اصباح الشيعة بمصباح الشريعة

قطب الدين محمد بن الحسين الكيدري

اصباح الشيعة بمصباح الشريعة

المؤلف:

قطب الدين محمد بن الحسين الكيدري


المحقق: الشيخ ابراهيم البهادري
الموضوع : الفقه
الناشر: مؤسسة الإمام الصادق عليه السلام
المطبعة: الإعتماد
الطبعة: ١
الصفحات: ٥٥٢

من غير ذلك ، مثل الزيت الذي غصبه ، ولا يجوز أن يعطيه منه بقيمة زيته الذي غصبه ، لأن ذلك ربا ، وإن خلطه بمثله ، فالمغصوب منه شريكه فيه ، يملك مطالبته بقسمته.

ومن غصب حبا فزرعه ، أو بيضة فأحضنها ، فالزرع والفرخ لصاحبهما دون الغاصب ، لأن المغصوب لا يدخل في ملك الغاصب بتغيره ، فإذا كان باقيا على ملك صاحبه ، فما تولد منه ينبغي أن يكون له دون الغاصب ، ومن أصحابنا من اختار القول بأن الزرع والفرخ للغاصب وعليه القيمة لأن عين الغصب تالفة ، وهو أبو جعفر (١) وابن البراج (٢) ـ رضي‌الله‌عنهما. والمذهب هو الأول.

ومن غصب ساجة (٣) فأدخلها في بنائه ، لزمه ردها ، وإن كان في ذلك قلع ما بناه في ملكه ، لما سبق في ضرب النقرة ، وكذا لو غصب لوحا ، فأدخله في سفينة ولم يكن في رده هلاك ما له حرمة ، وعلى الغاصب أجرة مثل ذلك من حين الغصب إلى حين الرد ، لأن الخشب يستأجر للانتفاع به. وكل منفعة تملك بعقد الإجارة ، فإنها تضمن بالغصب أيضا.

وإذا غصب أرضا فزرعها ببذر من ماله ، أو غرسها كذلك ، فالزرع والشجر له ، لأنه عين ماله ، وإنما تغيرت صفته (٤) بالزيادة والنماء ، وعليه أجرة الأرض وأرش نقصانها.

ومتى قلع الشجر (٥) فعليه تسوية الأرض ، وكذا لو حفر بئرا أجبر على طمها ، وللغاصب ذلك ، وإن كره مالك الأرض ، لما في تركه من الضرر عليه لضمان

__________________

(١) الخلاف : كتاب الغصب ، المسألة ٣٨.

(٢) المهذب : ١ ـ ٤٥٢.

(٣) الساج : ضرب عظيم من الشجر ، الواحدة ساجة وجمعها ساجات. المصباح المنير.

(٤) في « س » : تغيرت الصفة.

(٥) في « س » : « ومتى الشجر » والصحيح ما في المتن.

٣٤١

ما يتردى فيه.

ومن حل دابة فشردت ، أو فتح قفصا ، فذهب ما فيه ، لزمه الضمان ، سواء كان ذلك عقيب الحل والفتح ، أو بعد أن وقفا ، لأن ذلك كالسبب في الذهاب ، ولولاه لما أمكن ، ولم يحدث بسبب آخر من غيره. ولو حل رأس الزق فخرج ما فيه وهو مطروح ولا يمسك ما فيه غير الشد لزمه الضمان ، ولو كان الزق قائماً مستندا وبقي محولا حتى حدث ما أسقطه من ريح أو زلزلة أو غيرهما ، فاندفق ما فيه ، لم يلزمه الضمان ، لأنه قد حصل ها هنا مباشرة وسبب من غيره. (١)

ومن غصب عبدا فأبق ، فعليه قيمته ، فإذا أحرزها صاحب العبد ملكها ، ولا يملك الغاصب العبد ، فإن عاد انفسخ الملك عن القيمة ووجب ردها وأخذ العبد ، لأن أخذ القيمة إنما كان لتعذر أخذ العبد والحيلولة بين مالكه وبينه ، ولم يكن عوضا عنه على وجه البيع ، لأنا بينا أن ملك القيمة بتعجيل ها هنا ، وملك القيمة بدلا عن العين الفائتة بالإباق لا يصح على وجه البيع ، ولما ملكت القيمة هنا والعبد آبق ولم يجز الرجوع بها مع تعذر الوصول إلى العبد ثبت أن ذلك ليس على وجه البيع.

ومن غصب جارية بكرا فوطأها ، عالمين بالتحريم وحملت ، حدا معا ، وعليه أرش البكارة عشر قيمتها ، ولا مهر لها إلا أن تكون مكرهة ، ولا يلحق النسب ، لأنه عاهر والولد ملك لسيد الجارية ، فإن نقصت بالولادة ، لزم الغاصب أرش النقصان ، فإن وضعت الولد ميتا لم يلزمه قيمته ، وإن تلف الولد بعد الولادة ، ضمن أكثر قيمته من حين الوضع إلى حين التلف.

