فلا بد (١) من التمسك بهذه القاعدة المنصوصة المجمع عليها حتى يثبت بالدليل ما هو أولى بالملاحظة (٢) في نظر الشارع من الحقّ المذكور. فلا يصغى (٣)

______________________________________________________

(١) هذه نتيجة استفادة القاعدة الكلية ـ في بيع أمّ الولد ـ من النصوص والإجماع.

(٢) كتعلق حق الغير بها ، أو تعلق حقها بتعجيل العتق ، وغيرهما ممّا سيأتي في مواضع الاستثناء ، فلاحظ (ص ٢٩٥) وما بعدها.

(٣) هذا إشارة إلى القول المخالف في المسألة ، وهو إنكار عموم منع بيع أمّ الولد ، فيقتصر في تخصيص عمومات الصحة على ما نهض الدليل على منع البيع ، ويقال بجواز البيع في الموارد المشكوكة ، وقال به المحقق الأردبيلي والسيد المجاهد ونسب إلى فخر المحققين وصاحب المدارك أيضا.

ففي مجمع الفائدة : «ولكن لا يبعد أن يقال : إنّ الاستصحاب وأدلة العقل والنقل تدلّ على جواز التصرف في الأملاك مطلقا ، فيجوز مطلق التصرف في أمّ الولد ببيعها مطلقا وغيره إلّا ما خرج بدليل. وما ثبت الدليل ـ وهو الإجماع هنا ـ إلّا في منع البيع مع بقاء الولد وعدم إعسار المولى بثمنها ...» (١).

وقال السيد المجاهد ـ بعد الاستناد إلى عمومات صحة العقود والشروط ـ : «لا يقال : يعارض العمومات المذكورة عموم ما دلّ على النهي عن بيع أمّ الولد ، وهو أخصّ من تلك العمومات ، فينبغي تخصيصها به. لأنّا نقول : لم نجد عموما يدلّ على ذلك بحيث يكون أصلا يرجع إليه في موارد الشك ، وإن كان الشهيد الثاني ادّعى وجوده. فإذا : الأصل فيها العمومات المذكورة» (٢).

__________________

(١) مجمع الفائدة والبرهان ، ج ٨ ، ص ١٧١.

(٢) المناهل ، ص ٣١٩ و ٣٢٠ ، ونسب إلى الإيضاح أصالة الجواز ، وهو كذلك في كتاب البيع ، ج ١ ، ص ٤٢٨ ، ولكن الموجود في باب الاستيلاد هو قوله : «والأقوى عندي : أنّه لا تباع أمّ الولد» وظاهره أصالة المنع ، فراجع ، ج ٣ ، ص ٦٣٦ ، ولا بد من مزيد التتبع.