضا : قال : قلت لأبي عبد الله ( عليه‌السلام ) : رجل كفل لرجل بنفس رجل فقال : إن جئت به ، وإلّا فعلي خمسمائة درهم. قال : « عليه نفسه ، ولا شي‌ء عليه من الدراهم » فإن قال : علي خمسمائة إن لم أدفعه إليه. فقال : « يلزمه الدراهم إن لم يدفعه إليه » (١).

وقد ذكروا في بيان التفرقة وجوها :

أحدها :

أنه إذا قدّم الشرط فيكون بادئا بالكفالة ، فيلزمه ، والشرط في الأخير لا يترتّب عليه شي‌ء ، نعم إذا أحضره فلما لم يطلب المستحق المال حينئذ قالوا ان عليه المال إن لم يحضره.

وثانيها :

أنه إذا قدّم الشرط فيصير كفيلا ، والجزاء المتعقّب له الدالّ على الضمان لا يترتّب عليه أثر لكونه مشروطا ، فلا يصحّ الكفالة فيه ، دون الضمان ، وأمّا إذا قدّم الضمان فيبطل الشرط المتعقّب له الدالّ على الكفالة لبراءة ذمّة المكفول بالضمان ولا يوجب فساد الضمان ؛ لأنّ الشرط جي‌ء به بعد الضمان الصحيح ، فلا يوجب إبطاله ، بل يبطل الشرط خاصّة.

وهذا قريب من الأوّل.

وثالثها :

أن يحمل المال في الصورة الاولى على غير ما على المديون ، وفي الثانية على ما عليه ، ففي الاوّل لا يصحّ الضمان ، فتبقى الكفالة صحيحة ، وفي الثاني يصحّ الضمان.

ورابعها :

أن المراد في الصورتين أن يقول القول المذكور بعد الكفالة ، فيصح الكفالة في الاولى ويبطل القول لكونه ضمانا بالشرط ، ويصحّ الضمان في الثانية ؛ لأنّ الشرط لكونه واقعا عقيب الضمان لا يبطله ، بل يبطل الشرط خاصّة.

__________________

(١) وسائل الشيعة : ١٨ / ٤٣٢.

٦٤٢

وهذا أيضا قريب من الأوّلين.

ويمكن توجيه الروايتين بما لا يحتاج إلى هذه التكلّفات ، ولم يدلّ على هذه التفرقة التي ذكروها :

بأنّ الخبر الأوّل معناه : أنّه إذا كفل رجل بنفس رجل وشرط في العقد أنه ان لم يأت به كان عليه كذا ، فعليه الكفالة ، دون المال. وقوله : « إلّا أن يبدأ » إلى آخره بيان لحكم آخر أي : إلّا إذا لم يكفل أوّلا بل بدأ بالدراهم التي على ذمّة المديون وضمنها من غير تكفل ، فهو حينئذ ضامن للدراهم إن لم يأت المديون بالدراهم إلى الاجل الذي ضمن إليه الضامن.

وتذكير الضميرين المجرورين إمّا باعتبار المبتدأ به ، أو بتأويل الدراهم بالمال.

وأمّا الخبر الثاني ، فمعناه : أنه إذا كفل رجل بنفس رجل فعليه إحضاره ، وليس عليه شي‌ء آخر ، وحيث اشترط في العقد أنه عليه خمسمائة درهم إن لم يحضره ، كان عليه الخمسمائة إن لم يحضره. والمقصود بقوله : « عليه نفسه وليس عليه شي‌ء من الدراهم » أنّه لم يلزم عليه بسبب الكفالة سوى نفسه ، فإن قال : عليّ خمسمائة إن لم أدفعه لزم عليه الخمسمائة بسبب الشرط على تقدير عدم الإتيان.

فبيّن أوّلا ما هو لازم عليه مطلقا ، وثانيا ما لزم عليه على تقدير الشرط وذلك نظير ما إذا سأل سائل ، فقال : إذا نذر رجل الحج في هذه السنة ، ثمّ نذر أن يتصدّق بألف دينار إن لم يحج فيها ما ذا يجب عليه؟ فاجاب بانّه ليس عليه واجب سوى الحجّ ويلزم عليه التصدق بالالف ان لم يحجّ فى هذه السنة.

وهذا التوجيه أقلّ تكلّفا من سائر التوجيهات ، وحينئذ لا يصلحان مستندين للحكم الذي ذكروه كما لا يخفى.

قوله : وعلى ما اخترناه.

أي : فيما قال : « وقيل يتعين الزامه باحضاره » إلى آخره ثمّ قال : « وهو قوي ». والمراد :أنّ حكم الكفالة على مختار المصنّف ما ذكرناه بقولنا : « فيلزمه إحضاره أو أداء ما عليه » بالتخيير ، وأمّا على ما اخترناه فيلزمه إحضاره أوّلا من غير تخيير ، وإنّما عليه أداء ما عليه مع تعذّر إحضاره.