وإن كانا جاهلين بالتحريم ، لقرب عهدهما بالإسلام ، لم يحرم الوطء وسقط الحد ووجب المهر مع أرش البكارة ، وأجرة مثلها من حين الغصب إلى حين الرد ،

__________________

(١) في « س » : بسبب من غيره.

٣٤٢

والولد حر ، ويلزمه أرش ما نقصت بالوضع ، وقيمة الولد أيضا إن وضعته حيا ولا يضمن الميت.

وإن كانت (١) الجارية عالمة ومكرهة ، والغاصب جاهلا ، فكما لو كانا جاهلين ، وإن كانت مطاوعة فكذلك ، إلا في سقوط الحد عنها والمهر عن الغاصب.

وإن كان عالما وكانت جاهلة ، فكما لو كانا عالمين ، إلا في سقوط وجوب الحد عنها ، ووجوب المهر عليه.

فإذا باعها الغاصب ، فوطأها المشتري ، فعلى المشتري ما على الغاصب من الضمان ، وكل ما وجب بفعل المشتري من أرش بكارة ونقصان ولادة وقيمتها إن تلفت وقيمة الولد والمهر والأجرة ، فللسيد أن يرجع على من شاء منهما ، فإن رجع على المشتري ، لم يكن للمشتري أن يرجع على الغاصب إذا كان قد على الغصب ، وإن لم يعلم رجع عليه بالمهر والأجرة وقيمة الولد ، لا بأرش البكارة ، ونقصان الولادة ، وقيمة الجارية إن تلفت ، وإن رجع السيد على الغاصب ، رجع الغاصب على المشتري بأرش البكارة ، ونقصان الولادة ، وقيمتها إن تلفت ، لا بقيمة الولد والمهر والأجرة.

وإذا غصب عصيرا فصار خمرا ، ثم صار خلا ، وكان قيمة العصير أكثر من قيمة الخل حين أراد رده ، لزمه رد الخل مع قيمة ما نقص من ثمن العصير. (٢)

إذا اشترى جارية بثمن معين في الذمة ، ثم أدى الثمن من مال مغصوب ، فالفرج له حلال ، وعليه وزر المال ، فإن حج بذلك المال لم يجز عن حجة الإسلام.

إذا غصب عبدا فرده أعور ، ثم اختلفا ، فقال صاحبه للغاصب : عور العبد

__________________

(١) في « س » : فإن كانت.

(٢) كذا في الأصل ولكن في « س » : من ثمن العصير الآن.

٣٤٣

عندك ، وقال الغاصب : بل عندك ، فالقول قول الغاصب لأنه غارم ، وإن اختلفا فيه ، وقد مات العبد ودفن ، فقول سيده ، لأنه إذا مات ودفن ، الأصل فيه السلامة ، وليس كذلك حال حياته ، لأنه مشاهد عورة.

إذا غصب حرا صغيرا فتلف في يده ، من غير تعد وسبب من قبله لم يضمن ، وإن كان عبدا ، ضمن على كل حال.

٣٤٤

كتاب الوقف

الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة. وشروط صحته :

أن يكون الواقف مختارا مالكا للتبرع ، فلو وقف وهو محجور عليه لإفلاس ، لم يصح.

وأن يتلفظ بصريحه ، قاصدا له وللتقرب (١) به إلى الله تعالى.

والصريح من ألفاظه : وقفت وحبست وسبلت ، وأما تصدقت وحرمت وأبدت فذلك يحتمل الوقف وغيره ، فلا يحمل عليه إلا بدليل ، وقال بعض أصحابنا : لا صريح في الوقف إلا قوله : وقفت (٢) ، ولو قال : تصدقت ، ونوى به الوقف صح فيما بينه وبين الله تعالى ، ولكن لا يصح في الحكم ، للاحتمال (٣).

وأن يكون الموقوف معلوما مقدورا على تسليمه ، ويصح (٤) الانتفاع به مع بقاء عينه في يد الموقوف عليه ، وسواء في ذلك المنقول وغيره والمشاع والمقسوم ، ولا يجوز وقف الدراهم والدنانير ، لأن الموقوف عليه لا ينتفع بها مع بقاء عينها في يده.

__________________

(١) عطف على الضمير. وفي الأصل : قاصدا له للتقرب.

(٢) الشيخ : المبسوط : ٣ ـ ٢٩٢.

(٣) كذا في الأصل ولكن في « س » : لا يصح في الاحتمال.

(٤) في الأصل : على تسليمه يصح.

٣٤٥

وأن يكون الموقوف عليه غير الواقف ، فلو وقف على نفسه لم يصح ، فأما إذا وقف شيئا على المسلمين عامة ، جاز له الانتفاع به ، لأنه يعود إلى أصل الإباحة ، فيكون هو وغيره فيه سواء.

