عمّا زاد على ما يختاره. فإن فرض (١) إجماع على خلافه

______________________________________________________

فيرجع عند الشك في أحدهما بعينه إلى أصالة الاحتياط.

(١) شرع المصنّف من هذه العبارة في ترجيح تخيير المالك بين مطالبة المثل أو القيمة ، وسلك لإثباته طريقين ، أحدهما : بالنظر إلى الإجماع على عدم تخيير الضامن في مقام تفريغ ذمّته ، والآخر : مع قطع النظر عن هذا الإجماع.

أمّا الأوّل ـ وهو تخيير المالك مع الالتفات إلى الإجماع ـ فيدلّ عليه وجهان :

أوّلهما : أصالة عدم براءة ذمّة الضامن بدفع ما لا يرضى به المالك ، كما إذا زعم الضامن كونه مخيّرا ، فأدّى القيمة إلى المالك ، ولم يرض بها ، إذ يشك حينئذ في فراغ ذمّة الضامن عمّا اشتغلت به قطعا ، ومقتضى استصحاب بقاء ما في العهدة عدم حصول البراءة بدفع ما يختاره الضامن ولم يرض به المالك. وقد تقرّر حكومة الاستصحاب على الأصل غير المحرز كالبراءة ، فلا سبيل لإثبات تخيير الضامن بالتمسّك بأصالة البراءة.

ثانيهما : حديث «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» حديث إنّ الضمير المحذوف الراجع إلى «ما» الموصول ظاهر في تحقق الأداء ـ المسقط للضمان ـ بردّ نفس العين ، إلّا إذا رضي المالك بردّ غيرها ، فلا يرتفع الضمان بردّ غير العين إلّا برضا المالك ، ومرجع هذا إلى تخيير المالك. فلو أدّى الضامن القيمة المغايرة للعين المضمونة ـ ولم يرض المالك بها ـ دلّ الحديث على بقاء مال الغير في عهدة الآخذ ، وعدم حصول الغاية ـ وهي : حتّى تؤدّي ـ المفرّغة لما في الذمّة.

وأمّا الثاني : ـ أعني به ثبوت تخيير المالك مع الغضّ عن الإجماع على عدم تخيير الضامن ـ فيقتضيه أصالة الاشتغال ، للشكّ في فراغ ذمّة الضامن بدفع ما لا يرضى به المالك. ولا ريب في أنّ الاشتغال اليقينيّ يقتضي البراءة اليقينيّة المنوطة بدفع المثل والقيمة معا. نعم الإجماع قائم على عدم وجوب الجمع بينهما.

ولكنّه لا يثبت تخيير الضامن ، وإنّما يثبت تخيير المضمون له ، لأنّه مالك لذمّة