٦٤٣

قوله : وتعذّر استيفاء.

أي : استيفائه من الغريم.

قوله : كالسلم.

أي : كما ذكروا فيه الخلاف ، فالمماثلة في المنفي.

قوله : حالة الكفالة.

فائدة التقييد التفرقة بين قوله هذا وبين ما سيأتي من قوله : « وكذا لو قال الكفيل » إلى آخره فإنّه أيضا دعوى عدم الحق ، فبيّن الشارح أنّ المراد هنا : دعوى عدم الحق أوّلا حال الكفالة حتّى تكون الكفالة فاسدة من الأصل ، وفيما يأتي دعوى سقوط الحق ، فخرج الكفيل عن الكفالة.

قوله : فيقدّم قول مدّعى الصحّة.

لا وجه ظاهرا للحكم هنا بتقديم قول مدّعي الصحّة بناء على أصالتها ، مع معارضتها بأصالة البراءة ، والحكم سابقا بتساقط أصل الصحّة وأصل البراءة في الحوالة على القول باشتراطها باشتغال الذمّة إذا ادّعى المحال عليه البراءة وفساد الحوالة كما مر ، وما يتراءى من الفرق بأنّ في الحوالة كان المحال عليه يدّعي براءة ذمّة نفسه ، والكفيل يدّعي براءة ذمّة الغير وهو المكفول له ، لا يصلح للتفرقة لجريان أصل البراءة فيه.

وكذا ما يتراءى : من أنّ في الحوالة كان يدّعى البراءة من المال والكفيل يدّعي البراءة من مطلق الحق والوجوب المدّعى ، وكذا التفرقة بأن الظاهر أنّ الكفيل لا يكفل إلّا مع وجود دعوى على المكفول فإنّه قد تقدّم أنّ الظاهر في الحوالة أيضا وجود مال على المحال عليه.

نعم يمكن التفرقة بأشدّية الظهور هنا ، بل لا يبعد دعوى العلم ، حيث إنّه لا يتصوّر الكفالة إلّا مع ادّعاء على المكفول وهو كاف في صحّة الكفالة ، وإن لم يثبت المدّعى به.

قوله : كما مر.

أي : على النحو الذي مرّ من الإلزام بنفس الحق إن كان ممّا يمكن أداؤه ، أو ببدله إن لم يمكن أداؤه.

٦٤٤

ويمكن أن يكون إشارة الى ما مرّ في الضمان من أنه يلزمه ما تقوم به البيّنة أنّه كان لازما حال الضمان ، لا ما يتجدّد فيلزم هنا أيضا ما تقوم به البيّنة بلزومه حال الكفالة ، لا ما تجدّد.

قوله : وإن لزمت تلك بالعرض.

أي : وإن لزمت دعوى المكفول البراءة دعوى الكفيل بطلان الكفالة بالعرض ؛ فإنّ مقصوده براءة نفسه ، لا إبطال كفالة الكفيل ، نعم هو لازمه.

قوله : والمال بحاله.

أي : دعوى المال بحاله ، أو المال بحاله من عدم سقوط الدعوى به.

قوله : لا يبرأ.

أي : لا يحكم ببراءة المكفول منه ، لا أنّه يحكم بعدم براءته ؛ إذ المفروض عدم ثبوت اشتغال ذمّة المكفول.

قوله : وقيل : لا يبرأ.

القائل الشيخ وجماعة ، ومستندهم استصحاب اشتغال الذمّة.

قوله : ولو تكفّل.

أي : كان المكفول واحدا والمكفول له اثنين.

قوله : لأنّ العقد الواحد هنا.

فإنّه إذا كان بمنزلة عقدين يجب عليه تسليمان كلّ منهما مقتضى عقد ؛ إذ كلّ كفالة يقتضي تسليما ، بخلاف ما لو كان عقدا واحدا ، فإن مقتضاه حينئذ تسليم واحد ، وهو يتحقّق بالتسليم إلى أحدهما.

فإن قيل :

التسليم الواحد الذي هو مقتضى العقد الواحد يجب أن يكون على النحو المقرّر في العقد ، وهو هنا تسليمه إليهما معا.

قلنا :

هذا إنّما هو إذا كان مقصود المكفولين التسليم بهذا النحو ، أما لو كان مقصود كلّ منهما

٦٤٥

التسليم إليه كما هو ظاهر مفروض المسألة ، فلا يكون شي‌ء من التسليمين مشروطا بكونه مع الآخر ، فلا يجب التسليم الواحد بهذا النحو.

قوله : بخلاف السابق.

أي : إذا تكفّل اثنان بواحد ؛ فإنّه ليس بمنزلة عقدين ؛ لأنّ مقصود المكفول له الإحضار الذي [ يقتضي ] التسليم الواحد فلا يكون إلّا عقدا واحدا ، فلو كان عقدين ، لكان مقتضاه تسليمين ، ونقطع بأنّه ليس مقصودا للمكفول له بل غرضه التسليم الواحد الحاصل من أيّهما كان.