وأن يكون معروفا متميزا ، ليصح التقرب إلى الله تعالى بالوقف عليه ، وهو ممن يملك المنفعة حالة الوقف ، فلا يصح أن يقف على شي‌ء من معابد أهل الضلال ، ولا على مخالف الإسلام ، ولا على معاند للحق إلا أن يكون ذا رحم له ، ولا على أولاده ولا ولد له ، ولا على الحمل قبل انفصاله ، ولا على عبد.

ولو وقف على أولاده وفيهم موجود صح ، ودخل في الوقف من سيولد له على وجه التبع (١) ، لأن الاعتبار باتصال الوقف في ابتدائه بمن هو من أهل الملك ، ويصح الوقف على المساجد والقناطر وغيرهما لأن المقصود بذلك مصالح المسلمين وهم يملكون الانتفاع.

وأن يكون الوقف مؤبدا غير منقطع فلو قال : وقفت كذا سنة ، لم يصح. فأما قبض الموقوف عليه أو من يقوم مقامه في ذلك ، (٢) فشرط في اللزوم.

وإذا تكاملت هذه الشروط ، زال ملك الواقف ، ولم يجز له الرجوع في الوقف ، ولا تغييره (٣) من وجوهه إلا على وجه نذكره.

وينتقل الملك إلى الموقوف عليه ، ويجوز للموقوف عليه بيع الوقف إذا صار بحيث لا يجدي نفعا وخيف خرابه وكانت بأربابه حاجة شديدة ودعتهم الضرورة إلى بيعه.

__________________

(١) في « س » : على وجه المتبع.

(٢) في « س » : أو من يقوم مقام ذلك.

(٣) في « س » : ولا يتغيره.

٣٤٦

ويتبع في الوقف ما يشرطه الواقف من ترتيب الأعلى على الأدنى ، واشتراكهما ، أو تفضيل في المنافع ، أو مساواة فيها ، إلى غير ذلك.

وإذا وقف على أولاده وأولاد أولاده ، دخل فيهم ولد البنات ، لوقوع اسم الولد عليهن لغة وشرعا ، وكذا إذا وقف على نسله أو عقبه أو ذريته.

وإن وقف على عترته فهم (١) ذريته ، وإذا وقف على عشيرته أو قومه ولم يعينهم بصفة ، عمل بعرف قومه في ذلك الإطلاق ، وروي أنه إذا وقف على عشيرته كان ذلك على الخاص من قومه الذين هم أقرب الناس إليه في نسبه. (٢)

وإذا وقف على قومه ، كان ذلك على جميع أهل لغته ، من ذكور دون إناث ، وإذا وقف على جيرانه ولم يسمهم ، كان ذلك على من يلي داره من جميع الجهات إلى أربعين ذراعا.

ومتى بطل رسم المصلحة التي وقف عليها (٣) أو انقرض أربابه ، جعل ذلك في وجوه البر ، وروي : أنه يرجع إلى ورثة الواقف ، (٤) والأول أحوط.

وإذا وقف على ولده الصغار ، فالذي يتولى عنهم القبض ، هو لا غير. إذا علق الوقف بما ينقرض كأن يقول : وقفته على أولادي وأولاد أولادي ، وسكت على ذلك ، قال بعض أصحابنا : إنه يصح ، وقال الباقون : إنه يصح ويرجع الموقوف عند انقراض الموقوف عليه إلى الواقف إن كان حيا فإن كان ميتا فإلى

__________________

(١) في « س » : وهم.

(٢) النهاية : ٥٩٩.

(٣) في « س » : وقف إليها.

(٤) النهاية : ٥٩٩.

٣٤٧

ورثته. (١)

وإذا وقف وقفا وشرط أن يبيعه متى شاء أو أن يخرج من شاء [ من أرباب الوقف من بينهم ، أو يفضل بعضهم على بعض ، أو أدخل فيهم من شاء ] (٢) معهم ، بطل الوقف إلا فيما سبق ، من ضم الولد الغير الموجود بعد إلى الموجود في الحال.

إذا وقف على قوم وجعل النظر إلى نفسه أو إلى غيره ، كان كما جعل الوقف في المرض المخوف ، وصدقة التمليك والهبة فيه ، روي أن ذلك من الثلث ، وروي أنه منجز في الحال. (٣)

إذا قال : إذا جاء الشتاء أو دخل شهر كذا أو سنة كذا ، فقد وقفت هذه الدار على فلان ، لم يصح.

إذا وقف على ولده ثم على الفقراء والمساكين بعد انقراضهم ، كان وقفا على أولاد صلبه دون ولد الولد وقيل : إنه إذا وقف على ولده دخل فيه ولد الولد من البنين والبنات البطن الثاني والثالث فما زاد عليه (٤).

إذا وقف الكافر على الفقراء ، مضى في فقراء أهل ملته لا غير. والله أعلم.