قوله : على الوجه المصحّح.

متعلّق بقوله : « وحمل اللفظ » والضمير في « حصوله » راجع إلى « الوجه المصحّح ». وقوله : « أصالة البراءة » [ عطف ] على « [ الشك فى ] حصوله ». وقوله « من مقتضى العقد » متعلّق بالبراءة ، وقوله : « غير جيّد » خبر لقوله : « وحمل اللفظ ».

قوله : لو قصد الجزء بعينه.

أي : لو قصد من الجزءين الجملة اتّجهت الصحّة كما أنّه لو قصد منهما نفس الجزء بعينه دون الجملة ، كان كقصد الجزء الذي لا يمكن الحياة بدونه من الكبد والقلب ، وغيرهما ، وسيأتي حكمه بقوله : « وأما ما لا تبقى الحياة بدونه » فمعنى العبارة أي : مع قصد الجزء بعينه حكمه كحكم قصد الجزء الذي لا يمكن الحياة بدونه ، وحكم ذلك هو الذي يذكره بقوله : « وأما ما لا تبقى الحياة » إلى آخره.

٦٤٦

كتاب الصلح

قوله : والإنكار عندنا.

إشارة إلى ما ذهب إليه الشافعي من منع الصلح مع الإنكار ، لأجل أنّه عارض على ما لم يثبت له.

وكذا قوله : « مع سبق نزاع ولا معه » ردّ على ما ذهب إليه بعض العامّة من اشتراط سبق النزاع فيه.

قوله : عينا كان أم دينا.

العين كما إن ادّعى المدّعي عينا في يد المنكر ، أو دينا عليه ، فصالحا بعين معيّنة أوّلا ، أو بشي‌ء في ذمّة المنكر كمائة درهم ، فيدفعه المنكر إلى المدّعي.

والدين كما إذا كان للمنكر على المدّعي دينا ، فادّعى المدعي على المنكر عينا ، فصالحا على الدين الذي له على المدّعي ، فإنّه أيضا لا يوجب حلية الدين ، وبراءة ذمّته.

والتصريح به ؛ لأجل ما يتوهّم من أنّه في صورة الدين يكون إبراء ، فيستباح. وليس المراد بالدين : ما إذا ادّعى عينا على المنكر فصالحا ببعضه ودفعه ؛ لأنّ المدفوع حينئذ أيضا يكون عينا.

وذكر الأكثر الدين فيما إذا كان الدافع هو المدّعي بأن يدّعي دينا على المنكر ، فأنكره ، فصالحه ببعضه فقالوا : لا يبرأ المنكر إذا كان مبطلا. وذكر الشارح ما إذا كان الدافع هو المنكر ؛ إذ يعلم حال ما إذا كان الدافع المدّعي بالمقايسة.

قوله : حتّى لو صالح عن العين بمال.

يعنى : لو صالح المدّعي المبطل عن العين التي يدّعيها باطلا بعوض مال أقلّ من قيمة

٦٤٧

العين بأن يدفع مالا إلى المنكر ويأخذ العين ، وكانت قيمة العين أزيد من المال ، تكون العين حراما عليه بأجمعها ، ولا يستثنى للمدّعي من تلك العين ما يقابل المال بأن يكون ما يقابله منها حلالا عليه ، بل جميعها حرام ؛ لفساد المعاوضة في الواقع.

وأمّا المنكر فليس ما أخذه من المال حراما عليه ؛ إذ دفعه إليه مالكه باختياره.

قوله : صحّة الصلح.

أي : في نفس الأمر أيضا. وأمّا في الظاهر فيصح مع عدم القرينة أيضا.

قوله : ومثله ما لو توجّهت الدعوى بالتهمة.

أي : ومثل ما لو وجد بخط مورثه في كون الدعوى مستندة إلى القرينة ، فيصحّ الصلح ، ما إذا توجّهت دعوى المدّعي إلى المنكر بسبب التهمة ، أي : بسبب وجود ما يتّهم به المنكر ، كما إذا وجد عنده بعض ماله المسروق ، وإن لم يكن المنكر سارقا في الواقع ، ولكن لم يعلم به المدّعي.

وقوله : « لأنّ اليمين حقّ » إلى آخره دليل على صحّة الصلح واقعا في الموضعين أي :فيما لو وجد بخط المورث ، وفيما إذا اتّهم المنكر يعني : أنّه وإن فرض أنّه لم يكن حقّ على المنكر في الواقع ، ولكن لعدم علم المدّعي براءته ووجود القرينة على اشتغاله يكون له حلفه ، واليمين أيضا حقّ للمدّعي على المنكر ، في مقابل ما يدفعه ، ويصحّ الصلح لإسقاطه ، فلا يكون ما يدفعه المنكر بلا مقابل [ بل ] مقابل اليمين.