__________________

(١) قال الشيخ في المبسوط : ٣ ـ ٢٩٢ : فإذا علقه بما ينقرض مثل أن يقول : وقفت هذا على أولادي وأولاد أولادي وسكت على ذلك. فهل يصح ذلك أم لا؟ من أصحابنا من قال : يصح ، ومنهم من قال : لا يصح ، وبهذا القولين قال المخالفون. ومن قال : يصح قال : إذا انقرض الموقوف عليه لم يرجع الوقف إلى الواقف إن كان حيا ولا إلى ورثته إن كان ميتا. وقال قوم يرجع إليه إن كان حيا وإلى ورثته إن كان ميتا ، وبه يشهد روايات أصحابنا ، ولأن رجوعه إلى أبواب البر يحتاج إلى دليل.

(٢) ما بين المعقوفتين موجود في الأصل ، وهو الصحيح.

(٣) قال الشيخ في المبسوط : ٣ ـ ٢٩٨ : إذا وقف في مرضه المخوف ـ وكذلك صدقة التمليك والهبة والوصية ـ لأصحابنا فيه روايتان إحداهما أن ذلك من الثلث ، وهو مذهب المخالفين ، والأخرى أن ذلك منجز في الحال.

(٤) القاضي : المهذب : ٢ ـ ٨٩ ، والمفيد : المقنعة ـ الينابيع الفقهية ـ : ١٢ ـ ١٨.

٣٤٨

كتاب الهبة

الهبة تفتقر صحتها إلى الإيجاب والقبول. وهي ضربان : ما لا يجوز الرجوع فيه ، وما يجوز.

فالأول أن تكون الهبة مستهلكة ، أو قد يعوض عنها ، أو تكون لذي رحم ويقبضها هو أو وليه ، سواء قصد بها وجه الله تعالى أو لا ، أو يقبض (١) وقد قصد بها وجه الله تعالى ، ويكون الموهوب له ممن يصح التقرب إلى الله تعالى بصلته.

والثاني ما عدا ذلك.

والهبة في المرض المتصل بالموت ، محسوبة من أصل المال لا من الثلث ، وقيل : من الثلث. (٢) وهبة المشاع جائزة ، ولو قبض الهبة من غير إذن الواهب ، لم يصح ولزمه الرد.

وإذا مات الواهب قبل القبض بعد قبول الموهوب له الهبة ، لم يبطل عقد الهبة.

__________________

(١) في « س » : « أو لم يقبض » والصحيح ما في المتن.

(٢) الشيخ : المبسوط : ٣ ـ ٣١٥ ، قال العلامة في المختلف : الطبعة الحجرية ـ ٤٨٧ : إذا وهب المريض شيئا ومات في مرضه مضت الهبة من الثلث عند أكثر علمائنا. وقال ابن إدريس : يمضي من الأصل.

٣٤٩

وإذا وهب المودع للمودع وديعته لم يحتج الموهوب إلى إذن في قبضه ، (١) ويجوز هبة الجارية المزوجة والدار المستأجرة.

إذا كان له في ذمة رجل مال فوهبه له ، كان ذلك إبراء بلفظ الهبة ، ومن شرط صحته قبول الموهوب له ، فإن لم يقبل لم يصح ، فأما إذا وهبه لغيره صح ، ولم يلزم إلا بالقبض.

من أخرج شيئا ليتصدق (٢) به على مؤمن بعينه لله تعالى (٣) فلم يجده ، فليتصدق به على غيره ولا يرده في ماله.

من وهب له حيوان فظهر بها في يده حمل ووضعت عنده ، أو كان شجرا فجنى ثمرته ، كان للواهب الرجوع في الأصل دون الفرع ، ما لم يتصرف الموهوب له في ذلك ، بإجارة أو إعارة أو قصارة أو عتق أو تزويج أو وطء وغير ذلك ، (٤) فإن تصرف بطل حكم الرجوع. ويجوز أن يهب شيئا ويشترط (٥) على الموهوب له عوضا معلوما أو مجهولا.

ومن منح غيره ناقة أو بقرة أو شاة ، لينتفع بلبنها مدة معلومة ، لزمه الوفاء بذلك إذا قصد به وجه الله تعالى ، وكان الغير ممن يصح التقرب إلى الله تعالى ببره ، ويضمن هلاك المنحة ونقصانها بالتعدي ، وكذا لا يجوز الرجوع في السكنى والرقبى والعمرى ، إذا كانت مدتها محدودة ، وقصد بها وجه الله تعالى.

والرقبى والعمرى سواء ، وإنما يختلفان في التسمية ، فالرقبى أن يقول : أرقبتك

__________________

(١) كذا في الأصل ولكن في « س » : إذا وهب المودع للمودع وديعة لم يحتج الموهوب إلى إذنه في قبضه.

(٢) في « س » : يتصدق.

(٣) كذا في الأصل ولكن في « س » : على مؤمن لوجه الله تعالى.