قوله : وفسّر بصلح المنكر.

أي : وفسّر أيضا الحديث بصلح المنكر على بعض المدّعى بأن يدفعه إلى المدّعي ، أو يمسكه ، أو بصلحه على منفعة المدّعى بأن يكون المنفعة له والعين للمدّعي ، أو بالعكس ، أو بصلحه على بدله بأن يعطي بدل المدّعى شيئا إلى المدّعي ، أو يأخذه منه ويدفع المبدل إليه.

ثمّ معنى الحديث على هذا التفسير : أنّ كلّ صلح جائز حلال واقعا وظاهرا ، إلّا ما أحل ظاهرا حراما واقعيا ، وحرّم ظاهرا حلالا واقعيا بأن يعلم أحد المتصالحين كذبه في الواقع ؛ فإنّ الصلح حينئذ لا يحلّ له ما أخذ وإن أحلّ ظاهرا ولا يحرم ما دفع باطلا ، فإنّ له تقاصه مع إمكانه ، وإن حرم عليه ظاهرا.

٦٤٨

قوله : كان عقدا جائزا.

الجواز هنا بالمعنى الأعم الشامل للازم أيضا.

قوله : وتفريع اللزوم.

يعني : أنّ تفريع قوله : « يلزم » بما تقدّم من قوله : « إنّه جائز » حيث قال : « فيلزم » فأتى بـ « الفاء » التفريعية غير حسن ؛ لأنّ ما تقدّم أعمّ من اللزوم ؛ لأنّه الجواز ، والجواز أعمّ من اللزوم.

والمراد كما مرّ الجواز بالمعنى الأعم ، دون الأخص المقابل للزوم.

قوله : ويمكن التفاته.

يعني : أنّه ليس تفريعا على الجواز المتقدّم ، بل على شي‌ء مقدّر التفت إليه وهو أنّه عقد ، ففرّع عليه ذلك حيث إنّه مقتضى العقدية.

قوله : فيلحقه حكم ما لحق به.

أي : فيلحق الصلح حكم ما لحق به ، فإذا لحق بالبيع يلحقه أحكامه من خيار المجلس وحكم الصرف وغيرها ، وإذا لحق بالإجارة يلحقه أحكامها من لزوم تعيين المدّة وغيره ، وهكذا.

ثمّ إن قوله : « فيلحقه » يمكن أن يكون تفريعا على افادته فائدتها ، ويكون متمّما للمستند أي : استنادا إلى أنّه يفيد فائدتها ، ويلزمه أن يلحقه حكم ما لحق به وإذا كان كذلك فيكون فرعا لما لحق به.

ويمكن أن يكون تفريعا على قوله : « فجعله فرع البيع » أو على المنفي في قوله :« لا فرع البيع والهبة ». والمعنى ظاهر على التقديرين.

قوله : ولو اصطلح الشريكان.

وذلك كما أن يشرك زيد وعمرو بألف لكلّ خمسمائة ، فإذا انقضت الشركة يصلح زيد ماله في مجموع مال الشركة بخمسمائة ، فيكون الباقي لعمرو مساويا كان لرأس ماله ، أو أزيد ، أو أنقص.

قوله : لكنّ المجوّز.

٦٤٩

يعني : أنّ مجوّز هذا الصلح ـ أي : بالزيادة ـ لا يقول باختصاص الربا بالبيع ، فيرد عليه ذلك.

المسألة الاولى

قوله : ويشكل إذا ادّعى الثاني.

قد ذكر الشارح الفرق بين المعيّن والمشاع في باب القضاء ، ونحن أوضحناه وحققناه فيه بما لا مزيد عليه.

قوله : واحترز بالتلف.

لمّا كان قول المصنّف : « وتلف أحدهما » عطفا على قوله : « وامتزجا » فيقيّد بما قيّد به ؛ لكون المعطوف في حكم المعطوف عليه ، فيكون معنى قوله : « وتلف أحدهما » أي : وتلف لا بتفريط ، فيكون هو أيضا مقيدا بـ « لا عن تفريط ».

ويحتمل أن يكون نظر الشارح إلى أنّه لا مدخليّة للتفريط وعدمه في الامتزاج أصلا ، ولا يختلف حكم بسببه ، فيكون قوله : « لا بتفريط » متعلّقا بقوله : « وتلف » خاصة مقدّما على متعلّقه ، وإن كان في صحّة ذلك القول نظر.

المسألة الثانية

قوله : جاعلا له.

قوله : « له » متعلّق بقوله : « جاعلا » لا « عوضا » أي : يصحّ ذلك الصلح حال كونه جاعلا لذلك الإجراء عوضا لشي‌ء صالحا عليه ، أو موردا أي : صالحا عليه بشي‌ء آخر.

قوله : بأن يقدّر مجراه طولا إلى آخره.

لا يخفى أنّ الصلح على إجراء الماء على سطح شخص أو ساحته على قسمين :

أحدهما : أن يصالح على جزء من ذلك السطح أو الساحة. أي : وقع الصلح على المحل بأن يملكه المصالح وإن كان لأجل إجراء الماء عليه ، فيكون المصالح عليه حينئذ حقيقة هو نفس المحل ، ولا شك في وجوب تعيين ذلك المحل طولا وعرضا ، وإلّا لكان المصالح عليه مجهولا وأمّا العمق فقال : إنّه لا يشترط تعيينه لأنّه يملك الملك حينئذ ، ومن ملك ملكا يملكه إلى تخوم الأرض ، فلو لم يعينوه ينصرف إلى ذلك.

٦٥٠

وثانيهما : أن يصالح على هذه المنفعة أي : إجراء الماء على الأرض بأن يكون المحل ملكا لمالكه الأوّل ، ولكن ملك المصالح منفعة إجراء الماء عليه ، فيكون المصالح عليه حينئذ هو منفعة إجراء الماء ، دون المحل ، ويجب حينئذ تعيين المصالح عليه أيضا ، ولكن تعيينه لا ينحصر في تعيين المحل ، بل يمكن بتعيين الماء الذي يجري بأن يصالح على إجراء قدر معيّن من الماء من غير تعرّض لتعيين المحل ، ولا شك بارتفاع الجهالة حينئذ. ويمكن أيضا تعيين المصالح عليه بتعيين المحل بأن يصالح على إجراء الماء على محلّ معيّن ، ولا شك في وجوب التعيين حينئذ عرضا وطولا وعمقا ، إذ لا يملك المحل حينئذ حتى يملكه إلى تخوم الأرض ، بل يتفاوت المصالح عليه بتفاوت العمق.

وصريح كلام الشارح أنّه حمل كلام المصنّف على الأوّل.

ويرد عليه حينئذ : أنّ قوله : « لكن ينبغي مشاهدة الماء » ليس في محلّه ؛ لأنّه بعد ما وقع الصلح على المجرى المعيّن يتعين المصالح عليه ، ويلزم على المصالح له إجراء ما يسعه ، وهذا غير محتاج إلى التعيين.

هذا مع أنّ في حكمه بعدم اعتبار تعيين العمق أيضا كلاما ؛ لأنّ تملّك من ملك شيئا قراره إنّما هو إذا لم يعيّن قدر القرار بتصريح ، أو قرينة جارية ، فلو باع أحد ـ مثلا ـ غيره ملكا معيّنا طولا وعرضا وعمقا إلى حدّ معين جاز ، وفي صلح المجرى من السطح تتحقّق القرينة على أنّه لم يصالح المحل من السطح إلى تخوم الأرض مطلقا ، بل مراده.

لا ينفذ كثيرا في السطح ، فالواجب التعيين عمقا حينئذ أيضا إذا وقع الصلح على المحل.

قوله : بكبر ما وقع.

يعني : لو كان الماء الذي وقع الصلح على إجرائه من ساحته أو سطحه ماء مطر كأن يصالحا على أن يصيب أو يجري ماء مطر سطحه على ساحة ذلك أو سطحه ، يختلف ذلك بكبر المحلّ الذي يقع عليه المطر ، ثمّ يجري الى المحلّ المصالح عليه ، وصغره ، فمعرفته تحصل بمعرفة ذلك المحلّ الذي يقع عليه المطر أوّلا.

قوله : فعلى مالكهما.

لا يخفى أن ظاهر كلام الشارح أن المراد بمالكهما : هو المالك الأوّل لا من ملك بعد

٦٥١

الصلح ؛ لأنّه هو مالك السطح ويشعر به التعليل بقوله : « لتوقّف الحق عليه ». وعلى هذا فيكون الساقية ومحلّ إجراء الماء ملكا للمالك الأوّل وهذا ينافي ما ذكره الشارح أولا من وقوع الصلح على المحل ؛ لأن مقتضاه كون الساقية ومحلّ جريان الماء من السطح ملكا للمصالح ، ولا يجب على المالك الأوّل حينئذ الاصلاح ؛ لكونه ملكا للغير.

نعم هذا الحكم يصحّ على القسم الثاني من القسمين اللذين ذكرناهما في الصلح على إجراء الماء.

المسألة الثالثة

قوله : وقيل : تكون إلى آخره.

القائل ابن الجنيد.

قوله : كالجدار وأولى.

وجه الأولوية : أنّ الجدار كان موضوعا على ملكه ، وهو نوع تعلّق ، بخلاف السقف ، فإنّه موضوع على ما هو موضوع له في ملكه.

قوله : كالأزج الذي لا يعقل.