(٤) في « س » : أو غير ذلك.

(٥) في الأصل : ويشرط.

٣٥٠

هذه الدار مدة حياتك أو حياتي.

والعمرى أن يقول : أعمرتك كذلك ، وقيل : إن الرقبى من رقبة العبد وهو أن يقول : جعلت لك خدمة هذا العبد مدة حياتك. (١)

وإذا علق المالك ذلك بموته ، رجع إلى ورثته إذا مات ، فإن مات الساكن قبله ، فلورثته السكنى إلى أن يموت المالك ، فإن علقة بموت الساكن رجع إليه إذا مات ، فإن مات المالك قبله ، فله السكنى إلى أن يموت ، ومتى لم يعلق ذلك بمدة ، كان له إخراجه متى شاء ، ولا يجوز أن يسكن من جعل ذلك له من عدا ولده وأهله إلا بإذن المالك ، ومن شرط صحة ذلك كله الإيجاب والقبول.

وإذا حبس فرسه في سبيل الله ، وغلامه وجاريته في خدمة البيت الحرام ، وبعيره في معونة الحاج والزوار لوجه الله تعالى جاز ، ولم يجز له تغييره بعد ذلك.

وإذا قال : جعلت خدمة عبدي لفلان ، مدة كذا ثم هو حر بعد ذلك ، جاز ، وصار حرا إذا خدام تلك المدة ، فإن أبق العبد إلى انقضاء المدة فلا سبيل عليه للمستخدم ، وإن كان مالكه جعل خدمته لنفسه قبل تحريره ، انتقض التدبير بإباقه (٢) وصار ملكا.

ومن السنة الإهداء وقبول الهدية إذا عريت من وجوه القبح ، ومتى قصد بها وجه الله تعالى وقبلت لم يجز الرجوع فيها ولا العوض عنها ، وكذا إن قصد بها التكرم والمودة الدنيوية ، وتصرف فيها من أهديت إليه ، وكذا إن قصد بها العوض عنها فدفع وقبله المهدي ، وهو مخير في قبول هذه الهدية وردها ، ويلزم العوض عنها إذا

__________________

(١) قال الشيخ في المبسوط : ٣ ـ ٣١٦ : والرقبى يحتاج أن يقول : أرقبتك هذه الدار مدة حياتك أو مدة حياتي وفي أصحابنا من قال : الرقبى أن يقول : جعلت خدمة هذا العبد لك مدة حياتك أو مدة حياتي وهو مأخوذ من رقبة العبد ، والأول مأخوذ من رقبة الملك.

(٢) في « س » : بالإباق.

٣٥١

قبلت بمثلها ، والزيادة أفضل ، ولا يجوز التصرف فيها إلا بعد التعويض أو الغرم عليه.

ومن أراد عطية أولاده ، فالأولى أن يسوي بينهم ، ولو كانوا ذكورا أو إناثا ، وإن فضل بعضهم على بعض جاز.

٣٥٢

كتاب الوصية

لا يجوز أن يوصي المسلم لكافر حربي ولا ذمي ، لا رحم له منه ، ويجوز لغيرهما ، والوصية بأكثر من الثلث لا تمضي إلا برضاء الورثة ، فإذا رضوا فلا امتناع لهم بعد ، ولو بعد وفاة الموصي.

ويجوز الوصية للحمل المخلوق حال الوصية (١) إذا خرج حيا ، وإذا خرج ميتا فلا تصح ، ويكون المال لورثة الموصي.

إذا أوصى لعبده بثلث ماله ؛ فإن كانت قيمته أقل من الثلث أعتق وأعطي الباقي ، وإن كانت مثله ، أعتق لا له ولا عليه ، وإن كانت أكثر منه ولم تبلغ ضعفي الثلث ، أعتق واستسعى في الباقي ، وإن كانت ضعفي الثلث بطلت الوصية.

إذا أوصى بعتق عبده وعليه دين ؛ فإن كانت قيمة العبد ضعفي الدين استسعى في خمسة أسداس قيمته ، ثلاثة للديان وسهمان للورثة ، وإن كانت أقل منه بطلت الوصية.

ومن أوصى لعبد أو مكاتب لغيره ، لم يؤد (٢) من مكاتبته شيئا ، مشروطا كان

__________________

(١) في « س » : حال وصيته.

(٢) في « س » : لم يرد.

٣٥٣

أو لا لم تصح ، وإن لم يكن مشروطا وقد أدى شيئا جازت له الوصية بمقدار ما أدى لا غير.

وللإنسان أن يرجع في وصيته ما دام حيا ، ويغير شرائطها ، وينقلها من شي‌ء إلى شي‌ء ، ومن شخص إلى آخر. وتدبير العبد كالوصية في أنه من الثلث وصحة الرجوع فيه.

ومن شرائط الوصية كون الموصي ثابت العقل حرا ، وابن عشر سنين إذا لم يضع الأشياء إلا في مواضعها أمضت وصيته في وجوه البر لا غير ، وكذلك (١) يجوز صدقته وهبته بالمعروف.

ومن أوصى بماله في غير مرضات الله تعالى ، كان للوصي مخالفته في ذلك ، وصرفها فيما يرضاه الله تعالى ، وإذا جرح نفسه بما فيه هلاكها ، ثم أوصى لم يجز العمل على وصيته ، فإن أوصى ثم قتل نفسه مضت وصيته.

إذا أوصى ثم قتل أو جرح ، مضت وصيته في ثلث ماله وثلث ديته أو ثلث أرش جراحته.

وتنفذ وصية المرأة ومنع غيرها (٢) من التصرف في مالها ، إذا كانت حرة عاقلة قد بلغت تسع سنين ، ولم تكن سفيهة ولا ضعيفة العقل.

ومن شرط الوصية أن يشهد الموصي عليها عدلين ، فإن لم يشهد وأمكن الوصي إنفاذها جاز ذلك.

__________________

(١) في « س » : وكذا.

(٢) كذا في الأصل ولكن في « س » : « وصية المرأة وغيرها » والصحيح ما في المتن.

٣٥٤

[ شرائط الوصي ] (١)

الفصل الأول

لا تصح الوصية إلا إلى من (٢) جمع خمس صفات : البلوغ وكمال العقل والإسلام والعدالة والحرية. وتبطل الوصية باختلال إحداها ، إذ لا حكم لكلام الصبي والمجنون ولا الكافر ولا الفاسق لأنه لا أمانة لهما ، والوصية أمانة ، والمملوك لا يملك التصرف ، وحكم المدبر وأم الولد والمكاتب ومن انعتق بعضه حكم العبد ، ويعتبر هذه الصفات حال الوصية لا حال القبول وحال الوفاة ، لأنها حال التصرف.

ويصح وصية الكافر إلى المسلم وإلى الكافر ذميا كان أو عابد وثن إلا أن يكون غير رشيد في ملته ، فإذا لا تصح. وتصح الوصية إلى المرأة المتصفة بالصفات المذكورة.

وإذا تغير حال الوصي بكبر أو مرض ، أضيف إليه أمين آخر ، ولا يخرج من يده ، وإن تغير بفسق أو ارتداد أخرجت من يده.

إذا أوصى إلى رجلين وجعل التصرف إليهما على الانفراد والاجتماع ، فاجتمعا على التصرف ، أو انفرد أحدهما بذلك جاز ، ولم يضر تغير حال أحدهما بشي‌ء [ مما سبق ] (٣) وإن أوصى إليهما مطلقا أو نهى كلا منهما على الانفراد بالتصرف ، رد

__________________

(١) ما بين المعقوفتين منا.

(٢) في « س » : « إلا لمن » والصحيح ما في المتن.

(٣) ما بين المعقوفتين موجود في « س ».

٣٥٥

تصرف المنفرد إلا ما يعود بمصلحة الورثة ، فعلى الناظر في أمر المسلمين(١) حملهما على الاجتماع أو الاستبدال بهما ، وكذا إن تغير حالهما ، وإن تغير حال أحدهما أقام الناظر مقامه آخر.

إذا تشاح الوصيان (٢) وخالفا ، قسم بينهما التركة قسمة المقاربة (٣) لا قسمة العدل وجعل في يد كل منهما نصفه ليتصرف ، هذا في الصورة التي أوصى إلى كل منهما مجتمعا ومنفردا خاصة.

ولا بأس أن يوصى إلى عاقل وصبي ، ويجعل للعاقل النظر في الحال وللصبي إذا بلغ ، فإن مات قبل البلوغ أو بلغ فاسد العقل ، أنفذها العاقل وإن أنفذها قبل بلوغه جاز ، ولم يكن للصبي إذا بلغ النزاع فيه ، إلا أن يكون الكبير خالف شرط الوصية.

إذا أوصى إلى ورثته الصغار والكبار ، كان للكبار إنفاذ الوصية ، إلا إذا اشترط الموصي إيقاف الوصية إلى وقت بلوغ الصغار ، ويكون الموصى به مما يجوز تأخيره فإذن لا يجوز ، والوصي بالخيار بين قبول الوصية وردها ، ولا يجوز له ترك القبول إذا بلغه ذلك بعد موت الموصي ولا ترك القيام بما فوض إليه من ذلك (٤) إذا لم يقبل ورد فلم يبلغ الموصي ذلك حتى مات.

إذا أوصى إلى شخص ولم يقل له : إذا مت فوض إلى غيرك ، هل يجوز له أن يوصى إلى غيره؟ فيه قولان.