المراد بالأزج هنا ما يقال له حينئذ : « الرف » وهو غالبا يكون بإخراج بعض أجزاء الجدار عن سمت وجهه الذي في البيت كان يدخل فيه خشاب يخرج رأسها عن وجه البيت ، أو يخرج نفس جزء الجدار بأن بني جزء منه أغلظ وجزء أرق قبل اتمام الجدار لا يبنى على تلك الأجزاء ، ويعقد عليها الرف ويكون للعقد التي يبنى من الجص أو الآجر ، أو نحوهما.

فقوله : « لاحتياجه » متعلّق بـ « لا يعقل ». والضمير فيه راجع إلى الأزج. والمراد ببعض الأجزاء : بعض أجزاء الجدار ، وأجزاء شي‌ء يدخل فيه. والمراد بسمت وجه الجدار :سمته الذي داخل البيت. وقوله : « قبل انتهائه » متعلّق بالإخراج ، والضمير فيه راجع إلى « الجدار ». وقوله : « ليكون » متعلّق بالاخراج ، والمستتر فيه راجع إلى بعض الأجزاء. والمراد بالعقد : ما يحمل عليه من الجص أو الأجزاء ( الآجر ظ ) ، أو الخشب ؛ ليحصل الرف.

وقوله : « فيحصل به الترصيف » متفرّع على ما ذكره بعد قوله : « لاحتياجه » إلى آخره.

٦٥٢

والضمير المجرور في « به » إلى ما ذكر من الإخراج والحمل أي : يحصل بما ذكر ، والترصيف دخول آلات البناء بعضها في بعض. والمراد بالسقف في قوله : « بين السقف » هو الأزج ، دون سقف البيت ؛ إذ لم يحصل الترصيف معه. وقوله : « فهو لصاحب السفل » جواب لقوله : « وأمّا ما لا يمكن ».

المسألة الرابعة

قوله : لأنّ النزاع.

هذا تعليل لما ذكره من أنّ المراد بالمسلك هنا : مجموع الصحن.

وفيما ذكره تعليلا نظر ؛ إذ يمكن أن يتنازعا في مسلك في الجملة ، أو معيّن لا يزيد عن قدر ما يسلك بأن يقول كلّ منهما : إنّ جميع المسلك مختصّ بي ، وتسلكه أنت بإذني ، فيكون على الآخر الحلف حينئذ ، وعدم المنازعة حينئذ إنّما هو في اليد خاصّة دون الملكيّة ، وهو لا يوجب عدم الحلف.

ومن هذا يظهر أنّه يمكن إرجاع الضمير إلى « المسلك » أيضا ، فيحلف الأوّل على قدر ما يسلكه ، والثاني على الزائد عليه سواء كان مساويا لما يسلكه الأوّل بأن يشتركا في السلوك عن جميع المسلك ، أو زائدا عليه أو ناقصا عنه بأن يحتاج أحدهما إلى زيادة مسلك.

قوله : كون المسلك بينهما.

لا يخفى أنّ الظاهر من نقل هذا الكلام أنّه حمل قول المصنّف هنا : « حلف صاحب الغرف في قدر ما يسلكه » على أنّه يختص بما يتصرّف فيه من المسلك ، ويسلكه من غير شركة للآخر.

ولا يخفى أنّ هذا إنّما يتصوّر فيما إذا كان المسلك ممّا يختصّ سلوكه بالأوّل ، ولم يسلكه الآخر مطلقا ، وإلّا فلا وجه لاختصاص الأوّل ، وحينئذ لا يكون موضوع المسألة متّحدا مع مسألة الدروس ؛ لأنّ المفروض فيها كما صرّح به اشتراكهما في السلوك والتصرّف ، فلا يكون ما رجّحه في الدروس من هذه المسألة. ويمكن أن يحمل قول المصنّف هنا على أنّ الأوّل يختصّ بقدر ما يسلكه مشاعا ، وعلى هذا يمكن اتّحاد موضوع المسألتين ، ويكون قوله هنا بعينه مختاره في الدروس.

٦٥٣

وبالجملة الظاهر من الشارح أنّه جعل موضوع المسألة هنا متّحدا مع موضوعها في الدروس ، فظنّ تغاير المختار فيهما ، وهو غير جيّد.

قوله : في صدر الصحن.

المراد بصدر الصحن كما صرّح به المحقّق الشيخ علي في شرح القواعد نهايته في السعة ، وهو آخر خطته في الجهة المقابلة للباب.

قوله : ولو كان المرقى.

بأن يكون للظهر طريق من خارج الخان ويكون فيه مرقى منه نزل إلى البيوت العليا.

قوله : بما مرّ في السقف.

من قوله : « إنّ مورد القرعة المحلّ الذي لا يحتمل [ اشتراكه ] بين المتنازعين » إلى آخره.

قوله : بوضع الأسفل آلاته تحته.

أي : تحت الخزانة. أي : إذا كان الخزانة فضاء أيضا بأن يكون الخزانة غير متصلة بالأرض كما يقع كثيرا ووضع صاحب الأسفل آلاته فيها لا يوجب ذلك تحقّق يد في الخزانة. وفيه نظر ؛ لأنّه الخزانة كما هو هواء الملك الأعلى كذلك هو هواء الملك الأسفل أيضا.

المسألة الخامسة

قوله : لثبوت اليد.

الجدار المتنازع فيه إن كان في موضع علم كونه كلّه أو بعضه ملكا لأحدهما ، فهو ذو يد عليه كما صرّحوا به ، فيقدّم على غيره إمّا مطلقا ، أو مع عدم جهة اخرى لإثبات يد الآخر.

المسألة السادسة

قوله : الروازن.

جمع روزن. وهو يطلق على ثلاثة : الطاق مطلقا ، والطاق المفتوح إلى جهة العلو لضوء المكان ، والثقبة المفتوحة لضوء المكان مطلقا طاقا كانت أو غيره.

٦٥٤

والطاق يطلق تارة على مطلق ما عطف من الجدار مائلا إلى العلو ، واخرى على ما عطف لضوء المكان من معلّقاته أيضا وقع إليه درجاته.

قوله : لو تنازعا في الخص.

يعني : أنّه إذا كان خصّ ، وتنازعا فيه ، يحكم باليد لمن إليه معاقد القمط.

٦٥٥
٦٥٦

كتاب الشركة

قوله : ورمي سهم مثبت.

الظاهر أنّ المراد بالسهم المثبت : السهم المثبت في القوس. والتقييد به ؛ للاحتراز عن رمي السهم من غير إثباته في قوس ؛ فإنّه لا يتصوّر وقوعه من اثنين اشتراكا ، بخلاف السهم المثبت ، فإنّه يمكن رميه من اثنين بأن يمسك أحدهما القوس ويرمي الآخر ، أو يجرّان معا حبل القوس ونحوه.

قوله : على الأقوى.

غير الأقوى قول ابن الجنيد حيث قال : « إن لم يعمل بنيّة الوكالة أيضا ، لو عمل بنيّة صاحبه أيضا لم يشتركا ». فقوله : « على الأقوى » راجع إلى الجميع.

قوله : قد توجب الاشتراك.

هذا بحث على المصنّف حيث قال : « أو حيازة دفعة » فإن المستفاد منه أنّ الحيازة دفعة توجب الاشتراك في المحاز مطلقا ، وأنّ غير الدفعة لا توجبه.

وتوضيح البحث : أنّه بعد ما عرفت أنّه لو حاز كلّ واحد شيئا من المباح منفردا اختصّ به ، وأنّه لو حاز كلّ واحد بنيّة الوكالة في تملك النصف اشتركا ، تعلم أنّه قد يتحقق الاشتراك بسبب الحيازة ، [ وقد لا يتحقّق ] فالأوّل : كما إذا رمى أحدهما بنية الوكالة في النصف ، ثمّ رمى آخر بعده أيضا كذلك ، ووقع السهمان على صيد واحد واصطيد بسببهما معا.

والثاني : كما اذا رمى الاول بنية الانفراد والثاني في النصف أيضا كذلك دفعة ، ووقعا على صيد واحد ، فاصطيد ، فوقعت الحيازة دفعة ، ولم يمكن الاشتراك بسبب الحيازة ، وإن اشتركا بسبب آخر ، وهو عدم امتياز مقصود أحدهما على الآخر ، فتأمّل.

٦٥٧

قوله : أو تساوي الفارسين فيه.

أي : في العنان إذا تساويا في سير فرسهما ، فإنّه يكون عناناهما حينئذ متساويين غير سابق أحدهما على الآخر.

قوله : ليكون بعضه له.

أي : بعض الربح.

قوله : يتساويان في الربح.

يعني : إذا أطلقا في الشركة ولم يعيّنا قدر الربح ، أو شرطا ذلك. وأمّا لو شرطا خلاف ذلك فتبطل الشركة عند المصنّف كما يأتي.

قوله : أن الربح بينهما.

وكذا الخسران ، ولم يذكره ، لدلالة ما تقدّم عليه.

قوله : متساويا.

خبر لكان محذوف ، أو حال من المال ، وكذا قوله : « متفاوتا ».

قوله : إذ لا يلزم من اختلاف الربح إلى آخره.

تعليل لقوله « أدل على المقصود » يعنى : لا يلزم من اختلاف الربح مع اختلاف المالين المذكور بقوله : « ولو اختلفا اختلف » كون اختلاف الربح مع اختلاف المالين على نسبة اختلاف المالين لتحقّق اختلاف الربح مع عدم كونه على النسبة ، كما إذا كان رأس مال أحدهما مائة ، والآخر مائتين ، وحصل الربح عشرة ، فأخذ الأوّل ستّة ، والثاني أربعة ، أو بالعكس فاختلفا في الربح ، ولكنّه ليس على نسبة اختلاف المالين.

قوله : أو غير اختلاف.