ولا يجوز للوصي صرف شي‌ء من مال الوصية في غير الوجه المأمور به ، فإن فعل أو اختار ضمن المال ، وعلى الناظر في أمر المسلمين أن يعزله ويقيم أمينا

__________________

(١) كذا في الأصل ولكن في « س » : وعلى الناظر في المسلمين.

(٢) في الأصل : وكذا إن تشاح الوصيان.

(٣) في المبسوط : ٤ ـ ٥٤ : قسمه المقارنة.

(٤) في « س » : « بما فرض إليه من ذلك » والصحيح ما في المتن.

٣٥٦

مقامه ، وكذا إن مات من غير وصية ، فعلى الناظر أن يقيم أمينا ينظر في مصلحة ورثته ، وإن نظر في ذلك مؤمن من قبل نفسه ، واستعمل الأمانة مع فقد السلطان جاز ، وإذا عجز الوصي عن القيام بتنفيذ الوصية ، أقام الناظر معه معينا أمينا ولم يعزله.

وإذا (١) أمره الوصي بأن يتصرف في تركته لورثته ويتجر لهم بها ويأخذ نصف الربح جاز وحل له ذلك ، وإن كان للوصي على الميت مال لم يجز له أن يأخذه من تحت يده بل عليه إقامة البينة بذلك.

ولا يصح أن يوصي إلا على الأولاد الصغار مع عدم الأب والجد ، ومع وجودهما لا يوصي عليهم إلا في قدر الثلث وقضاء الديون ، وكذلك لا يوصي على من عداهم إلا فيما ذكرناه. والأم لا تلي على أطفالها إلا أن يكون الأب أوصى إليها. ولا يصح توصية المرأة (٢) إلى رجل أجنبي ، بالنظر في أموال أطفالها.

الفصل الثاني

من أوصى لغيره بمثل نصيب أحد ورثته ، كان له نصيب أقلهم قسما ما لم يزد على الثلث ، فإن زاد عليه رد عليهم. (٣)

إذا قال : أوصيت له بنصيب ابني ، بطل لأن نصيب ابنه لا يستحق غيره. إذا قال : له حظ من مالي أو نصيب أو قيل ، يقال للورثة : أعطوه ما يقع عليه اسم ذلك إلا أن يدعي الموصى له أكثر من ذلك ، أو يدعي عليهم بذلك ، فإذن (٤) القول قولهم مع يمينهم.

__________________

(١) في « س » : وإن.

(٢) في « س » : ولا يصح وصية المرأة.

(٣) في الأصل : « رد إليه » ولعل الأصح : « رد إليهم ».

(٤) في « س » : « فان » بدل « فإذن » وهو تصحيف والصحيح ما في المتن.

٣٥٧

إذا قال له جزء من مالي ، فله سبع ماله ، وروي عشر ماله ،(١) ويؤول لفظ الكثير بثمانين ، والسهم بالثمن ، والشي‌ء بالسدس. إذا قال : لزيد ثلث مالي ، ولعمرو ربع مالي ، ولبكر نصف مالي ، في وصية واحدة وإجازته الورثة بدئ بالأول فالأول ، ويدخل النقصان على الأخير ، وإن لم يجيزوه (٢) ففي الأول ثلثه وسقط الباقون.

إذا أوصى لرجل بثلث ماله ، ثم أوصى لآخر بثلث ماله ، نسخت الثانية الأولى ، وعلى هذا إذا أوصى بوصية ثم أوصى بأخرى ، فإن أمكن العمل بهما جميعا ، وجب العمل بها ، وإلا فبالأخير لا غير.

إذا أوصى بعتق جماعة من عبيده دفعة واحدة ، وزادت قيمتهم على الثلث ، استخرج الثلث بالقرعة ، وأعتق. إذا أوصى بعتق رقبة مؤمنة ، ولم يوجد كذلك ، جاز أن يعتق من لا يعرف بنصب ولا عداوة ، فإن أعتقت نسمة على أنها مؤمنة ، ثم ظهر أنها لم تكن كذلك ، أجزأه عن الوصي. (٣)

إذا أوصى بعتق رقبة بثمن معلوم فلم يوجد إلا بأقل منه ، اشترى وأعطى ما بقي من ثمنه وأعتق ، وإن لم يوجد إلا بأكثر منه ، توقف فيه إلى وقت وجوده بالثمن المذكور أو أقل.

ويجوز الوصية بالحمل ، كأن يكون جارية حبلت من زوج شرط عليه استرقاق الولد ، أو حبلت من الزنا. إذا أوصى لغيره بجارية فأتت بعد الوصية بولد مملوك إما من زنا أو من زوج شرط عليه ذلك ، فإن كان قبل موت الموصي فالولد له ، وأما بعده فالولد مع أمه للموصى له.

__________________

(١) لاحظ الوسائل : ١٣ ، ب ٥٤ من أبواب أحكام الوصايا ، ح ١ ـ ٤.

(٢) في « س » : « وإن لم يخيروه » وهو تصحيف والصحيح ما في المتن.