عطف على قوله : « غير التساوي » ولفظة « أو » إمّا بمعنى : « الواو » حيث إنّ مرجع الضمير في قول المصنّف : « غيرهما » غير التساوي والاختلاف معا ، أو أتى بلفظة « أو » تنبيها على أنّه لا يمكن شرط الغيرين معا ، بل المتحقّق في كلّ حال واحد منها. ثمّ إضافة « الاختلاف » إلى قوله : « استحقاقهما » يمكن أن تكون بمعنى : « من » اى الاختلاف الناشئ من استحقاقهما ، أو بمعنى : « في » أي : الاختلاف الذي في استحقاقهما ، أو بمعنى :

٦٥٨

« اللام » أي : الاختلاف المخصوص باستحقاقهما. والمراد على التقادير : أنّهما شرطا غير الاختلاف الذي يقتضيه اختلاف المالين ويستحقّانه.

ولا يخفى أنّ المذكور فى كلام القوم هنا هو « الربح » فقط ، ولم أعثر على تصريح بأنّهما لو شرطا غيرهما في الخسران ، فيحتمل أن يكون كالربح تركوه لوضوحه بالمقايسة ، وأن يكون البطلان فيه اتّفاقيا ، حتّى أنّ من يقول بالصحّة في الربح لم يقل بها في الخسران ، بل يقول ببطلان الشرط ، وصحّة الشركة ، فينصرف إلى ما ينصرف إليه عند الإطلاق من كون الربح على نسبة المال.

قوله : بمعنى الإذن في التصرّف.

يعني : أنّ الباطل هو الشركة بهذا المعنى ؛ فإنّ الشركة تطلق تارة على امتزاج المالين ، واخرى على عقد موجب لإذن كلّ من الشريكين في التصرّف في المال المشترك.

ولا شك أنّه لا يبطل بذلك الشركة بالمعنى الأوّل ؛ لأنّ الامتزاج لا يبطل إلّا بالتقسيم ، فما يبطل هو الشركة بمعنى الإذن.

قوله : وإلّا اتّجه.

وفي الكفاية ، نفى الخلاف عنه.

قوله : على المأذون.

بحسب المكان والزمان والكيفية.

قوله : المأذون له.

بخلاف غير المأذون له ، فإنّه غاصب بالنسبة إليه.

قوله : وما يتم به صلاحه.

عطف على حفظه.

قوله : لو ادّعاه بتفريط.

الظاهر أنّ المستتر في « ادّعاه » راجع على الشريك الآخر أي : المدّعي للمال دون المدعى عليه فيه الذي يدّعي التلف ، والبارز فيه راجع إلى « التلف ».

٦٥٩

وقوله : « بتفريط » متعلّق بمرجع الضمير أي : التلف. وقوله : « وغيره » عطف على جملة « ادعاه بتفريط » ، والضمير فيه راجع إلى « ادعاء التفريط ».

وينكر ذلك هذا التلف ، فيحلف على انتفاء التلف بالتفريط ، وكذا لو كان غير ادّعاء التلف بالتفريط ، وهو ما إذا ادّعى عدم التلف. وإنّما حملناه على ذلك ؛ إذ لا وجه لادّعاء من في يده التلف بتفريطه. ويمكن أن يكون المراد ذلك ، فيكون المستتر راجعا إلى « الحالف » و « غيره » عطفا على « التفريط » وضميره راجعا إليه أيضا. ويكون المراد : أنّه لو ادّعى التلف بتفريط من نفسه وتقصير وأراد الغرامة ، وادّعى الآخر عدم التلف ، وأراد أخذ عين المال المشترك. ويكون التصريح به لاجل دفع توهّم أنّه إذا أقر بالتفريط يخرج عن كونه أمينا ، فلا يقبل يمينه.

قوله : فكذا الاستيفاء.

مرجع هذا الاستدلال إلى قياس الاستيفاء على الإبراء والمصالحة بجامع ابراء ذمّة الغريم في جميع الصور.

قوله : وعلى المشهور.

المطلوب من هذا الكلام أنّ مراد المصنّف من قوله : « شاركه الآخر » ، وكذا كلّ من يقول باشتراك ليس أنّه يشاركه وجوبا حتى لم يمكن له مطالبة الغريم ، بل المراد : أنّه يجوز له مشاركته وإن لم يرض القابض.

قوله : على التقديرين.

أي : تقديري الإجازة والرد.

أمّا على تقدير الاجازة ؛ فلانّه أخذ مال الغير بغير إذنه ، وعلى اليد ما أخذت. وأمّا على تقدير الرد ؛ فلانّه يصير ملكا له ، فتلفه منه ، وإطلاق الضمان على مثل هذا شائع كما يقولون : « ما يضمن صحيحه يضمن فاسده ».

قوله : وأولى منه الصلح.

للفرار عن الخلافات الواقعة في بيع الدين.

٦٦٠