(٣) في « س » : « عن الموصى » وهو تصحيف والصحيح ما في المتن.

٣٥٨

إذا أعتق في مرضه المخوف جارية حبلى ، ثم مات انعتقت الجارية وسرى العتق إلى الحمل ، لأنه كالجزء منها إن خرجت من الثلث ، وإلا انعتق الثلث منهما ويقومان معا ، فإن كان الموصي أعتق الحمل أولا ثم أمه ولم يخرجا من الثلث وكان قيمة الولد بقدر الثلث ، عتق الولد لا غير ، لأنه أسبق في العتق ، وإن كانت أكثر من الثلث عتق بقدر ذلك ، وإن كانت أقل عتق الولد والأم بقدر ما بقي من الثلث ، وإن أتت بتوأمين ولم يخرجوا من الثلث ولا الولدان (١) أخرج أحد الولدين بالقرعة وأعتق.

والقرعة : أن يكتب رقعتان إحداهما بالحرية والأخرى بالرق ، أو ثلاث رقاع إحداهما بالحرية والباقي بالرق ، فمن خرج باسمه رقعة الحرية عتق.

إذا قال : أعتقوا بثلث مالي موالي وموالي أبي ، ولم يبلغ الثلث ذلك ، كان النقصان داخلا على موالي أبيه.

إذا قتلت أم الولد مولاها ، والولد باق انعتقت من نصيب ولدها ، وإن كان مولاها أوصى لها بشي‌ء لم تمنع لمكان القتل ، وكذا المدبر إذا قتل مولاه لم ينقض تدبيره ، لأن التدبير وصية ، والوصية للقاتل جائزة ، ولا يجوز الوصية بجميع ما يملكه وإن كان لا يرثه أحد.

إذا أوصى ولم يملك شيئا في الحال ، ثم ملك قبل الوفاة ، لزمت الوصية بالموت ، وكذا إذا زاد ماله بعد الوصاية ، لزم الوصية في الجميع.

إذا باع في مرضه عبدا قيمته مائتان بمائة وبرأ ، لزم البيع ، وإن مات في مرضه صح إن خرج من الثلث على إحدى الروايتين ، وإن لم يخرج لزم البيع في نصف العبد وفي ثلثه بالمحاباة ، ولم يلزم في سدسه إلا بإجازة الورثة. (٢)

__________________

(١) في « س » : « وله الولدان » والصحيح ما في المتن.

(٢) ولأجل إيضاح العبارة لاحظ كلام الشيخ في المبسوط : ٤ ـ ٦٤.

٣٥٩

إذا أنفذ الوصي الوصية من الشراء والبيع والعتق وغير ذلك ، ثم ظهر بعد ذلك دين على الموصي يحيط بجميع التركة بطل جميع ما أنفذه ، لأن الوصية إنما تصح في الثلث فما دونه بعد قضاء الديون ، وأداء ما فرط فيه من الحج والزكاة والكفارة وغيرها من فرائض الشريعة المحتاج أداؤها إلى المال.

إذا أوصى بحج مطلقا ، حج عنه من رأس ماله ، وإن أوصى به من الثلث ولم يبلغه الثلث حج (١) بالزيادة عليه ، هذا في حجة الإسلام خاصة ، فأما في التطوع فإنه يحج من الثلث من حيث أمكن.

إذا أوصى بحجة الإسلام وحجة التطوع وغيرهما من القربات ، حج عنه حجة الإسلام من أصل المال وما عداها من ثلث ما بقي من التركة ، فإن لم يسع الثلث بذلك بدأ بحجة التطوع ثم بغيرها.

إذا قال : حجوا عني بثلث مالي ، ولم يقل كم حجة ، يحج عنه ما يبقى من الثلث شي‌ء ، ولا يجوز أن يستأجر من يحج عنه بأكثر من أجرة المثل ، فإن فضل من الحج ما لا يمكن أن يحج به أخرى ، أعطي الورثة أو صرف في وجوه البر.

إذا أوصى أن يحج عنه في كل سنة من ارتفاع ضيعة بعينها على وجه التأبيد ، فلم يرتفع كل سنة مقدار ما يحج به ، جاز أن يجعل ارتفاع سنتين وثلاث لسنة واحدة ، ويجوز أيضا أن يوصي بغلة داره ، أو ثمرة بستانه ، أو خدمة عبده المعين أبدا ، ما لم يتجاوز ثمن الملك والغلة ثلث التركة في الحال ، وكذلك يجوز أن يوصي بذلك مدة معينة ، لكن ها هنا لا يقوم إلا المنفعة ، لأن الرقبة مردودة بعد انقضاء تلك المدة إلى الورثة.

إذا مات الموصي ولزمت الوصية ثم مات الموصى له قبل قبوله ، قام ورثته مقامه في القبول ، والوصية بالثلث المشاع جائزة.

__________________

(١) في « س » : يحج.

٣٦٠